TE OGH 1983/7/20 11Os74/83

Der Oberste Gerichtshof hat am 20. Juli 1983 unter dem Vorsitz des Hofrates des Obersten Gerichtshofes Dr.Kießwetter und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, Dr. Schneider, Dr. Hörburger und Dr. Lachner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Eier als Schriftführer in der Strafsache gegen Heinz-Peter A und andere wegen des Verbrechens der Nötigung zum Beischlaf nach dem § 202 Abs. 1 StGB und anderer Delikte über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten Heinz-Peter A sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 19. Jänner 1983, GZ. 4 c Vr 11.762/

81-123, nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Schneider, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Gahleitner und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur Generalanwalt Dr. Stöger zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im schuldigsprechenden Teil zu Punkt A/1.) und 3.) und demgemäß auch im gesamten Strafausspruch, einschließlich des Ausspruches über die Anrechnung der Vorhaft und des (abweislichen) Ausspruches über eine Anstaltsunterbringung dieses Angeklagten gemäß dem § 23 StGB, aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfange der Aufhebung an das Erstgericht verwiesen. Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen. Mit ihren Berufungen werden die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 24. September 1948 geborene, zuletzt beschäftigungslos gewesene Heinz Peter A des Vergehens der Nötigung nach dem § 105 Abs. 1

StGB (Pkt. A/1.), des Verbrechens der teils vollendeten, teils versuchten Nötigung zum Beischlaf nach den §§ 202 Abs. 1 und § 15 StGB (Punkt A/2. und 3.) sowie der Vergehen der Nötigung zur Unzucht nach dem § 204 Abs. 1 StGB (Punkt A/4.), der Körperverletzung nach dem § 83 Abs. 1 StGB (Punkt A/5.) und der Sachbeschädigung nach dem § 125 StGB (Punkt B) schuldig erkannt und hiefür zu einer Freiheitsstrafe verurteilt.

Ihm liegt inhaltlich dieser Schuldsprüche zur Last, in Wien A/ am 29. Oktober 1981

1.) die Waltraud B mit Gewalt gegen ihre Person, nämlich durch Versetzen von Faustschlägen in das Gesicht, zur Ausschank alkoholischer Getränke genötigt, 2.) die Vesna C mit Gewalt, nämlich durch Versetzen von Schlägen, zum außerehelichen Beischlaf genötigt,

3.) die Waltraud B durch Drohung mit Schlägen zum außerehelichen Beischlaf mit Johann D zu nötigen versucht, 4.) die Vesna C mit Gewalt, nämlich durch Versetzen von Schlägen, Ziehen an den Haaren und an der Brust, zur Vornahme eines Mundverkehrs und zum Lecken seines Afters und seiner Hoden, sohin zur Unzucht, genötigt, 5.) die Waltraud B (vorsätzlich) durch Versetzen von Schlägen in das Gesicht, die bei ihr schmerzhafte Hämatome zur Folge hatten, am Körper verletzt, und B/ am 15. Mai 1981 fremde Sachen, nämlich mehrere Gläser und Aschenbecher im Werte von insgesamt etwa S 500,-- durch Werfen (von Aschenbecher und eines Barhockers auf die in der 'X-BAR' aufgestellten Gläser) zerstört zu haben.

Von weiteren Anklagepunkten wurden der Angeklagte Heinz Peter A sowie die Mitangeklagten Franz E und Johann D gemäß dem § 259 Z. 3 StPO rechtskräftig freigesprochen.

Mit seiner auf die Z. 4, 5, 9 lit. a und 10 des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde bekämpft der Angeklagte Heinz Peter A der Sache nach die im Urteilssatz unter Punkt A/1.) bis 5.) bezeichneten Schuldsprüche, die durchwegs Vorfälle betreffen, die sich am 29. Oktober 1981 anläßlich eines Besuches der 'X-BAR' in Wien 2., Hofenedergasse 4, durch den Angeklagten Heinz Peter A und seine beiden damaligen Begleiter, die - rechtskräftig freigesprochenen - Mitangeklagten Franz E und Johann D, ereignet hatten.

