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TE OGH 1989/10/31 5Ob630/89

JUSLINE Entscheidung

Veröffentlicht am 31.10.1989
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Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Jensik, Dr. Zehetner, Dr. Klinger und Dr. Schwarz als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Franz K***, Bau- und Möbeltischler, Agunt-Straße 24, 9900 Lienz, vertreten durch Dr. Jakob Oberhofer, Rechtsanwalt in Lienz, wider die beklagten Parteien 1.) Gerhard P***, Justizwachebeamter und Pensionsinhaber, und 2.) Hildegard P***, Pensionsinhaberin, beide Sandbühelweg 5, 6142 Mieders, beide vertreten durch Dr. Hans Heißl, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen restlicher 160.003,02 S sA, infolge ao. Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 25. Mai 1988, GZ 1 R 133/88-46, womit infolge Berufung der beklagten Parteien das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 15. Jänner 1988, GZ 11 Cg 312/87-42, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahingehend abgeändert, daß die Entscheidung unter Einbeziehung der unbekämpft gebliebenen, bestätigten und abgeänderten Teile insgesamt zu lauten hat:

"1.) Die restliche Klageforderung besteht mit 155.003,02 S zu Recht und mit 5.000 S nicht zu Recht.

2.) Die Gegenforderung der beklagten Parteien besteht mit 1.715,90 S zu Recht.

3.) Die beklagten Parteien sind daher zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen den Betrag von 153.287,30 S samt 11,25 % Zinsen aus 272.651,75 S vom 2.11.1981 bis 13.11.1983 und 8,25 % Zinsen aus 272.651,75 S vom 14.11.1983 bis 21.11.1983 sowie 8,25 % Zinsen aus 153.287,30 S seit 22.11.1983 zu bezahlen und die mit 136.686,88 S bestimmten Prozeßkosten erster Instanz (darin 18.295 S an Barauslagen und 10.762,88 S an Umsatzsteuer) zu ersetzen.

4.) Das Mehrbegehren auf Zahlung weiterer 6.715,72 S sA wird abgewiesen.

5.) Die beklagten Parteien sind weiters schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen an Kosten des Berufungsverfahrens den Betrag von 14.754,84 S (darin 1.440 S an Barauslagen und 1.210,44 S an Umsatzsteuer) sowie an Kosten des Revisionsverfahrens den Betrag von 8.143,64 S (darin 1.920 S an Barauslagen und 565,79 S an Umsatzsteuer) zu ersetzen."

Text

Entscheidungsgründe:

Der Kläger führte im Auftrag der beklagten Parteien an deren Pension "Schönblick" in Mieders Bau- und Möbeltischlerarbeiten durch. Die Lieferungen sollten jeweils auf Abruf bzw. nach Baufortschritt erfolgen. Die Bautischlerarbeiten sollten bis Ende Mai 1981, die Möbeltischlerarbeiten bis 15. August 1981 fertiggestellt werden. Für die Bautischlerarbeiten war ein 5 %iger Nachlaß und ein 5 %iger Skonto, für die Möbeltischlerarbeiten ein 5 %iger Nachlaß sowie ein 15 %iger Skonto bei Bezahlung innerhalb von 10 Tagen nach Rechnungslegung vereinbart. Für den Fall, daß der Kläger den Fertigstellungstermin überziehen sollte, war eine Konventionalstrafe von 1.000 S pro Tag vereinbart. Die erste Maßnahme, die der Kläger auf Grund des Werkvertrages zu setzen hatte, war das Liefern und Einsetzen der Blindstöcke. Vereinbarungsgemäß wurden die Blindstöcke vom Kläger nach Abruf durch die beklagten Parteien unverzüglich geliefert und termingerecht am 10. Juni 1981 eingesetzt. Ein früheres Einsetzen war nicht möglich, da die Maurer mit ihrer Arbeit erst zu diesem Zeitpunkt fertig geworden waren. Der Kläger mußte nun zuwarten, bis die Blindstöcke verputzt waren, da er erst nach dieser Arbeit mit dem Einsetzen der Fensterstöcke beginnen konnte. Am 15. Juli 1981 wurden vom Kläger und seinen Leuten im 1. und 2. Stock des Gebäudes die Innentüren und Fensterstöcke eingesetzt. Der Abruf zu diesen Arbeiten war zwar schon Mitte Juni erfolgt, doch waren die Blindstöcke, als er die Türen und Fensterstöcke anlieferte, noch nicht oder nur halbfertig verputzt, sodaß er unverrichteter Dinge die Baustelle wieder verlassen mußte. Die Verputzarbeiten wurden von zwei Verputzern und einem Hilfsarbeiter der Firma S*** durchgeführt. Im Erdgeschoß und im Keller wurden die Türen erst Mitte August eingesetzt, da hier die Maurerarbeiten und Verputzarbeiten erst zu diesem Zeitpunkt fertiggestellt waren. Gleichzeitig mit den Kellertüren lieferte der Kläger auch die Speisesaaldecke, und zwar zu einer Zeit, als die Maurer- und Verputzarbeiten noch im Gange waren; ein sofortiges Montieren der Decke war deswegen nicht möglich. Die Möbeltischlerarbeiten waren am 10. Oktober 1981 fertiggestellt, die Rezeption, für die der Auftrag erst später ergangen war, am 30.Oktober 1981 und die Bautischlerarbeiten Anfang November 1981. Mit Rechnung Nr. 145 vom 2. November 1981 stellte der Kläger die Fensterelemente, Türelemente, weiters die Futterstocktüren und Fensterbänke mit 395.400 S zuzüglich 71.172 S an Mehrwertsteuer, insgesamt mit 466.572 S in Rechnung, und zwar mit dem Hinweis: "Skonto und Rabatt laut Vereinbarung!". Mit Rechnung Nr. 146 vom 2.November 1981 wurde die Inneneinrichtung laut Offert, Speisesaal und Rezeption mit 427.270 S zuzüglich 18 % Umsatzsteuer (76.908,60 S) insgesamt daher mit 504.178,60 S fakturiert und nach Abzug der Akontozahlung von 350.000 S ein Restbetrag von 154.178,60 S ausgewiesen. Auch diese Rechnung enthält den Vermerk: "Skonto und Rabatt laut Vereinbarung!". Mit Rechnung Nr. 150 vom 2.November 1981 wurden 35 Blindstöcke und das Rezeptionspult mit insgesamt 17.080 S zuzüglich 18 % Umsatzsteuer (3.074,40 S) mit 20.154,40 S berechnet. Diese Rechnung trägt keinen Vermerk bezüglich Skonto oder Rabatt. Alle Preise wurden laut Offert verrechnet. Die Gutschrift für die Rücknahme des alten Pultes von 600 S zuzüglich Umsatzsteuer von 108 S wurde nicht berücksichtigt.

Die Beklagten haben an Akontozahlungen am 10.August 1981 200.000 S und am 16.Oktober 1981 150.000 S geleistet. Daß Skonti von Akontozahlungen vereinbart worden wären, kann nicht festgestellt werden. In der Folge zahlten die Beklagten am 30.November 1981 150.000 S und am 19.Februar 1982 100.000 S, weiters am 6.Juli 1982 60.000 S und am 21.November 1983 119.364,45 S. Der Kläger stellte den Beklagten wie vereinbart eine Bankgarantie über 46.110 S mit einer Laufzeit von zwei Jahren bis 2.November 1983 zur Verfügung. Nach Fertigstellung der Arbeiten erfolgte eine gemeinsame Besichtigung des Klägers mit dem Erstbeklagten, wobei dieser keine Mängel geltend machte. Am 18.Dezember 1981 führte der Erstbeklagte eine weitere Besichtigung der Arbeiten mit seinem Architekten durch; dieser teilte mit Schreiben vom 28.Dezember 1981 dem Kläger folgende Mängel mit:Die Beklagten haben an Akontozahlungen am 10.August 1981 200.000 S und am 16.Oktober 1981 150.000 S geleistet. Daß Skonti von Akontozahlungen vereinbart worden wären, kann nicht festgestellt werden. In der Folge zahlten die Beklagten am 30.November 1981 150.000 S und am 19.Februar 1982 100.000 S, weiters am 6.Juli 1982 60.000 S und am 21.November 1983 119.364,45 Sitzung Der Kläger stellte den Beklagten wie vereinbart eine Bankgarantie über 46.110 S mit einer Laufzeit von zwei Jahren bis 2.November 1983 zur Verfügung. Nach Fertigstellung der Arbeiten erfolgte eine gemeinsame Besichtigung des Klägers mit dem Erstbeklagten, wobei dieser keine Mängel geltend machte. Am 18.Dezember 1981 führte der Erstbeklagte eine weitere Besichtigung der Arbeiten mit seinem Architekten durch; dieser teilte mit Schreiben vom 28.Dezember 1981 dem Kläger folgende Mängel mit:

