TE OGH 1987/9/1 5Ob573/85

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr. Griehsler, Dr. Jensik, Dr. Zehetner und Dr. Klinger als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R*** Ö***, (Bundesministerium für Finanzen), vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, wider die beklagte Partei S*** & CO BANK AG, Renngasse 1-3, 1010 Wien, vertreten durch Dr. Hanns F. Hügel, Rechtsanwalt in Mödling, wegen S 1,934.989,37 s.A., infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 27. März 1985, GZ 4 R 35/85-9, womit das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 27. November 1984, GZ 17 Cg 95/84-4, unter Rechtskraftvorbehalt aufgehoben wurde, zu Recht erkannt:

Dem Rekurs wird teilweise Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben und in der Sache selbst zu Recht erkannt:

"Der Berufung wird Folge gegeben und das angefochtene Urteil des Erstgerichtes dahin abgeändert, daß es zu lauten hat:

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen den Betrag von S 1,934.989,37 samt 4 % Zinsen aus S 1,817.749,29 vom 12. Jänner 1982 bis 17. Juni 1982 und aus S 1,934.989,37 seit 18. Juni 1982 zu bezahlen und die mit S 21.015,-- bestimmten Prozeßkosten zu ersetzen.

Das Zinsenmehrbegehren wird abgewiesen." Die beklagte Partei ist weiters schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen an Kosten des Berufungsverfahrens den Betrag von S 26.316,-- (darin S 36,-- an Barauslagen) und an Kosten des Revisionsverfahrens den Betrag von S 17.660,25 zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin gewährte nach den Bestimmungen des Ausfuhrförderungsgesetzes, der Ausfuhrförderungsverordnung und der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (betreffend Garantien des Bundes für direkte Lieferungen und Leistungen, Garantien für indirekte Lieferungen und Leistungen, Beteiligungsgarantien, Rahmengarantien, Pauschalgarantien, Konsignationslagergarantien, Maschineneinsatzgarantien und Vorleistungsgarantien nach dem Ausfuhrförderungsgesetz 1964) (AGB) der A*** Warenhandelsgesellschaft mbH, Wien, (in der Folge: A*** genannt) unter der Evidenznummer 113.916 für die Lieferung von Briefmarken an die G*** C*** C***., Schaan, Liechtenstein, (in der Folge: GCC genannt) eine Garantie G 1 (für direkte Lieferungen und Leistungen) bis zu einem Höchstbetrag von S 2,596.000,--. Die A*** lieferte entsprechend ihren Pflichten aus dem Exportvertrag und zedierte am 18. Oktober 1978 ihre Ansprüche aus der gegenständlichen Exportgarantie der Beklagten. Von dieser Abtretung wurde noch am Tag der Abtretung die Klägerin verständigt. Auch die Forderung, die der A*** aus dem Exportvertrag gegen die GCC zustand, wurde an die Beklagte abgetreten. Mit Schreiben vom 24. Oktober 1978 anerkannte die GCC die Forderung der A*** in der Höhe von S 2,595.830,98 und sie bestätigte gleichzeitig, die Zession dieser Forderung an die Beklagte zur Kenntnis genommen zu haben und den erwähnten Betrag bei Eintreten der Fälligkeit zugunsten des bei der Beklagten geführten Kontos Nr. 339.903 der A*** zu überweisen. Vor Eintritt der Fälligkeit am 4. April 1979 vereinbarte die Beklagte mit der GCC unter Zustimmung der Ö***. K*** AG (in der Folge ÖKB) als Bevollmächtigte des Bundes eine Prolongation. Als die Beklagte infolge Nichtzahlung der Forderung nach eingetretener Fälligkeit den genannten Betrag vor dem Fürstlich Liechtensteinschen Landgericht in Vaduz geltend machte, wendete die GCC (in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 26. März 1980) ein, bereits an die A*** mit dem Auftrag bezahlt zu haben, diesen Betrag an die Beklagte weiterzugeben. Die GCC wurde dennoch zur Zahlung der begehrten Summe an die Beklagte verurteilt, weil aufgrund der zur Kenntnis genommenen Zession nur einer Zahlung an die Beklagte schuldbefreiende Wirkung zugekommen wäre. In der Folge fiel die GCC in Konkurs. Die Einsicht in deren Bücher nährte den Verdacht, daß keine Zahlung an die A*** erfolgt, vielmehr die Bestätigung der A*** vom 10. Dezember 1979 über den Erhalt dieser Zahlung gefälscht worden sei. Am 28. März 1980 stellte die Beklagte unter Zustimmung der ÖKB den Antrag auf Anerkennung des Haftungsfalles, weil der Geschäftsführer der A***, der sich zu dieser Zeit in U-Haft im Landesgericht Klagenfurt befand, untätig blieb. Am 12. Jänner 1982 erfolgte die Anerkennung des Haftungsfalles durch die ÖKB gemäß § 6 Abs. 1 AGB mit deklarativer Wirkung. Am 12. Jänner 1982 wurde der Beklagten nach Abzug eines Selbstbehaltes von 30 % der Betrag von S 1,817.081,69 und am 18. Juni 1982 nach Zuerkennung eines anteiligen Ersatzes von Rechtsverfolgungskosten ein Betrag von S 117.907,68 ausbezahlt. Am 8. Juli 1982 erfuhr die Klägerin, daß der Geschäftsführer der A*** mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt vom 16. Dezember 1981, 9 Vr 203/80, u.a. wegen Veruntreuung gemäß § 133 Abs. 1 und 2 StGB des von der GCC zu treuen Handen erhaltenen und zur Weiterleitung an die Beklagte bestimmten Geldbetrages von S 2,595.830,99 verurteilt worden war. Die Klägerin widerrief hierauf mit Schreiben vom 23. September 1982, Beilage 2, die deklarative Anerkennung des Haftungsfalles und forderte die Beklagte auf, gemäß § 7 Abs. 3 AGB die geleisteten Beträge samt Zinsen zurückzuzahlen.Die Klägerin gewährte nach den Bestimmungen des Ausfuhrförderungsgesetzes, der Ausfuhrförderungsverordnung und der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (betreffend Garantien des Bundes für direkte Lieferungen und Leistungen, Garantien für indirekte Lieferungen und Leistungen, Beteiligungsgarantien, Rahmengarantien, Pauschalgarantien, Konsignationslagergarantien, Maschineneinsatzgarantien und Vorleistungsgarantien nach dem Ausfuhrförderungsgesetz 1964) (AGB) der A*** Warenhandelsgesellschaft mbH, Wien, (in der Folge: A*** genannt) unter der Evidenznummer 113.916 für die Lieferung von Briefmarken an die G*** C*** C***., Schaan, Liechtenstein, (in der Folge: GCC genannt) eine Garantie G 1 (für direkte Lieferungen und Leistungen) bis zu einem Höchstbetrag von S 2,596.000,--. Die A*** lieferte entsprechend ihren Pflichten aus dem Exportvertrag und zedierte am 18. Oktober 1978 ihre Ansprüche aus der gegenständlichen Exportgarantie der Beklagten. Von dieser Abtretung wurde noch am Tag der Abtretung die Klägerin verständigt. Auch die Forderung, die der A*** aus dem Exportvertrag gegen die GCC zustand, wurde an die Beklagte abgetreten. Mit Schreiben vom 24. Oktober 1978 anerkannte die GCC die Forderung der A*** in der Höhe von S 2,595.830,98 und sie bestätigte gleichzeitig, die Zession dieser Forderung an die Beklagte zur Kenntnis genommen zu haben und den erwähnten Betrag bei Eintreten der Fälligkeit zugunsten des bei der Beklagten geführten Kontos Nr. 339.903 der A*** zu überweisen. Vor Eintritt der Fälligkeit am 4. April 1979 vereinbarte die Beklagte mit der GCC unter Zustimmung der Ö***. K*** AG (in der Folge ÖKB) als Bevollmächtigte des Bundes eine Prolongation. Als die Beklagte infolge Nichtzahlung der Forderung nach eingetretener Fälligkeit den genannten Betrag vor dem Fürstlich Liechtensteinschen Landgericht in Vaduz geltend machte, wendete die GCC (in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 26. März 1980) ein, bereits an die A*** mit dem Auftrag bezahlt zu haben, diesen Betrag an die Beklagte weiterzugeben. Die GCC wurde dennoch zur Zahlung der begehrten Summe an die Beklagte verurteilt, weil aufgrund der zur Kenntnis genommenen Zession nur einer Zahlung an die Beklagte schuldbefreiende Wirkung zugekommen wäre. In der Folge fiel die GCC in Konkurs. Die Einsicht in deren Bücher nährte den Verdacht, daß keine Zahlung an die A*** erfolgt, vielmehr die Bestätigung der A*** vom 10. Dezember 1979 über den Erhalt dieser Zahlung gefälscht worden sei. Am 28. März 1980 stellte die Beklagte unter Zustimmung der ÖKB den Antrag auf Anerkennung des Haftungsfalles, weil der Geschäftsführer der A***, der sich zu dieser Zeit in U-Haft im Landesgericht Klagenfurt befand, untätig blieb. Am 12. Jänner 1982 erfolgte die Anerkennung des Haftungsfalles durch die ÖKB gemäß Paragraph 6, Absatz eins, AGB mit deklarativer Wirkung. Am 12. Jänner 1982 wurde der Beklagten nach Abzug eines Selbstbehaltes von 30 % der Betrag von S 1,817.081,69 und am 18. Juni 1982 nach Zuerkennung eines anteiligen Ersatzes von Rechtsverfolgungskosten ein Betrag von S 117.907,68 ausbezahlt. Am 8. Juli 1982 erfuhr die Klägerin, daß der Geschäftsführer der A*** mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt vom 16. Dezember 1981, 9 römisch fünf r 203/80, u.a. wegen Veruntreuung gemäß Paragraph 133, Absatz eins und 2 StGB des von der GCC zu treuen Handen erhaltenen und zur Weiterleitung an die Beklagte bestimmten Geldbetrages von S 2,595.830,99 verurteilt worden war. Die Klägerin widerrief hierauf mit Schreiben vom 23. September 1982, Beilage 2, die deklarative Anerkennung des Haftungsfalles und forderte die Beklagte auf, gemäß Paragraph 7, Absatz 3, AGB die geleisteten Beträge samt Zinsen zurückzuzahlen.

