TE OGH 1985/6/12 9Os60/85

Der Oberste Gerichtshof hat am 12.Juni 1985 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Steininger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Walenta, Dr. Horak, Dr. Lachner und Dr. Kuch als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Mader als Schriftführerin in der Strafsache gegen Anton A wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 127 Abs. 1, Abs. 2 Z. 3, 130, erster Fall, StGB. über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 6.Februar 1985, GZ. 7 b Vr 5258/84-13, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Hauptmann, des Angeklagten und der Verteidigerin Dr. Ciblar zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 12.Juni 1985 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Steininger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Walenta, Dr. Horak, Dr. Lachner und Dr. Kuch als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Mader als Schriftführerin in der Strafsache gegen Anton A wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls nach Paragraphen 127, Absatz eins,, Absatz 2, Ziffer 3, 130,, erster Fall, StGB. über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 6.Februar 1985, GZ. 7 b römisch fünf r 5258/84-13, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Hauptmann, des Angeklagten und der Verteidigerin Dr. Ciblar zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO. fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß Paragraph 390, a StPO. fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 24.Februar 1932 geborene Anton A des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 127 Abs. 1, Abs. 2 Z. 3, 130, erster Fall, StGB. schuldig erkannt. Darnach hat er in der Zeit von Jänner 1983 bis 15.Jänner 1984 in Wien Bargeld im Betrage von (höchstens) 5.000 S mit dem Vorsatz, sich durch dessen Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, teilweise unter Ausnützung einer Gelegenheit, die durch eine ihm aufgetragene Arbeit als Aufsteller von Zeitungsständern geschaffen worden war, der 'KURIER-Zeitungs Verlags-Gesellschaft m.b.H.' in der Absicht weggenommen, sich durch die wiederkehrende Begehung der Tat eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen.Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 24.Februar 1932 geborene Anton A des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls nach Paragraphen 127, Absatz eins,, Absatz 2, Ziffer 3, 130,, erster Fall, StGB. schuldig erkannt. Darnach hat er in der Zeit von Jänner 1983 bis 15.Jänner 1984 in Wien Bargeld im Betrage von (höchstens) 5.000 S mit dem Vorsatz, sich durch dessen Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, teilweise unter Ausnützung einer Gelegenheit, die durch eine ihm aufgetragene Arbeit als Aufsteller von Zeitungsständern geschaffen worden war, der 'KURIER-Zeitungs Verlags-Gesellschaft m.b.H.' in der Absicht weggenommen, sich durch die wiederkehrende Begehung der Tat eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen.

Die vom Angeklagten allein gegen die Annahme der Qualifikationen des Dienstdiebstahls (§ 127 Abs. 2 Z. 3 StGB.) und der Gewerbsmäßigkeit der Tatbegehung (§ 130, erster Fall, StGB.) aus der Z. 10 des § 281 Abs. 1 StPO. erhobene Nichtigkeitsbeschwerde geht fehl. Soweit der Beschwerdeführer behauptet, die Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung der Diebstähle eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, könne deshalb nicht 'zweifelsfrei als erwiesen angenommen werden', weil er von seiner Gattin erhalten wurde und sich die ihm angelasteten Tatbestände auf zwei Jahre erstreckten, bringt er weder den relevierten materiellrechtlichen, noch einen anderen der im § 281 Abs. 1 StPO. taxativ aufgezählten Nichtigkeitsgründe zur prozeßordnungsgemäßen Darstellung, sondern bekämpft er damit lediglich in unzulässiger Weise die Beweiswürdigung des Schöffensenates, der die fragliche Absicht aus den von ihm angeführten Prämissen (vgl. S. 83 f.) ableiten konnte, ohne mit den Denkgesetzen oder der forensischen Erfahrung in Widerspruch zu geraten.Die vom Angeklagten allein gegen die Annahme der Qualifikationen des Dienstdiebstahls (Paragraph 127, Absatz 2, Ziffer 3, StGB.) und der Gewerbsmäßigkeit der Tatbegehung (Paragraph 130,, erster Fall, StGB.) aus der Ziffer 10, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO. erhobene Nichtigkeitsbeschwerde geht fehl. Soweit der Beschwerdeführer behauptet, die Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung der Diebstähle eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, könne deshalb nicht 'zweifelsfrei als erwiesen angenommen werden', weil er von seiner Gattin erhalten wurde und sich die ihm angelasteten Tatbestände auf zwei Jahre erstreckten, bringt er weder den relevierten materiellrechtlichen, noch einen anderen der im Paragraph 281, Absatz eins, StPO. taxativ aufgezählten Nichtigkeitsgründe zur prozeßordnungsgemäßen Darstellung, sondern bekämpft er damit lediglich in unzulässiger Weise die Beweiswürdigung des Schöffensenates, der die fragliche Absicht aus den von ihm angeführten Prämissen vergleiche Sitzung 83 f.) ableiten konnte, ohne mit den Denkgesetzen oder der forensischen Erfahrung in Widerspruch zu geraten.