1) Vorhangblende an der Ostseite des Speisesaales ist nicht horizontal montiert;

  1. 2)Ziffer 2
    diverse Fugen an der Decke im Speisesaal haben sich geöffnet;
  2. 3)Ziffer 3
    Türstopper, Windfangelement;
  3. 4)Ziffer 4
    Innentür im Kellergeschoß hat einen Brandfleck;
  4. 5)Ziffer 5
    Futterstock der Innentür im 2. Obergeschoß ist zu breit. In diesem Schreiben wurde der Kläger ersucht, diese Mängel bis spätestens 23.Jänner 1982 zu beheben. Der Kläger fuhr noch vor Ablauf dieser Frist gemeinsam mit dem Architekten zu den Beklagten, um diese Mängel zu beheben. Der Kläger schraubte den Türstopper fest und wollte dann am Futterstock eine Abdeckleiste anbringen; damit war aber der Erstbeklagte nicht einverstanden. Die im Schreiben aufgezeigten Brandflecken wurden nicht vom Kläger verursacht. Auch die Fugen, die an der Speisesaaldecke durch das Schwinden des Holzes sichtbar geworden waren, wollte der Kläger mit einer Abdeckleiste beheben. Damit war aber der Erstbeklagte nicht einverstanden. An der Vorhangblende im Speisesaal wurde nichts gerichtet, diese war horizontal montiert. Einen Monat später fuhr der Kläger nochmals zu den Beklagten, um die Verkleidung an der Tür im 2. Stock zu reparieren. Eine Mängelbehebung ließ der Erstbeklagte mit dem Hinweis auf die Saison nicht zu. Der Kläger setzte sich im Sommer 1982 mit dem Erstbeklagten neuerlich in Verbindung. Dieser ließ eine Mängelbehebung nicht zu; er forderte den Kläger auf, im August zu kommen. Als der Kläger im August 1982 anrief, teilte ihm der Erstbeklagte mit, daß der Zeitpunkt wiederum nicht günstig sei. Daraufhin hat der Kläger nichts mehr unternommen. Er wartete darauf, daß der Erstbeklagte ihn zur Mängelbehebung auffordere, was dann auch noch im Jahre 1982 geschah.
Mit Schreiben vom 20. Jänner 1983 wurden dem Kläger noch folgende Mängel mitgeteilt:
  1. 1)Ziffer eins
    Die Decke an der Bar weist unregelmäßige Klusen auf,
  2. 2)Ziffer 2
    bei der Rezeption sind alle Schlösser falsch montiert,
  3. 3)Ziffer 3
    die Vorhangblende an der Westseite des Speisesaales ist nicht horizontal montiert,
  4. 4)Ziffer 4
    die Innentür im Kellergeschoß weist Brandflecken auf,
  5. 5)Ziffer 5
    die Sitzbänke an der Bar knarren äußerst störend,
  6. 6)Ziffer 6
    der Futterstock der Innentür im 2. Obergeschoß ist zu breit,
  7. 7)Ziffer 7
    die beiden Schiebetüren an der Bar funktionieren nicht einwandfrei.
In diesem Schreiben wurde weiters darauf hingewiesen, daß die bisher durchgeführten Mängelbehebungen nicht anerkannt würden. Sollten die Mängel bislang nicht gerügt worden sein, so würden sie nunmehr mit diesem Schreiben gerügt, da sie zum Teil erst jetzt erkannt worden und aufgetreten seien.
Das Auftreten der Klusen kann nicht verhindert werden. Der optische Gesamteindruck der Decke wird dadurch nicht negativ beeinflußt. Von den insgesamt 8 Schlössern an der Rezeption hatten 2 Schlösser die falsche Sperrichtung. Die Umänderung der beiden Schlösser erfordert einen Aufwand von 300 S. Die Vorhangblende ist genau in der Waage montiert. Die Türverkleidung einer WC-Tür weist einen großen Brandfleck auf; dieser Fleck wurde durch eine von den Fliesenlegern an der Tür aufgehängte Lampe verursacht. Die Sitzbank hinter der Bar ist von der Mauer losgerissen, statt der 6 hiefür vorgesehenen Schrauben wurden nur 2 Schrauben eingesetzt. Dies zu beheben kostet 200 S. Der Futterstock der Innentür im 2. Obergeschoß ist in Ordnung. Die beiden Schiebetüren an der Bar sind richtig konstruiert, eine exaktere Schiebeführung ist nicht möglich, da die laut Plan vorgegebenen Maße relativ groß sind. Die Kosten der Behebung des Brandfleckes sind mit 1.200 S anzusetzen. Durch die Kratzspuren an den Rückenlehnen der Sitzbänke trat eine Wertminderung von 5.000 S ein.Das Auftreten der Klusen kann nicht verhindert werden. Der optische Gesamteindruck der Decke wird dadurch nicht negativ beeinflußt. Von den insgesamt 8 Schlössern an der Rezeption hatten 2 Schlösser die falsche Sperrichtung. Die Umänderung der beiden Schlösser erfordert einen Aufwand von 300 Sitzung Die Vorhangblende ist genau in der Waage montiert. Die Türverkleidung einer WC-Tür weist einen großen Brandfleck auf; dieser Fleck wurde durch eine von den Fliesenlegern an der Tür aufgehängte Lampe verursacht. Die Sitzbank hinter der Bar ist von der Mauer losgerissen, statt der 6 hiefür vorgesehenen Schrauben wurden nur 2 Schrauben eingesetzt. Dies zu beheben kostet 200 Sitzung Der Futterstock der Innentür im 2. Obergeschoß ist in Ordnung. Die beiden Schiebetüren an der Bar sind richtig konstruiert, eine exaktere Schiebeführung ist nicht möglich, da die laut Plan vorgegebenen Maße relativ groß sind. Die Kosten der Behebung des Brandfleckes sind mit 1.200 S anzusetzen. Durch die Kratzspuren an den Rückenlehnen der Sitzbänke trat eine Wertminderung von 5.000 S ein.
Sämtliche vom Sachverständigen festgestellten Mängel, auch jene, die im Schreiben vom 20.Jänner 1983 nicht angeführt waren, wurden vom Kläger in der Folge bis auf den Brandfleck in der Tür, sowie die durch die Lehnenpolster an den Bänken verursachten Kratzer behoben. Der Kläger war am 11.November 1983 das letzte Mal bei den Beklagten, wobei der Erstbeklagte erklärte, es sei nunmehr alles in Ordnung, er werde das Geld überweisen.
Da das Rezeptionspult kleiner ausgeführt wurde, als geplant war, war der Preis laut Angebot um 3.000 S zu kürzen.
Die Waagrisse der Türen im 1. Stock wurden von den Arbeitern des Klägers gemeinsam mit den Maurern gezeichnet. Die zusätzlich in Rechnung gestellten Schremmarbeiten des Baumeisters in Höhe von 4.966 S sind nicht durch den Kläger verursacht worden. Der Kläger nimmt Brankkredit in einer den Klagsbetrag übersteigenden Höhe in Anspruch, dessen Verzinsung der Höhe nach im Berufungsverfahren außer Streit gestellt wurde.
Mit der am 24. Jänner 1983 erhobenen Klage begehrte Franz K*** von den beklagten Parteien zur ungeteilten Hand den restlichen Werklohn aus den 3 Rechnungen vom 2.Novbember 1981 Nr. 145, 146 und 150 im Betrag von 282.367,47 S sA. Er habe die ihm übertragenen Tischlerarbeiten im Ausmaß von 942.367,47 S (d.i. die Summe der um einen Nachlaß von je 5 % verminderten Rechnungsbeträge aus den Rechnungen Nr. 145 und 146 und dem unverminderten Rechnungsbetrag aus der dritten Rechnung) ordnungsgemäß durchgeführt. Unter Berücksichtigung der vereinbarten Nachlässe und der von den Beklagten geleisteten Teilzahlungen (660.000 S) und einer weiteren im Zuge des Verfahrens am 21.November 1983 vorgenommenen Zahlung hafte noch ein Betrag von 163.003,03 S sA aus, auf welchen Betrag der Kläger das Begehren in der Tagsatzung vom 21.November 1983 einschränkte (vgl. AS 81). Über ein darin enthaltenes Teilbegehren von 3.000 S sA (Preisminderung für Rezeptionspult) wurde bereits rechtskräftig im abweisenden Sinn entschieden (Urteil des Erstgerichtes vom 29.April 1986, 11 Cg 43/83-30, Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes vom 30.Juni 1987, 1 R 150/87-38). Die Beklagten beantragten die Abweisung des Klagebegehrens. Die in Auftrag gegebenen Arbeiten seien weder ordnungsgemäß noch fristgerecht erbracht worden. Die vorhandenen Mängel hätten die Fälligkeit des Werklohns ausgeschlossen. So habe es bei Einbringung der Klage noch Mängel an der Bardecke und bei den Schlössern, einen Brandfleck an der Kellertüre, knarrende Barbänke, einen zu breiten Futterstock einer Innentür im zweiten Stock und nicht funktionierende Schiebetüren im Bereich der Bar gegeben. Die Forderung des Klägers sei überdies überhöht gestellt worden, weil er Skonti von den geleisteten Teilzahlungen nicht in Abzug gebracht habe. Außerdem machten die Beklagten eine Gegenforderung für Zusatzarbeiten der "Firma" S*** von 4.966 S und einen Preisminderungsanspruch in der Höhe von 8.000 S der Klagsforderung gegenüber aufrechnungsweise geltend. Darüber hinaus wendeten sie eine Pönalegegenforderung in der Höhe von 67.000 S aufrechnungsweise ein. Außerdem habe der Kläger eine Bankgarantie über 46.100 S nicht beigebracht, sodaß auch in diesem Umfang der Klageanspruch nicht begründet sei. Bringe man die vereinbarten Skonti von 15 % und 5 % von den Rechnungsbeträgen in Abzug, dann ergäbe sich ein Restbetrag von 186.730,45 S. Hievon seien die Pönaleforderung von eingeschränkt 50.000 S, der Minderungsanspruch von 8.000 S sowie die Gegenforderung für Fremdarbeiten von 4.366 S in Abzug zu bringen, sodaß sich eine berechtigte Klageforderung von restlichen 119.364,45 S ergebe, welcher Betrag am 21.November 1983 bezahlt worden sei.Mit der am 24. Jänner 1983 erhobenen Klage begehrte Franz K*** von den beklagten Parteien zur ungeteilten Hand den restlichen Werklohn aus den 3 Rechnungen vom 2.Novbember 1981 Nr. 145, 146 und 150 im Betrag von 282.367,47 S sA. Er habe die ihm übertragenen Tischlerarbeiten im Ausmaß von 942.367,47 S (d.i. die Summe der um einen Nachlaß von je 5 % verminderten Rechnungsbeträge aus den Rechnungen Nr. 145 und 146 und dem unverminderten Rechnungsbetrag aus der dritten Rechnung) ordnungsgemäß durchgeführt. Unter Berücksichtigung der vereinbarten Nachlässe und der von den Beklagten geleisteten Teilzahlungen (660.000 S) und einer weiteren im Zuge des Verfahrens am 21.November 1983 vorgenommenen Zahlung hafte noch ein Betrag von 163.003,03 S sA aus, auf welchen Betrag der Kläger das Begehren in der Tagsatzung vom 21.November 1983 einschränkte vergleiche AS 