TE Vwgh Erkenntnis 2005/9/7 2004/12/0206

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Veröffentlicht am 07.09.2005
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Index

10/01 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG);
10/07 Verwaltungsgerichtshof;
40/01 Verwaltungsverfahren;
63/02 Gehaltsgesetz;
63/03 Vertragsbedienstetengesetz;
63/06 Dienstrechtsverfahren;

Norm

AVG §56;
AVG §59 Abs2;
AVG §66 Abs4;
B-VG Art11 Abs2;
B-VG Art137;
DVG 1984 §2 Abs6 idF 2002/I/119;
DVPV BMLV 2002 §1 lita;
DVV 1981 §2 Z7 lita;
GehG 1956 §121 Abs1 Z3 idF 1994/550 impl;
GehG 1956 §13a Abs1 idF 1966/109;
GehG 1956 §13a Abs2 idF 1966/109;
GehG 1956 §13a Abs3 idF 1966/109;
GehG 1956 §30a Abs1 Z3;
GehG 1956 §30a Abs4;
VVG §3 Abs2;
VwGG §42 Abs2 Z1;
  1. B-VG Art. 11 heute
  2. B-VG Art. 11 gültig ab 01.05.2024 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 47/2024
  3. B-VG Art. 11 gültig von 01.01.2020 bis 30.04.2024 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 14/2019
  4. B-VG Art. 11 gültig von 01.01.2014 bis 31.12.2019 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 51/2012
  5. B-VG Art. 11 gültig von 01.07.2012 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 51/2012
  6. B-VG Art. 11 gültig von 01.01.2005 bis 30.06.2012 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 118/2004
  7. B-VG Art. 11 gültig von 01.01.2005 bis 31.12.2004 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2003
  8. B-VG Art. 11 gültig von 01.01.2005 bis 31.12.2004 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 114/2000
  9. B-VG Art. 11 gültig von 01.01.2004 bis 31.12.2004 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2003
  10. B-VG Art. 11 gültig von 01.01.2001 bis 31.12.2000 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 508/1993
  11. B-VG Art. 11 gültig von 01.12.2000 bis 31.12.2003 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2003
  12. B-VG Art. 11 gültig von 01.12.2000 bis 30.11.2000 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 114/2000
  13. B-VG Art. 11 gültig von 01.07.1994 bis 30.11.2000 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 508/1993
  14. B-VG Art. 11 gültig von 01.01.1989 bis 30.06.1994 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 685/1988
  15. B-VG Art. 11 gültig von 01.01.1988 bis 31.12.1988 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 640/1987
  16. B-VG Art. 11 gültig von 01.01.1985 bis 31.12.1987 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 490/1984
  17. B-VG Art. 11 gültig von 01.01.1975 bis 31.12.1984 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 444/1974
  18. B-VG Art. 11 gültig von 29.05.1974 bis 31.12.1974 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 287/1974
  19. B-VG Art. 11 gültig von 01.01.1961 bis 28.05.1974 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 148/1960
  20. B-VG Art. 11 gültig von 19.12.1945 bis 31.12.1960 zuletzt geändert durch StGBl. Nr. 4/1945
  21. B-VG Art. 11 gültig von 03.01.1930 bis 30.06.1934
  1. B-VG Art. 137 heute
  2. B-VG Art. 137 gültig ab 01.01.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 51/2012
  3. B-VG Art. 137 gültig von 01.01.2004 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2003
  4. B-VG Art. 137 gültig von 01.01.1998 bis 31.12.2003 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 87/1997
  5. B-VG Art. 137 gültig von 01.01.1991 bis 31.12.1997 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 685/1988
  6. B-VG Art. 137 gültig von 25.12.1946 bis 31.12.1990 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 211/1946
  7. B-VG Art. 137 gültig von 19.12.1945 bis 24.12.1946 zuletzt geändert durch StGBl. Nr. 4/1945
  8. B-VG Art. 137 gültig von 03.01.1930 bis 30.06.1934
  1. DVPV BMLV 2002 § 1 gültig von 01.01.2003 bis 31.08.2006 aufgehoben durch BGBl. II Nr. 290/2006
  1. DVV 1981 § 2 gültig von 24.01.2008 bis 30.07.2016 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 64/2016
  2. DVV 1981 § 2 gültig von 01.01.2005 bis 23.01.2008 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 119/2002
  3. DVV 1981 § 2 gültig von 01.05.2004 bis 31.12.2004 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 119/2002
  4. DVV 1981 § 2 gültig von 01.01.2004 bis 30.04.2004 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 119/2002
  5. DVV 1981 § 2 gültig von 01.01.2004 bis 31.12.2003 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 119/2002
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  7. DVV 1981 § 2 gültig von 01.01.2003 bis 31.12.2002 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 119/2002
  8. DVV 1981 § 2 gültig von 01.01.2002 bis 31.12.2002 zuletzt geändert durch BGBl. II Nr. 460/2001
  9. DVV 1981 § 2 gültig von 01.10.2000 bis 31.12.2001 zuletzt geändert durch BGBl. II Nr. 329/2000
  10. DVV 1981 § 2 gültig von 01.01.1999 bis 30.09.2000 zuletzt geändert durch BGBl. II Nr. 437/1998
  11. DVV 1981 § 2 gültig von 01.01.1996 bis 31.12.1998 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 41/1996
  12. DVV 1981 § 2 gültig von 12.08.1995 bis 31.12.1995 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 540/1995
  13. DVV 1981 § 2 gültig von 12.02.1993 bis 11.08.1995 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 84/1993
  14. DVV 1981 § 2 gültig von 01.07.1992 bis 11.02.1993 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 707/1991
  15. DVV 1981 § 2 gültig von 01.01.1992 bis 30.06.1992 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 707/1991
  16. DVV 1981 § 2 gültig von 01.10.1991 bis 31.12.1991 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 218/1991
  17. DVV 1981 § 2 gültig von 01.05.1991 bis 30.09.1991 aufgehoben durch BGBl. Nr. 218/1991
  18. DVV 1981 § 2 gültig von 01.05.1987 bis 30.04.1991 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 171/1987
  19. DVV 1981 § 2 gültig von 27.02.1985 bis 30.04.1987 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 79/1985
  20. DVV 1981 § 2 gültig von 01.09.1984 bis 26.02.1985 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 335/1984
  21. DVV 1981 § 2 gültig von 01.04.1981 bis 31.08.1984
  1. VVG § 3 heute
  2. VVG § 3 gültig ab 01.01.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
  3. VVG § 3 gültig von 01.01.2002 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 137/2001
  4. VVG § 3 gültig von 01.02.1991 bis 31.12.2001
  1. VwGG § 42 heute
  2. VwGG § 42 gültig ab 01.01.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
  3. VwGG § 42 gültig von 01.07.2012 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 51/2012
  4. VwGG § 42 gültig von 01.07.2008 bis 30.06.2012 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 4/2008
  5. VwGG § 42 gültig von 01.01.1991 bis 30.06.2008 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 330/1990
  6. VwGG § 42 gültig von 05.01.1985 bis 31.12.1990