Mit der am 16. August 1984 beim Erstgericht erhobenen Klage begehrte die Klägerin von der Beklagten - nach Einschränkung des Klagebegehrens - die Bezahlung des Betrages von S 1,934.989,37 s.A. Aus dem Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt vom 16. Dezember 1981, 9 Vr 203/80, ergäbe sich mit Bindungswirkung gemäß § 268 ZPO, daß die A*** die Forderung aus dem Exportvertrag vom ausländischen Abnehmer tatsächlich bezahlt erhalten, ihr Geschäftsführer diesen Betrag allerdings unter Verletzung der Verpflichtung aus dem Zessionsvertrag an die Beklagte nicht weitergeleitet habe. Die gewährte Garantie beziehe sich nur auf die Erfüllung der Verpflichtungen des ausländischen Abnehmers gegenüber dem Garantienehmer, nicht aber auf die Erfüllung allfälliger Verpflichtungen des ausländischen Abnehmers gegnüber Dritten, also z. B. der Beklagten als Zessionarin. Da die Forderung aus dem Exportvertrag an den Garantienehmer tatsächlich bezahlt worden sei, könne dieser keinen weiteren Zahlungsanspruch erheben. Es entfalle daher die Grundlage für eine Haftung der Klägerin dafür, daß der ausländische Abnehmer gegenüber der A*** Zahlung leiste. Im übrigen sei gemäß § 7 Abs. 1 AGB 1981 die Haftung aus den Garantien ausgeschlossen, wenn Schäden eingetreten seien, die der Garantienehmer oder seine Erfüllungsgehilfen zu vertreten hätten. Das Inkasso der Kaufpreisforderung und die widmungswidrige Verwendung des vereinnahmten Betrages seien Umstände, die der Garantienehmer zu vertreten habe. Da die Beklagte den Antrag auf Anerkennung des Haftungsfalles gestellt habe, habe sie damit auch die Verpflichtung übernommen, bei Entfall der Voraussetzungen für die Haftungsanerkennung und Widerruf der Anerkennung den Garantiebetrag samt Zinsen und Rechtsverfolgungskosten zurückzuzahlen. Im übrigen sei die Beklagte durch die Auszahlung des Garantiebetrages tatsächlich begünstigt worden, sodaß sie zur Rückzahlung an die Klägerin verpflichtet sei. Die Klägerin habe daher die deklarative Anerkennung des Haftungsfalles widerrufen und die Beklagte mit Schreiben vom 23. September 1983 zur Rückzahlung der geleisteten Beträge samt Zinsen gemäß § 7 Abs. 2 AGB aufgefordert.Mit der am 16. August 1984 beim Erstgericht erhobenen Klage begehrte die Klägerin von der Beklagten - nach Einschränkung des Klagebegehrens - die Bezahlung des Betrages von S 1,934.989,37 s.A. Aus dem Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt vom 16. Dezember 1981, 9 römisch fünf r 203/80, ergäbe sich mit Bindungswirkung gemäß Paragraph 268, ZPO, daß die A*** die Forderung aus dem Exportvertrag vom ausländischen Abnehmer tatsächlich bezahlt erhalten, ihr Geschäftsführer diesen Betrag allerdings unter Verletzung der Verpflichtung aus dem Zessionsvertrag an die Beklagte nicht weitergeleitet habe. Die gewährte Garantie beziehe sich nur auf die Erfüllung der Verpflichtungen des ausländischen Abnehmers gegenüber dem Garantienehmer, nicht aber auf die Erfüllung allfälliger Verpflichtungen des ausländischen Abnehmers gegnüber Dritten, also z. B. der Beklagten als Zessionarin. Da die Forderung aus dem Exportvertrag an den Garantienehmer tatsächlich bezahlt worden sei, könne dieser keinen weiteren Zahlungsanspruch erheben. Es entfalle daher die Grundlage für eine Haftung der Klägerin dafür, daß der ausländische Abnehmer gegenüber der A*** Zahlung leiste. Im übrigen sei gemäß Paragraph 7, Absatz eins, AGB 1981 die Haftung aus den Garantien ausgeschlossen, wenn Schäden eingetreten seien, die der Garantienehmer oder seine Erfüllungsgehilfen zu vertreten hätten. Das Inkasso der Kaufpreisforderung und die widmungswidrige Verwendung des vereinnahmten Betrages seien Umstände, die der Garantienehmer zu vertreten habe. Da die Beklagte den Antrag auf Anerkennung des Haftungsfalles gestellt habe, habe sie damit auch die Verpflichtung übernommen, bei Entfall der Voraussetzungen für die Haftungsanerkennung und Widerruf der Anerkennung den Garantiebetrag samt Zinsen und Rechtsverfolgungskosten zurückzuzahlen. Im übrigen sei die Beklagte durch die Auszahlung des Garantiebetrages tatsächlich begünstigt worden, sodaß sie zur Rückzahlung an die Klägerin verpflichtet sei. Die Klägerin habe daher die deklarative Anerkennung des Haftungsfalles widerrufen und die Beklagte mit Schreiben vom 23. September 1983 zur Rückzahlung der geleisteten Beträge samt Zinsen gemäß Paragraph 7, Absatz 2, AGB aufgefordert.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete im wesentlichen ein, daß der Haftungsfall gemäß § 6 Abs. 1 Z 2 AGB tatsächlich eingetreten sei. Die GCC habe ihre vertragliche Verpflichtung nicht erfüllt, weil nicht an die Beklagte Zahlung geleistet worden sei. Auch der Haftungsausschluß gemäß § 7 Abs. 1 Z 1 AGB sei nicht gegeben, weil diese Bestimmung nur jene Fälle betreffe, in denen der Garantienehmer im Zuge der Erfüllung (Lieferung) einen Schaden verursache. Gedacht sei offenkundig an die Fälle der unterbliebenen oder mangelhaften Lieferung. Überdies nehme diese Regelung offenkundig auf Schäden im Vermögen des Garantienehmers bezug. Dies ergebe sich vor allem daraus, daß in § 7 Abs. 1 Z 6 AGB, wo dieselbe Wendung verwendet werde, ein Haftungsausschluß für den Fall vorgesehen sei, daß derartige Schäden handelsüblicherweise vom Garantienehmer versichert werden könnten. Hieraus werde deutlich, daß es lediglich um Schäden gehe, die im Vermögen des Garantienehmers eintreten. Unrichtig sei, daß die Beklagte jemals die Verpflichtung übernommen habe, bei Entfall der Voraussetzungen für die Haftungsanerkennung die erhaltenen Beträge zurückzubezahlen. Im übrigen sei die Passivlegitimation der Beklagten nicht gegeben. Einen Bereicherungsanspruch könne die Klägerin nur gegen ihren Vertragspartner, nämlich die A***, nicht aber gegen die Beklagte erheben. Dies ergebe sich schon daraus, daß die Beklagte nicht bereichert sei, sondern die A***. Die Zahlung sei auch nicht an die Beklagte, sondern an die A*** geleistet worden, weil die Überweisung zugunsten des Kreditkontos dieses Unternehmens getätigt worden sei. Die Überweisung zugunsten eines Kreditkontos und die Gutschrift auf diesem Konto stelle eine Zahlung an den Bankkunden und nicht an die Bank dar. Es entspreche der herrschenden Lehre in der Bundesrepublik Deutschland, daß auch im Falle der Zession bei Fehlerhaftigkeit des Deckungsverhältnisses die Leistungskondiktion zwischen Drittschuldner und Zedent geltend zu machen sei. Schließlich werde bestritten, daß der Geschäftsführer der A*** Kurt S*** tatsächlich die Veruntreuung begangen habe, wegen der er vom Landesgericht Klagenfurt verurteilt worden sei. Dieses Urteil könne im gegebenen Verfahren schon deshalb keine Bindungswirkung nach § 268 ZPO entfalten, weil die Beklagte im Strafverfahren nicht als Partei vertreten gewesen sei. Es sei mit rechtsstaatlichen Grundsätzen, insbesondere mit Art. 6 MRK unvereinbar, in einem Verfahren - und sei es auch nur mittelbar - über zivilrechtliche Ansprüche von Personen zu entscheiden, die an dem Verfahren nicht beteiligt gewesen seien.Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete im wesentlichen ein, daß der Haftungsfall gemäß Paragraph 6, Absatz eins, Ziffer 2, AGB tatsächlich eingetreten sei. Die GCC habe ihre vertragliche Verpflichtung nicht erfüllt, weil nicht an die Beklagte Zahlung geleistet worden sei. Auch der Haftungsausschluß gemäß Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer eins, AGB sei nicht gegeben, weil diese Bestimmung nur jene Fälle betreffe, in denen der Garantienehmer im Zuge der Erfüllung (Lieferung) einen Schaden verursache. Gedacht sei offenkundig an die Fälle der unterbliebenen oder mangelhaften Lieferung. Überdies nehme diese Regelung offenkundig auf Schäden im Vermögen des Garantienehmers bezug. Dies ergebe sich vor allem daraus, daß in Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer 6, AGB, wo dieselbe Wendung verwendet werde, ein Haftungsausschluß für den Fall vorgesehen sei, daß derartige Schäden handelsüblicherweise vom Garantienehmer versichert werden könnten. Hieraus werde deutlich, daß es lediglich um Schäden gehe, die im Vermögen des Garantienehmers eintreten. Unrichtig sei, daß die Beklagte jemals die Verpflichtung übernommen habe, bei Entfall der Voraussetzungen für die Haftungsanerkennung die erhaltenen Beträge zurückzubezahlen. Im übrigen sei die Passivlegitimation der Beklagten nicht gegeben. Einen Bereicherungsanspruch könne die Klägerin nur gegen ihren Vertragspartner, nämlich die A***, nicht aber gegen die Beklagte erheben. Dies ergebe sich schon daraus, daß die Beklagte nicht bereichert sei, sondern die A***. Die Zahlung sei auch nicht an die Beklagte, sondern an die A*** geleistet worden, weil die Überweisung zugunsten des Kreditkontos dieses Unternehmens getätigt worden sei. Die Überweisung zugunsten eines Kreditkontos und die Gutschrift auf diesem Konto stelle eine Zahlung an den Bankkunden und nicht an die Bank dar. Es entspreche der herrschenden Lehre in der Bundesrepublik Deutschland, daß auch im Falle der Zession bei Fehlerhaftigkeit des Deckungsverhältnisses die Leistungskondiktion zwischen Drittschuldner und Zedent geltend zu machen sei. Schließlich werde bestritten, daß der Geschäftsführer der A*** Kurt S*** tatsächlich die Veruntreuung begangen habe, wegen der er vom Landesgericht Klagenfurt verurteilt worden sei. Dieses Urteil könne im gegebenen Verfahren schon deshalb keine Bindungswirkung nach Paragraph 268, ZPO entfalten, weil die Beklagte im Strafverfahren nicht als Partei vertreten gewesen sei. Es sei mit rechtsstaatlichen Grundsätzen, insbesondere mit Artikel 6, MRK unvereinbar, in einem Verfahren - und sei es auch nur mittelbar - über zivilrechtliche Ansprüche von Personen zu entscheiden, die an dem Verfahren nicht beteiligt gewesen seien.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht den bereits dargestellten Sachverhalt dahin, daß zwischen der Klägerin und der A*** der Vertrag hinsichtlich einer Exportgarantie G 1 gültig zustandegekommen sei. Aufgrund der Zession der Kaufpreisforderung aus dem Exportvertrag an die Beklagte sowie der diesbezüglichen Benachrichtigung des liechtensteinischen Vertragspartners habe die Zahlung des vereinbarten Kaufpreises durch die GCC an die A*** gemäß den §§ 1392 ff ABGB keine schuldbefreiende Wirkung nach sich ziehen können. Gemäß § 12 AGB sei die A*** berechtigt gewesen, die Rechte aus dem Garantievertrag mit der Klägerin der Beklagten abzutreten. Der Haftungsfall gemäß § 6 Abs. 1 Z 2 AGB sei eingetreten, weil der ausländische Vertragspartner seine vertragliche Verpflichtung gegenüber der Beklagten als Zessionarin nicht erfüllt habe. Der von der Klägerin in Anspruch genommene Ausschluß der Haftung gemäß § 7 Abs. 1 Z 1 AGB sei nur auf jene Fälle zu beziehen, wo Schäden im Zusammenhang mit der Erfüllung der Pflichten aus dem Exportvertrag eingetreten seien, die der Garantienehmer bzw. dessen Erfüllungsgehilfe zu vertreten hätten. Der Garantienehmer sei jedoch bereits seinen Verpflichtungen aus dem Liefervertrag nachgekommen. Die von der GCC zu erbringende Leistung habe in Geld bestanden; es liege demnach eine qualifizierte Schickschuld vor. Das Versendungsrisiko habe der Absender zu vertreten gehabt, auch wenn er sich eines Boten bedient habe. Dies habe zur Folge, daß die GCC die Gefahr einer gegebenenfalls erfolgten Veruntreuung der Kaufpreissumme durch den Garantienehmer zu tragen habe, weil erst mit Einlangen der Geldsumme beim berechtigten Zahlungsempfänger die Leistung als schuldbefreiend erbracht anzusehen sei.Rechtlich beurteilte das Erstgericht den bereits dargestellten Sachverhalt dahin, daß zwischen der Klägerin und der A*** der Vertrag hinsichtlich einer Exportgarantie G 1 gültig zustandegekommen sei. Aufgrund der Zession der Kaufpreisforderung aus dem Exportvertrag an die Beklagte sowie der diesbezüglichen Benachrichtigung des liechtensteinischen Vertragspartners habe die Zahlung des vereinbarten Kaufpreises durch die GCC an die A*** gemäß den Paragraphen 1392, ff ABGB keine schuldbefreiende Wirkung nach sich ziehen können. Gemäß Paragraph 12, AGB sei die A*** berechtigt gewesen, die Rechte aus dem Garantievertrag mit der Klägerin der Beklagten abzutreten. Der Haftungsfall gemäß Paragraph 6, Absatz eins, Ziffer 2, AGB sei eingetreten, weil der ausländische Vertragspartner seine vertragliche Verpflichtung gegenüber der Beklagten als Zessionarin nicht erfüllt habe. Der von der Klägerin in Anspruch genommene Ausschluß der Haftung gemäß Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer eins, AGB sei nur auf jene Fälle zu beziehen, wo Schäden im Zusammenhang mit der Erfüllung der Pflichten aus dem Exportvertrag eingetreten seien, die der Garantienehmer bzw. dessen Erfüllungsgehilfe zu vertreten hätten. Der Garantienehmer sei jedoch bereits seinen Verpflichtungen aus dem Liefervertrag nachgekommen. Die von der GCC zu erbringende Leistung habe in Geld bestanden; es liege demnach eine qualifizierte Schickschuld vor. Das Versendungsrisiko habe der Absender zu vertreten gehabt, auch wenn er sich eines Boten bedient habe. Dies habe zur Folge, daß die GCC die Gefahr einer gegebenenfalls erfolgten Veruntreuung der Kaufpreissumme durch den Garantienehmer zu tragen habe, weil erst mit Einlangen der Geldsumme beim berechtigten Zahlungsempfänger die Leistung als schuldbefreiend erbracht anzusehen sei.

