TE Vwgh Erkenntnis 2005/9/21 2004/09/0114

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Graf und die Hofräte Dr. Händschke und Dr. Bachler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Lier, über die Beschwerde der D in K, vertreten durch Summer - Schertler - Stieger, Rechtsanwälte in 6900 Bregenz, Kirchstraße 4, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Vorarlberg vom 12. Mai 2004, Zl. 1- 0273/03/E7, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Parteien: Bundesminister für Finanzen und Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit dem im Instanzenzug gemäß § 66 Abs. 4 AVG ergangenen Bescheid wurde die Beschwerdeführerin schuldig erkannt, sie habe es als handelsrechtliche Geschäftsführerin und daher gemäß § 9 VStG verantwortliches, zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Firma D GmbH mit Sitz in K, zu verantworten, dass diese Gesellschaft eine namentlich bezeichnete slowakische Staatsangehörige am 18. Oktober 2002 in K, Tabledance-Lokal "V" als Table-Tänzerin beschäftigt habe, obwohl hiefür weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt, noch eine Anzeigebestätigung, eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt worden sei. Über sie wurde wegen Übertretung des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a in Verbindung mit § 3 Abs. 1 AuslBG eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 1.000,-- verhängt (Ersatzfreiheitsstrafe 32 Stunden).

Die belangte Behörde stellte auf Grund der Ergebnisse der von ihr durchgeführten mündlichen Verhandlung fest, die Firma D GmbH in K betreibe an der angegebenen Adresse die Bar "V". Die Beschwerdeführerin sei handelsrechtliche Geschäftsführerin dieser Gesellschaft, von der am 18. Oktober 2002 die genannte slowakische Staatsangehörige im Lokal beschäftigt worden sei, obwohl hiefür weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt, noch eine Anzeigebestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt worden sei. Die Ausländerin sei auf Grund von Verträgen, die zwischen der D GmbH einerseits und der Agentur S (Inhaber: Sa) andererseits abgeschlossen worden seien, bei der D GmbH als Showtänzerin täglich zwischen 21.00 Uhr und 4.00 Uhr beschäftigt worden, wobei die D GmbH hiefür an die Agentur einen bestimmten Betrag zu bezahlen gehabt habe. Die Ausländerin habe ihre Entlohnung von der Agentur erhalten. Darüber hinaus habe sie Provisionen für Getränkeanimationen erhalten, außerdem sei ihr von der D GmbH eine kostenlose Unterkunft zur Verfügung gestellt worden. Nach Darlegung ihrer beweiswürdigenden Überlegungen und der Rechtslage führte die belangte Behörde rechtlich aus, soweit die Beschwerdeführerin sich darauf stütze, dass die Tänzerin auf Grund eines Vertrages, den sie mit einer Agentur abgeschlossen habe, aufgetreten sei, sei ihr zu entgegnen, dass die Tänzerin auch Animierleistungen angeboten habe und für diese Tätigkeit ein Entgelt in Form eines Getränkeprozentsatzes erhalten habe, weil diese Tätigkeiten der von der Beschwerdeführerin geführten Bar zugute gekommen seien. Damit aber sei schon eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit vorgelegen. Insoweit sich die Beschwerdeführerin darauf berufen habe, die ihr vorgeworfenen Taten allein deshalb nicht verantworten zu müssen, weil die Agentur versichert habe, dass sämtliche Bewilligungen für die Ausländerin zur Verfügung gestellt würden, vermöge die vertragliche Vereinbarung ihre verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften als Arbeitgeberin nicht zu beseitigen. Für die vorliegende Bestrafung nach dem AuslBG sei entscheidend gewesen, dass die Ausländerin von dem Unternehmen der Beschwerdeführerin, sei es als deren unmittelbare Arbeitgeberin, sei als Beschäftigerin überlassener Arbeitskräfte, verwendet worden sei. Zufolge § 2 Abs. 2 und 3 AuslBG sei auch als Arbeitgeber anzusehen, wer im Rahmen des Dienstverhältnisses über die Arbeitskraft eines anderen verfügen könne. Die in der Berufung enthaltenen Ausführungen zum angeblich rechtmäßigen Aufenthalt der Ausländerin seien für das gegenständliche Verfahren unerheblich. Dass eine arbeitsmarktbehördliche Genehmigung für die Verwendung der Ausländerin vorgelegen sei, habe sie nicht behauptet. Auch der Frage, ob nun Provisionen für Animierleistungen ausbezahlt worden seien oder nicht, komme keine allzu große Bedeutung bei, da auch bei Fehlen dieser Voraussetzung eine Beschäftigung überlassener Arbeitskräfte vorliegen würde. Abschließend sei noch darauf hinzuweisen gewesen, dass für ein bewilligungspflichtiges Arbeitsverhältnis auch der Umstand spreche, dass die Tänzerin von der D GmbH im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit eine Leistung in Form einer kostenlosen Unterkunftsbeistellung erhalten habe.