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Schick, Dr. Hinterwirth und Dr. Pfiel als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Lamprecht, über die Beschwerde des D in B, vertreten durch Dr. Walter Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz Josefs-Kai 5, gegen den Bescheid des Bundesministers für Landesverteidigung vom 29. Oktober 2004, Zl. P404662/30- PersC/2004, betreffend Übergenuss (Einsatzzulage nach § 2 des Einsatzzulagengesetzes und Verwendungszulage nach § 30a Abs. 1 Z. 3 des Gehaltsgesetzes 1956, jeweils in Verbindung mit § 13a des Gehaltsgesetzes 1956), zu Recht erkannt: Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Schick, Dr. Hinterwirth und Dr. Pfiel als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Lamprecht, über die Beschwerde des D in B, vertreten durch Dr. Walter Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz Josefs-Kai 5, gegen den Bescheid des Bundesministers für Landesverteidigung vom 29. Oktober 2004, Zl. P404662/30- PersC/2004, betreffend Übergenuss (Einsatzzulage nach Paragraph 2, des Einsatzzulagengesetzes und Verwendungszulage nach Paragraph 30 a, Absatz eins, Ziffer 3, des Gehaltsgesetzes 1956, jeweils in Verbindung mit Paragraph 13 a, des Gehaltsgesetzes 1956), zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird in seinem Spruchpunkt 1. wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer steht seit dem 1. April 2002 in einem öffentlich rechtlichen Ruhestandsverhältnis zum Bund. Nach der Aktenlage war die letzte Dienststelle, der er während seines Aktivdienstverhältnisses angehörte, das Jägerbataillon 19.

