TE OGH 1985/12/18 9Os177/85

Der Oberste Gerichtshof hat am 18.Dezember 1985 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes HONProf. Dr. Steininger, Dr. Horak, Dr. Lachner und Dr. Massauer als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Hausmann als Schriftführerin in der Strafsache gegen Lambert A wegen des Verbrechens der Hehlerei nach § 164 Abs 1 Z. 2, Abs 3 StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die Berufungen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 12.Juli 1985, GZ 5 c Vr 13953/84-36, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, des Generalanwaltes Dr. Rzeszut und des Verteidigers Dr. Laimer jedoch in Abwesenheit des Angeklagten zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 18.Dezember 1985 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes HONProf. Dr. Steininger, Dr. Horak, Dr. Lachner und Dr. Massauer als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Hausmann als Schriftführerin in der Strafsache gegen Lambert A wegen des Verbrechens der Hehlerei nach Paragraph 164, Absatz eins, Ziffer 2,, Absatz 3, StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die Berufungen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 12.Juli 1985, GZ 5 c römisch fünf r 13953/84-36, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, des Generalanwaltes Dr. Rzeszut und des Verteidigers Dr. Laimer jedoch in Abwesenheit des Angeklagten zu Recht erkannt:

Der Berufung der Staatsanwaltschaft wird Folge gegeben und die über den Angeklagten verhängte Zusatzfreiheitsstrafe unter Bedachtnahme gemäß §§ 31, 40 StGB lediglich auf das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 1.Februar 1985, GZ 5 c Vr 11206/84-10 auf 20 (zwanzig) Monate erhöht.Der Berufung der Staatsanwaltschaft wird Folge gegeben und die über den Angeklagten verhängte Zusatzfreiheitsstrafe unter Bedachtnahme gemäß Paragraphen 31, 40, StGB lediglich auf das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 1.Februar 1985, GZ 5 c römisch fünf r 11206/84-10 auf 20 (zwanzig) Monate erhöht.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gemäß § 390 a StPO fallen ihm auch die Kosten des Berufungsverfahrens zur Last.Gemäß Paragraph 390, a StPO fallen ihm auch die Kosten des Berufungsverfahrens zur Last.

Gründe:

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten gegen das oben bezeichnete Urteil, mit dem er des Verbrechens der Hehlerei nach § 164 Abs 1 Z. 2, Abs 3 StGB und des Vergehens der Sachbeschädigung nach § 125 StGB schuldig erkannt worden war, hat der Oberste Gerichtshof bereits mit dem in nichtöffentlicher Sitzung gefaßten Beschluß vom 4.Dezember 1985, GZ 9 Os 177/85-6, dem der für den Schuldspruch maßgebende Sachverhalt zu entnehmen ist, zurückgewiesen.Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten gegen das oben bezeichnete Urteil, mit dem er des Verbrechens der Hehlerei nach Paragraph 164, Absatz eins, Ziffer 2,, Absatz 3, StGB und des Vergehens der Sachbeschädigung nach Paragraph 125, StGB schuldig erkannt worden war, hat der Oberste Gerichtshof bereits mit dem in nichtöffentlicher Sitzung gefaßten Beschluß vom 4.Dezember 1985, GZ 9 Os 177/85-6, dem der für den Schuldspruch maßgebende Sachverhalt zu entnehmen ist, zurückgewiesen.

Beim Gerichtstag war also nur mehr über die Berufungen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten zu befinden. Das Schöffengericht wertete bei der Strafbemessung als erschwerend die zahlreichen einschlägigen Vorstrafen des Angeklagten, welche bereits so geartet seien, daß er Rückfallstäter im Sinne des § 39 StGB sei, das Zusammentreffen eines Verbrechens mit einem Vergehen, die zweifache Qualifikation (§ 164 Abs 3 erster Fall und zweiter Fall StGB), den raschen Rückfall (der Angeklagte sei erst am 12.August 1983 nach Verbüßung einer zwanzigmonatigen Freiheitsstrafe wegen Hehlerei aus der Strafhaft entlassen worden). Als mildernd zog es hingegen das Geständnis des Angeklagten und die Schadensgutmachung im Sachbeschädigungsfaktum in Betracht und verhängte über ihn gemäß §§ 28, 164 Abs 3 StGB sowie unter Bedachtnahme gemäß §§ 31, 40 StGB auf zwei Urteile des Landesgerichtes für Strafsachen Wien, mit welchen der Angeklagte (wegen §§ 307 Abs 1, 83 Abs 1 StGB am 1.Februar 1985) zu 10 Monaten Freiheitsstrafe bzw. (wegen § 83 Abs 1 StGB am 7. Dezember 1984) zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen verurteilt worden war, eine Zusatzfreiheitsstrafe in der Dauer von zwölf Monaten.Beim Gerichtstag war also nur mehr über die Berufungen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten zu befinden. Das Schöffengericht wertete bei der Strafbemessung als erschwerend die zahlreichen einschlägigen Vorstrafen des Angeklagten, welche bereits so geartet seien, daß er Rückfallstäter im Sinne des Paragraph 39, StGB sei, das Zusammentreffen eines Verbrechens mit einem Vergehen, die zweifache Qualifikation (Paragraph 164, Absatz 3, erster Fall und zweiter Fall StGB), den raschen Rückfall (der Angeklagte sei erst am 12.August 1983 nach Verbüßung einer zwanzigmonatigen Freiheitsstrafe wegen Hehlerei aus der Strafhaft entlassen worden). Als mildernd zog es hingegen das Geständnis des Angeklagten und die Schadensgutmachung im Sachbeschädigungsfaktum in Betracht und verhängte über ihn gemäß Paragraphen 28, 164, Absatz 3, StGB sowie unter Bedachtnahme gemäß Paragraphen 31, 40, StGB auf zwei Urteile des Landesgerichtes für Strafsachen Wien, mit welchen der Angeklagte (wegen Paragraphen 307, Absatz eins, 83, Absatz eins, StGB am 1.Februar 1985) zu 10 Monaten Freiheitsstrafe bzw. (wegen Paragraph 83, Absatz eins, StGB am 7. Dezember 1984) zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen verurteilt worden war, eine Zusatzfreiheitsstrafe in der Dauer von zwölf Monaten.