Im Übrigen legte die belangte Behörde ihre Strafbemessungsgründe dar.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der die Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie die Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird, und legte die Verwaltungsakten vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften rügt die Beschwerdeführerin zunächst, der bekämpfte Bescheid enthalte "keinerlei Feststellungen darüber, ob die Beschwerdeführerin tatsächlich die gegenständliche Übertretung begangen hat". Dieser Vorwurf erweist sich angesichts der oben wiedergegebenen, von der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen als nicht nachvollziehbar.

Auch das Vorbringen der Beschwerdeführerin in der Beschwerde, eine Verurteilung der Beschwerdeführerin hätte schon "auf Grund" des Umstandes, dass die Agentur S sich vertraglich dazu verpflichtet hatte, die "notwendigen Aufenthaltsbewilligungen" zu beschaffen, kann ebenfalls nicht zum Erfolg führen, weil die Frage der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts der betretenen Ausländerin im vorliegenden Verfahren wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes irrelevant ist. Dass arbeitsmarktbehördliche Bewilligungen /Berechtigungen vorgelegen seien, wurde im Verwaltungsverfahren nicht behauptet und ergibt sich auch nicht aus den Akten. Daher gehen auch die weiteren auf die Frage der Aufenthaltsberechtigung Bezug nehmenden Ausführungen fehl. Insoweit sich die Beschwerdeführerin aber auf die Beschaffung der notwendigen Bewilligungen durch die Vermittlungsagentur beruft, ist ihr entgegen zu halten, dass es - liegt ein Arbeits- oder arbeitnehmerähnliches Verhältnis vor - ausschließlich dem Arbeitgeber, im Falle überlassener Arbeitskräfte auch dem Beschäftigen obliegt, die erforderlichen Bewilligungen einzuholen, und diese ihrer verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung nicht dadurch genügen, sich auf Zusagen Dritter zu berufen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 17. November 2004, Zl. 2003/09/0025, und vom 3. Juni 2004, Zl. 2002/09/0198).

Insoweit die Beschwerdeführerin das Unterbleiben von ihr beantragter weiterer Erhebungen rügt, ist ihr entgegen zu halten, dass - wie die belangte Behörde auch in der Gegenschrift zu Recht vorbringt - die Vernehmung von ihr namhaft gemachter Zeugen, nämlich der "informierten Vertreter" der in Rede stehenden Vermittlungsagenturen, entbehrlich war, weil die belangte Behörde ohnedies davon ausgegangen ist, dass die betretene Ausländerin von der Agentur Sa (S) vermittelt wurde und diese sich auch vertraglich dazu verpflichtet hatte, für die notwendigen Aufenthalts- und Beschäftigungsbewilligungen zu sorgen. Im Übrigen hat die Beschwerdeführerin in der Verhandlung eine "Auftragsbestätigung" vom 20. Juni 2002 vorgelegt, aus der der Text der zwischen der Firma S einerseits und der Firma D GmbH andererseits abgeschlossenen Vereinbarung hervorgeht. Dass die belangte Behörde davon abweichende Feststellungen getroffen hätte, trifft nicht zu.

Insoweit die Ladung von verdeckten Ermittlern der Kriminalabteilung der Bundespolizeidirektion Bregenz zum Beweis dafür beantragt worden war, dass "die im Straferkenntnis genannten Personen (Tänzerinnen) keine Tätigkeit verrichteten, wofür eine Beschäftigungsbewilligung, Anzeigebestätigung, Arbeitserlaubnis, Befreiungsschein erforderlich ist und deshalb das gegenständliche Strafverfahren zur Einstellung zu bringen ist", ist darauf zu verweisen, dass es sich bei dem oben wörtlich wiedergegebenen Beweisthema in Wahrheit um eine von der Behörde zu beurteilende Rechtsfrage und nicht um eine unter Beweis zu stellende Tatsachenfrage handelt. Insgesamt kann aus diesen Gründen in der Unterlassung der Vernehmung dieser Zeugen keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides erkannt werden.

Unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes rügt die Beschwerdeführerin neuerlich mangelnde Feststellungen darüber, "ob die Beschwerdeführerin tatsächlich die gegenständliche Übertretung begangen hat". Dazu kann - um Wiederholungen zu vermeiden - auf das zuvor Gesagte verwiesen werden.

Insofern die Beschwerdeführerin geltend macht, die Begründung des angefochtenen Bescheides verweise lediglich auf den reinen Gesetzeswortlaut und sei aus diesem Grunde ungenügend, erweist sich dieser Vorwurf als unberechtigt. Vielmehr hat die belangte Behörde - wie aus der obigen Sachverhaltsdarstellung ohnedies hervorgeht - in der Bescheidbegründung ihre Feststellungen, ihre Erwägungen zur Beweiswürdigung und ihre rechtliche Beurteilung des von ihr festgestellten Sachverhaltes erkennbar gegliedert und übersichtlich dargestellt. Von einem bloßen Verweis auf den Gesetzeswortlaut kann keine Rede sein. Ebenso wenig trifft der Vorwurf zu, die belangte Behörde habe nicht dargetan, "auf Grund welcher Sachverhaltsannahme die Verwaltungsbehörde zum angefochtenen Bescheid gelangte", hat doch die belangte Behörde ausdrückliche Feststellungen getroffen und auch ausführlich dargelegt, auf Grund welcher Überlegungen sie zu diesen gelangt ist. Inhaltliche Einwände oder konkrete Umstände, die die von der Behörde vorgenommene Beweiswürdigung als unschlüssig erkennen ließen, bringt die Beschwerdeführerin in der Beschwerde nicht vor.

Auch die Behauptung, der Spruch des angefochtenen Bescheides bezeichne nicht "die als erwiesen angenommene Tat in möglichst gedrängter deutlicher Fassung, sondern stelle bereits die rechtliche Würdigung dar", ist im Hinblick darauf, dass der Spruch des von der belangten Behörde bestätigten erstinstanzlichen Straferkenntnisses sowohl die Art der Beschäftigung, Tatzeit und Tatort, die übertretene Norm sowie die Strafnorm enthält, unrichtig. Dass nicht im Spruch, wohl aber in der Begründung des mit dem angefochtenen Bescheid bestätigten erstinstanzlichen Straferkenntnisses die (nicht österreichische) Staatsbürgerschaft der betretenen Ausländerin enthalten ist, macht dieses Straferkenntnis noch nicht rechtswidrig, weil die konkrete Staatsangehörigkeit kein Tatbestandsmerkmal und in der Begründung des angefochtenen Bescheides ohnedies enthalten ist.

Zu Unrecht wird auch der Vorwurf erhoben, die belangte Behörde habe eine Begründung für ihre Strafbemessung nicht dargelegt, ist doch das Gegenteil der Fall. Insoweit allerdings die Beschwerdeführerin darauf verweist, neben den objektiven Kriterien des Unrechtsgehaltes der Tat hätte die belangte Behörde auch "die subjektiven Kriterien des Schuldgehaltes der Tat umfassend berücksichtigen" müssen, ist sie auf § 5 Abs. 1 VStG zu verweisen, wonach im Falle eines Ungehorsamsdeliktes (nach der hg. Rechtsprechung liegt ein solches bei Übertretung des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG vor; vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 21. Jänner 2004, Zl. 2001/09/0230) von der Fahrlässigkeit des Verhaltens auszugehen ist. Es wäre daher an der Beschwerdeführerin gelegen gewesen, Umstände darzutun, die diese gesetzliche Vermutung widerlegen oder das Verschulden der Beschwerdeführerin an der ihr angelasteten Verwaltungsübertretung geringer erscheinen lassen könnten. Insoweit die Beschwerdeführerin rügt, die belangte Behörde wäre verpflichtet gewesen, neben der Unbescholtenheit auch "weitere Milderungsgründe" anzuführen und zu berücksichtigen, lässt sie in der Beschwerde offen, welche weiteren Milderungsgründe ihr zugute zu halten gewesen wären. Im Übrigen wurde nur die gesetzliche Mindeststrafe nach dem 1. Strafsatz des § 28 Abs. 1 Z. 1 AuslBG verhängt.

Aus den dargelegten Gründen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung, BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 21. September 2005