Zur Vorgeschichte wird auf die ausführliche Darstellung in dem im ersten Rechtsgang des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens ergangenen hg. Erkenntnis vom 26. Mai 2003, Zl. 2000/12/0264, verwiesen. Folgende Umstände seien hier hervorgehoben:

Mit Dienstrechtsmandat des Kommandanten des Korpskommando I vom 2. April 1992 wurde dem Beschwerdeführer für seine Funktion als Kommandant eines Landwehrstammregimentes die Verwendungszulage nach § 30a Abs. 1 Z. 3 des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54 (GehG), für die Dauer dieser Verwendung und seiner dienstlichen Inanspruchnahme im Ausmaß von drei Vorrückungsbeträgen der Dienstklasse VII mit Wirkung vom 1. Jänner 1992 neu bemessen. Mit Dienstrechtsmandat des Kommandanten des Korpskommando römisch eins vom 2. April 1992 wurde dem Beschwerdeführer für seine Funktion als Kommandant eines Landwehrstammregimentes die Verwendungszulage nach Paragraph 30 a, Absatz eins, Ziffer 3, des Gehaltsgesetzes 1956, Bundesgesetzblatt Nr. 54 (GehG), für die Dauer dieser Verwendung und seiner dienstlichen Inanspruchnahme im Ausmaß von drei Vorrückungsbeträgen der Dienstklasse römisch sieben mit Wirkung vom 1. Jänner 1992 neu bemessen.

Der Beschwerdeführer war ab 1. November 1991 bis 30. Juni 1992 (durchgehend) als Kommandant des Assistenzeinsatzbataillons eingesetzt. Für die Dauer dieser Verwendung und seiner dienstlichen Inanspruchnahme "bis zur Beendigung des Assistenzeinsatzes" wurde ihm auf Grund seines Antrages mit Dienstrechtsmandat des Kommandanten des Korpskommando I vom 14. Mai 1992 eine Verwendungszulage nach § 30a Abs. 1 Z. 3 in Verbindung mit § 75 Abs. 2 GehG in der Höhe von 36 vH des Gehaltes der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V eines Beamten der allgemeinen Verwaltung bemessen und auch ausbezahlt. In dieser Zeit erhielt er keine Leiterzulage auf Grund des erstgenannten Bescheides. Der Beschwerdeführer war ab 1. November 1991 bis 30. Juni 1992 (durchgehend) als Kommandant des Assistenzeinsatzbataillons eingesetzt. Für die Dauer dieser Verwendung und seiner dienstlichen Inanspruchnahme "bis zur Beendigung des Assistenzeinsatzes" wurde ihm auf Grund seines Antrages mit Dienstrechtsmandat des Kommandanten des Korpskommando römisch eins vom 14. Mai 1992 eine Verwendungszulage nach Paragraph 30 a, Absatz eins, Ziffer 3, in Verbindung mit Paragraph 75, Absatz 2, GehG in der Höhe von 36 vH des Gehaltes der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse römisch fünf eines Beamten der allgemeinen Verwaltung bemessen und auch ausbezahlt. In dieser Zeit erhielt er keine Leiterzulage auf Grund des erstgenannten Bescheides.

Der (durchgehende) Assistenzeinsatz des Beschwerdeführers endete mit Ablauf des 30. Juni 1992. Seither wurde er (wieder) als Kommandant des Landwehrstammregimentes verwendet, jedoch immer wieder, aber nicht durchgehend, sondern im Regelfall im Ausmaß von 15 Tagen pro Monat, als Kommandant des Assistenzeinsatzbataillons.

