TE OGH 1987/7/7 15Os70/87

Der Oberste Gerichtshof hat am 7.Juli 1987 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Friedrich, Dr. Lachner, Dr. Brustbauer und Dr. Kuch als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Swoboda als Schriftführer in der Strafsache gegen Gerhard S*** wegen des Verbrechens des räuberischen Diebstahls nach §§ 127 Abs 1, 131 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Kreisgerichtes Korneuburg als Schöffengericht vom 24.März 1987, GZ 11 e Vr 89/87-9, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Bassler, des Angeklagten Gerhard S*** und des Verteidigers Dr. Ofner zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Den Berufungen wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Gerhard S*** des Verbrechens des räuberischen Diebstahls nach §§ 127 Abs 1, 131 StGB schuldig erkannt.

Darnach hat er am 11.August 1986 in Straßhof an der Nordbahn der Firma B*** Warenhandels-AG eine fremde bewegliche Sache, und zwar eine Schachtel Ildefonso im Wert von 39,90 S, mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, wobei er, beim Diebstahl auf frischer Tat betreten, gegen Helmut T*** Gewalt anwendete, um sich die weggenommene Sache zu erhalten, indem er mit einem Einkaufswagen, der mit einer Kiste Bier beladen war, schwungvoll auf jenen losfuhr und ihn zur Seite stieß.

Der auf § 281 Abs 1 Z 5, 9 lit a und 10 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten gegen dieses Urteil kommt keine Berechtigung zu.

Nicht stichhältig ist die Mängelrüge (Z 5).

Mit verschiedenen Divergenzen zwischen und in den - der

leugnenden Verantwortung des Beschwerdeführers

zuwiderlaufenden - Angaben der Zeugen T***, P*** und S*** hat sich das Erstgericht ohnehin beweiswürdigend auseinandergesetzt (US 5 bis 7); von "völlig widersprüchlichen Versionen" aber kann dabei, einer dahingehenden Beschwerdebehauptung zuwider, keine Rede sein, und auch ein Übergehen von sonst erörterungsbedürftigen Widersprüchen (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) im Urteil vermag der Angeklagte insoweit nicht aufzuzeigen.

Die vom Schöffengericht in diesem Zusammenhang angestellte Überlegung hinwieder, daß das Fehlen von auch in bezug auf Nebenumstände vollkommen gleichlautenden Darstellungen die Glaubwürdigkeit der Zeugen erhöhe, weil es den Ausschluß einer zwischen ihnen stattgefundenen Absprache indiziere (US 5), steht mit allgemeiner Lebens- und Gerichtserfahrung durchaus im Einklang. Ebenso findet das Argument, auch der Zeuge S*** habe von dem Vorfall immerhin das Markanteste wahrgenommen, nämlich das Losfahren des Beschwerdeführers mit dem Einkaufswagen gegen T*** (US 7), sehr wohl in den Bekundungen des Erstgenannten in der Hauptverhandlung (S 47) Deckung.

Mangels jeglicher Substantiierung einer sachbezogenen Erörterung nicht zugänglich jedoch ist die Beschwerdeansicht, "die Angaben des Zeugen T***" seien mit jener Urteilsfeststellung unvereinbar, wonach er sich im Anschluß an dieses Tatverhalten des Angeklagten - sich dessen Ingerenz entziehend - instruktionsgemäß verhielt, indem er dessen Gewalt keine gleichartige entgegensetzte (US 8).

Im Kern ficht der Beschwerdeführer mit allen seinen bisher überprüften Vorwürfen nur nach Art und Zielsetzung einer im schöffengerichtlichen Rechtsmittelverfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung unzulässigerweise die erstinstanzliche Beweiswürdigung an.

Gleiches gilt für seinen Versuch darzutun, daß die von P*** und T*** wahrgenommenen Konturen eines Gegenstandes, der in einer seiner Hosentaschen steckte, auch von einem anderen Objekt gestammt haben könnten als von einer Schachtel Ildefonso in der von letzterem relevierten Größe; hat doch das Erstgericht die Feststellung, daß er eine derartige Schachtel Konfekt mit dem Vorhaben, sie nicht zu bezahlen, eingesteckt hatte, nicht etwa im Weg eines Rückschlusses von der Beschaffenheit dieser Konturen auf den sie verursachenden Gegenstand abgeleitet, sondern vielmehr aus der unmittelbaren Beobachtung des in Rede stehenden Vorgangs durch die Zeugin P*** (US 4, 6).