Mit ihren Berufungen streben die Staatsanwaltschaft Erhöhung, der Angeklagte hingegen Herabsetzung der Strafe an. Lediglich das Rechtsmittel der Anklagebehörde ist begründet.

Auszugehen ist davon, daß das Erstgericht unzulässigerweise auch auf das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 7. Dezember 1984 (AZ. 12 a E Vr 7119/84) gemäß §§ 31, 40 StGB Bedacht nahm, obgleich bereits dieses Urteil nach den erwähnten Gesetzesstellen auf ein solches des Strafbezirksgerichtes Wien vom 6. März 1984 (AZ. 11 U 31/84) Bedacht genommen hatte, die gegenständlichen Straftaten aber erst im April 1984 - also nach dem Urteil des Strafbezirksgerichtes Wien - verübt wurden, was eine Anwendbarkeit des § 31 StGB ausschließt (vgl. Mayerhofer-Rieder StGB 2 § 31 ENr. 30).Auszugehen ist davon, daß das Erstgericht unzulässigerweise auch auf das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 7. Dezember 1984 (AZ. 12 a E römisch fünf r 7119/84) gemäß Paragraphen 31, 40, StGB Bedacht nahm, obgleich bereits dieses Urteil nach den erwähnten Gesetzesstellen auf ein solches des Strafbezirksgerichtes Wien vom 6. März 1984 (AZ. 11 U 31/84) Bedacht genommen hatte, die gegenständlichen Straftaten aber erst im April 1984 - also nach dem Urteil des Strafbezirksgerichtes Wien - verübt wurden, was eine Anwendbarkeit des Paragraph 31, StGB ausschließt vergleiche Mayerhofer-Rieder StGB 2 Paragraph 31, ENr. 30).

Damit bedarf schon die Grundlage der erstgerichtlichen Strafzumessung einer wesentlichen Korrektur. Legt man zudem dem einschlägig stark getrübten Vorleben des Angeklagten, der Schadenshöhe und dem raschen Rückfall die gebührende Bedeutung bei, dann erweist sich in der Tat die vom Erstgericht geschöpfte Unrechtsfolge als zu gering bemessen und sonach eine Anhebung der Zusatzfreiheitsstrafe auch unter Berücksichtigung dessen geboten, daß Rückfallstäterschaft in der Bedeutung des § 39 StGB vorliegend in Wahrheit nicht angenommen wurde und damit - entgegen der Ansicht der Staatsanwaltschaft - von einem Strafsatz bis zu fünf Jahren auszugehen ist und daß auch im Faktum A teilweise Schadensgutmachung erfolgte.Damit bedarf schon die Grundlage der erstgerichtlichen Strafzumessung einer wesentlichen Korrektur. Legt man zudem dem einschlägig stark getrübten Vorleben des Angeklagten, der Schadenshöhe und dem raschen Rückfall die gebührende Bedeutung bei, dann erweist sich in der Tat die vom Erstgericht geschöpfte Unrechtsfolge als zu gering bemessen und sonach eine Anhebung der Zusatzfreiheitsstrafe auch unter Berücksichtigung dessen geboten, daß Rückfallstäterschaft in der Bedeutung des Paragraph 39, StGB vorliegend in Wahrheit nicht angenommen wurde und damit - entgegen der Ansicht der Staatsanwaltschaft - von einem Strafsatz bis zu fünf Jahren auszugehen ist und daß auch im Faktum A teilweise Schadensgutmachung erfolgte.

Der Angeklagte war mit seiner Berufung auf diese Entscheidung zu verweisen.

Die Kostenentscheidung fußt auf der bezogenen Gesetzesstelle.