Ungeachtet dieser Änderung in der dienstlichen Verwendung erhielt der Beschwerdeführer ab 1. Juli 1992 nach wie vor während des gesamten strittigen Zeitraumes (1. Juli 1992 bis 31. Dezember 1994) die (höhere) Leiterzulage nach dem Bescheid vom 14. Mai 1992 ausbezahlt. Außerdem erhielt er ab diesem Zeitpunkt für die jeweilige Dauer seines Einsatzes in seiner Funktion als Kommandant des Assistenzeinsatzbataillons eine Einsatzzulage nach dem (am 1. Juli 1992 in Kraft getretenen) Einsatzzulagengesetz, BGBl. Nr. 423/1992 (EZG). Dabei wurde die dem Beschwerdeführer pro Monat ausbezahlte Einsatzzulage in der Weise berechnet, dass - ausgehend vom zweieinhalbfachen seines Monatsbezuges in der Dienstklasse VII - für jeden Tag eines Kalendermonats, an dem er mangels Einsatzes (im jeweiligen Monat) keinen Anspruch auf die Einsatzzulage hatte, ein Dreißigstel von dem zu Grunde gelegten (erhöhten) Monatsbezug abgezogen wurde. Die solcherart für die Dauer eines Einsatzes pro Monat ermittelte Einsatzzulage wurde bis zur Höhe des in § 2 Abs. 1 EZG genannten Höchstbetrages (das vierfache des Gehaltes der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V) ausbezahlt. Ungeachtet dieser Änderung in der dienstlichen Verwendung erhielt der Beschwerdeführer ab 1. Juli 1992 nach wie vor während des gesamten strittigen Zeitraumes (1. Juli 1992 bis 31. Dezember 1994) die (höhere) Leiterzulage nach dem Bescheid vom 14. Mai 1992 ausbezahlt. Außerdem erhielt er ab diesem Zeitpunkt für die jeweilige Dauer seines Einsatzes in seiner Funktion als Kommandant des Assistenzeinsatzbataillons eine Einsatzzulage nach dem (am 1. Juli 1992 in Kraft getretenen) Einsatzzulagengesetz, Bundesgesetzblatt Nr. 423 aus 1992, (EZG). Dabei wurde die dem Beschwerdeführer pro Monat ausbezahlte Einsatzzulage in der Weise berechnet, dass - ausgehend vom zweieinhalbfachen seines Monatsbezuges in der Dienstklasse römisch sieben - für jeden Tag eines Kalendermonats, an dem er mangels Einsatzes (im jeweiligen Monat) keinen Anspruch auf die Einsatzzulage hatte, ein Dreißigstel von dem zu Grunde gelegten (erhöhten) Monatsbezug abgezogen wurde. Die solcherart für die Dauer eines Einsatzes pro Monat ermittelte Einsatzzulage wurde bis zur Höhe des in Paragraph 2, Absatz eins, EZG genannten Höchstbetrages (das vierfache des Gehaltes der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse römisch fünf) ausbezahlt.

Mit einem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 7. September 2000 wurde

1. gemäß § 13a Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 3 GehG festgestellt, dass der Beschwerdeführer die in der Zeit vom 16. Juli 1992 bis 29. Dezember 1994 auf Grund einer unrichtigen Anwendung der Bestimmungen über die Verwendungszulage gemäß § 30a Abs. 1 Z. 3 GehG zu Unrecht empfangenen Leistungen (Übergenüsse) in Höhe von S 52.385,70 dem Bund zu ersetzen habe. 1. gemäß Paragraph 13 a, Absatz eins, in Verbindung mit Absatz 3, GehG festgestellt, dass der Beschwerdeführer die in der Zeit vom 16. Juli 1992 bis 29. Dezember 1994 auf Grund einer unrichtigen Anwendung der Bestimmungen über die Verwendungszulage gemäß Paragraph 30 a, Absatz eins, Ziffer 3, GehG zu Unrecht empfangenen Leistungen (Übergenüsse) in Höhe von S 52.385,70 dem Bund zu ersetzen habe.