Das Gericht zweiter Instanz gab der Berufung der Klägerin Folge, hob das Urteil des Erstgerichtes auf und verwies die Rechtssache unter Beisetzung eines Rechtskraftvorbehaltes zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück.

Das Berufungsgericht übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes als Ergebnis eines mängelfreien Verfahrens und einer unbedenklichen Beweiswürdigung, erachtete jedoch von dieser Sachverhaltsgrundlage ausgehend die Rechtsrüge als berechtigt.

Das Erstgericht sei zwar zu Recht davon ausgegangen, daß ein Haftungsfall im Sinn des § 6 Abs. 1 Z 2 AGB gegeben gewesen sei, weil die Zahlung der GCC unbestrittenermaßen nicht der Beklagten als Zessionarin zugekommen wäre und der ausländische Vertragspartner demnach seine vertraglichen Verpflichtungen nicht erfüllt habe. Die Abtretung der Kaufpreisforderung an die Beklagte sei der GCC im Sinne des § 1396 ABGB bekanntgegeben worden. Durch die Zahlung an den Altgläubiger A*** habe sich die GCC nach den §§ 1395 Satz 2, 1396 ABGB von ihrer Verpflichtung zur Entrichtung des Kaufpreises nicht befreien können. Demnach könne es keinem Zweifel unterliegen, daß der ausländische Vertragspartner der Garantienehmerin seine vertragliche Verpflichtung nicht erfüllt habe und der im § 6 Abs. 1 Z 2 AGB vorgesehene Haftungsfall eingetreten sei. Zu Recht wende sich die Berufung jedoch dagegen, daß das Erstgericht die Voraussetzungen des Haftungsausschlusses im Sinne des § 7 Abs. 1 Z 1 AGB für nicht gegeben erachtet habe. Nach dieser Bestimmung sei die Haftung des Garanten ausgeschlossen, wenn Schäden eingetreten seien, die der Garantienehmer oder seine Erfüllungsgehilfen zu verantworten hätten. Daß der Ausschluß der Haftung nur auf jene Fälle zu beziehen sei, wo Schäden im Zusammenhang mit der Erfüllung der Pflichten aus dem Exportvertrag durch den Garantienehmer einträten, ließe sich aus der zitierten Bestimmung nicht entnehmen. Eine entsprechende Einschränkung des Haftungsausschlusses wäre, falls sie in diesem Sinne beabsichtigt gewesen wäre, zweifellos entsprechend zum Ausdruck gebracht worden.Das Erstgericht sei zwar zu Recht davon ausgegangen, daß ein Haftungsfall im Sinn des Paragraph 6, Absatz eins, Ziffer 2, AGB gegeben gewesen sei, weil die Zahlung der GCC unbestrittenermaßen nicht der Beklagten als Zessionarin zugekommen wäre und der ausländische Vertragspartner demnach seine vertraglichen Verpflichtungen nicht erfüllt habe. Die Abtretung der Kaufpreisforderung an die Beklagte sei der GCC im Sinne des Paragraph 1396, ABGB bekanntgegeben worden. Durch die Zahlung an den Altgläubiger A*** habe sich die GCC nach den Paragraphen 1395, Satz 2, 1396 ABGB von ihrer Verpflichtung zur Entrichtung des Kaufpreises nicht befreien können. Demnach könne es keinem Zweifel unterliegen, daß der ausländische Vertragspartner der Garantienehmerin seine vertragliche Verpflichtung nicht erfüllt habe und der im Paragraph 6, Absatz eins, Ziffer 2, AGB vorgesehene Haftungsfall eingetreten sei. Zu Recht wende sich die Berufung jedoch dagegen, daß das Erstgericht die Voraussetzungen des Haftungsausschlusses im Sinne des Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer eins, AGB für nicht gegeben erachtet habe. Nach dieser Bestimmung sei die Haftung des Garanten ausgeschlossen, wenn Schäden eingetreten seien, die der Garantienehmer oder seine Erfüllungsgehilfen zu verantworten hätten. Daß der Ausschluß der Haftung nur auf jene Fälle zu beziehen sei, wo Schäden im Zusammenhang mit der Erfüllung der Pflichten aus dem Exportvertrag durch den Garantienehmer einträten, ließe sich aus der zitierten Bestimmung nicht entnehmen. Eine entsprechende Einschränkung des Haftungsausschlusses wäre, falls sie in diesem Sinne beabsichtigt gewesen wäre, zweifellos entsprechend zum Ausdruck gebracht worden.

Soweit die Beklagte (in der Klagebeantwortung) die Ansicht vertrete, schon aus dem Wort "Erfüllungsgehilfe" ergebe sich, daß die Bestimmung nur jene Fälle treffe, in denen der Garantienehmer im Zuge der Erfüllung (der Lieferung) einen Schaden im Sinne einer unterbliebenen oder mangelhaften Leistung verursache, sei ihr zu entgegnen, daß es eines entsprechenden Haftungsausschlusses des Bundes gar nicht bedurft hätte. In diesem Falle hätte nämlich der ausländische Vertragspartner die Einrede des nicht (gehörig) erfüllten Vertrages erheben bzw. Gewährleistungsansprüche aus dem Vertrag geltend machen können. Bei (teilweiser) Zahlungsverweigerung hätte der Garantienehmer demnach auch keine Haftung des Garantiegebers beanspruchen können, weil nämlich der Haftungsfall im Sinne des § 6 Abs. 1 Z 2 AGB nicht vorgelegen wäre, zumal den ausländischen Vertragspartner - im Hinblick auf die berechtigten Einwendungen aus dem Vertrag - keine vertragliche Verpflichtung zur Zahlung des (vollen) Kaufpreises getroffen hätte. Nicht gefolgt werden könne auch der von der Beklagten vertretenen Ansicht, der Ausdruck "Schäden" in § 7 Abs. 1 Z 1 AGB beziehe sich nur auf solche, die im Vermögen des Garantienehmers eingetreten seien. Auch diese Einschränkung ließe sich dem Wortlaut der Bestimmung nicht entnehmen. Aus der teleologischen Auslegung ergebe sich vielmehr, daß auf jene Tatbestände Bezug genommen werden sollte, die zu einem Haftungsfall im Sinne des vorangehenden § 6 AGB geführt hätten. Es wäre nämlich vom gewollten Zweck dieser Bestimmung her, die ja die Haftung des Bundes einschränken solle, nicht einzusehen, warum der Ausschluß nur bei vom Garantienehmer zu vertretenden Schäden in dessen Vermögen Platz greifen sollte. Daß der Bund auch dann im Sinne der AGB Garantieleistungen habe erbringen wollen, wenn Schäden nicht im Vermögen des Garantienehmers eintreten, obzwar diese Schäden vom Garantienehmer (vorsätzlich oder fahrlässig) verursacht worden seien, könne nicht angenommen werden. Auch dem von der Beklagten aus § 7 Abs. 1 Z 6 AGB gezogenen Schluß, daß nur auf Schäden im Vermögen des Garantienehmers habe Bezug genommen werden sollen, könne nicht beigepflichtet werden. Der vereinbarte Ausschluß der Haftung für Schäden, für die handelsüblicherweise bei Versicherungsunternehmen mit Sitz im Inland Versicherungen eingegangen werden könnten, bezwecke lediglich, daß sich der Garantienehmer nicht im Hinblick auf die zugesagte Garantieversicherungsprämien ersparen solle. Ein Rückschluß auf die Art der Schäden, auf die § 7 Abs. 1 Z 1 AGB abzielt, ließe sich daraus nicht ziehen, zumal beide Bestimmungen voneinander völlig abweichende haftungsausschließende Tatbestände aufzählten. Gehe man davon aus, daß der Haftungsfall im Sinne des § 6 Abs. 1 Z 2 AGB, nämlich die Nichterfüllung der vertraglichen Verpflichtung des ausländischen Vertragspartners, durch den Garantienehmer verschuldet worden sei (wie mit Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt vom 16. Dezember 1981 gemäß § 268 ZPO für das vorliegende Verfahren mit bindender Wirkung festgestellt worden sei), weil der Geschäftsführer der A*** den treuhändig erhaltenen Kaufpreis nicht der Beklagten weitergeleitet habe, so könne sich die Klägerin zu Recht auf einen Haftungsausschluß im Sinne des § 7 Abs. 1 Z 1 AGB berufen. Demnach sei weiter zu überprüfen, ob die (bestrittene) Passivlegitimation der Beklagten als Zessionarin gegeben ist. Dies werde von der Rechtsprechung (und einem Teil der Lehre) bejaht (SZ 43/73;Soweit die Beklagte (in der Klagebeantwortung) die Ansicht vertrete, schon aus dem Wort "Erfüllungsgehilfe" ergebe sich, daß die Bestimmung nur jene Fälle treffe, in denen der Garantienehmer im Zuge der Erfüllung (der Lieferung) einen Schaden im Sinne einer unterbliebenen oder mangelhaften Leistung verursache, sei ihr zu entgegnen, daß es eines entsprechenden Haftungsausschlusses des Bundes gar nicht bedurft hätte. In diesem Falle hätte nämlich der ausländische Vertragspartner die Einrede des nicht (gehörig) erfüllten Vertrages erheben bzw. Gewährleistungsansprüche aus dem Vertrag geltend machen können. Bei (teilweiser) Zahlungsverweigerung hätte der Garantienehmer demnach auch keine Haftung des Garantiegebers beanspruchen können, weil nämlich der Haftungsfall im Sinne des Paragraph 6, Absatz eins, Ziffer 2, AGB nicht vorgelegen wäre, zumal den ausländischen Vertragspartner - im Hinblick auf die berechtigten Einwendungen aus dem Vertrag - keine vertragliche Verpflichtung zur Zahlung des (vollen) Kaufpreises getroffen hätte. Nicht gefolgt werden könne auch der von der Beklagten vertretenen Ansicht, der Ausdruck "Schäden" in Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer eins, AGB beziehe sich nur auf solche, die im Vermögen des Garantienehmers eingetreten seien. Auch diese Einschränkung ließe sich dem Wortlaut der Bestimmung nicht entnehmen. Aus der teleologischen Auslegung ergebe sich vielmehr, daß auf jene Tatbestände Bezug genommen werden sollte, die zu einem Haftungsfall im Sinne des vorangehenden Paragraph 6, AGB geführt hätten. Es wäre nämlich vom gewollten Zweck dieser Bestimmung her, die ja die Haftung des Bundes einschränken solle, nicht einzusehen, warum der Ausschluß nur bei vom Garantienehmer zu vertretenden Schäden in dessen Vermögen Platz greifen sollte. Daß der Bund auch dann im Sinne der AGB Garantieleistungen habe erbringen wollen, wenn Schäden nicht im Vermögen des Garantienehmers eintreten, obzwar diese Schäden vom Garantienehmer (vorsätzlich oder fahrlässig) verursacht worden seien, könne nicht angenommen werden. Auch dem von der Beklagten aus Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer 6, AGB gezogenen Schluß, daß nur auf Schäden im Vermögen des Garantienehmers habe Bezug genommen werden sollen, könne nicht beigepflichtet werden. Der vereinbarte Ausschluß der Haftung für Schäden, für die handelsüblicherweise bei Versicherungsunternehmen mit Sitz im Inland Versicherungen eingegangen werden könnten, bezwecke lediglich, daß sich der Garantienehmer nicht im Hinblick auf die zugesagte Garantieversicherungsprämien ersparen solle. Ein Rückschluß auf die Art der Schäden, auf die Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer eins, AGB abzielt, ließe sich daraus nicht ziehen, zumal beide Bestimmungen voneinander völlig abweichende haftungsausschließende Tatbestände aufzählten. Gehe man davon aus, daß der Haftungsfall im Sinne des Paragraph 6, Absatz eins, Ziffer 2, AGB, nämlich die Nichterfüllung der vertraglichen Verpflichtung des ausländischen Vertragspartners, durch den Garantienehmer verschuldet worden sei (wie mit Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt vom 16. Dezember 1981 gemäß Paragraph 268, ZPO für das vorliegende Verfahren mit bindender Wirkung festgestellt worden sei), weil der Geschäftsführer der A*** den treuhändig erhaltenen Kaufpreis nicht der Beklagten weitergeleitet habe, so könne sich die Klägerin zu Recht auf einen Haftungsausschluß im Sinne des Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer eins, AGB berufen. Demnach sei weiter zu überprüfen, ob die (bestrittene) Passivlegitimation der Beklagten als Zessionarin gegeben ist. Dies werde von der Rechtsprechung (und einem Teil der Lehre) bejaht (SZ 43/73;