Sollte der Beschwerdeführer darüber hinaus vermeinen, die erwähnten Umstände ließen den rechtlichen Schluß auf die Erfüllung der Qualifikation des ersten Falles des § 130 StGB. an sich nicht zu, ist ihm zu entgegnen, daß diese Qualifikation eine ausschließliche oder auch nur teilweise Widmung der angestrebten Einnahmen für den Lebensunterhalt des Täters nicht voraussetzt (vgl. Mayerhofer-Rieder StGB. 2 Nr. 20-24, 33 zu § 70), und daß auch geringfügige Nebeneinkünfte gewerbsmäßig angestrebt werden können (EvBl. 1978/15; Leukauf-Steininger, Kommentar 2 § 70 RN. 5; a.M.Sollte der Beschwerdeführer darüber hinaus vermeinen, die erwähnten Umstände ließen den rechtlichen Schluß auf die Erfüllung der Qualifikation des ersten Falles des Paragraph 130, StGB. an sich nicht zu, ist ihm zu entgegnen, daß diese Qualifikation eine ausschließliche oder auch nur teilweise Widmung der angestrebten Einnahmen für den Lebensunterhalt des Täters nicht voraussetzt vergleiche Mayerhofer-Rieder StGB. 2 Nr. 20-24, 33 zu Paragraph 70,), und daß auch geringfügige Nebeneinkünfte gewerbsmäßig angestrebt werden können (EvBl. 1978/15; Leukauf-Steininger, Kommentar 2 Paragraph 70, RN. 5; a.M.

Wegscheider in ÖJZ. 1979, 68; siehe jedoch RV. 1971, 183). Entscheidend hiefür ist nur, daß die fortlaufende Einnahme - ungeachtet des Umstands, daß sie sich gegebenenfalls (isoliert betrachtet) aus bloß geringen (Teil-)Größen zusammensetzt - wenigstens eines der Ziele der begangenen und für die Zukunft ins Auge gefaßten (wiederkehrenden) Straftaten ist (siehe erneut RV. 1971, 183) und das solcherart angestrebte kriminelle (Zusatz-)Einkommen - wie im vorliegenden Fall, wo nichts darauf hindeutet, der Angeklagte habe sich ein Limit gesetzt - insgesamt die Bagatellgrenze überschreitet (vgl. Mayerhofer-Rieder, StGB. 2 , Nr. 29 zu § 70; 10 Os 22/78; 10 Os 41/83; 10 Os 57/83; 11 Os 125/84).Wegscheider in ÖJZ. 1979, 68; siehe jedoch Regierungsvorlage 1971, 183). Entscheidend hiefür ist nur, daß die fortlaufende Einnahme - ungeachtet des Umstands, daß sie sich gegebenenfalls (isoliert betrachtet) aus bloß geringen (Teil-)Größen zusammensetzt - wenigstens eines der Ziele der begangenen und für die Zukunft ins Auge gefaßten (wiederkehrenden) Straftaten ist (siehe erneut Regierungsvorlage 1971, 183) und das solcherart angestrebte kriminelle (Zusatz-)Einkommen - wie im vorliegenden Fall, wo nichts darauf hindeutet, der Angeklagte habe sich ein Limit gesetzt - insgesamt die Bagatellgrenze überschreitet vergleiche Mayerhofer-Rieder, StGB. 2 , Nr. 29 zu Paragraph 70,; 10 Os 22/78; 10 Os 41/83; 10 Os 57/83; 11 Os 125/84).