2. gemäß § 13a Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 3 GehG festgestellt, dass der Beschwerdeführer weiters die in der Zeit vom 16. Juli 1992 bis 29. Dezember 1994 auf Grund einer unrichtigen Anwendung der Bestimmungen über die Einsatzzulage gemäß § 2 Abs. 1 in Verbindung mit § 5 EZG zu Unrecht empfangenen Leistungen (Übergenüsse) in Höhe von S 241.414,83 dem Bund zu ersetzen habe. 2. gemäß Paragraph 13 a, Absatz eins, in Verbindung mit Absatz 3, GehG festgestellt, dass der Beschwerdeführer weiters die in der Zeit vom 16. Juli 1992 bis 29. Dezember 1994 auf Grund einer unrichtigen Anwendung der Bestimmungen über die Einsatzzulage gemäß Paragraph 2, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 5, EZG zu Unrecht empfangenen Leistungen (Übergenüsse) in Höhe von S 241.414,83 dem Bund zu ersetzen habe.

3. der Antrag des Beschwerdeführers auf Überweisung von S 53.078,-- aus (sonstigen) Leistungen für die Monate November und Dezember 1994 gemäß § 71 Abs. 5 des Bundeshaushaltsgesetzes abgewiesen. 3. der Antrag des Beschwerdeführers auf Überweisung von S 53.078,-- aus (sonstigen) Leistungen für die Monate November und Dezember 1994 gemäß Paragraph 71, Absatz 5, des Bundeshaushaltsgesetzes abgewiesen.

In der Begründung zu Spruchpunkt 1. dieses Bescheides war die belangte Behörde davon ausgegangen, dass dem Beschwerdeführer für jene Monate, an deren Beginn er als Kommandant des Landwehrstammregimentes in Verwendung stand, die mit Bescheid vom 2. April 1992 bemessene Leiterzulage, hingegen für Monate, an deren Beginn er als Kommandant des Assistenzeinsatzbataillons in Verwendung stand, die mit Bescheid vom 14. Mai 1992 bemessene Leiterzulage zustehe. Der sich daraus ergebende Übergenuss sei mangels Gutgläubigkeit des Empfangs rückzufordern gewesen.

In Ansehung der rückgeforderten Einsatzzulage (Spruchpunkt 2) vertrat die belangte Behörde die Auffassung, die Bestimmungen des § 2 Abs. 1 und des § 5 Abs. 2 EZG seien in der Weise anzuwenden, dass auch bei Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen für Teilzeiträume eines Monats zunächst die Einsatzzulage nach § 2 Abs. 1 so zu berechnen sei, als wäre durchgehend Einsatz geleistet worden. Der so berechnete monatliche Betrag der Einsatzzulage sei sodann nach den Regeln des § 5 Abs. 2 EZG zu aliquotieren. In Ansehung der rückgeforderten Einsatzzulage (Spruchpunkt 2) vertrat die belangte Behörde die Auffassung, die Bestimmungen des Paragraph 2, Absatz eins und des Paragraph 5, Absatz 2, EZG seien in der Weise anzuwenden, dass auch bei Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen für Teilzeiträume eines Monats zunächst die Einsatzzulage nach Paragraph 2, Absatz eins, so zu berechnen sei, als wäre durchgehend Einsatz geleistet worden. Der so berechnete monatliche Betrag der Einsatzzulage sei sodann nach den Regeln des Paragraph 5, Absatz 2, EZG zu aliquotieren.

Zu Spruchpunkt 3. des angefochtenen Bescheides führte die belangte Behörde aus, im Hinblick auf die in den Spruchpunkten 1. und 2. festgestellte Verpflichtung des Beschwerdeführers zum Rückersatz sei der Betrag von S 53.078,-- aus Leistungen für die Monate November und Dezember 1994 zu Recht einbehalten worden.

Mit dem bereits zitierten hg. Erkenntnis vom 26. Mai 2003 hob der Verwaltungsgerichtshof den Bescheid der belangten Behörde vom 7. September 2000 wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes auf.