81). Über ein darin enthaltenes Teilbegehren von 3.000 S sA (Preisminderung für Rezeptionspult) wurde bereits rechtskräftig im abweisenden Sinn entschieden (Urteil des Erstgerichtes vom 29.April 1986, 11 Cg 43/83-30, Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes vom 30.Juni 1987, 1 R 150/87-38). Die Beklagten beantragten die Abweisung des Klagebegehrens. Die in Auftrag gegebenen Arbeiten seien weder ordnungsgemäß noch fristgerecht erbracht worden. Die vorhandenen Mängel hätten die Fälligkeit des Werklohns ausgeschlossen. So habe es bei Einbringung der Klage noch Mängel an der Bardecke und bei den Schlössern, einen Brandfleck an der Kellertüre, knarrende Barbänke, einen zu breiten Futterstock einer Innentür im zweiten Stock und nicht funktionierende Schiebetüren im Bereich der Bar gegeben. Die Forderung des Klägers sei überdies überhöht gestellt worden, weil er Skonti von den geleisteten Teilzahlungen nicht in Abzug gebracht habe. Außerdem machten die Beklagten eine Gegenforderung für Zusatzarbeiten der "Firma" S*** von 4.966 S und einen Preisminderungsanspruch in der Höhe von 8.000 S der Klagsforderung gegenüber aufrechnungsweise geltend. Darüber hinaus wendeten sie eine Pönalegegenforderung in der Höhe von 67.000 S aufrechnungsweise ein. Außerdem habe der Kläger eine Bankgarantie über 46.100 S nicht beigebracht, sodaß auch in diesem Umfang der Klageanspruch nicht begründet sei. Bringe man die vereinbarten Skonti von 15 % und 5 % von den Rechnungsbeträgen in Abzug, dann ergäbe sich ein Restbetrag von 186.730,45 Sitzung Hievon seien die Pönaleforderung von eingeschränkt 50.000 S, der Minderungsanspruch von 8.000 S sowie die Gegenforderung für Fremdarbeiten von 4.366 S in Abzug zu bringen, sodaß sich eine berechtigte Klageforderung von restlichen 119.364,45 S ergebe, welcher Betrag am 21.November 1983 bezahlt worden sei.
Demgegenüber erwiderte der Kläger, daß er die Arbeiten fristgerecht fertiggestellt habe und Verzögerungen von den Beklagten zu vertreten seien. Ein Pönaleanspruch bestehe daher nicht zu Recht. Skonti in der Höhe von 5 % für Bautischlerarbeiten und von 15 % für Möbeltischlerarbeiten könnten nicht in Abzug gebracht werden, weil ein Skonto nur bei Bezahlung innerhalb von 10 Tagen ab Rechnungserhalt vorzunehmen gewesen wäre, bisher jedoch eine vollständige Zahlung nicht erfolgt sei. Soweit Mängel der Arbeiten vorhanden gewesen seien, wären sie bereits behoben. Eine Bankgarantie sei vereinbarungsgemäß übergeben worden. Überdies sei eine vom Kläger im Jahre 1982 versuchte Mängelbehebung durch den Beklagten vereitelt worden.
Das Erstgericht erkannte im zweiten Rechtsgang die Klageforderung mit 160.003,02 S und die Gegenforderung mit 1.715,72 S als zu Recht bestehend und erkannte daher die Beklagten unter Abweisung des Mehrbegehrens von 1.715,72 S sA zur ungeteilten Hand schuldig, dem Kläger den Betrag von 158.287,30 S sA zu bezahlen. Rechtlich beurteilte das Erstgericht den bereits wiedergegebenen Sachverhalt dahin, daß der Anspruch des Klägers auf Bezahlung des Werklohnes zur Zeit der Klagseinbringung fällig gewesen sei, weil die vorhandenen Mängel mit einem Behebungsaufwand von 3.900 S im Verhältnis zur Auftragssumme von 939.367,67 S so geringfügig gewesen seien, daß eine Leistungsverweigerung durch die Beklagten unter Bedachtnahme auf die Bestimmungen der §§ 932 Abs. 2 und 1295 Abs. 2 ABGB nicht gerechtfertigt sei. Die Bankgarantie sei vereinbarungsgemäß zur Verfügung gestellt worden und hätte in dieser der zur Schadensbehebung erforderliche Aufwand weitaus Deckung gefunden. Eine Bezahlung sei damit nicht termingerecht erfolgt und sei deshalb auch ein Anspruch der Beklagten auf Gewährung eines Skontos nicht gegeben. Letztlich sei auch zu bedenken, daß eine zeitgerechte Mängelbehebung durch den Kläger von Seiten der Beklagten geradezu vereitelt worden sei. Auch hieraus ergebe sich nach redlicher Verkehrsübung die Fälligkeit des Entgeltsanspruchs des Unternehmers. Damit gelangte das Erstgericht zu dem bereits wiedergegebenen mehrgliedrigen Spruch.Das Erstgericht erkannte im zweiten Rechtsgang die Klageforderung mit 160.003,02 S und die Gegenforderung mit 1.715,72 S als zu Recht bestehend und erkannte daher die Beklagten unter Abweisung des Mehrbegehrens von 1.715,72 S sA zur ungeteilten Hand schuldig, dem Kläger den Betrag von 158.287,30 S sA zu bezahlen. Rechtlich beurteilte das Erstgericht den bereits wiedergegebenen Sachverhalt dahin, daß der Anspruch des Klägers auf Bezahlung des Werklohnes zur Zeit der Klagseinbringung fällig gewesen sei, weil die vorhandenen Mängel mit einem Behebungsaufwand von 3.900 S im Verhältnis zur Auftragssumme von 939.367,67 S so geringfügig gewesen seien, daß eine Leistungsverweigerung durch die Beklagten unter Bedachtnahme auf die Bestimmungen der Paragraphen 932, Absatz 2 und 1295 Absatz 2, ABGB nicht gerechtfertigt sei. Die Bankgarantie sei vereinbarungsgemäß zur Verfügung gestellt worden und hätte in dieser der zur Schadensbehebung erforderliche Aufwand weitaus Deckung gefunden. Eine Bezahlung sei damit nicht termingerecht erfolgt und sei deshalb auch ein Anspruch der Beklagten auf Gewährung eines Skontos nicht gegeben. Letztlich sei auch zu bedenken, daß eine zeitgerechte Mängelbehebung durch den Kläger von Seiten der Beklagten geradezu vereitelt worden sei. Auch hieraus ergebe sich nach redlicher Verkehrsübung die Fälligkeit des Entgeltsanspruchs des Unternehmers. Damit gelangte das Erstgericht zu dem bereits wiedergegebenen mehrgliedrigen Spruch.
Das Gerichter zweiter Instanz gab der allein von den Beklagten erhobenen Berufung teilweise Folge und änderte das erstgerichtliche Urteil, das in Ansehung der Abweisung des (weiteren) Teilbegehrens von 1.715,72 S sA und des Zuspruches von 13.169,68 S sA unbekämpft geblieben war, unter Einbeziehung dieser Teile dahin ab, daß es die Klageforderung mit 50.978,90 S und die Gegenforderung mit 1.715,72 S als zu Recht bestehend erkannte und die beklagten Parteien daher zur ungeteilten Hand schuldig sprach, dem Kläger den Betrag von 49.263,18 S sA zu bezahlen, das Mehrbegehren von 110.739,84 S sA abwies und aussprach, daß die Revision gemäß § 502 Abs. 4 Z 1 ZPO nicht zugelassen werde.Das Gerichter zweiter Instanz gab der allein von den Beklagten erhobenen Berufung teilweise Folge und änderte das erstgerichtliche Urteil, das in Ansehung der Abweisung des (weiteren) Teilbegehrens von 1.715,72 S sA und des Zuspruches von 13.169,68 S sA unbekämpft geblieben war, unter Einbeziehung dieser Teile dahin ab, daß es die Klageforderung mit 50.978,90 S und die Gegenforderung mit 1.715,72 S als zu Recht bestehend erkannte und die beklagten Parteien daher zur ungeteilten Hand schuldig sprach, dem Kläger den Betrag von 49.263,18 S sA zu bezahlen, das Mehrbegehren von 110.739,84 S sA abwies und aussprach, daß die Revision gemäß Paragraph 502, Absatz 4, Ziffer eins, ZPO nicht zugelassen werde.
Das Berufungsgericht übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes und erkannte davon ausgehend der Rechtsrüge, mit der die Ansicht des Erstgerichtes, es hätten nur Mängel vorgelegen, die eine unerhebliche Minderung des Wertes bewirkt hätten, weshalb weder ein Anspruch auf Entgeltminderung noch ein Verbesserungsanspruch bestanden hätte, bekämpft wurde, teilweise Berechtigung zu. In Erledigung der Rechtsrüge der Beklagten führte das Berufungsgericht im wesentlichen folgendes aus:
Der Berufung sei vorerst insoweit beizupflichten, als sie meine, der Verbesserungsaufwand von 3.900 S, wie das Erstgericht in der rechtlichen Beurteilung ausgeführt habe, sei nicht nachvollziehbar festgestellt worden, es handle sich dabei jedoch um einen Mindestaufwand, den auch der Kläger in seiner Berufung zugestehe. Gehe man von den getroffenen Feststellungen aus, dann habe der Behebungsaufwand für die noch im gegenständlichen Prozeß gerügten Mängel 500 S betragen, während für nicht behobene Mängel - deren Behebung noch bis zum November 1983 verlangt worden sei - ab diesem Zeitpunkt (November 1983) ein Preisminderungsanspruch von 5.000 S geltend gemacht worden sei, dies nach den Feststellungen bzw. den Vereinbarungen der Parteien berechtigt. Dieser Aufwand bzw. Minderungsanspruch insgesamt bedeute aber, daß nicht mehr nur ganz unwesentliche Mängel vorgelegen hätten, die weder einen Entgeltsminderungs- noch einen Verbesserungsanspruch gemäß § 932 Abs. 2 ABGB gerechtfertigt hätten. So habe der Oberste Gerichtshof im Jahre 1979 (SZ 52/23) einen Mangel, dessen Behebung einen Aufwand von 1.500 S erfordert hätte, als nicht so geringfügig bezeichnet, daß er das Recht zur vorübergehenden Zahlungsverweigerung durch die beklagte Partei ausgeschlossen hätte. Selbst unter Bedachtnahme auf die Geldentwertung bis 1983 erscheine damit ein Verbesserungsaufwand bzw. Preisminderungsanspruch von 5.500 S (mindestens) ebenfalls als nicht mehr geringfügig. Gleiches gelte auch, wenn man den vom Erstgericht angenommenen und vom Kläger in seiner Berufungsschrift selbst zugrunde gelegten Verbesserungsaufwand von 3.900 S zur Beurteilung der Unwesentlichkeit des Mangels heranziehen würde. Der zur Bedachtnahme auf das Vorliegen einer schikanösen Handlungsweise der Beklagten erforderliche förmliche Einwand wäre durch den Kläger in seiner im zweiten Rechtsgang verlesenen Berufungsbeantwortung ON 35 erstattet worden (SZ 28/133, 46/69). Diesem Einwand komme jedoch aus den vorangeführten Gründen