RZ 1979/68; JBl. 1981, 98 = SZ 52/174; SZ 53/1 mwN; Rummel in Rummel II, 2759; vgl. Koziol-Welser, Grundriß6 I, 324;RZ 1979/68; JBl. 1981, 98 = SZ 52/174; SZ 53/1 mwN; Rummel in Rummel römisch zwei, 2759; vergleiche Koziol-Welser, Grundriß6 römisch eins, 324;

vgl. Besprechung von Kantner, JBl. 1981, 99). Gemäß § 1435 ABGB könne "der Geber von dem Empfänger zurückfordern, wenn der rechtliche Grund aufgehört habe". Geber des Geleisteten sei im vorliegenden Fall der Bund, Empfänger die Beklagte als Zessionarin. Für den Zessionar, dem vom Zessus eine Vorleistung erbracht worden sei, auf die er nur unter der Voraussetzung ihres Rechtsbestandes Anspruch hätte, sei bei Rücktritt des Zessus vom Vertrag mit dem Zedenten der Grund, die empfangene Leistung zu behalten, weggefallen, weshalb er selbst für die Rückforderung passiv legitimiert sei (SZ 53/1 mwN). Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang auf die gegenteilige Lehre, insbesondere auf Canaris in FS Larenz 1973, 834 f verweise, sei hervorzuheben, daß auch dort in gewissen Fällen ein primäres Durchgriffsrecht des Schuldners gegenüber dem Zessionar bejaht werde. Die Ausführungen von Canaris gingen im wesentlichen dahin, daß es darum gehe, den Vertragsparteien, nämlich dem Schuldner und dem Zedenten, die zwischen ihnen gegebenen Einwendungen und Einreden und die darin liegende Sicherheit zu erhalten. Damit wäre aber ein Durchgriffsanspruch des Schuldners gegen den Zessionar unvereinbar, weil dadurch die Gegenseitigkeit mit dem Kondiktionsanspruch des Zedenten zerstört würde. Auch im Hinblick auf das Insolvenzrisiko sei nur die Abwicklung "übers Dreieck" sachgerecht. Denn auch hier gelte, daß der Schuldner dieses Risiko nur hinsichtlich seines Vertragspartners, also des Zedenten übernommen habe, daß er nur dessen Zahlungsfähigkeit überprüfen könne, daß er nur diesem durch eine Vorleistung Kredit gewähre und daß er folglich auch gegen diesen den Bereicherungsanspruch haben müsse. Die Durchgriffslösung wäre daher mit dem Interesse des Schuldners unvereinbar. Sie sei nicht nur aus kondiktionsrechtlichen, sondern auch aus zessionsrechtlichen Gründen abzulehnen, weil sie gegen den das gesamte Zessionsrecht beherrschenden Grundsatz verstoße, daß die Stellung des Schuldners durch die Zession nicht verschlechtert werden dürfe. Ein primäres Durchgriffsrecht des Schuldners gegenüber dem Zessionar bejahe jedoch auch Canaris dann, wenn der Schuldner bei einer der Anweisung entsprechenden Rechtslage, nämlich wegen der Zustimmung des Schuldners zum Eintritt des neuen Gläubigers Zahlung geleistet habe. In diesem Fall werde gegen das Gebot des Schuldnerschutzes nicht verstoßen. Berücksichtige man, daß im vorliegenden Fall gemäß § 12 Abs. 1 AGB die erstmalige Abtretung des Anspruches aus dem Garantievertrag an eine inländische Kreditunternehmung keiner Zustimmung des Bundes bedürfe und die Möglichkeit der Zession dem Garantienehmer von vornherein zugestanden werde, bedürfe es auch gerade im gegebenen Falle keines "Schuldnerschutzes", der gegen ein primäres Durchgriffsrecht der Klägerin gegenüber der Beklagten sprechen würde, zumal die Rückgriffsmöglichkeit gegenüber dem Garantienehmer in § 12 Abs. 2 AGB ohnedies gewahrt worden sei. Der Einwendung der Beklagten in der Klagebeantwortung, daß sie durch den Erhalt des Garantiebetrages nicht bereichert worden sei, weil die Überweisung zugunsten des Kreditkontos der A*** getätigt worden sei und demnach eine Zahlung an den Bankkunden und nicht an die Bank dargestellt habe, sei zu entgegnen, daß die Beklagte als Zessionarin Zahlung nicht namens des Garantienehmers (bzw. auf dessen Rechnung), sondern im eigenen Namen begehrt und - nach den Feststellungen des Erstgerichtes - auch die Beklagte Zahlung erhalten habe. Da zwischen der Beklagten und der Klägerin eine Causa (nämlich die abgetretene Forderung) bestanden habe, sei klargestellt gewesen, daß die Beklagte auch juristische Empfängerin der Leistung gewesen sei und nicht nur Zahlstelle (vgl. Besprechung von Kantner in JBl. 1981, 99 f, 101). Auch aus dem Vorbringen der Streitteile ergebe sich nicht, daß die Zahlung des Garantiebetrages an die A*** als Garantienehmerin im Wege eines Kontos bei der Beklagten beabsichtigt gewesen sei. Beizupflichten sei der Beklagten darin, daß der Klägerin im Falle des Obsiegens nur die gesetzlichen Zinsen zustünden, nicht jedoch Zinsen in der vereinbarten Höhe gemäß § 7 Abs. 2 AGB. Aus dem von der Klägerin vorgebrachten Sachverhalt (und aus den Feststellungen des Erstgerichtes) ließe sich ein - auch nur konkludenter - Schuldbeitritt der Beklagten in das Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und dem Garantienehmer A***vergleiche Besprechung von Kantner, JBl. 1981, 99). Gemäß Paragraph 1435, ABGB könne "der Geber von dem Empfänger zurückfordern, wenn der rechtliche Grund aufgehört habe". Geber des Geleisteten sei im vorliegenden Fall der Bund, Empfänger die Beklagte als Zessionarin. Für den Zessionar, dem vom Zessus eine Vorleistung erbracht worden sei, auf die er nur unter der Voraussetzung ihres Rechtsbestandes Anspruch hätte, sei bei Rücktritt des Zessus vom Vertrag mit dem Zedenten der Grund, die empfangene Leistung zu behalten, weggefallen, weshalb er selbst für die Rückforderung passiv legitimiert sei (SZ 53/1 mwN). Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang auf die gegenteilige Lehre, insbesondere auf Canaris in FS Larenz 1973, 834 f verweise, sei hervorzuheben, daß auch dort in gewissen Fällen ein primäres Durchgriffsrecht des Schuldners gegenüber dem Zessionar bejaht werde. Die Ausführungen von Canaris gingen im wesentlichen dahin, daß es darum gehe, den Vertragsparteien, nämlich dem Schuldner und dem Zedenten, die zwischen ihnen gegebenen Einwendungen und Einreden und die darin liegende Sicherheit zu erhalten. Damit wäre aber ein Durchgriffsanspruch des Schuldners gegen den Zessionar unvereinbar, weil dadurch die Gegenseitigkeit mit dem Kondiktionsanspruch des Zedenten zerstört würde. Auch im Hinblick auf das Insolvenzrisiko sei nur die Abwicklung "übers Dreieck" sachgerecht. Denn auch hier gelte, daß der Schuldner dieses Risiko nur hinsichtlich seines Vertragspartners, also des Zedenten übernommen habe, daß er nur dessen Zahlungsfähigkeit überprüfen könne, daß er nur diesem durch eine Vorleistung Kredit gewähre und daß er folglich auch gegen diesen den Bereicherungsanspruch haben müsse. Die Durchgriffslösung wäre daher mit dem Interesse des Schuldners unvereinbar. Sie sei nicht nur aus kondiktionsrechtlichen, sondern auch aus zessionsrechtlichen Gründen abzulehnen, weil sie gegen den das gesamte Zessionsrecht beherrschenden Grundsatz verstoße, daß die Stellung des Schuldners durch die Zession nicht verschlechtert werden dürfe. Ein primäres Durchgriffsrecht des Schuldners gegenüber dem Zessionar bejahe jedoch auch Canaris dann, wenn der Schuldner bei einer der Anweisung entsprechenden Rechtslage, nämlich wegen der Zustimmung des Schuldners zum Eintritt des neuen Gläubigers Zahlung geleistet habe. In diesem Fall werde gegen das Gebot des Schuldnerschutzes nicht verstoßen. Berücksichtige man, daß im vorliegenden Fall gemäß Paragraph 12, Absatz eins, AGB die erstmalige Abtretung des Anspruches aus dem Garantievertrag an eine inländische Kreditunternehmung keiner Zustimmung des Bundes bedürfe und die Möglichkeit der Zession dem Garantienehmer von vornherein zugestanden werde, bedürfe es auch gerade im gegebenen Falle keines "Schuldnerschutzes", der gegen ein primäres Durchgriffsrecht der Klägerin gegenüber der Beklagten sprechen würde, zumal die Rückgriffsmöglichkeit gegenüber dem Garantienehmer in Paragraph 12, Absatz 2, AGB ohnedies gewahrt worden sei. Der Einwendung der Beklagten in der Klagebeantwortung, daß sie durch den Erhalt des Garantiebetrages nicht bereichert worden sei, weil die Überweisung zugunsten des Kreditkontos der A*** getätigt worden sei und demnach eine Zahlung an den Bankkunden und nicht an die Bank dargestellt habe, sei zu entgegnen, daß die Beklagte als Zessionarin Zahlung nicht namens des Garantienehmers (bzw. auf dessen Rechnung), sondern im eigenen Namen begehrt und - nach den Feststellungen des Erstgerichtes - auch die Beklagte Zahlung erhalten habe. Da zwischen der Beklagten und der Klägerin eine Causa (nämlich die abgetretene Forderung) bestanden habe, sei klargestellt gewesen, daß die Beklagte auch juristische Empfängerin der Leistung gewesen sei und nicht nur Zahlstelle vergleiche Besprechung von Kantner in JBl. 1981, 99 f, 101). Auch aus dem Vorbringen der Streitteile ergebe sich nicht, daß die Zahlung des Garantiebetrages an die A*** als Garantienehmerin im Wege eines Kontos bei der Beklagten beabsichtigt gewesen sei. Beizupflichten sei der Beklagten darin, daß der Klägerin im Falle des Obsiegens nur die gesetzlichen Zinsen zustünden, nicht jedoch Zinsen in der vereinbarten Höhe gemäß Paragraph 7, Absatz 2, AGB. Aus dem von der Klägerin vorgebrachten Sachverhalt (und aus den Feststellungen des Erstgerichtes) ließe sich ein - auch nur konkludenter - Schuldbeitritt der Beklagten in das Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und dem Garantienehmer A***