Seinen Schuldspruch wegen der bereits am 15. Mai 1981 in demselben Lokal begangenen Sachbeschädigung (Punkt B des Urteilssatzes) läßt der Angeklagte Heinz Peter A nach dem Inhalt seiner Beschwerdeausführungen unbekämpft.

Der Nichtigkeitsbeschwerde kommt teilweise Berechtigung zu:

Dies gilt zunächst schon für den vom Angeklagten A geltend gemachten, den im Urteilssatz unter Punkt A/1.) bezeichneten Schuldspruch wegen Vergehens der Nötigung nach dem § 105 Abs. 1 StGB betreffenden Nichtigkeitsgrund nach der Z. 4 des § 281 Abs. 1 StPO, den er aus der vom Erstgericht mit Zwischenerkenntnis ausgesprochenen Abweisung des von seinem Verteidiger in der Hauptverhandlung gestellten Antrages auf Einvernahme der Zeugin Waltraud B ableitet. Durch diese Zeugin sollte der Nachweis erbracht werden, daß das Einschenken der Getränke (durch diese Zeugin) in keinem Zusammenhang mit seinen Tätlichkeiten (gegen die Zeugin) gestanden sei (Band II, S. 298). Eine neuerliche Einvernahme dieser Zeugin, die zur Hauptverhandlung vorgeladen war (Band II, ON. 116), jedoch dieser von ihr persönlich übernommenen Vorladung keine Folge geleistet hatte (Band II, S. 265 und 298) hielt das Erstgericht laut der im Urteil nachgetragenen Begründung für die Abweisung des vorerwähnten Beweisantrages deshalb für nicht geboten, weil es der Meinung war, daß sie 'zur Vorsatzseite' (gemeint: über das mit den Faustschlägen in das Gesicht dieser Zeugin bezweckte Vorhaben des Angeklagten A) nichts Näheres aussagen könnte und daher durch ihre neuerliche Einvernahme in diesem Belang keine weitere Klärung des Sachverhaltes zu erwarten gewesen sei (Bd. II, S. 317). Durch die Abweisung dieses Beweisantrages wurde aber der Beschwerdeführer, wie er in seiner Verfahrensrüge zutreffend aufzeigt, in seinen Verteidigungsrechten beeinträchtigt:

Das Erstgericht gründet nämlich seinen Schuldspruch zu Punkt A./1.) (Nötigung der Waltraud B zum Einschenken von alkoholischen Getränken durch Versetzen von Faustschlägen) vor allem auf die in der Hauptverhandlung verlesenen Angaben dieser Zeugin vor der Polizei und dem Untersuchungsrichter; dies mit dem Hinweis, daß deren Aussagen auch in der Darstellung der Zeugin Vesna C vor der Polizei und des Mitangeklagten Franz E vor dem Untersuchungsrichter eine Stütze finde (Bd. II, S. 317). Vesna C führte aber in ihrer niederschriftlichen Vernehmung vor der Polizei hiezu bloß aus, die Serviererin (gemeint: Waltraud B) habe vom Angeklagten A eine Ohrfeige erhalten, nachdem sie zu ihm einige, für die Zeugin C aber nicht verständliche Worte gesagt hatte (Bd. I, S. 71). Der Mitangeklagte E erwähnte wie schon vor dem Untersuchungsrichter (vgl. Bd. I, S. 105 und 106) auch in der Hauptverhandlung (Bd. II, S. 248 und 249) bloß eine (nach ihrem Wortlaut von ihm nicht näher präzisierte) schnippische Äußerung der Waltraud B gegenüber dem Angeklagten A. Daraufhin habe ihr dieser einen Schlag versetzt. über die näheren Gründe für diese Tätlichkeit des Angeklagten A konnte E keine Angaben machen; im Gegenteil, bei einer weiteren Vernehmung vor dem Untersuchungsrichter behauptete er sogar, daß dieser tätliche Angriff des Angeklagten A gegen die Barfrau (gemeint Waltraud B) in keinem Zusammenhang mit dem Ausschank der Getränke durch sie gestanden sei (Bd. I, S. 111). Angesichts dieser Beweisergebnisse sind die Angaben der Vesna C und des Franz E zur Begründung der Abweisung des Antrages auf Vernehmung der Zeugin B nicht tragfähig.