keine Beachtlichkeit zu. Damit ergäbe sich, daß die Beklagten als Besteller berechtigt gewesen seien, trotz Annahme des mangelhaften Werkes als Erfüllung die gesamte Gegenleistung bis zur Verbesserung des mangelhaften Werkes durch den Kläger als Unternehmer zu verweigern. Es habe diese auch das Vorliegen einer Bankgarantie mit Wirksamkeit bis November 1983 über lediglich einen Teil der Klagsforderung weiterhin nicht zur vollständigen Bezahlung des noch offenen Rechnungsbetrages verpflichtet. Zu bedenken sei allerdings weiters, daß die Bezahlung des Werklohnes dann nicht mehr mit der Begründung, das Werk sei noch nicht vollendet, verweigert werden könne, wenn der Besteller die Behebung der Mängel nicht mehr zuließe oder in nicht gerechtfertigter Weise verzögere (SZ 49/9). Die Beklagten hätten vor Prozeßbeginn (Klagseinbringung 24.Jänner 1983) mit Schreiben vom 20. Jänner 1983 dem Kläger eine Reihe von Mängeln mitteilen lassen, die sich zumindest teilweise als berechtigt erwiesen hätten. Hinsichtlich dieser Mängel, etwa hinsichtlich der Schlösser bei der Rezeption, habe der Kläger selbst nicht einmal behauptet, daß er einen Verbesserungsversuch unternommen hätte und von den Beklagten daran gehindert worden sei. Damit sei aber die Fälligkeit der Klagsforderung zum Zeitpunkt der Einbringung der Klage nicht gegeben gewesen, diese sei vielmehr erst im November 1983 eingetreten, als sämtliche Mängel mit 11.November 1983 (letzter Besuch des Klägers bei den Beklagten) beseitigt gewesen seien, bzw. hinsichtlich der noch vorhandenen Mängel eine Preisminderung von 5.000 S einvernehmlich festgelegt bzw. vom Sachverständigen ermittelt worden sei. Eine solche Preisminderung sei auch letztlich im Umfang von 5.000 S von den Beklagten noch geltend gemacht worden. Die Zahlung des Betrages von 119.364,45 S am 21.November 1983 sei damit noch innerhalb von 10 Tagen ab Fälligkeit erfolgt, welche erst mit Beseitigung der letzten Mängel eingetreten sei. Daraus ergäbe sich aber weiters, daß ein Skonto von den Beklagten berechtigt sowohl bei dieser Zahlung, wie auch bei den vorausgegangenen Teilzahlungen habe in Abzug gebracht werden können. Fehle es nämlich an einer ausdrücklichen Vereinbarung, daß ein Skonto nur bei vollständiger Bezahlung eines Rechungsbetrages gewährt werde, dann sei er aus folgenden Überlegungen auch bei Teilzahlungen gerechtfertigt, welche innerhalb der für die Gewährung des Skontos gesetzten Zahlungsfrist erfolgten.Der Berufung sei vorerst insoweit beizupflichten, als sie meine, der Verbesserungsaufwand von 3.900 S, wie das Erstgericht in der rechtlichen Beurteilung ausgeführt habe, sei nicht nachvollziehbar festgestellt worden, es handle sich dabei jedoch um einen Mindestaufwand, den auch der Kläger in seiner Berufung zugestehe. Gehe man von den getroffenen Feststellungen aus, dann habe der Behebungsaufwand für die noch im gegenständlichen Prozeß gerügten Mängel 500 S betragen, während für nicht behobene Mängel - deren Behebung noch bis zum November 1983 verlangt worden sei - ab diesem Zeitpunkt (November 1983) ein Preisminderungsanspruch von 5.000 S geltend gemacht worden sei, dies nach den Feststellungen bzw. den Vereinbarungen der Parteien berechtigt. Dieser Aufwand bzw. Minderungsanspruch insgesamt bedeute aber, daß nicht mehr nur ganz unwesentliche Mängel vorgelegen hätten, die weder einen Entgeltsminderungs- noch einen Verbesserungsanspruch gemäß Paragraph 932, Absatz 2, ABGB gerechtfertigt hätten. So habe der Oberste Gerichtshof im Jahre 1979 (SZ 52/23) einen Mangel, dessen Behebung einen Aufwand von 1.500 S erfordert hätte, als nicht so geringfügig bezeichnet, daß er das Recht zur vorübergehenden Zahlungsverweigerung durch die beklagte Partei ausgeschlossen hätte. Selbst unter Bedachtnahme auf die Geldentwertung bis 1983 erscheine damit ein Verbesserungsaufwand bzw. Preisminderungsanspruch von 5.500 S (mindestens) ebenfalls als nicht mehr geringfügig. Gleiches gelte auch, wenn man den vom Erstgericht angenommenen und vom Kläger in seiner Berufungsschrift selbst zugrunde gelegten Verbesserungsaufwand von 3.900 S zur Beurteilung der Unwesentlichkeit des Mangels heranziehen würde. Der zur Bedachtnahme auf das Vorliegen einer schikanösen Handlungsweise der Beklagten erforderliche förmliche Einwand wäre durch den Kläger in seiner im zweiten Rechtsgang verlesenen Berufungsbeantwortung ON 35 erstattet worden (SZ 28/133, 46/69). Diesem Einwand komme jedoch aus den vorangeführten Gründen keine Beachtlichkeit zu. Damit ergäbe sich, daß die Beklagten als Besteller berechtigt gewesen seien, trotz Annahme des mangelhaften Werkes als Erfüllung die gesamte Gegenleistung bis zur Verbesserung des mangelhaften Werkes durch den Kläger als Unternehmer zu verweigern. Es habe diese auch das Vorliegen einer Bankgarantie mit Wirksamkeit bis November 1983 über lediglich einen Teil der Klagsforderung weiterhin nicht zur vollständigen Bezahlung des noch offenen Rechnungsbetrages verpflichtet. Zu bedenken sei allerdings weiters, daß die Bezahlung des Werklohnes dann nicht mehr mit der Begründung, das Werk sei noch nicht vollendet, verweigert werden könne, wenn der Besteller die Behebung der Mängel nicht mehr zuließe oder in nicht gerechtfertigter Weise verzögere (SZ 49/9). Die Beklagten hätten vor Prozeßbeginn (Klagseinbringung 24.Jänner 1983) mit Schreiben vom 20. Jänner 1983 dem Kläger eine Reihe von Mängeln mitteilen lassen, die sich zumindest teilweise als berechtigt erwiesen hätten. Hinsichtlich dieser Mängel, etwa hinsichtlich der Schlösser bei der Rezeption, habe der Kläger selbst nicht einmal behauptet, daß er einen Verbesserungsversuch unternommen hätte und von den Beklagten daran gehindert worden sei. Damit sei aber die Fälligkeit der Klagsforderung zum Zeitpunkt der Einbringung der Klage nicht gegeben gewesen, diese sei vielmehr erst im November 1983 eingetreten, als sämtliche Mängel mit 11.November 1983 (letzter Besuch des Klägers bei den Beklagten) beseitigt gewesen seien, bzw. hinsichtlich der noch vorhandenen Mängel eine Preisminderung von 5.000 S einvernehmlich festgelegt bzw. vom Sachverständigen ermittelt worden sei. Eine solche Preisminderung sei auch letztlich im Umfang von 5.000 S von den Beklagten noch geltend gemacht worden. Die Zahlung des Betrages von 119.364,45 S am 21.November 1983 sei damit noch innerhalb von 10 Tagen ab Fälligkeit erfolgt, welche erst mit Beseitigung der letzten Mängel eingetreten sei. Daraus ergäbe sich aber weiters, daß ein Skonto von den Beklagten berechtigt sowohl bei dieser Zahlung, wie auch bei den vorausgegangenen Teilzahlungen habe in Abzug gebracht werden können. Fehle es nämlich an einer ausdrücklichen Vereinbarung, daß ein Skonto nur bei vollständiger Bezahlung eines Rechungsbetrages gewährt werde, dann sei er aus folgenden Überlegungen auch bei Teilzahlungen gerechtfertigt, welche innerhalb der für die Gewährung des Skontos gesetzten Zahlungsfrist erfolgten.
Zur rechtlichen Natur des Skontos, über welche man in der Judikatur nur wenig finde, sei auszuführen, daß es sich hiebei (das italienische Wort "Sconto" bedeute Abzug) um einen Preisnachlaß handle, der bei sofortiger oder kurzfristiger Zahlung gewährt werde (Großer Brockhaus 1983, Band 2o). Der echte Skonto sei jedoch kein Nachlaß im eigentlichen Sinn, sondern eine reine Zinsenvergütung. Der Preisunterschied mit und ohne Skonto ergäbe sich daraus, daß der Käufer (Besteller) sofort, statt mit einem vereinbarten oder üblichen Zahlungsziel begleiche. Gehe man von dieser Begriffsbestimmung des Skontos aus, dann werde man genauso, wie beim Verzug eben nur Verzögerungszinsen von jenem Teil der berechtigten Forderung zustünden, der nicht fristgerecht bezahlt werde, auch beim Skonto eine Vergütung nur hinsichtlich jener Teilzahlungen für berechtigt ansehen können, welche innerhalb der gesetzten 10-Tages-Frist geleistet worden seien; damit jedenfalls aber auch für solche Teilzahlungen, die vor Laufbeginn dieser Frist erbracht worden seien. Unschädlich für den Anspruch auf Gewährung des vereinbarten Skontos sei es auch, wenn ein angemessener Teil des Kaufpreises bzw. Werklohnes wegen Mangelhaftigkeit der verkauften Ware zurückbehalten werde (OLG Hamm MDR 1967, S 586, abgedruckt in Gloy, Handbuch des Wettbewerbsrechts, erschienen bei C.H. Beck). Daß nach § 2 des RabattG ein Preisnachlaß für Barzahlung (Kassaskonto) 3 von 100 des Preises der Ware oder Leistung nicht überschreiten dürfe, steht der Berücksichtigung des vollen vereinbarten Skontos nicht entgegen, weil auf die Nichtigkeit der Vereinbarung eines Preisnachlasses in einer 3 % vom Kaufpreis oder Werklohn übersteigenden Höhe nicht von Amts wegen Bedacht zu nehmen sei und eine entsprechende Einwendung im erstinstanzlichen Verfahren nicht erstattet worden sei. Ein nachträglicher Verzicht auf die Geltendmachung dieser Gesetzesbestimmung erscheine jedenfalls nicht ausgeschlossen. Damit ergäbe sich die Berechtigung der Beklagten, von den gesamten von ihnen geleisteten Zahlungen einen Skonto in der vereinbarten Höhe in Abzug zu bringen, bzw. durch Hinzurechnung (mit einer Prozentrechnung in 100) die getilgten Rechnungsbeträge zu ermitteln. Hinsichtlich der Rechnung Nr. 150 sei mangels anderer Vereinbarungen davon auszugehen, daß auch hier die getroffenen Skontovereinbarungen für die Rechnungen Nr. 145 und 146 gelten, daß also bei Bautischlerarbeiten ein Skonto von 5 %, bei Möbeltischlerarbeiten