nicht ableiten. Dazu fehle es an einer entsprechenden Willenserklärung der Beklagten, vielmehr habe diese gegenüber der Klägerin immer auf ihre Stellung als Zessionarin hingewiesen. Für die von der Beklagten vorgenommene Anregung, beim Verfassungsgerichtshof die Aufhebung des § 268 ZPO wegen Verstoßes gegen Art. 6 MRG zu beantragen, bestehe kein Anlaß. Nach ständiger Rechtsprechung sei die Bindung des Zivilrichters nach § 268 ZPO nicht davon abhängig, daß das strafgerichtliche Erkenntnis eine der Parteien des Zivilprozesses betreffe (MGA ZPO13 § 268 E 36; RZ 1977/75, S 168; ZVR 1979/127; EvBl. 1982/164 je mwN). Die bindende Wirkung des strafgerichtlichen verurteilenden Erkenntnisses bestehe auch gegen jeden Dritten, gegen den im Zusammenhang mit der dem Strafurteil zugrundegelegenen Handlung oder Unterlassung des Verurteilten Ansprüche geltend gemacht würden. Diese Bindung bewirke, daß der Zivilrichter keine vom Strafurteil abweichende Feststellung bezüglich des Erweises der strafbaren Handlung, ihrer Zurechnung zu einer bestimmten Person und des kausalen Zusammenhanges zwischen der strafbaren Handlung und ihren Folgen treffen dürfe. Zu der Vereinbarkeit des § 268 ZPO mit Art. 6 Abs. 1 MRK habe der Oberste Gerichtshof Stellung genommen und dazu ausgeführt, daß auch die (von der Beklagten zitierten) Autoren, die dazu Bedenken äußerten, die Änderung der Bestimmung des § 268 ZPO als wünschenswert erachteten. Das Gericht habe jedoch nicht von einer wünschenswerten, sondern nur von einer bestehenden Rechtslage auszugehen (RZ 1977/75, S 165; EvBl. 1982/164).nicht ableiten. Dazu fehle es an einer entsprechenden Willenserklärung der Beklagten, vielmehr habe diese gegenüber der Klägerin immer auf ihre Stellung als Zessionarin hingewiesen. Für die von der Beklagten vorgenommene Anregung, beim Verfassungsgerichtshof die Aufhebung des Paragraph 268, ZPO wegen Verstoßes gegen Artikel 6, MRG zu beantragen, bestehe kein Anlaß. Nach ständiger Rechtsprechung sei die Bindung des Zivilrichters nach Paragraph 268, ZPO nicht davon abhängig, daß das strafgerichtliche Erkenntnis eine der Parteien des Zivilprozesses betreffe (MGA ZPO13 Paragraph 268, E 36; RZ 1977/75, S 168; ZVR 1979/127; EvBl. 1982/164 je mwN). Die bindende Wirkung des strafgerichtlichen verurteilenden Erkenntnisses bestehe auch gegen jeden Dritten, gegen den im Zusammenhang mit der dem Strafurteil zugrundegelegenen Handlung oder Unterlassung des Verurteilten Ansprüche geltend gemacht würden. Diese Bindung bewirke, daß der Zivilrichter keine vom Strafurteil abweichende Feststellung bezüglich des Erweises der strafbaren Handlung, ihrer Zurechnung zu einer bestimmten Person und des kausalen Zusammenhanges zwischen der strafbaren Handlung und ihren Folgen treffen dürfe. Zu der Vereinbarkeit des Paragraph 268, ZPO mit Artikel 6, Absatz eins, MRK habe der Oberste Gerichtshof Stellung genommen und dazu ausgeführt, daß auch die (von der Beklagten zitierten) Autoren, die dazu Bedenken äußerten, die Änderung der Bestimmung des Paragraph 268, ZPO als wünschenswert erachteten. Das Gericht habe jedoch nicht von einer wünschenswerten, sondern nur von einer bestehenden Rechtslage auszugehen (RZ 1977/75, S 165; EvBl. 1982/164).

