TE OGH 1984/6/19 10Os87/84

Der Oberste Gerichtshof hat am 19. Juni 1984 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini (Berichterstatter), Dr. Friedrich, Dr. Hörburger und Hon.Prof.Dr.Brustbauer als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Wittmann als Schriftführer in der Strafsache gegen Gerd Richard A wegen des Verbrechens des gewerbsmäßig begangenen schweren Betruges nach § 146, 147 Abs 3, 148 zweiter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch als Schöffengericht vom 9. April 1984, GZ 18 a Vr 447/84-27, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Erster Generalanwalt Dr. Nurscher, und der Verteidigerin Dr. Margarethe Scheed-Wiesenwasser, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Den Berufungen wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 8. August 1944 geborene deutsche Staatsbürger Gerd Richard A des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen (richtig: gewerbsmäßig begangenen schweren) Betruges nach den § 146, 147

Abs 3, 148 (zweiter Fall) StGB schuldig erkannt, weil er in der Zeit vom 3. Dezember 1983 bis 16. Februar 1984 in Lech am Arlberg, Seefeld und St. Anton am Arlberg mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, Bedienstete mehrerer Beherbergungsbetriebe jeweils durch Verbergen hinter dem falschen Schein eines zahlungswilligen und zahlungsfähigen Hotelgastes zur Gewährung von Unterkunft und Verpflegung, zum Teil zur Erbringung anderer Leistungen im Rahmen des betreffenden Beherbergungsbetriebes sowie zur Duldung der Benützung des Telephons (gegen spätere Verrechnung der aufgelaufenen Telephongebühren) und zur Gewährung eines Darlehens verleitet hat, wodurch Vinzenz B, Gebhard C, Siegmund D und Robert E am Vermögen in einer Gesamthöhe von 282.476,50 S geschädigt wurden, wobei er den (jeweils) schweren Betrug in der Absicht begangen hat, sich durch wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen.

Nur gegen die Annahme gewerbsmäßigen Handelns und damit gegen die Qualifikation nach § 148 (zweiter Fall) StGB wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Z 5 und 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.

Eine Erörterung der Frage, ob der Angeklagte bei seiner Einreise nach Österreich 18.000 kanadische Dollar besaß, war den Beschwerdeausführungen zuwider nicht erforderlich, weil das Gericht die in Rechtskraft erwachsenen Schuldsprüche wegen Betruges (unter anderem) auf die (unbekämpft gebliebene) Annahme stützte, daß der Beschwerdeführer gar nicht zahlungswillig war. Davon ausgehend kommt dem Umstand, ob der Angeklagte ohnedies Geld hatte, auch für die Beurteilung seines Verhaltens unter dem Blickwinkel der Gewerbsmäßigkeit keine entscheidungswesentliche Bedeutung zu; aus demselben Grund vermögen auch Begründungsmängel, die dem Erstgericht allenfalls in Ansehung seines Ausspruchs unterliefen, es sei die Angabe des Angeklagten, er habe bei seiner Weiterreise von Lech am Arlberg nach Seefeld (am 23. Dezember 1983) doch über 250.000 S verfügt, unglaubwürdig, keine Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 5 StPO zu begründen.

Insoweit der Angeklagte in seinen weiteren Ausführungen die Urteilsannahme übergeht, der zufolge er den Betrug 'in allen Fällen' (Urteilsspruch S 113;

Urteilsgründe S 120) in der Absicht begangen hat, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, ist die - ein Festhalten an den Feststellungen des Urteils erfordernde - den Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 10 StPO relevierende Rechtsrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt. Im Unrecht ist der Beschwerdeführer mit seinem weiteren Einwand, Gewerbsmäßigkeit wäre im Hinblick auf den kurzen Deliktszeitraum, in welchem er durch sein Verhalten nicht zu erkennen gegeben habe, daß er beabsichtige, über einen längeren Zeitraum hinaus seinen Lebensunterhalt durch Betrügereien zu verdienen, nicht anzunehmen. Denn zum einen steht die Tatsache, daß die einzelnen Angriffe innerhalb relativ kurzer Zeit gesetzt wurden, der Annahme der Gewerbsmäßigkeit - als einer auf die Erzielung wiederkehrender Einnahmen gerichteten inneren Tendenz des Täters - nicht entgegen und zum anderen hat das Gericht im Urteil ohnedies als erwiesen angenommen, daß das deliktische Verhalten des Angeklagten nur durch seine Verhaftung ein Ende gefunden hat (S 119).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.