Im Gegensatz zu den von der Zeugin B anläßlich ihrer niederschriftlichen Vernehmung vor der Polizei gemachten Angaben, aus denen sich ein, obgleich von ihr nicht ausdrücklich bekundeter Zusammenhang zwischen dem ihr vom Angeklagten A versetzten Scchlag in das Gesicht mit dem nachfolgenden Ausschank der alkoholischen Getränke durch sie ableiten läßt (vgl. Bd. I, S. 35, 36 und 37), kann ihrer Darstellung vor dem Untersuchungsrichter (Bd. I, ON. 44, insb. S. 391

und 392) ein solcher Zusammenhang nicht einmal andeutungsweise entnommen werden; sie hat dort vielmehr angegeben, vom Angeklagten A einen Faustschlag gegen ihre rechte Wange wegen einer von ihr gemachten Bemerkung, die sie nicht mehr wiedergeben könne, erhalten zu haben (Bd. I, S. 392).

Bei dieser Beweissituation, vor allem aber im Hinblick auf die leugnende Verantwortung des Beschwerdeführers, der in der Hauptverhandlung ausdrücklich bestritt, daß die von ihm zugegebenen Tätlichkeiten gegen die Serviererin Waltraud B 'mit dem Trinken' (gemeint: mit dem nachfolgenden Ausschank der Getränke durch sie) in einem Zusammenhang gestanden sei (Bd. II, S. 245), stellt die Abweisung des Antrages auf Vernehmung der gerade zum Nachweis dieser leugnenden Verantwortung des Angeklagten A geführten Zeugin B durch das Erstgericht eine entscheidende Beeinträchtigung der Verteidigungsrechte dieses Angeklagten dar, zumal derzeit keineswegs ausgeschlossen werden kann, daß diese Zeugin bei einer gezielten Befragung über das dem Antrag auf ihre zeugenschaftliche Vernehmung zugrundeliegende und für den vom Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang bekämpften Schuldspruch wegen Vergehens der Nötigung (Punkt A/1.) auch entscheidungswichtige Beweisthema nähere Angaben zu machen in der Lage ist. Keinesfalls kann aber, wie das Erstgericht meint, unter diesen Umständen gesagt werden, daß von dieser Zeugin von vorneherein keine weitere Aufklärung des für den Schuldspruch des Angeklagten A wegen Vergehens der Nötigung (Punkt A/1.) maßgeblichen Sachverhaltes zu erwarten sei.

Nur der Vollständigkeit halber ist zu bemerken, daß es sich bei der (beantragten) Vernehmung der Zeugin B nicht um einen aussichtslosen Beweis handelt. Denn der Genannten konnte die Ladung zur Hauptverhandlung (sogar) eigenhändig zugestellt werden (S. 265). Daß die (nur im kurzen Weg - infolge unentschuldigten Ausbleibens - veranlaßte) Vorführung nicht bewerkstelligt werden konnte (vgl. S. 265, 298), läßt den Schluß auf eine Unerreichbarkeit nicht zu. Da sohin eine Aufhebung dieses nach dem Vorgesagten mit dem Nichtigkeitsgrund der Z. 4 des § 281 Abs. 1 StPO behafteten Schuldspruchs Punkt A/1.) unvermeidlich ist, erübrigt sich ein Eingehen auf das weitere, gegen diesen Punkt (A/1.) des Schuldspruchs gerichtete Beschwerdevorbringen, mit dem der Angeklagte A unter dem Gsichtspunkt einer Urteilsnichtigkeit nach der Z. 5 des § 281 Abs. 1 StPO auch Begründungsmängel dieses Schuldspruchs geltend macht.