von 15 % vorzunehmen sei. Verzugszinsen könnten erst ab der von den Beklagten in der Berufung selbst eingeräumten Fälligkeit ab 14.November 1983 (Fertigstellung des Werkes nach Vornahme der Verbesserungsarbeiten mit 11.November 1983) begehrt werden, obwohl die Rechnung bereits vor Fälligstellung, das sei die Mängelbehebung, übersandt worden sei. Da gemäß § 1416 letzter Fall ABGB die Zahlungen der Beklagten vorerst auf jene Forderungen anzurechnen seien, bei deren fristgerechter (binnen 10 Tagen ab Fälligkeit) Bezahlung der höhere Skonto in Abzug gebracht werden könne, seien vorweg die der Rechnung Nr. 146 und 150 zugrunde liegenden Forderungen getilgt worden. Hinsichtlich der Nichtvorlage der Bankgarantie sei - abgesehen von einer nach den Feststellungen fehlenden Verpflichtung zur Ausstellung einer fünfjährigen Garantie - darauf zu verweisen, daß nach der letzten Aufstellung der Gegenforderungen bzw. Gegenansprüche der Beklagten (AS 80) ein derartiger Anspruch durch die Beklagten nicht mehr geltend gemacht werde. Ohne Verstoß gegen § 405 ZPO hätte somit eine Gegenforderung in Höhe des Anspruches auf Ausfolgung einer Bankgarantie (allenfalls Berücksichtigung einer Einrede der Unsicherheit der Erfüllung) gar nicht mehr festgestellt werden können.Zur rechtlichen Natur des Skontos, über welche man in der Judikatur nur wenig finde, sei auszuführen, daß es sich hiebei (das italienische Wort "Sconto" bedeute Abzug) um einen Preisnachlaß handle, der bei sofortiger oder kurzfristiger Zahlung gewährt werde (Großer Brockhaus 1983, Band 2o). Der echte Skonto sei jedoch kein Nachlaß im eigentlichen Sinn, sondern eine reine Zinsenvergütung. Der Preisunterschied mit und ohne Skonto ergäbe sich daraus, daß der Käufer (Besteller) sofort, statt mit einem vereinbarten oder üblichen Zahlungsziel begleiche. Gehe man von dieser Begriffsbestimmung des Skontos aus, dann werde man genauso, wie beim Verzug eben nur Verzögerungszinsen von jenem Teil der berechtigten Forderung zustünden, der nicht fristgerecht bezahlt werde, auch beim Skonto eine Vergütung nur hinsichtlich jener Teilzahlungen für berechtigt ansehen können, welche innerhalb der gesetzten 10-Tages-Frist geleistet worden seien; damit jedenfalls aber auch für solche Teilzahlungen, die vor Laufbeginn dieser Frist erbracht worden seien. Unschädlich für den Anspruch auf Gewährung des vereinbarten Skontos sei es auch, wenn ein angemessener Teil des Kaufpreises bzw. Werklohnes wegen Mangelhaftigkeit der verkauften Ware zurückbehalten werde (OLG Hamm MDR 1967, S 586, abgedruckt in Gloy, Handbuch des Wettbewerbsrechts, erschienen bei C.H. Beck). Daß nach Paragraph 2, des RabattG ein Preisnachlaß für Barzahlung (Kassaskonto) 3 von 100 des Preises der Ware oder Leistung nicht überschreiten dürfe, steht der Berücksichtigung des vollen vereinbarten Skontos nicht entgegen, weil auf die Nichtigkeit der Vereinbarung eines Preisnachlasses in einer 3 % vom Kaufpreis oder Werklohn übersteigenden Höhe nicht von Amts wegen Bedacht zu nehmen sei und eine entsprechende Einwendung im erstinstanzlichen Verfahren nicht erstattet worden sei. Ein nachträglicher Verzicht auf die Geltendmachung dieser Gesetzesbestimmung erscheine jedenfalls nicht ausgeschlossen. Damit ergäbe sich die Berechtigung der Beklagten, von den gesamten von ihnen geleisteten Zahlungen einen Skonto in der vereinbarten Höhe in Abzug zu bringen, bzw. durch Hinzurechnung (mit einer Prozentrechnung in 100) die getilgten Rechnungsbeträge zu ermitteln. Hinsichtlich der Rechnung Nr. 150 sei mangels anderer Vereinbarungen davon auszugehen, daß auch hier die getroffenen Skontovereinbarungen für die Rechnungen Nr. 145 und 146 gelten, daß also bei Bautischlerarbeiten ein Skonto von 5 %, bei Möbeltischlerarbeiten von 15 % vorzunehmen sei. Verzugszinsen könnten erst ab der von den Beklagten in der Berufung selbst eingeräumten Fälligkeit ab 14.November 1983 (Fertigstellung des Werkes nach Vornahme der Verbesserungsarbeiten mit 11.November 1983) begehrt werden, obwohl die Rechnung bereits vor Fälligstellung, das sei die Mängelbehebung, übersandt worden sei. Da gemäß Paragraph 1416, letzter Fall ABGB die Zahlungen der Beklagten vorerst auf jene Forderungen anzurechnen seien, bei deren fristgerechter (binnen 10 Tagen ab Fälligkeit) Bezahlung der höhere Skonto in Abzug gebracht werden könne, seien vorweg die der Rechnung Nr. 146 und 150 zugrunde liegenden Forderungen getilgt worden. Hinsichtlich der Nichtvorlage der Bankgarantie sei - abgesehen von einer nach den Feststellungen fehlenden Verpflichtung zur Ausstellung einer fünfjährigen Garantie - darauf zu verweisen, daß nach der letzten Aufstellung der Gegenforderungen bzw. Gegenansprüche der Beklagten (AS 80) ein derartiger Anspruch durch die Beklagten nicht mehr geltend gemacht werde. Ohne Verstoß gegen Paragraph 405, ZPO hätte somit eine Gegenforderung in Höhe des Anspruches auf Ausfolgung einer Bankgarantie (allenfalls Berücksichtigung einer Einrede der Unsicherheit der Erfüllung) gar nicht mehr festgestellt werden können.
Von diesen Überlegungen ausgehend errechnete das Berufungsgericht die Ansprüche des Klägers unter Bedachtnahme auf die geleisteten Teilzahlungen, Gegenforderungen und Preisminderungsansprüche der Beklagten und unter Berücksichtigung eines Nachlasses von je 5 % aus allen drei Rechnungen und eines Skontos von 5 % bei der Rechnung Nr. 145 und den Bautischlerarbeiten der Rechnung Nr. 150 sowie eines solchen von je 15 % bei den Rechnungen Nr. 146 und den Möbeltischlerarbeiten der Rechnung Nr. 150 und gelangte es dabei zu einer Gesamtforderung des Klägers von 834.872,47 S gegenüber Zahlungen und sonstigen Ansprüchen der Beklagten von 788.072,45 S und damit zu einem noch verbleibenden Anspruch des Klägers von 46.800,02 S aus der Rechnung Nr. 145. Dieser Betrag stelle - da um 5 % Skonto gekürzt - nur 95 % der dem Kläger zustehenden Forderung dar und sei um weitere 5 % zu erhöhen, sodaß sich eine offene Forderung von 49.263,18 S ergäbe. Da vom Zuspruch des Ersturteils von 158.287,30 S ein Teilbetrag von 13.169,68 S unbekämpft geblieben sei, vermindere sich der Betrag von 49.263,18 S um diesen Teilbetrag auf restlich 36.093,50 S. Der vom Erstgericht bereits vorgenommene Abzug für Gegenforderung (5 % Skonto aus Rechnung Nr. 150 und Gutschrift von 708 S) sei dabei berücksichtigt, ebenso die rechtskräftige Teilabweisung von 3.000 S im Urteil ON 30. Im Umfang dieser 36.093,50 S sei also die beklagte Partei über den unbekämpft gebliebenen Zuspruch von 13.169,68 S hinaus noch verpflichtet, der klagenden Partei die offene Werklohnforderung zu bezahlen, dies samt Staffelzinsen ab Verzug (14.November 1983).Von diesen Überlegungen ausgehend errechnete das Berufungsgericht die Ansprüche des Klägers unter Bedachtnahme auf die geleisteten Teilzahlungen, Gegenforderungen und Preisminderungsansprüche der Beklagten und unter Berücksichtigung eines Nachlasses von je 5 % aus allen drei Rechnungen und eines Skontos von 5 % bei der Rechnung Nr. 145 und den Bautischlerarbeiten der Rechnung Nr. 150 sowie eines solchen von je 15 % bei den Rechnungen Nr. 146 und den Möbeltischlerarbeiten der Rechnung Nr. 150 und gelangte es dabei zu einer Gesamtforderung des Klägers von 834.872,47 S gegenüber Zahlungen und sonstigen Ansprüchen der Beklagten von 788.072,45 S und damit zu einem noch verbleibenden Anspruch des Klägers von 46.800,02 S aus der Rechnung Nr. 145. Dieser Betrag stelle - da um 5 % Skonto gekürzt - nur 95 % der dem Kläger zustehenden Forderung dar und sei um weitere 5 % zu erhöhen, sodaß sich eine offene Forderung von 49.263,18 S ergäbe. Da vom Zuspruch des Ersturteils von 158.287,30 S ein Teilbetrag von 13.169,68 S unbekämpft geblieben sei, vermindere sich der Betrag von 49.263,18 S um diesen Teilbetrag auf restlich 36.093,50 Sitzung Der vom Erstgericht bereits vorgenommene Abzug für Gegenforderung (5 % Skonto aus Rechnung Nr. 150 und Gutschrift von 708 S) sei dabei berücksichtigt, ebenso die rechtskräftige Teilabweisung von 3.000 S im Urteil ON 30. Im Umfang dieser 36.093,50 S sei also die beklagte Partei über den unbekämpft gebliebenen Zuspruch von 13.169,68 S hinaus noch verpflichtet, der klagenden Partei die offene Werklohnforderung zu bezahlen, dies samt Staffelzinsen ab Verzug (14.November 1983).
Zur Begründung seines Ausspruches über die Unzulässigkeit der Revision führte das Berufungsgericht aus, es seien keine erheblichen Rechtsfragen im Sinne des § 502 Abs. 4 Z 1 ZPO zu lösen gewesen. Gegen diese Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz richtet sich die ao. Revision des Klägers mit dem Antrag, das Urteil des Berufungsgerichtes im Sinne der Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.Zur Begründung seines Ausspruches über die Unzulässigkeit der Revision führte das Berufungsgericht aus, es seien keine erheblichen Rechtsfragen im Sinne des Paragraph 502, Absatz 4, Ziffer eins, ZPO zu lösen gewesen. Gegen diese Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz richtet sich die ao. Revision des Klägers mit dem Antrag, das Urteil des Berufungsgerichtes im Sinne der Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die beklagten Parteien machten von der ihnen eingeräumten Möglichkeit, eine Revisionsbeantwortung zu erstatten, Gebrauch, und beantragten, die ao. Revision nicht zuzulassen, hilfsweise ihr keine Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung

Die Revision ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes zulässig, weil das Berufungsgericht sich nicht im Rahmen der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zum Leistungsverweigerungsrecht des Werkbestellers gehalten hat und eine höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage der Inanspruchnahme von vereinbarten "Skonti" bei vorzeitiger Leistung von Teilzahlungen jedoch verspäteter Bezahlung des restlichen Rechnungsbetrages - so weit überblickbar - nicht besteht. Die Revision ist auch teilweise berechtigt.

In seiner Rechtsrüge macht der Revisionswerber vorerst dem Berufungsgericht zum Vorwurf, es hätte den Beklagten zu Unrecht das Leistungsverweigerungsrecht zugebilligt.

Festzuhalten ist vor allem, daß das Leistungsverweigerungsrecht des Werkbestellers das Bestehen eines Verbesserungsanspruches, also das Vorliegen behebbarer Mängel zur Voraussetzung hat. Bei Unmöglichkeit der Verbesserung oder Unverhältnismäßigkeit des Verbesserungsaufwandes kann der Werkbesteller hingegen nur Preisminderung begehren und den entsprechenden Betrag vom Entgelt abziehen (Grillberger in Schwimann, ABGB IV/2, Rz 7 zu § 1170 mit Rechtsprechungshinweis; vgl. auch SZ 53/7). Denn bei unbehebbaren Mängeln könnte durch die Ausübung des Leistungsverweigerungsrechtes dessen Zweck, auf den Werkunternehmer einen Druck auszuüben und ihn zur Verbesserung des Werkes zu bewegen, nicht erreicht werden. Von diesem Grundsatz ist das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung abgewichen.Festzuhalten ist vor allem, daß das Leistungsverweigerungsrecht des Werkbestellers das Bestehen eines Verbesserungsanspruches, also das Vorliegen behebbarer Mängel zur Voraussetzung hat. Bei Unmöglichkeit der Verbesserung oder Unverhältnismäßigkeit des Verbesserungsaufwandes kann der Werkbesteller hingegen nur Preisminderung begehren und den entsprechenden Betrag vom Entgelt abziehen (Grillberger in Schwimann, ABGB IV/2, Rz 7 zu Paragraph 1170, mit Rechtsprechungshinweis; vergleiche auch SZ 53/7). Denn bei unbehebbaren Mängeln könnte durch die Ausübung des Leistungsverweigerungsrechtes dessen Zweck, auf den Werkunternehmer einen Druck auszuüben und ihn zur Verbesserung des Werkes zu bewegen, nicht erreicht werden. Von diesem Grundsatz ist das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung abgewichen.