Das Erstgericht verurteilte den Angeklagten nach dem zweiten Strafsatz des § 148 StGB zu zweieinhalb Jahren Freiheitsstrafe. Bei der Strafbemessung wertete es die einschlägigen Vorstrafen des Angeklagten wegen Vermögensdelikten als erschwerend, als mildernd lediglich die als geringfügig gewertete Schadensgutmachung zum Faktum Hotel Post in St. Anton am Arlberg (mit einem Betrag von 10.000 S).

Die Staatsanwaltschaft begehrt eine Erhöhung des Strafmaßes im Hinblick auf den die Wertgrenze des § 147 Abs 3 StGB 'weit übersteigenden Schaden', der bei der Strafbemessung vom Erstgericht nicht berücksichtigt worden sei.

Der Angeklagte hingegen strebt mit seiner Berufung eine Ermäßigung des Strafmaßes an, zumal seine früheren Straftaten lange zurücklägen, er sich seither wohl verhalten habe und einer geregelten Arbeit nachgegangen sei.

Außerdem habe er zumindest in tatsächlicher Hinsicht ein Geständnis abgelegt.

Auch hätte die auffallende Sorglosigkeit der Geschädigten als

mildernd berücksichtigt werden müssen.

Beiden Berufungen kommt keine Berechtigung zu.

Daß neben die - strafnormierende - Qualifikation der Gewerbsmäßigkeit auch noch die Wertqualifikation des § 147 Abs 3 StGB tritt, hat das Erstgericht als erschwerend zu werten übersehen. Dem in der Berufung der Staatsanwaltschaft relevierten Umstand eines diese Wertgrenze 'weit übersteigenden Schadens' kommt jedenfalls keine besondere erschwerende Wirkung zu, weil die erwähnte Schadensgrenze vorliegend nicht einmal um das Dreifache überschritten ist.

Nach dem Inhalt der Strafregisterauskunft ON 25 ist der Angeklagte zuletzt mit Urteil des Landgerichtes München I vom 23. Jänner 1974 wegen Eigentumsdelikten und anderer strafbarer Handlungen zu drei Jahren Freiheitsstrafe sowie zu einer Geldstrafe verurteilt worden. Ein Strafrest wurde zur Bewährung bis zum 9. Oktober 1978 ausgesetzt und in der Folge erlassen. Seither wird er sowohl vom Amtsgericht Böblingen - steckbrieflich - als auch von der Staatsanwaltschaft Stuttgart jeweils zur Strafverfolgung gesucht. Ein Wohlverhalten des Angeklagten seit Verbüßung der letzten Strafe ist angesichts dieser Verfahrensergebnisse nicht aktenkundig. Im Hinblick auf die zur subjektiven Tatseite leugnende Verantwortung des Angeklagten hat das Erstgericht der - lediglich den tatsächlichen Sachverhalt zugebenden - Verantwortung des Angeklagten keine mildernde Wirkung zugebilligt. Daß insbesondere beim Faktum 'Klosterbräu' (Punkt 3 des Schuldspruchs) eine gewisse Sorglosigkeit des Geschädigten D das betrügerische Vorgehen des Angeklagten begünstigt und erleichtert hat, ist nach der Aktenlage nicht auszuschließen. Doch wird dieser Umstand, dem zudem besondere mildernde Wirkung nicht beigelegt werden kann, durch den oben aufgezeigten, vom Erstgericht nicht berücksichtigten Erschwerungsumstand des Vorliegens einer weiteren Qualifikation aufgewogen.

Insgesamt gesehen erscheint die vom Erstgericht über den Angeklagten verhängte Freiheitsstrafe weder überhöht noch zu niedrig ausgemessen zu sein.

Es mußte demnach auch beiden Berufungen ein Erfolg versagt bleiben.