Der Beschwerde zuwider ist dem Erstgericht aber auch bei der Annahme der Qualifikation nach § 127 Abs. 2 Z. 3 StGB. kein Irrtum unterlaufen.Der Beschwerde zuwider ist dem Erstgericht aber auch bei der Annahme der Qualifikation nach Paragraph 127, Absatz 2, Ziffer 3, StGB. kein Irrtum unterlaufen.

Denn da diese Qualifikation den Zweck verfolgt, nicht nur den Diebstahl eines Dienstnehmers an seinem Dienstgeber (oder umgekehrt), sondern auch den Diebstahl an oder von einem sonstigen Auftraggeber, z.B. dem Kunden eines gewerblichen Betriebes, unter eine strengere Strafdrohung zu stellen (Dok. zum StGB. 158), ist es - der Beschwerde zuwider - strafrechtlich völlig belanglos, ob es sich bei dem betreffenden Auftragsverhältnis um einen Dienst- oder (wie vorliegend; vgl. S. 82) um einen Werkvertrag handelt (vgl. RZ. 1981/70;Denn da diese Qualifikation den Zweck verfolgt, nicht nur den Diebstahl eines Dienstnehmers an seinem Dienstgeber (oder umgekehrt), sondern auch den Diebstahl an oder von einem sonstigen Auftraggeber, z.B. dem Kunden eines gewerblichen Betriebes, unter eine strengere Strafdrohung zu stellen (Dok. zum StGB. 158), ist es - der Beschwerde zuwider - strafrechtlich völlig belanglos, ob es sich bei dem betreffenden Auftragsverhältnis um einen Dienst- oder (wie vorliegend; vergleiche Sitzung 82) um einen Werkvertrag handelt vergleiche RZ. 1981/70;

ÖJZ-LSK. 1978/166 zu § 127 Abs. 2 Z. 3 StGB.).ÖJZ-LSK. 1978/166 zu Paragraph 127, Absatz 2, Ziffer 3, StGB.).

Dem Gesetz kann aber auch nicht entnommen werden, daß eine

Ausnützung einer besonderen durch das Auftragsverhältnis

geschaffenen Gelegenheit im Sinne der genannten Gesetzesstelle erst

dann vorliege, wenn - wie der Angeklagte vermeint - eine Tatbegehung

durch einen Extraneus gar nicht möglich gewesen wäre. Vielmehr

genügt es, daß durch die aufgetragene Arbeit eine spürbare

Erleichterung der konkreten Tatverübung bewirkt, also dem Täter eine

(im Vergleich zu Außenstehenden) günstigere Ausgangsposition

verschafft worden ist, die von ihm auch genützt wird (SSt. 46/53 =

EvBl. 1976/148 = RZ. 1976/11

= ÖJZ-LSK. 1975/221 zu § 127 Abs. 2 Z. 3 StGB.).

Daß diese Voraussetzungen vorliegend erfüllt waren, ist evident; wurde doch die Möglichkeit des Beschwerdeführers, die Zeitungskassen zu leeren, ohne dabei Gefahr zu laufen, betreten zu werden, entscheidend dadurch begünstigt, daß es zu seinen durch den Werkvertrag bedungenen Obliegenheiten gehörte, die Zeitungsständer samt Kassen einzusammeln.

Die im ganzen unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.