Eine Betrachtung der von den Beklagten zur Begründung des behaupteten Leistungsverweigerungsrechtes geltend gemachten Mängel zeigt vorerst, daß die in Ansehung der nicht ordnungsgemäß (horizontal) montierten Vorhangblenden im Speisesaal, des Brandfleckes an der Innentür im Kellergeschoß, der Klusen (Fugen) in der Decke und der nicht einwandfreien Funktion der Schiebetüren an der Bar erhobenen Mängelrügen nicht berechtigt waren. Die Vorhangblenden waren waagrecht montiert, der Brandfleck stammte nicht von den Leuten des Klägers; das Auftreten von Klusen in der Decke war nicht zu vermeiden und hat den optischen Gesamteindruck der Decke auch nicht negativ beeinflußt; die beiden Schiebetüren sind richtig (plangemäß) konstruiert, die Beeinträchtigung der exakten Schiebeführung beruht auf einem (vom Kläger nicht zu vertretenden) Mangel des Planes. Auf diese von den Beklagten behaupteten Mängel konnte die Leistungsverweigerung somit nicht mit Recht gegründet werden.

Auf die Ende Dezember 1981 geltend gemachte unrichtige Dimensionierung des Futterstockes der Innentür im 2. Obergeschoß kann die Leistungsverweigerung auch nicht gestützt werden, weil die Beklagten die vom Kläger erstmals innerhalb der ihm gesetzten Frist am 23.Jänner 1982 angebotene Behebung dieses Mangels wiederholt abgelehnt haben (vgl. Krejci in Rummel, ABGB, Rz 6 zu § 1170), ohne dafür einen tragfähigen Grund angeben zu können, haben sie doch die Mängelbehebung am 23.Jänner 1982 ohne weitere Begründung nicht zugelassen und diese in der Folge u.a. auch selbst zu der von ihnen gewünschten Zeit verweigert, obwohl sicherlich auch während der "Saison" bei einigem guten Willen ein Zeitpunkt für die Reparatur hätte gefunden werden können. Das Leistungsverweigerungsrecht hat nämlich den aufrechten Bestand eines Verbesserungsanspruches zur Voraussetzung, der aber durch die unberechtigte Weigerung die Verbesserung vornehmen zu lassen, verloren geht.Auf die Ende Dezember 1981 geltend gemachte unrichtige Dimensionierung des Futterstockes der Innentür im 2. Obergeschoß kann die Leistungsverweigerung auch nicht gestützt werden, weil die Beklagten die vom Kläger erstmals innerhalb der ihm gesetzten Frist am 23.Jänner 1982 angebotene Behebung dieses Mangels wiederholt abgelehnt haben vergleiche Krejci in Rummel, ABGB, Rz 6 zu Paragraph 1170,), ohne dafür einen tragfähigen Grund angeben zu können, haben sie doch die Mängelbehebung am 23.Jänner 1982 ohne weitere Begründung nicht zugelassen und diese in der Folge u.a. auch selbst zu der von ihnen gewünschten Zeit verweigert, obwohl sicherlich auch während der "Saison" bei einigem guten Willen ein Zeitpunkt für die Reparatur hätte gefunden werden können. Das Leistungsverweigerungsrecht hat nämlich den aufrechten Bestand eines Verbesserungsanspruches zur Voraussetzung, der aber durch die unberechtigte Weigerung die Verbesserung vornehmen zu lassen, verloren geht.

Von den mit Schreiben vom 20.Jänner 1983 - also rund 14 Monate nach der ersten gemeinsamen Besichtigung der Arbeiten des Klägers durch die Streitteile nach Abschluß der Arbeiten, bei der gar keine Beanstandungen erhoben wurden, - geltend gemachten Mängel verbleiben somit die beiden falsch montierten Schlösser und die infolge mangelhafter Befestigung knarrende Sitzbank, die vom Kläger tatsächlich zu vertreten sind und letztlich auch behoben wurden. Die Kosten der Behebung dieser Mängel wurden von den Vorinstanzen mit insgesamt 500 S festgestellt. Auf den bereits im ersten Rechtsgang durch Berücksichtigung einer Preisminderung von 3.000 S erledigten Mangel, der darin bestand, daß das Rezeptionspult kleiner als vereinbart ausgeführt wurde, sowie den erst im Zuge der Durchführung des Sachverständigenbeweises vom Sachverständigen erhobenen Mangel (Kratzspuren an den Rückenlehnen der Sitzbänke), der vom Sachverständigen mit einer Wertminderung von 5.000 S eingeschätzt wurde, und über den von den Vorinstanzen (ungeachtet der Verneinung dessen Verursachung durch den Kläger - vgl. Kläger AS 273) nicht weiter verhandelt wurde und auch nähere Feststellungen unterblieben, kann das Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten ebenfalls nicht gestützt werden, weil hinsichtlich dieser Mängel eine Verbesserung htswirksam gar nicht begehrt wurde, die Beklagten sich vielmehr mit einer Preisminderung begnügt haben, ein Verbesserungsanspruch diesbezüglich daher auch nicht besteht.Von den mit Schreiben vom 20.Jänner 1983 - also rund 14 Monate nach der ersten gemeinsamen Besichtigung der Arbeiten des Klägers durch die Streitteile nach Abschluß der Arbeiten, bei der gar keine Beanstandungen erhoben wurden, - geltend gemachten Mängel verbleiben somit die beiden falsch montierten Schlösser und die infolge mangelhafter Befestigung knarrende Sitzbank, die vom Kläger tatsächlich zu vertreten sind und letztlich auch behoben wurden. Die Kosten der Behebung dieser Mängel wurden von den Vorinstanzen mit insgesamt 500 S festgestellt. Auf den bereits im ersten Rechtsgang durch Berücksichtigung einer Preisminderung von 3.000 S erledigten Mangel, der darin bestand, daß das Rezeptionspult kleiner als vereinbart ausgeführt wurde, sowie den erst im Zuge der Durchführung des Sachverständigenbeweises vom Sachverständigen erhobenen Mangel (Kratzspuren an den Rückenlehnen der Sitzbänke), der vom Sachverständigen mit einer Wertminderung von 5.000 S eingeschätzt wurde, und über den von den Vorinstanzen (ungeachtet der Verneinung dessen Verursachung durch den Kläger - vergleiche Kläger AS 273) nicht weiter verhandelt wurde und auch nähere Feststellungen unterblieben, kann das Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten ebenfalls nicht gestützt werden, weil hinsichtlich dieser Mängel eine Verbesserung htswirksam gar nicht begehrt wurde, die Beklagten sich vielmehr mit einer Preisminderung begnügt haben, ein Verbesserungsanspruch diesbezüglich daher auch nicht besteht.