In Ansehung des Spruchpunktes 1. dieses Bescheides (Rückforderung der Leiterzulage) vertrat der Verwaltungsgerichtshof die Auffassung, im Hinblick auf die Mischverwendung des Beschwerdeführers ab 1. Juli 1992 sei weder eine Anknüpfung an die Bemessung mit Dienstrechtsmandat vom 2. April 1992 noch eine solche an die Bemessung mit Dienstrechtsmandat vom 14. Mai 1992 vorzunehmen. Vielmehr sei die Bemessung der Leiterzulage für die genannte Mischverwendung insgesamt (allenfalls differenziert nach einzelnen Zeiträumen) neu vorzunehmen. Das Abstellen auf die (zufällige) Verwendung des Beschwerdeführers am jeweiligen Monatsersten sei daher rechtswidrig. Sodann heißt es in dem genannten Erkenntnis wörtlich:

"Ausgehend von ihrer Auffassung, dass auch nach dem 1. Juli 1992 die beiden Bemessungsbescheide der Dienstbehörde erster Instanz vom 2. April und 14. Mai 1992 maßgebend seien, hat es die belangte Behörde unterlassen, eine bescheidmäßige Feststellung (Bemessung) - zum feststellenden Charakter derartiger Bemessungsbescheide siehe z.B. das hg Erkenntnis vom 25. Jänner 1995, Zl. 94/12/0252 = Slg. NF Nr. 14.207/A, mwN - der unter Berücksichtigung der Mischverwendung des Beschwerdeführers gebührenden Leiterzulage durch die zuständige Dienstbehörde zu veranlassen und ihr aufzutragen, erst auf Grund einer solchen Neubemessung über die Rückforderung zu entscheiden. Solange diese Bemessung noch ausständig ist, kann nicht beurteilt werden, ob und - aus der Sicht des Beschwerdefalles vor allem - in welchem Ausmaß die dem Beschwerdeführer im strittigen Zeitraum als Leiterzulage angewiesenen Beträge zu Recht oder zu Unrecht gezahlt worden sind."

Im Übrigen führte der Verwaltungsgerichtshof aus, dass zwar der Bezug der Einsatzzulage den einer Leiterzulage nicht ausschließt, in einem solchen Fall allerdings quantitative Mehrleistungen bei der Bemessung der zweitgenannten Zulage außer Betracht zu bleiben haben.

In Ansehung des Spruchpunktes 2. (Rückforderung der Einsatzzulage) teilte der Verwaltungsgerichtshof in dem genannten Erkenntnis unter Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 26. Mai 2003, Zl. 2000/12/0180, die von der belangten Behörde vertretene Rechtsauffassung betreffend die Berechnung der Höhe der Einsatzzulage. Er vertrat jedoch die Auffassung, die Höhe des Rückforderungsbetrages lasse sich deshalb noch nicht errechnen, weil in Ansehung der Jahre 1992 und 1993 nicht feststehe, wie hoch der Monatsbezug des Beschwerdeführers unter Einrechnung der Leiterzulage sei, sodass eine Ermittlung der ersten Bemessungsgrundlage nach § 2 Abs. 1 EZG derzeit noch nicht möglich sei. Damit könne aber auch nicht festgestellt werden, ob für die genannten Jahre die erste oder zweite Bemessungsregel der zitierten Gesetzesbestimmung zur Anwendung komme. Mangels Teilbarkeit des Spruchpunktes 2. in Ansehung der Bemessungszeiträume sei mit Gesamtaufhebung vorzugehen gewesen, wenngleich die aufgezeigte Mangelhaftigkeit das Jahr 1994 nicht betreffe. In Ansehung des Spruchpunktes 2. (Rückforderung der Einsatzzulage) teilte der Verwaltungsgerichtshof in dem genannten Erkenntnis unter Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 26. Mai 2003, Zl. 2000/12/0180, die von der belangten Behörde vertretene Rechtsauffassung betreffend die Berechnung der Höhe der Einsatzzulage. Er vertrat jedoch die Auffassung, die Höhe des Rückforderungsbetrages lasse sich deshalb noch nicht errechnen, weil in Ansehung der Jahre 1992 und 1993 nicht feststehe, wie hoch der Monatsbezug des Beschwerdeführers unter Einrechnung der Leiterzulage sei, sodass eine Ermittlung der ersten Bemessungsgrundlage nach Paragraph 2, Absatz eins, EZG derzeit noch nicht möglich sei. Damit könne aber auch nicht festgestellt werden, ob für die genannten Jahre die erste oder zweite Bemessungsregel der zitierten Gesetzesbestimmung zur Anwendung komme. Mangels Teilbarkeit des Spruchpunktes 2. in Ansehung der Bemessungszeiträume sei mit Gesamtaufhebung vorzugehen gewesen, wenngleich die aufgezeigte Mangelhaftigkeit das Jahr 1994 nicht betreffe.