Die bloß als Indiz für die Verläßlichkeit jener Wahrnehmung ins Treffen geführte Erwägung aber, daß die von beiden genannten Zeugen gesehenen Umrisse des in der Hosentasche des Angeklagten verwahrt gewesenen Objekts nicht von Sachen gestammt haben können, die er üblicherweise dort eingesteckt hatte, stützte es ersichtlich (US 4, 6) auf die schachtelartige Form der wahrgenommenen Konturen einerseits im Gegensatz zur äußeren Beschaffenheit des in der Hauptverhandlung besichtigten Inhalts seiner Hosentaschen, also - ungeachtet der vereinfachenden Bezeichnung als "Schlüssel" im Urteil - auch eines Schlüsselbundes (S 39), anderseits: für das negative Ergebnis dieses Vergleichs aber, welches der Beschwerdeführer in Zweifel zu ziehen trachtet, ist der Unterschied zwischen den Maßen einer "großen" und einer "mittleren" Schachtel Ildefonso umsoweniger von Bedeutung, als die Bekundungen der Zeugen P*** und T*** bei der Beschreibung des Tatobjekts insoweit zwar in der Bezeichnung, keineswegs aber in bezug auf die Größe (von 10 x 10 x 2 cm) oder auf den Preis (von 39,90 S) divergieren (S 3, 17, 40, 44).

Sowohl mit der Rechtsrüge (Z 9 lit a) als auch mit der Mängelrüge (Z 5) vertritt der Angeklagte die Ansicht (sachlich durchwegs Z 10), der Begriff "Gewalt" in § 131 StGB erfordere die Anwendung einer überlegenen physischen Kraft von solcher Schwere, daß sie geeignet sei, den Widerstand des Tatopfers zu brechen; eine derartige Gewalt aber habe er im vorliegenden Fall beim Losfahren mit dem (nur etwa 5 kg schweren) Einkaufswagen gegen T*** nicht ausgeübt, zumal letzterer auch tatsächlich nicht durch die Schwere dieses Angriffs, sondern vielmehr durch eine Instruktion (von Seiten seines Dienstgebers) zur Abstandnahme von einer Konfrontation mit ihm bewogen worden sei. Auch damit ist er indessen nicht im Recht. Die Voraussetzungen für die Beurteilung eines bestimmten Tatverhaltens als "Gewalt" sind nämlich mangels einer allgemeingültigen gesetzlichen Definition dieses Begriffs jeweils im Weg einer - auf die Eignung des betreffenden Verhaltens zur Herbeiführung gerade des tatbestandsmäßigen verpönten Erfolgs abzustellenden - deliktsspezifischen Auslegung zu ermitteln (vgl. Zipf im WK § 142 Rz 13; 10 Os 173/86 ua).

Zur Überwindung eines Widerstandes des Tatopfers gegen das "Wegnehmen" einer Sache und auch zu einem Gewahrsamsbruch durch deren "Abnötigen", also durch eine den Gewahrsamsinhaber zur Herausgabe veranlassende Beugung seines ihr widerstrebenden Willens im Sinn des § 142 StGB gleichwie zum "Sich-Erhalten" einer weggenommenen Sache gegen das (tatsächliche oder doch jedenfalls erwartete) Andringen des (die Wiedererlangung des Alleingewahrsams anstrebenden) bisherigen Inhabers gemäß § 131 StGB, muß aber der Angegriffene - anders als nach § 201 StGB - keineswegs "widerstandsunfähig" gemacht, also überhaupt außerstande gesetzt werden, erfolgreich (vgl. EvBl 1986/147) Widerstand zu leisten. Dementsprechend muß beim räuberischen Diebstahl (§ 131 StGB) - gleichermaßen wie beim Raub (§ 142 StGB) - die Intensität der vom Täter aufgewendeten physischen Kraft durchaus nicht eine zur Herbeiführung einer Willensbrechung beim Tatopfer geeignete Schwere erreichen, um dem Begriff "Gewalt" zu entsprechen (vgl. Zipf aaO Rz 13, 17, 53): genug daran, daß es tätergewollt gerade dieser Krafteinsatz gegen den vormaligen (oder Mit-) Gewahrsamsinhaber ist, der jenen - sei es auch nur, um sich nicht in die Lästigkeit einer tätlichen Auseinandersetzung einlassen zu müssen - zur Abstandnahme von seinem Bestreben, den Alleingewahrsam an der ihm weggenommenen Sache wieder zu erlangen, motiviert und solcherart kausal dazu führt, daß sich der Täter letztere erhält (vgl. abermals Zipf aaO Rz 17; enger anscheinend Bertel im WK § 131 Rz 1 mit der Voraussetzung, daß die Handanlegung des Täters an das Opfer diesem die Hinderung der Sachwegnahme oder die Sachwiederbeschaffung unmöglich machen oder doch sehr erschweren müsse).