Es ist aber auch der auf den Nichtigkeitsgrund der Z. 10 des § 281 Abs. 1 StPO gestützten und gegen den Schuldspruch des Angeklagten A wegen des Verbrechens der versuchten Nötigung der Waltraud B zum außerehelichen Beischlaf mit dem Mitangeklagten Johann D (Punkt A/ 3. des Urteilssatzes) gerichteten Rechtsrüge zumindest im Ergebnis Berechtigung zuzuerkennen:

Zwar kann der in diesem Zusammenhang vom Beschwerdeführer vertretenen Auffassung nicht beigepflichtet werden, daß in diesem Urteilsfaktum seine Strafbarkeit wegen Versuchs des Verbrechens der Nötigung zum außerehelichen Beischlaf im Sinne der §§ 15, 202 Abs. 1 StGB ein Verhalten des Mitangeklagten Johann D voraussetze, das zumindest das Stadium des (strafbaren) Versuchs dieses Deliktes erreicht habe; denn anders als bei dem Verbrechen der Notzucht nach dem § 201 Abs. 1 StGB handelt es sich bei dem hier in Rede stehenden Delikt der Nötigung zum Beischlaf nach dem § 202 Abs. 1 StGB, wie sich schon aus dem Wortlaut dieser Strafbestimmung ableiten läßt, um kein eigenhändiges Delikt (vgl. auch Pallin, WK, RN 3 zu § 201 StGB und RN 3 zu § 202 StGB). Auch derjenige, der gegen eine Frau Gewalt anwendet oder das Mittel der gefährlichen Drohung einsetzt, um sie solcherart zum außerehelichen Beischlaf mit einem anderen zu nötigen, ist daher unmittelbarer Täter (Leukauf-Steininger, Komm. zum StGB2, RN 14 zu § 202; Pallin, WK RN 4 zu § 202 StGB; ÖJZ-LSK 1977/348) und nicht etwa (bloß) Beitragstäter im Sinne des § 12 dritter Fall StGB. Der die Strafbarkeit der Beitragstäterschaft einschränkende Grundsatz der (quantitativ) beschränkten Akzessorietät, (vgl. § 15 Abs. 2

StGB; Leukauf-Steininger, RN 41, 42 hiezu) der voraussetzt, daß der vom Beitragstäter geförderte, unmittelbare Täter mit seinem Tatverhalten zumindest das Stadium des (strafbaren) Versuchs des betreffenden Delikts nach dem § 15 Abs. 2

StGB erreicht haben muß, wird entgegen der hier vom Beschwerdeführer ersichtlich vertretenen Auffassung in dem von ihm bekämpften Schuldspruch Punkt A/3.) des Urteilssatzes gar nicht aktuell. Der Angeklagte A hat aber nach den Urteilsfeststellungen zu Pkt. A/3.) des Schuldspruchs gegenüber Waltraud B das Mittel der gefährlichen Drohung tatsächlich angewendet (Bd. II, S. 312 und 324). Somit könnte nach dem Vorgesagten an einem (strafbaren) Versuch des Delikts der Nötigung zum Beischlaf nach den §§ 15, 202 Abs. 1 StGB, begangen durch den Angeklagten A als unmittelbarer Täter, der infolge gefährlicher Bedrohung der Waltraud B unzweifelhaft Ausführungshandlungen im Sinn des Tatbestandes nach dem § 202 Abs. 1 StGB setzte, kein Zweifel bestehen.

Dies allerdings nur unter der Voraussetzung, daß sein Vorsatz im Zeitpunkt der gefährlichen Drohung darauf gerichtet war, die Bedrohte zum außerehelichen Beischlaf mit Johann D zu nötigen. Indes läßt sich das Vorliegen eines solchen Vorhabens des Angeklagten A dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen, ist doch darin wiederholt nur davon die Rede, daß dieser Angeklagte mit den (auch Waltraud B) angedrohten Schlägen bloß den Zweck verfolgte, sie zum Aufsuchen des Separees (mit Johann D) gefügig zu machen (Bd. II, S. 312, 320 und 324). Dieses Vorhaben würde zwar den vom Beschwerdeführer in seiner Rechtsrüge (§ 281 Abs. 1 Z. 10 StPO) angestrebten Schuldspruch in diesem Faktum wegen Vergehens der Nötigung nach dem § 105 Abs. 1 StGB durchaus decken; hingegen reichen diese Urteilsfeststellungen zur subjektiven Tatseite für einen Schuldspruch des Angeklagten A wegen Verbrechens der versuchten Nötigung zum Beischlaf nach den §§ 15, 202 Abs. 1 StGB (oder allenfalls wegen Vergehens der versuchten Nötigung zur Unzucht nach den §§ 15, 204 Abs. 1 StGB) nicht aus. Dieser dem Ersturteil im Schuldspruch des Beschwerdeführers zu Punkt A/ 3.) anhaftende und Urteilsnichtigkeit nach der Z. 10 des § 281 Abs. 1 StPO bewirkende Feststellungsmangel erfordert demnach auch in diesem Punkte eine Urteilsaufhebung.