Schließlich stehe der Spruchabschnitt 3 in untrennbarem Zusammenhang mit den Spruchabschnitten 1 und 2 des Bescheides vom 7. September 2000, sodass auch dieser deren rechtliches Schicksal teile.

Nachdem der Beschwerdeführer mit der zur hg. Zl. 2004/12/0077 protokollierten Säumnisbeschwerde eine Verletzung der Entscheidungspflicht der belangten Behörde in Ansehung seiner Berufung geltend gemacht hatte, erließ diese Behörde nach Gewährung von Parteiengehör zu der von ihr ermittelten Höhe der im streitgegenständlichen Zeitraum zustehenden Leiter- bzw. Einsatzzulage (zu dieser Berechnung wird auf die Darstellung der Begründung des angefochtenen Bescheides verwiesen; von der Möglichkeit des rechtlichen Gehörs hiezu hat der Beschwerdeführer nicht Gebrauch gemacht) am 29. Oktober 2004 den angefochtenen Bescheid, dessen Spruch wie folgt lautet:

"Ihrer gegen den Bescheid des (damals zuständigen) Korpskommandos I vom 02. Juni 1995, Zl. 14.450-3101/15/95, eingebrachten Berufung wird teilweise stattgegeben, und der Spruch wie folgt abgeändert: "Ihrer gegen den Bescheid des (damals zuständigen) Korpskommandos römisch eins vom 02. Juni 1995, Zl. 14.450-3101/15/95, eingebrachten Berufung wird teilweise stattgegeben, und der Spruch wie folgt abgeändert:

1. Gemäß § 13a Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54, haben Sie die in der Zeit vom 01. Juli 1992 bis 31. Dezember 1994 auf Grund einer unrichtigen Anwendung der Bestimmungen über die Verwendungszulage gemäß § 30a Abs. 1 Ziffer 3 und Abs. 5 i.V.m. § 75 Abs. 2 des Gehaltsgesetzes 1956, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. Nr. 565/1981, zu Unrecht empfangenen Leistungen (Übergenüsse) in Höhe von ATS 66.848,04 (in Worten: 1. Gemäß Paragraph 13 a, Absatz eins, i.V.m. Absatz 3, des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54, haben Sie die in der Zeit vom 01. Juli 1992 bis 31. Dezember 1994 auf Grund einer unrichtigen Anwendung der Bestimmungen über die Verwendungszulage gemäß Paragraph 30 a, Absatz eins, Ziffer 3 und Absatz 5, i.V.m. Paragraph 75, Absatz 2, des Gehaltsgesetzes 1956, in der Fassung des Bundesgesetzes Bundesgesetzblatt Nr. 565 aus 1981,, zu Unrecht empfangenen Leistungen (Übergenüsse) in Höhe von ATS 66.848,04 (in Worten:

sechsundsechzigtausendachthundertachtundvierzig Schilling und vier Groschen) dem Bund zu ersetzen. Dies entspricht einem Betrag von EUR 4.858,04 (in Worten: viertausendachthundertachtundfünfzig Euro und vier Cent).

2. Gemäß § 13a Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54, haben Sie die in der Zeit vom 01. Juli 1992 bis 31. Dezember 1994 auf Grund einer unrichtigen Anwendung der Bestimmungen über die Einsatzzulage gemäß § 2 Abs. 1 in Verbindung mit § 5 des Einsatzzulagengesetzes (EZG), in der Fassung BGBl. Nr. 423/1992, zu Unrecht empfangenen Leistungen (Übergenüsse) in Höhe von ATS 241.414,84 (in Worten: 2. Gemäß Paragraph 13 a, Absatz eins, i.V.m. Absatz 3, des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54, haben Sie die in der Zeit vom 01. Juli 1992 bis 31. Dezember 1994 auf Grund einer unrichtigen Anwendung der Bestimmungen über die Einsatzzulage gemäß Paragraph 2, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 5, des Einsatzzulagengesetzes (EZG), in der Fassung Bundesgesetzblatt Nr. 423 aus 1992,, zu Unrecht empfangenen Leistungen (Übergenüsse) in Höhe von ATS 241.414,84 (in Worten:

zweihunderteinundvierzigtausendvierhundertvierzehn Schilling und vierundachtzig Groschen) dem Bund zu ersetzen. Dies entspricht einem Betrag von EUR 17.544,30 (in Worten: siebzehntausendfünfhundertvierundvierzig Euro und dreißig Cent)