So gesehen ist dem Schöffengericht bei der Annahme, der Angeklagte habe sich dadurch, daß er mit dem (mit einer Kiste Bier beladenen) Einkaufswagen auf T*** losfuhr und jenen, der zwar den wuchtigen Schwung abfangen und gleichzeitig ausweichen konnte, an der Körpervorderseite kontaktierte sowie zur Seite stieß, worauf der solcherart Angegriffene "vor der Gewalthandlung kapitulierte" (US 5/6), die weggenommene Schachtel Konfekt im Sinn des § 131 StGB mit Gewalt erhalten, ungeachtet dessen, daß sich der Genannte speziell auf Grund der für ihn maßgebend gewesenen Instruktionen auf keine tätliche Auseinandersetzung mit ihm einließ (US 8), ein Rechtsirrtum (Z 10) nicht unterlaufen.

Im Ergebnis nicht zu seinen Gunsten ausgeführt (§ 282 StPO) hinwieder ist die weitere Rechtsrüge des Beschwerdeführers (Z 10) mit der Auffassung, die Annahme der Qualifikation nach § 131 StGB sei deshalb verfehlt, weil der ihm angelastete Diebstahl zur Zeit der inkriminierten Gewaltanwendung noch nicht vollendet gewesen sei; würde ihm doch diesfalls der gewaltsame Gewahrsamsbruch in Ansehung des Tatobjekts als das strenger strafbare Verbrechen des Raubes (§ 142 Abs 1 StGB) zur Last fallen. Eine über den Hinweis auf die der Beschwerdeansicht zuwiderlaufende jüngere Rechtsprechung (SSt. 53/13 - mit weiteren Nachweisen aus Lehre und Judikatur - ua) hinausgehende Erörterung dieses Einwandes ist demnach entbehrlich. Die daran anknüpfende Rechtsmeinung schließlich, der Angeklagte habe allenfalls das Vergehen der Nötigung nach § 105 (Abs 1) StGB zu verantworten (Z 10), geht zum einen im Hinblick darauf ins Leere, daß sie auf der nach dem Gesagten nicht zutreffenden Voraussetzung beruht, das Verbrechen des räuberischen Diebstahls werde ihm zu Unrecht angelastet; und zum anderen läßt sie insofern eine prozeßordnungsgemäße Darstellung des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes vermissen, als sie in Ansehung der weiteren Prämisse, er habe die Gewalt nur angewendet, um sich der Anhaltung zu entziehen, auf einen urteilsfremden Sachverhalt abgestellt ist. Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.

Das Erstgericht verurteilte den Angeklagten nach dem ersten Strafsatz des § 131 StGB unter Anwendung der §§ 37 Abs 1, 41 Abs 1 Z 5 StGB zu einer Geldstrafe in der Höhe von 120 Tagessätzen zu je 250 S und setzte für den Fall ihrer Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 60 Tagen fest. Bei der Strafbemessung wertete es keinen Umstand als erschwerend, seinen bisher ordentlichen Lebenswandel und den relativ geringen Wert der gestohlenen Sachen hingegen als mildernd. Darnach hielt es die Voraussetzungen für eine außerordentliche Strafmilderung und für die Verhängung einer Geldstrafe anstatt der im Gesetz vorgesehenen Freiheitsstrafe für gegeben sowie die verhängte Anzahl der Tagessätze für angemessen. Bei der Bestimmung der Höhe des Tagessatzes ging es von einem monatlichen Nettoeinkommen des Angeklagten in der Höhe von 14.000 S zuzüglich der Kinderbeihilfe für ein Kind sowie von seiner Sorgepflicht für dieses und für seine im Haushalt tätige Ehegattin aus. Die Gewährung bedingter Strafnachsicht sah es aus Gründen der Spezial- und der Generalprävention als nicht gerechtfertigt an.