Im übrigen erweist sich aber die Nichtigkeitsbeschwerde - wie die Generalprokuratur zutreffend ausführt - als nicht berechtigt. Von einer näheren, in der Mängelrüge vermißten Erörterung darüber, ob und wieviel Alkohol der Angeklagte A am 29. Oktober 1981 auch noch in der 'X-BAR' vor dem Aufsuchen des Separees (mit Vesna C) konsumierte, konnte das Erstgericht, ohne sich dem Vorwurf eines Begründungsmangels in der Bedeutung des Nichtigkeitsgrundes der Z. 5 des § 281 Abs. 1 StPO auszusetzen, Abstand nehmen. Dies schon deshalb, weil selbst der Angeklagte A über die von ihm an diesem Tag konsumierten Alkoholmengen keine genauen Angaben machen konnte (vgl. Bd. I, S. 65, 66, 101 b und Bd.

II, S. 242). Angesichts dieser Beweissituation durfte das Erstgericht bei der hier bekämpften Feststellung, derzufolge beim Angeklagten A im Zeitpunkt der zu seinen Schuldsprüchen Punkt A/ 1.) bis 5.) führenden Vorfälle am 29. Oktober 1981 in der 'X-BAR' ein Zustand der vollen Berauschung nicht vorlag (Bd. II, S. 316), auf das gesamte, sichtlich zielbewußte und konsequente Verhalten des Angeklagten A in der 'X-BAR' (der damals auch in der Lage war, mit Vesna C einen Geschlechtsverkehr zu vollziehen; vgl. II, S. 278), und auf die Angaben der Mitangeklagten E (Bd. II, S. 247) und D (Bd.

II, S.

257) sowie der Zeugen Astrid F (Bd. II, S. 272), Vesna C (Bd. II, S. 278), Bogumila G (Bd. II S. 286) und Ursula H (Bd. II, S. 287) über den damaligen Alkoholisierungsgrad des Angeklagten A zurückgreifen. Auf Grund dieser Verfahrensergebnisse sowie unter Bedachtnahme auf die gleichfalls eine volle Berauschung dieses Angeklagten zur Tatzeit verneinenden Gutachten der beigezogenen gerichtsärztlichen Sachverständigen Dr. Heinz I (Bd. II, ON. 85 und S. 296) und Dr. Stefan J (Bd. II, S. 294 und 295) konnte das Erstgericht die der Sache nach in Richtung einer Volltrunkenheit zur Tatzeit lautende Verantwortung des Angeklagten A, der behauptete, daß ihm zumindest teilweise die Erinnerung an die Vorgänge am 29. Oktober 1981 in der 'X-BAR' fehle (Bd. II, S. 242 und 243), mit mängelfreier Begründung für widerlegt erachten. Eine nähere Erörterung der im übrigen widersprüchlichen Angaben der Zeugin Waltraud B (vor der Polizei, Bd. I, S. 37 und vor dem Untersuchungsrichter, Bd. I, S. 393) über den Alkoholkonsum des Angeklagten A am 29. Oktober 1981 in der 'X-BAR', war bei dieser Beweissituation nicht erforderlich, sodaß entgegen der vom Beschwerdeführer in seiner Mängelrüge vertretenen Auffassung das Ersturteil auch insoweit nicht mit einer Unvollständigkeit in der Bedeutung des Nichtigkeitsgrundes der Z. 5 des § 281 Abs. 1 StPO behaftet ist.