3. Der Antrag auf Überweisung von ATS 53.078,- bzw. EUR 3.857,33 für Leistungen für die Monate November und Dezember 1994 wird gemäß § 71 Abs. 5 des Bundeshaushaltsgesetzes, in der Fassung BGBl. 960/1993, in Verbindung mit § 50 Abs. 1 der Bundeshaushaltsverordnung 1989, in der Fassung BGBl. 570/1989, abgewiesen." 3. Der Antrag auf Überweisung von ATS 53.078,- bzw. EUR 3.857,33 für Leistungen für die Monate November und Dezember 1994 wird gemäß Paragraph 71, Absatz 5, des Bundeshaushaltsgesetzes, in der Fassung Bundesgesetzblatt 960 aus 1993,, in Verbindung mit Paragraph 50, Absatz eins, der Bundeshaushaltsverordnung 1989, in der Fassung Bundesgesetzblatt 570 aus 1989,, abgewiesen."

In der Begründung des angefochtenen Bescheides gab die belangte Behörde den Gang des Verwaltungsverfahrens sowie die angewendeten Gesetzesvorschriften wieder. Zur Bemessung der Leiter- bzw. Einsatzzulage sowie der Berechnung des Übergenusses führte sie sodann Folgendes aus:

"Die Verwendungszulage als Kommandant Assistenzeinsatzbataillon Süd in der Höhe von 36 v.H. der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V des Gehaltes der Beamten der Allgemeinen Verwaltung entsprach vier Vorrückungsbeträgen. Die Verwendungszulage als Kommandant des Landwehrstammregimentes 13 betrug - wie bereits ausgeführt - drei Vorrückungsbeträge. "Die Verwendungszulage als Kommandant Assistenzeinsatzbataillon Süd in der Höhe von 36 v.H. der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse römisch fünf des Gehaltes der Beamten der Allgemeinen Verwaltung entsprach vier Vorrückungsbeträgen. Die Verwendungszulage als Kommandant des Landwehrstammregimentes 13 betrug - wie bereits ausgeführt - drei Vorrückungsbeträge.

Das Ausmaß der Verwendungen hielt sich in etwa die Waage, sodass im fraglichen Zeitraum jeweils die Hälfte der Zeit in den angeführten Verwendungen verbracht wurde.

Es ist daher für den Zeitraum der wechselweisen Verwendung als Kommandant Landwehrstammregiment 13 (ab 01. April 1994 Jägerregiment 1) und Kommandant Assistenzeinsatzbataillon Süd vom 01. Juli 1992 bis 31. Dezember 1994 eine Verwendungszulage im Ausmaß von dreieinhalb Vorrückungsbeträgen zu bemessen.

Berechnung des Übergenusses hinsichtlich der Verwendungszulage im Sinne der oben ausgeführten Neubemessung:

1992

     Die Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V des Gehaltes der

Beamten der Allgemeinen Verwaltung betrug im Jahr 1992 ATS 21.282,-

-; 36 v.H. davon ergeben ATS 7.661,60

Gehalt VII/1

ATS

30.707,00

 

Verwendungszulage

ATS

7.661,52

= 36 v.H. V/2

Dienstzulage

ATS

1.567,00

 

Truppendienstzulage

ATS

951,00

 

Haushaltszulage

ATS

150,00

 

Monatsbezug

ATS

41.036,60

 

VII/1

ATS

30.707,--

 

 

 

 

VII/2

ATS

31.717,--

ATS

1.010,--

1

Vorrückungsbetrag

VII/3

ATS

32.722,--

ATS

1.005,--

1

Vorrückungsbetrag

VII/4

ATS

34.936,--

ATS

2.214,--

1

Vorrückungsbetrag

VII/5

ATS

37.150,--

ATS

2.214,--

1

Vorrückungsbetrag

Quelle: Verwaltungsgerichtshof VwGH, http://www.vwgh.gv.at
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