Mit ihren Berufungen streben der Angeklagte eine Herabsetzung sowohl der Zahl der Tagesätze als auch der Tagessatz-Höhe sowie die Anwendung des § 43 StGB, die Anklagebehörde aber die Verhängung einer Freiheitsstrafe innerhalb des gesetzlichen Rahmens an. Beiden Berufungen kommt keine Berechtigung zu.

Die (allerdings nicht bloß relativ, sondern bei einem Betrag von 39,90 S auch absolut) geringe Schadenshöhe hat das Schöffengericht ohnehin berücksichtigt. Von einer Selbststellung oder auch nur freiwilligen Bekanntgabe seiner Identität durch den Angeklagten aber kann im vorliegenden Fall ebensowenig die Rede sein wie davon, daß er zu dem ihm zur Last fallenden Diebstahl (von Konfekt !) durch eine drückende Notlage bestimmt worden wäre.

Bei den sohin zutreffend festgestellten Strafzumessungsgründen jedoch hat das Erstgericht zu Recht einerseits den gesetzlichen Strafrahmen unterschritten und zudem anstatt der angedrohten Freiheitsstrafe eine Geldstrafe verhängt, sowie anderseits keine bedingte Strafnachsicht gewährt.

Die Auffassung der Staatsanwaltschaft, daß der geringe Wert der gestohlenen Sache nur von untergeordneter Bedeutung sei, weil sich der Angeklagte dessenungeachtet zur Gewaltanwendung entschlossen habe, um sich die Beute behalten zu können, verstößt zum einen gegen das Doppelverwertungsverbot (§ 32 Abs 2 erster Satz StGB) und läßt zum anderen völlig außer acht, daß innerhalb der Bandbreite räuberischer Diebstähle die Zueignung einer Schachtel Konfekt im Wert von 39,90 S bei einer vernünftigen Unrechtsbewertung nach jenem Kriterium fraglos in den untersten Bereich eingeordnet werden muß. Die mangels näherer Substantiierung einer sachbezogenen Erörterung nicht zugängliche weitere Behauptung der Anklagebehörde aber, daß angesichts der im Urteil charakterisierten Täterpersönlichkeit des Angeklagten - wonach dieser überlegt vorgegangen sei, eine Verletzung des mit dem Einkaufswagen angefahrenen Angestellten in Kauf genommen habe, nach beruflichen Kontakten mit Versicherungsbetrügereien nun selbst kriminell geworden sei und die Tat leugne (US 11) - im Fall einer außerordentlichen Strafmilderung keine begründete Aussicht auf ein künftiges Wohlverhalten seinerseits bestünde, geht im Hinblick auf die durchaus fühlbare Höhe der von ihm aufzubringenden Geldstrafe im Ausmaß von mehr als zwei Monatsgehältern (in Relation zu dem im Fall eines Gelingens der Straftat erzielbar gewesenen Nutzen) wohl deutlich an der Realität des Lebens (aus unbefangener Sicht) vorbei. Auch den vom Schöffengericht (mit Bezug auf die Einschätzung des Risikos der Anwendung räuberischer Gewalt durch potentielle Täter) ohnehin bedachten generalpräventiven Aspekten wird die Verhängung einer entsprechend hohen Geldstrafe über einen Ersttäter beim Diebstahl einer Sache geringen Wertes ausreichend gerecht: der Vorwurf einer "Verharmlosung" der Gewaltanwendung liegt angesichts der kaum wesentlich über der strafrechtlichen Erheblichkeitsschwelle gelegenen Intensität des vom Angeklagten entfaltenen Krafteinsatzes einerseits und der Höhe der verhängten unbedingten Geldstrafe anderseits gerade im vorliegenden Fall bereits hart an der Grenze zu einer (der Behörde nicht gut anstehenden) unsachlichen Polemik. Die - einer Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 60 Tagen entsprechende - Tagessatz-Anzahl hinwieder trägt der tat- und persönlichkeitsbezogenen Schuld des Angeklagten (§ 32 StGB) angemessen Rechnung; auch gegen die Höhe des Tagessatzes bestehen nach seinen persönlichen Verhältnissen und seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (§ 19 Abs 2 StGB) keine Bedenken. Eine bedingte Nachsicht der verhängten Geldstrafe schließlich hat das Erstgericht im Interesse der damit angestrebten spezialpräventiven Effizienz dieser Sanktion (§ 43 Abs 1 StGB) mit Recht abgelehnt.

Beiden Berufungen mußte daher gleichfalls ein Erfolg versagt bleiben.