TE OGH 1985/4/18 13Os43/85

Der Oberste Gerichtshof hat am 18.April 1985 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Harbich als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Müller, Dr. Schneider, Dr. Felzmann und Dr. Brustbauer (Berichterstatter) als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Stöger als Schriftführerin in der Strafsache gegen Christian Adolf A wegen des Verbrechens des Diebstahls nach §§ 127 f. StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Linz als Schöffengerichts vom 11. Jänner 1985, GZ. 28 Vr 1847/84-13, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalts Dr. Tschulik, und des Verteidigers Dr. Handl, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten, zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, welches im übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch wegen des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127

Abs. 1, 129 Z. 1 StGB sowie im Strafausspruch aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Christian Adolf A wurde des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127 Abs. 1, 129 Z. 1 StGB (I) und des Vergehens nach § 36 Abs. 1 lit. c WaffG (II) schuldig erkannt. Darnach hat er in Linz I. in der Nacht zum 3.Juni 1984 getrachtet, durch Einbruch Geld und Gebrauchsgegenstände dem Franz B zu stehlen, II. im August 1984 ein Winchestergewehr besessen, obwohl ihm dies von der Bundespolizeidirektion Linz verboten worden war (§ 12 WaffG).

Der Angeklagte macht Nichtigkeit des Urteils aus § 281 Abs. 1 Z. 4, 5 und 9 lit. a StPO geltend.

Die Beschwerde ist, soweit sie sich gegen den Schuldspruch I richtet, berechtigt: Das Gericht hat nämlich die Abweisung des vom Verteidiger beantragten Ortsaugenscheins (S. 71) zum Beweis, daß es dem Angeklagten, falls er dies wirklich beabsichtigt hätte, durchaus möglich gewesen wäre, den Tatort ungesehen zu verlassen und daß die Zeitspanne zwischen dem Erkennen der Manipulation an der Tür durch Franz B bis zum Erreichen seiner Beobachtungsposition mehr als 5 bis 6 Sekunden betragen haben müsse, überhaupt nicht begründet. Da selbst der Zeuge B, dessen Aussage zum Nachteil des Angeklagten vom Schöffensenat verwertet wurde (S. 81), seine Beobachtungsposition nach der Tat an Ort und Stelle überprüft haben will (S. 61), ist nicht auszuschließen, daß die aufgezeigte Formverletzung (§ 238 Abs. 2 StPO) auf die Entscheidung einen dem Angeklagten nachteiligen Einfluß üben konnte (§ 281 Abs. 3 StPO).

Das Urteil enthält die Annahme, Franz B habe sich so vor die Garage gestellt, daß er gute übersicht gehabt und für den Täter jede Fluchtmöglichkeit aus der Garage versperrt habe, der Angeklagte habe somit keine Möglichkeit gehabt, zu entfliehen und habe versucht, sich hinter dem in der Garage abgestellten Fahrzeug zu verstecken (S. 78 f.). Der Vorwurf des Widerspruchs dieser Annahme mit den Verfahrensergebnissen (Z. 5), ist zutreffend; denn nach der - hierin mit der Darstellung des Angeklagten übereinstimmenden (S. 55 f.) - Zeugenaussage B soll sich der Beschwerdeführer bei seiner Betretung hinter dem auf dem Nachbargrundstück abgestellten Personenkraftwagen versteckt haben. Der Gerichtshof hätte darlegen müssen, auf Grund welcher Beweise er zu anderslautenden Annahmen gelangt ist. Da dieser Umstand für die Fragen der Täterschaft des Angeklagten und seines inneren Vorhabens wesentliche Bedeutung zukommt, haftet dem Urteil insoweit auch ein Begründungsmangel an.

Keine Berechtigung kommt dagegen der Beschwerde in bezug auf den Schuldspruch II zu.

Auszugehen ist davon, daß unter dem Besitz einer Waffe oder von Munition (§ 36 Abs. 1 lit. c WaffG) jede Innehabung zu verstehen ist (§ 8 WaffG).

Darunter fällt auch die leihweise Innehabung einer Waffe; Besitzwille ist entgegen den Beschwerdeausführungen zu § 281 Abs. 1 Z. 9 lit. b StPO nicht erforderlich.

Soweit als Verfahrensmangel (§ 281 Abs. 1 Z. 4 StPO) noch gerügt wird, daß der Antrag auf zeugenschaftliche Vernehmungen des Friedrich C und des Rupert D zum Beweis dafür, daß der Angeklagte das Ausleihen des Winchestergewehrs durch den erstgenannten Zeugen nur vermittelt habe, wird nicht einmal behauptet, daß beide Zeugen darüber hinaus hätten ausschließen können, daß der Angeklagte jemals das Gewehr inne hatte, obwohl dieser selbst mehrfach zugegeben hat (S. 13 in ON. 10, S. 72 f.), das Gewehr geborgt und entliehen zu haben. Schon daraus ist - wenngleich für das abweisliche Zwischenerkenntnis ebenfalls keine Begründung gegeben worden ist - zweifelsfrei erkennbar, daß es der beantragten Beweise nicht bedurfte.