Die Rechtssache erweise sich dennoch aus folgenden Erwägungen noch nicht als spruchreif im Sinne einer Abänderung des angefochtenen Urteiles dahin, daß dem Klagebegehren in der Hauptsache und mit einem Teil des Zinsenbegehrens stattgegeben werde. Die Bindung des § 268 ZPO erstrecke sich nach Lehre und Rechtsprechung auf alle den Schuldspruch notwendigerweise begründenden Tatsachen, d.h. auf alle vom Strafgericht festgestellten Tatumstände, die in ihrer Gesamtheit den Straftatbestand ergeben, und zwar gleichgültig, ob sie im Spruch oder in den Gründen des Strafurteiles enthalten seien (Fasching III, 256; SZ 54/150 mwN). § 268 ZPO sei dahin zu verstehen, daß der Zivilrichter bei seiner Entscheidung von der Annahme auszugehen habe, der strafgerichtlich Verurteilte habe die ihm im Strafurteil zur Last gelegte Tat wirklich begangen. Hiebei seien als Tat jene Handlungen und Unterlassungen anzusehen, die nach dem Inhalt des Strafurteils den Tatbestand derjenigen strafbaren Handlung (Unterlassung) darstellten, derentwegen die Verurteilung erfolgt sei (SZ 41/8; RZ 1977/75, S 168; SZ 54/150). Daraus folge, daß dann, wenn das verurteilende strafgerichtliche Erkenntnis die Feststellung eines Vermögensschadens im Zusammenhang mit einem strafbaren Tatbestand enthielte, zu dessen Annahme der Eintritt eines solchen Schadens gar nicht erforderlich sei, die Bindung des Zivilrichters an eine derartige Feststellung verneint werden müsse (Fasching III, 258). Sei die strafgerichtliche Verurteilung wegen eines strafbaren Tatbestandes ergangen, zu dessen Verwirklichung zwar der Eintritt (irgend)eines Vermögensschadens gehöre, für dessen Verwirklichung aber eine bestimmte Mindesthöhe dieses Schadens nicht Voraussetzung sei, so seien die im Strafurteil allenfalls über die Schadenshöhe getroffenen Feststellungen für den Zivilrichter gleichfalls nicht bindend. Eine Ausnahme, d.h. eine Bindung des Zivilrichters an die strafgerichtliche Feststellung der Schadenshöhe, bestehe in diesen Fällen nur dann, wenn das Strafgericht die Überschreitung der höhere Strafsätze bedingenden Schadensgrenzen (zB. von S 100.000,--) festgestellt habe (so etwa § 133 Abs. 2 StGB), und zwar hinsichtlich des Betrages von S 100.000,--. Der diese Wertgrenzen übersteigende Schaden gehöre jedoch nicht zu den den Schuldspruch (nach einem bestimmten höheren Strafsatz) notwendigerweise begründenden Tatsachen (SZ 54/150). Das Erstgericht habe nun festgestellt, die Klägerin habe am 8. Juli 1982Die Rechtssache erweise sich dennoch aus folgenden Erwägungen noch nicht als spruchreif im Sinne einer Abänderung des angefochtenen Urteiles dahin, daß dem Klagebegehren in der Hauptsache und mit einem Teil des Zinsenbegehrens stattgegeben werde. Die Bindung des Paragraph 268, ZPO erstrecke sich nach Lehre und Rechtsprechung auf alle den Schuldspruch notwendigerweise begründenden Tatsachen, d.h. auf alle vom Strafgericht festgestellten Tatumstände, die in ihrer Gesamtheit den Straftatbestand ergeben, und zwar gleichgültig, ob sie im Spruch oder in den Gründen des Strafurteiles enthalten seien (Fasching römisch drei, 256; SZ 54/150 mwN). Paragraph 268, ZPO sei dahin zu verstehen, daß der Zivilrichter bei seiner Entscheidung von der Annahme auszugehen habe, der strafgerichtlich Verurteilte habe die ihm im Strafurteil zur Last gelegte Tat wirklich begangen. Hiebei seien als Tat jene Handlungen und Unterlassungen anzusehen, die nach dem Inhalt des Strafurteils den Tatbestand derjenigen strafbaren Handlung (Unterlassung) darstellten, derentwegen die Verurteilung erfolgt sei (SZ 41/8; RZ 1977/75, S 168; SZ 54/150). Daraus folge, daß dann, wenn das verurteilende strafgerichtliche Erkenntnis die Feststellung eines Vermögensschadens im Zusammenhang mit einem strafbaren Tatbestand enthielte, zu dessen Annahme der Eintritt eines solchen Schadens gar nicht erforderlich sei, die Bindung des Zivilrichters an eine derartige Feststellung verneint werden müsse (Fasching römisch drei, 258). Sei die strafgerichtliche Verurteilung wegen eines strafbaren Tatbestandes ergangen, zu dessen Verwirklichung zwar der Eintritt (irgend)eines Vermögensschadens gehöre, für dessen Verwirklichung aber eine bestimmte Mindesthöhe dieses Schadens nicht Voraussetzung sei, so seien die im Strafurteil allenfalls über die Schadenshöhe getroffenen Feststellungen für den Zivilrichter gleichfalls nicht bindend. Eine Ausnahme, d.h. eine Bindung des Zivilrichters an die strafgerichtliche Feststellung der Schadenshöhe, bestehe in diesen Fällen nur dann, wenn das Strafgericht die Überschreitung der höhere Strafsätze bedingenden Schadensgrenzen (zB. von S 100.000,--) festgestellt habe (so etwa Paragraph 133, Absatz 2, StGB), und zwar hinsichtlich des Betrages von S 100.000,--. Der diese Wertgrenzen übersteigende Schaden gehöre jedoch nicht zu den den Schuldspruch (nach einem bestimmten höheren Strafsatz) notwendigerweise begründenden Tatsachen (SZ 54/150). Das Erstgericht habe nun festgestellt, die Klägerin habe am 8. Juli 1982

erfahren, daß der Geschäftsführer der A*** mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt vom 16. Dezember 1981, 9 Vr 203/80 u.a. wegen Veruntreuung gemäß § 133 StGB der vom liechtensteinischen Vertragspartner zu treuen Handen erhaltenen und zur Weiterleitung an die Beklagte bestimmte Summe vom S 2,595.830,99 verurteilt worden wäre. Ob Kurt S*** diesen Betrag tatsächlich erhalten und nicht an die Beklagte weitergeleitet habe, habe das Erstgericht nicht festgestellt (in diesem Zusammenhang erweise sich der von der Berufung geltendgemachte Feststellungsmangel als berechtigt). Gehe man jedoch von den oben aufgezeigten Grenzen der Bindungswirkung des § 268 ZPO aus, so erwiesen sich entsprechende Feststellungen des Erstgerichtes als erforderlich, um abschließend beurteilen zu können, ob der von der Klägerin geltendgemachte Haftungsausschluß nach § 7 Abs. 1 Z 1 AGB im gegebenen Fall Platz zu greifen habe.erfahren, daß der Geschäftsführer der A*** mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt vom 16. Dezember 1981, 9 römisch fünf r 203/80 u.a. wegen Veruntreuung gemäß Paragraph 133, StGB der vom liechtensteinischen Vertragspartner zu treuen Handen erhaltenen und zur Weiterleitung an die Beklagte bestimmte Summe vom S 2,595.830,99 verurteilt worden wäre. Ob Kurt S*** diesen Betrag tatsächlich erhalten und nicht an die Beklagte weitergeleitet habe, habe das Erstgericht nicht festgestellt (in diesem Zusammenhang erweise sich der von der Berufung geltendgemachte Feststellungsmangel als berechtigt). Gehe man jedoch von den oben aufgezeigten Grenzen der Bindungswirkung des Paragraph 268, ZPO aus, so erwiesen sich entsprechende Feststellungen des Erstgerichtes als erforderlich, um abschließend beurteilen zu können, ob der von der Klägerin geltendgemachte Haftungsausschluß nach Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer eins, AGB im gegebenen Fall Platz zu greifen habe.

Gegen diesen Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes richtet sich der Rekurs der Beklagten mit dem Antrag, die Entscheidung des Berufungsgerichtes im Sinne der Bestätigung der erstgerichtlichen Entscheidung abzuändern.

Die Klägerin beantragt in ihrer Rechtsmittelgegenschrift, dem Rekurs nicht Folge zu geben; hilfsweise wird ein Abänderungsantrag im Sinne der gänzlichen Stattgebung des Klagebegehrens gestellt.

Der Rekurs ist zulässig und teilweise auch berechtigt. In ihrem Rekurs wendet sich die Beklagte vorerst gegen die Annahme des Vorliegens des Haftungsausschließungsgrundes gemäß § 7 Abs. 1 Z 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen betreffend Garantien des Bundes für direkte Lieferungen und Leistungen, ..... nach dem Ausfuhrförderungsgesetz 1964 (in der Folge: AGB genannt) durch das Berufungsgericht. Diese Bestimmung könne schon ihrem Wortlaut nach nicht eingreifen, sie sei planwidrig zu weit gefaßt. Sie wolle nämlich nur schadenverursachende Handlungen des Garantienehmers selbst und solche von dessen Erfüllungsgehilfen erfassen. Da die Veruntreuung vom Geschäftsführer des Garantienehmers Kurt S*** begangen worden sei, sei die schadenverursachende Handlung weder vom Garantienehmer selbst noch von dessen Erfüllungsgehilfen gesetzt worden. Es liege daher kein vom Garantienehmer oder seinem Erfüllungsgehilfen zu vertretender Schaden vor. Dem ist folgendes zu entgegnen:Der Rekurs ist zulässig und teilweise auch berechtigt. In ihrem Rekurs wendet sich die Beklagte vorerst gegen die Annahme des Vorliegens des Haftungsausschließungsgrundes gemäß Paragraph 7, Absatz eins, Ziffer eins, der Allgemeinen Geschäftsbedingungen betreffend Garantien des Bundes für direkte Lieferungen und Leistungen, ..... nach dem Ausfuhrförderungsgesetz 1964 (in der Folge: AGB genannt) durch das Berufungsgericht. Diese Bestimmung könne schon ihrem Wortlaut nach nicht eingreifen, sie sei planwidrig zu weit gefaßt. Sie wolle nämlich nur schadenverursachende Handlungen des Garantienehmers selbst und solche von dessen Erfüllungsgehilfen erfassen. Da die Veruntreuung vom Geschäftsführer des Garantienehmers Kurt S*** begangen worden sei, sei die schadenverursachende Handlung weder vom Garantienehmer selbst noch von dessen Erfüllungsgehilfen gesetzt worden. Es liege daher kein vom Garantienehmer oder seinem Erfüllungsgehilfen zu vertretender Schaden vor. Dem ist folgendes zu entgegnen:

Als Grund für den Ausschluß der Haftung der Klägerin für die der "A***" gewährte Garantie G 1 wurde der Umstand herangezogen, daß Kurt S*** mit Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt vom 16. Dezember 1981, 9 Vr 203/80, ua rechtskräftig des Verbrechens der Veruntreuung nach § 133 Abs. 1 und 2 StGB schuldig erkannt worden ist, weil er Anfang Dezember 1978 in Wien als Geschäftsführer der "A***" dadurch, daß er einen von der GCC zu treuen Handen erhaltenen und zur Weiterleitung an die Beklagte bestimmten Betrag von S 2,595,830,99 für sich verwendet hatte, ein ihm anvertrautes Gut sich mit dem Vorsatz zugeeignet hat, sich dadurch unrechtmäßig zu bereichern. Die im § 268 ZPO normierte Bindung des Zivilrichters an den Inhalt eines rechtskräftigen verurteilenden Erkenntnisses des Strafgerichtes erstreckt sich auf die den Schuldspruch - notwendigerweise - begründenden Tatsachen, die in ihrer Gesamtheit den Straftatbestand ergeben, gleichgültig, ob sie im Spruch oder in den Gründen der Entscheidung stehen (Fasching III, 256; RZ 1977/75; EvBl. 1982/164 uva), zumal Spruch und Gründe des Strafurteils eine Einheit bilden (ZVR 1982/132 uva).Als Grund für den Ausschluß der Haftung der Klägerin für die der "A***" gewährte Garantie G 1 wurde der Umstand herangezogen, daß Kurt S*** mit Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt vom 16. Dezember 1981, 9 römisch fünf r 203/80, ua rechtskräftig des Verbrechens der Veruntreuung nach Paragraph 133, Absatz eins und 2 StGB schuldig erkannt worden ist, weil er Anfang Dezember 1978 in Wien als Geschäftsführer der "A***" dadurch, daß er einen von der GCC zu treuen Handen erhaltenen und zur Weiterleitung an die Beklagte bestimmten Betrag von S 2,595,830,99 für sich verwendet hatte, ein ihm anvertrautes Gut sich mit dem Vorsatz zugeeignet hat, sich dadurch unrechtmäßig zu bereichern. Die im Paragraph 268, ZPO normierte Bindung des Zivilrichters an den Inhalt eines rechtskräftigen verurteilenden Erkenntnisses des Strafgerichtes erstreckt sich auf die den Schuldspruch - notwendigerweise - begründenden Tatsachen, die in ihrer Gesamtheit den Straftatbestand ergeben, gleichgültig, ob sie im Spruch oder in den Gründen der Entscheidung stehen (Fasching römisch drei, 256; RZ 1977/75; EvBl. 1982/164 uva), zumal Spruch und Gründe des Strafurteils eine Einheit bilden (ZVR 1982/132 uva).

§ 268 ZPO ist damit dahin zu verstehen, daß der Zivilrichter bei seiner Entscheidung von der Annahme auszugehen hat, der strafgerichtlich Verurteilte habe die ihm zur Last gelegte Tat wirklich begangen, wobei als Tat jene Handlungen und Unterlassungen anzusehen sind, die nach dem Inhalt des Strafurteiles den Tatbestand derjenigen strafbaren Handlung (Unterlassung) darstellen, deretwegen die Verurteilung erfolgte (SZ 41/8; RZ 1977/75; SZ 54/150 ua). Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall ist somit davon auszugehen, daß Kurt S*** als Geschäftsführer der A*** den von der GCC zu treuen Handen zur Weiterleitung an die Beklagte übernommenen Geldbetrag für sich verwendet und der Beklagten nicht ausgefolgt hat. Der Oberste Gerichtshof hat - trotz gegenteiliger Meinungen (Bauerreiss in ZVR 1974, 65 ff; Sperl in ÖJZ 1971, 200) - an seiner ständigen Rechtsprechung festgehalten, daß einem verurteilenden Erkenntnis des Strafgerichtes nicht nur gegen den Verurteilten selbst, sondern auch gegen jeden Dritten, gegen den im Zusammenhang mit der dem Strafurteil zugrunde liegenden Handlung des Verurteilten Ansprüche geltend gemacht werden, insoweit bindende Wirkung zukommt, als die strafbare Handlung erwiesen und einer bestimmten Person zuzurechnen ist und ein kausaler Zusammenhang zwischen der strafbaren Handlung und dem zugefügten Schaden besteht (SZ 24/148; ZVR 1979/127; SZ 52/17, 1 Ob 572/81;Paragraph 268, ZPO ist damit dahin zu verstehen, daß der Zivilrichter bei seiner Entscheidung von der Annahme auszugehen hat, der strafgerichtlich Verurteilte habe die ihm zur Last gelegte Tat wirklich begangen, wobei als Tat jene Handlungen und Unterlassungen anzusehen sind, die nach dem Inhalt des Strafurteiles den Tatbestand derjenigen strafbaren Handlung (Unterlassung) darstellen, deretwegen die Verurteilung erfolgte (SZ 41/8; RZ 1977/75; SZ 54/150 ua). Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall ist somit davon auszugehen, daß Kurt S*** als Geschäftsführer der A*** den von der GCC zu treuen Handen zur Weiterleitung an die Beklagte übernommenen Geldbetrag für sich verwendet und der Beklagten nicht ausgefolgt hat. Der Oberste Gerichtshof hat - trotz gegenteiliger Meinungen (Bauerreiss in ZVR 1974, 65 ff; Sperl in ÖJZ 1971, 200) - an seiner ständigen Rechtsprechung festgehalten, daß einem verurteilenden Erkenntnis des Strafgerichtes nicht nur gegen den Verurteilten selbst, sondern auch gegen jeden Dritten, gegen den im Zusammenhang mit der dem Strafurteil zugrunde liegenden Handlung des Verurteilten Ansprüche geltend gemacht werden, insoweit bindende Wirkung zukommt, als die strafbare Handlung erwiesen und einer bestimmten Person zuzurechnen ist und ein kausaler Zusammenhang zwischen der strafbaren Handlung und dem zugefügten Schaden besteht (SZ 24/148; ZVR 1979/127; SZ 52/17, 1 Ob 572/81;

EvBl. 1982/164; 11 Os 51/83). Da der Diskussionsbeitrag Gärtners beim Dritten Österreichischen Juristentag auch von Bauerreiss erwähnt wurde, ist auch durch den Hinweis der Beklagten im Rekurs auf diesen Diskussionsbeitrag für sie nichts zu gewinnen. Aber auch die von Fasching (Lehrbuch Rz 862) vertretene Ansicht, wonach die Bindungswirkung nicht besteht, wenn die Partei, zu deren Nachteil die strafgerichtlichen Feststellungen wirken, im Strafprozeß kein rechtliches Gehör hatte, bilden keinen Anlaß, von dieser Rechtsprechung im vorliegenden Fall abzugehen. Die Beklagte hat im vorliegenden Verfahren niemals behauptet, den von der GCC ihr als Zessionarin der A*** geschuldeten Betrag erhalten zu haben. Da nach den Feststellungen der Vorinstanzen darüber hinaus auch eine Bestätigung der A*** vom 10. Dezember 1979 (Beilage 13) über den "treuhändigen" Empfang des Betrages von S 2,595.830,98 mit der Zusage, diesen Betrag bei der Beklagten zur Erledigung der Zessionsverpflichtung der GCC sofort einzubezahlen, vorhanden ist, ist auch nicht einzusehen, aus welchem Grunde das Recht der Beklagten auf eine gerechte Rechtsprechung im Sinne des Art. 6 Abs. 1 MRK (Anspruch darauf, daß "seine Sache" in billiger Weise .... gehört wird) hier tatsächlich verletzt worden sein sollte. Dem gegenständlichen Strafurteil kommt gegen die Beklagte somit bindende Wirkung nur insoweit zu, als darin festgestellt wird, aß Kurt S*** die genannte Veruntreuung begangen und dabei der Beklagten einen Schaden zugefügt hat. Hinsichtlich der Frage, ob die der strafgerichtlichen Verurteilung zugrunde liegende Tathandlung S*** einen Grund für den Ausschluß der Haftung der Klägerin für die der "A***" gewährte Garantie darstellt, zeitigt das genannte Strafurteil ohnedies keine Wirkungen, weshalb es rechtlich unerheblich ist, daß die Beklagte im Strafverfahren kein rechtliches Gehör hatte. Der Oberste Gerichtshof sieht sich daher nicht veranlaßt, im Sinne der Anregung der Beklagten im Hinblick auf Art. 6 Abs. 1 MRK beim Verfassungsgerichtshof einen Antrag auf Prüfung der Verfassungsmäßigkeit des § 268 ZPO zu stellen.EvBl. 198