Bei der Strafbemessung wertete das Erstgericht als erschwerend die einschlägige Vorstrafe des Angeklagten, die mehrfache Tatqualifikation sowie den Umstand, daß er teilweise einen Jugendlichen, nämlich seinen Neffen, in Form von nachträglichem Geldzählen in die Straftat hineingezogen hatte. Als mildernd zog es hingegen das umfassende und reumütige Geständnis in Betracht und verhängte über den Angeklagten nach dem ersten Strafsatz des § 130 StGB.Bei der Strafbemessung wertete das Erstgericht als erschwerend die einschlägige Vorstrafe des Angeklagten, die mehrfache Tatqualifikation sowie den Umstand, daß er teilweise einen Jugendlichen, nämlich seinen Neffen, in Form von nachträglichem Geldzählen in die Straftat hineingezogen hatte. Als mildernd zog es hingegen das umfassende und reumütige Geständnis in Betracht und verhängte über den Angeklagten nach dem ersten Strafsatz des Paragraph 130, StGB.

eine Freiheitsstrafe in der Dauer von sechs Monaten. Die Berufung des Angeklagten, mit der er Gewährung bedingter Strafnachsicht anstrebt, ist nicht begründet.

Nach den Akten kann es zwar keinem Zweifel unterliegen, daß sich der Angeklagte während des Tatzeitraumes in einer finanziell bedrängten Situation befand; von einer drückenden Notlage im Sinne des § 34 Z. 10 StGB. kann aber dennoch nicht gesprochen werden, weil in dieser Zeit die Ehegattin des Angeklagten ein monatliches Einkommen von ca. 7.000 S bezog (S. 35) und beide Eheleute aus ihrer Tätigkeit für den oben genannten Zeitungsverlag zusätzliche Einkünfte lukrierten. Auch daß im Deliktszeitraum ein PKW angeschafft wurde (S. 51), spricht gegen eine Notsituation der vom Gesetz geforderten Qualität. Die erstinstanzlichen Strafzumessungsgründe bedürfen mithin keiner nennenswerten Korrektur. Geht man aber davon aus und legt man namentlich der einschlägigen Vorverurteilung (aus dem Jahre 1976;Nach den Akten kann es zwar keinem Zweifel unterliegen, daß sich der Angeklagte während des Tatzeitraumes in einer finanziell bedrängten Situation befand; von einer drückenden Notlage im Sinne des Paragraph 34, Ziffer 10, StGB. kann aber dennoch nicht gesprochen werden, weil in dieser Zeit die Ehegattin des Angeklagten ein monatliches Einkommen von ca. 7.000 S bezog Sitzung 35) und beide Eheleute aus ihrer Tätigkeit für den oben genannten Zeitungsverlag zusätzliche Einkünfte lukrierten. Auch daß im Deliktszeitraum ein PKW angeschafft wurde Sitzung 51), spricht gegen eine Notsituation der vom Gesetz geforderten Qualität. Die erstinstanzlichen Strafzumessungsgründe bedürfen mithin keiner nennenswerten Korrektur. Geht man aber davon aus und legt man namentlich der einschlägigen Vorverurteilung (aus dem Jahre 1976;

Verbüßung der Strafe:

Oktober 1980) sowie dem Umstand, daß die Tat gewerbsmäßig begangen wurde, die gebührende Bedeutung bei, dann mangelt es an den erforderlichen Anhaltspunkten für eine günstige Zukunftsprognose und sonach an den spezialpräventiven Erfordernissen des § 43 Abs. 1 StGB.Oktober 1980) sowie dem Umstand, daß die Tat gewerbsmäßig begangen wurde, die gebührende Bedeutung bei, dann mangelt es an den erforderlichen Anhaltspunkten für eine günstige Zukunftsprognose und sonach an den spezialpräventiven Erfordernissen des Paragraph 43, Absatz eins, StGB.

Es mußte daher auch der Berufung des Angeklagten ein Erfolg versagt bleiben.

Die Kostenentscheidung fußt auf der bezogenen Gesetzesstelle.