Soweit sich schließlich der Beschwerdeführer in seiner Mängelrüge in Wiederholung seiner Verantwortung in der Hauptverhandlung (Bd. II, S. 243) darauf beruft, der Meinung gewesen zu sein, Vesna C habe sich freiwillig zu den im Schuldspruch unter Punkt A/2.) und 4.) bezeichneten sexuellen Handlungen bereit erklärt, begibt er sich in den Bereich der im Schöffengerichtlichen Verfahren unzulässigen und demnach einer unbeachtlichen Bekämpfung der Beweiswürdigung des Gerichtes; wurde doch im angefochtenen Urteil auf Grund der für glaubwürdig erachteten Angaben der Zeugin C das Gegenteil festgestellt (Bd. II, S. 313, 314 und 321). Insoweit entbehrt die Mängelrüge einer gesetzmäßigen Ausführung. Daß aber der Angeklagte A das hier in Wahrheit fehlende Einverständnis der Zeugin C bloß irrtümlich als gegeben angenommen habe, wurde von ihm im Zuge seiner Verantwortung nicht behauptet, sodaß für das Erstgericht kein Anlaß bestand, sich in den Urteilsgründen mit einem solchen (vom Beschwerdeführer der Sache nach erstmalig in seiner Nichtigkeitsbeschwerde behaupteten) 'Irrtum' näher auseinanderzusetzen.

Es versagt schließlich auch die ziffernmäßig auf den Nichtigkeitsgrund der Z. 9 lit. a des § 281 Abs. 1 StPO gestützte Rechtsrüge, derzufolge der Beschwerdeführer die Auffassung vertritt, daß das ihm zu Punkt A/4.) des Schuldspruchs angelastete Delikt der Nötigung zur Unzucht nach dem § 204 Abs. 1 StGB, begangen am 29. Oktober 1981 in der 'X-BAR' dadurch, daß er Vesna C durch Versetzen von Schlägen, Reißen an den Haaren und an der Brust zur Vornahme eines Mundverkehrs sowie zum Lecken seines Afters und seiner Hoden genötigt hatte, an dem von ihm dann in der weiteren Folge an derselben Frauensperson begangenen Delikt der Nötigung zum außerehelichen Beischlaf (nach dem § 202 Abs. 1 StGB) (als 'konsumiert') aufgehe, weil die vorerwähnten Unzuchtshandlungen nach Meinung des Beschwerdeführers nur straflose Vorbereitungshandlungen zu dem von ihm anschließend an derselben Frau vollzogenen außerehelichen Beischlaf darstellten. Denn diese nach den ausdrücklichen Urteilsfeststellungen auf getrennten Willensentschlüssen beruhenden sexuellen Angriffe gegen Vesna C (vgl. Bd. II, S. 323) stellen sich auf Grund dieser Urteilsannahme als selbständige, auf differenzierten geschlechtlichen Mißbrauch gerichtete Tathandlungen des Beschwerdeführers dar, die Realkonkurrenz zwischen den hier in Betracht kommenden Tatbeständen nach den §§ 202 Abs. 1 und 204 Abs. 1 StGB begründen und einer strafrechtlichen Wertung der dem außerehelichen Beischlaf vorausgegangenen Unzuchtshandlungen als bloße Vorbereitungshandlungen zum Beischlaf entgegenstehen (Leukauf-Steininger, Komm. zum StGB2, RN 20 zu § 202; ÖJZ-LSK 1976/366; 12 Os 144/82; 13 Os 65/82 u.a.). Dem Erstgericht ist daher - entgegen der vom Beschwerdeführer vertretenen Auffassung - bei der Annahme einer Realkonkurrenz zwischen den Delikten nach den §§ 202 Abs. 1 und 204 Abs. 1 StGB (Punkt A/2. und 4. des Schuldspruchs) kein Rechtsirrtum unterlaufen.

Aus den dargelegten Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.