Aus dieser eingehenden Betrachtung der im Verfahren erörterten Mängel folgt, daß den Beklagten nach Abschluß der Arbeiten durch den Kläger Anfang November 1981 ein Verbesserungsanspruch lediglich in Ansehung der beiden falsch montierten Schlösser und der unzureichend befestigten Sitzbank zustand, bei dem die Verbesserungskosten mit insgesamt 500 S einzuschätzen waren.

Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, daß das Recht auf Leistungsverweigerung grundsätzlich auch bei Vorliegen geringer Mängel zusteht und seine Grenze nur in dem in § 1295 Abs. 2 ABGB normierten, nicht bloß im Bereich des Schadenersatzes geltenden Grundsatz findet, daß die Ausübung eines Rechtes nicht zur Schikane ausarten darf (JBl. 1976, 537; SZ 52/23Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, daß das Recht auf Leistungsverweigerung grundsätzlich auch bei Vorliegen geringer Mängel zusteht und seine Grenze nur in dem in Paragraph 1295, Absatz 2, ABGB normierten, nicht bloß im Bereich des Schadenersatzes geltenden Grundsatz findet, daß die Ausübung eines Rechtes nicht zur Schikane ausarten darf (JBl. 1976, 537; SZ 52/23

= EvBl. 1979/198; SZ 53/7; RZ 1980/36; SZ 56/106; RdW 1984, 41;

EvBl. 1987/49 = RdW 1987, 37 u.a.; Krejci, aaO, Rz 7 zu § 1170;EvBl. 1987/49 = RdW 1987, 37 u.a.; Krejci, aaO, Rz 7 zu Paragraph 1170,;

Grillberger, aaO, Rz 7 zu § 1170). Nach der jahrelang vertretenen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes liegt Schikane nur dann vor, wenn die Schädigungsabsicht den einzigen Grund der Rechtsausübung bildet (vgl. MGA ABGB33 § 1295 ABGB E. 350), sodaß von einer rechtsmißbräuchlichen Rechtsausübung nur dann gesprochen wurde, wenn demjenigen, der sein Recht ausübt, jedes andere Interesse abgesprochen werden muß, als eben das Interesse, dem anderen Schaden zuzufügen (RZ 1982/15 = EFSlg. 38.556). In seiner in WBl. 1987, 37 und EvBl. 1987/49 veröffentlichten Entscheidung vom 3. Dezember 1986, 1 Ob 656/86, ging der Oberste Gerichtshof auf die von Koziol (Die Grenzen des Zurückbehaltungsrechts bei nicht gehöriger Erfüllung, ÖJZ 1985, 771; Haftpflichtrecht2 II 99) und Bydlinski (Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff 497 FN 244) vertretene Ansicht ein und zog für die Beurteilung mißbräuchlicher Rechtsausübung die Frage in Erwägung, ob zwischen den vom Handelnden verfolgten eigenen Interessen und den beeinträchtigten Interessen des anderen ein ganz krasses Mißverhältnis besteht. Dies fand auch die weitere Zustimmung Wilhelms (WBl. 1987, 34), der den massiven Druck des Zurückbehaltungsrechtes dann für nicht gerechtfertigt hält, wenn er dem Schuldner eklatant mehr schadet als dem Gläubiger nützt. Der erkennende Senat schließt sich dieser Betrachtungsweise an. Auf den vorliegenden Fall bezogen bedeutet dies, daß dem Interesse des mit 11,5 % pa zu verzinsenden Bankkredit arbeitenden Klägers nach termingerechter Zahlung des Werklohnes das Interesse der Beklagten an der Behebung der gerügten und vom Kläger zu vertretenden Mängel durch diesen selbst - um nicht gezwungen zu sein, einen anderen Gewerbetreibenden, mit dem sie nicht in Geschäftsverbindung stehen - mit der Behebung der Mängel betrauen zu müssen, gegenübersteht. Bedenkt man, daß vom Kläger lediglich die Falschmontage zweier Türschlösser und das Knarren einer Sitzbank infolge deren unzulänglicher Befestigung, somit nur Mängel zu vertreten waren, die von den Beklagten durch 14 Monate gar nicht gerügt wurden und deren Behebung keine besonderen Fachkenntnisse und kein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen Auftraggeber und Handwerker zur Voraussetzung hatten und die auch nur einen unbedeutenden Verbesserungsaufwand (500 S) erforderten, so muß gesagt werden, daß zwischen dem Interesse der Beklagten an der Mängelbehebung durch den Kläger selbst und der durch die Inanspruchnahme des Leistungsverweigerungsrechtes wegen solch geringfügiger Mängel durch die Beklagten beeinträchtigten Interessenslage des Klägers, der von den Beklagten bei der Mängelbehebung mit fadenscheinigen Argumenten laufend hingehalten wurde, und den Ausfall eines nicht unerheblichen Teiles des vereinbarungsgemäß in Rechnung gestellten Werklohnes im Betrag von mehreren hunderttausend Schilling durch Ausnützung des ihm eingeräumten Bankkredites ausgleichen und den beschwerlichen Klageweg beschreiten mußte, ein ganz krasses Mißverhältnis besteht, das die Ausübung des Leistungsverweigerungsrechtes durch die Beklagten unter den gegebenen Umständen schikanös erscheinen läßt. Den Beklagten kann somit bei dieser Rechtslage ein Leistungsverweigerungsrecht in Ansehung des gesamten restlichen Werklohnes nicht zugebilligt werden. Daraus folgt aber, daß die Fälligkeit des Werklohnes mit der anfangs November 1981 erfolgten Fertigstellung des Werkes und Rechnungslegung eingetreten ist (§ 1170 ABGB) und die Beklagten damit zur Zahlung des dem Kläger auf Grund der von ihm erbrachten Leistungen zustehenden Werklohnes verpflichtet waren. Da nach den Ergebnissen des Verfahrens den Beklagten wegen der vereinbarungswidrigen Lieferung eines zu kleinen Rezeptionspultes ein Preisminderungsanspruch von 3.000 S zusteht und der Kläger im Zuge des Verfahrens in Ansehung der Kratzspuren an den Rücklehnen der Sitzbänke sich mit der vom Sachverständigen eingeschätzten Wertminderung von 5.000 S einverstanden erklärt hat, stand dem Kläger nach Vollendung der Bau- und Möbeltischlerarbeiten - unter Berücksichtigung des bereits vom Erstgericht bei allen Rechnungen rechtskräftig in Abzug gebrachten Nachlasses von 5 % - ein Werklohn einschließlich Umsatzsteuer von insgesamt 933.359,75 S (aus der Rechnung Nr. 145 ein Betrag von 443.243,40 S, zuzüglich des Betrages von 473.969,67 S aus der Rechnung Nr. 146 - Rechnungsbetrag von 478.969,67 S abzüglich Wertminderung von 5.000 S - und von 16.146,68 S auf Grund der Rechnung Nr. 150 - 19.146,68 S abzüglich Wertminderung von 3.000 S) zu, wovon allerdings die vereinbarte Vergütung für die Rücknahme des alten Pultes in der Höhe von 600 S zuzüglich Umsatzsteuer von 108 S in Abzug zu bringen ist.Grillberger, aaO, Rz 7 zu Paragraph 1170,). Nach der jahrelang vertretenen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes liegt Schikane nur dann vor, wenn die Schädigungsabsicht den einzigen Grund der Rechtsausübung bildet vergleiche MGA ABGB33 Paragraph 1295, ABGB E. 350), sodaß von einer rechtsmißbräuchlichen Rechtsausübung nur dann gesprochen wurde, wenn demjenigen, der sein Recht ausübt, jedes andere Interesse abgesprochen werden muß, als eben das Interesse, dem anderen Schaden zuzufügen (RZ 1982/15 = EFSlg. 38.556). In seiner in WBl. 1987, 37 und EvBl. 1987/49 veröffentlichten Entscheidun

Quelle: Oberster Gerichtshof (und OLG, LG, BG) OGH, http://www.ogh.gv.at
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