TE OGH 1987/12/2 3Ob138/87

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof.Dr.Petrasch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Hule, Dr.Warta, Dr.Klinger und Dr.Angst als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei K*** L*** Fabrik für Elektrotechnik Gesellschaft mbH, 1222 Wien, Puchgasse 2, vertreten durch Dr.Robert Siemer ua, Rechtsanwälte in Wien, wider die verpflichtete Partei A*** E*** U*** M***

A*** Inhaber Josef H*** (OHG), 8010 Graz, Glacisstraße 47, wegen S 23.255,01 sA, infolge Rekurses der Drittschuldnerin R*** Ö*** gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz als Rekursgerichtes vom 11.September 1987, GZ 4 R 484/87-4, womit ihr Rekurs gegen den Auftrag zur Drittschuldneräußerung im Beschluß des Bezirksgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 15.Mai 1987, GZ 10 E 7694/87-1, teilweise zurückgewiesen wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der Beschluß des Rekursgerichtes wird in seinem zurückweisenden Teil aufgehoben. Dem Rekursgericht wird in diesem Umfang die Entscheidung unter Abstandnahme von dem gebrauchten Zurückweisungsgrund aufgetragen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Kosten des Zwischenstreits.

Begründung:

Das Erstgericht bewilligte der betreibenden Partei zur Hereinbringung der vollstreckbaren Geldforderung von S 23.255,01 sA die Exekution durch Pfändung und Überweisung der Forderungen, die der verpflichteten Partei angeblich die R***

Ö*** - "Bundesministerium für Bauten und Technik" - aus Leistungen für bestimmte Schulbauten zustünden, und trug der Drittschuldnerin antragsgemäß auf, sich gemäß dem § 301 EO binnen vierzehn Tagen zu äußern.

Das Rekursgericht wies den Rekurs der Drittschuldnerin, soweit er sich gegen den Auftrag zur Äußerung richtete, als nach § 345 Abs.1 Z 2 EO unstatthaft zurück und bestätigte im übrigen den Exekutionsbewilligungsbeschluß.

Nur gegen den zurückweisenden Teil der Entscheidung des Rekursgerichtes erhob die Drittschuldnerin Rekurs.

Wie der Oberste Gerichtshof bereits wiederholt entschieden hat, müssen auch für Rekurse gegen Entscheidungen des Rekursgerichtes, mit denen ein Rechtsmittel ohne Sachprüfung aus formalen Gründen zurückgewiesen wurde, anders als nach der nur für das Berufungsverfahren anzuwendenden Bestimmung des § 519 Abs. 1 Z 1 ZPO die Voraussetzungen iSd § 502 Abs. 4 ZPO (§ 528 Abs. 2 ZPO) vorliegen, soweit sie nicht schon nach § 528 Abs. 1 Z 2 bis 6 ZPO unzulässig sind (EFSlg. 46.710 ua.). Dies gilt auch im Exekutionsverfahren (SZ 57/42 ua.). Da der Streitgegenstand an Geld S 15.000,-- nicht aber S 300.000,-- übersteigt und im Umfange der Rekurszurückweisung keine bestätigende Entscheidung des Rekursgerichtes erging, hätte das Rekursgericht nach § 526 Abs. 3 und § 500 Abs. 3 ZPO iVm § 78 EO auszusprechen gehabt, ob der Rekurs gegen die Zurückweisung nach § 502 Abs. 4 Z 1 ZPO zulässig ist, und eine kurze Begründung dieses Ausspruchs vornehmen müssen. Eine berichtigende Auslegung des § 528 Abs. 2 ZPO im Sinne einer Gleichstellung mit § 519 Abs. 1 Z 1 ZPO wie bei § 519 Abs. 1 Z 2 ZPO (vgl. EvBl 1987/58) ist hier entgegen der Ansicht der Drittschuldnerin nicht geboten.

Da im Rekurs aber ohnedies schon Ausführungen enthalten sind, warum nach § 502 Abs. 4 Z 1 ZPO das Rechtsmittel für zulässig erachtet wird, bedarf es nicht der Nachtragung des übergangenen Ausspruches des Rekursgerichtes im Wege der Berichtigung (MietSlg. 35.814 ua.). Das Rechtsmittel der Drittschuldnerin ist nämlich im Sinne des § 528 Abs. 2 und des § 502 Abs. 4 Z 1 ZPO iVm § 78 EO zulässig und auch berechtigt, weil das Rekursgericht mit seiner Entscheidung von der nun seit SZ 31/130 ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes abgewichen ist. An der Rechtsansicht, daß der R*** Ö*** gegen einen ihr entgegen § 302 EO erteilten Auftrag zur Äußerung über die gepfändete Forderung das Rekursgericht zusteht, weil nach § 345 Abs. 1 Z 2 EO nur der Drittschuldner, den die Erklärungspflicht nach § 301 EO trifft, kein Rekursrecht gegen den Auftrag hat, wurde in der Folge festgehalten (zuletzt Oberster Gerichtshof 8.Mai 1985, 3 Ob 24/85). Der Rechtsmittelausschluß des § 345 Abs. 1 Z 2 EO sollte die Verzögerung des Verfahrens durch einen Rekurs des ohnedies zur Erklärung nach § 301 EO verpflichteten Drittschuldners vermeiden, nicht aber die öffentlich-rechtlichen Drittschuldner gegen einen gesetzwidrigen Auftrag zur Erklärung schutzlos machen. Diese Meinung wird auch von der Lehre gebilligt (Heller-BergerStix 2181 ff.). Der Rekurs eines durch § 302 EO von der Erklärungspflicht nach § 301 EO ausgenommenen Drittschuldners ist nicht unzulässig. Wegen der bei Nichtbefolgung des Auftrages denkbaren Schadenersatzpflicht ist auch eine Beschwer durch einen solchen Auftrag zur Erklärung über die gepfändete Forderung gegeben. Das Rekursgericht wird daher über den Rekurs unter Abstandnahme von dem Zurückweisungsgrund, sowie über die Rechtsmittelkosten (§ 78 EO; § 52 Abs. 1 Satz 2 ZPO) zu entscheiden haben.