TE OGH 1990/2/1 12Os1/90

Der Oberste Gerichtshof hat am 1.Februar 1990 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Müller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Horak, Dr. Felzmann, Dr. Massauer und Dr. Rzeszut als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Kluwik als Schriftführerin in der Strafsache gegen Karl Heinz R*** wegen des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127, 129 Z 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 10.Oktober 1989, GZ 3 b Vr 8952/89-16, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Gemäß § 285 i StPO werden die Akten zur Entscheidung über die Berufung dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des (bisherigen) Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Der am 9.August 1967 geborene Karl Heinz R*** wurde des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127, 129 Z 1 StGB schuldig erkannt, weil er am 26.August 1989 in Wien einen Einbruchsdiebstahl in einen abgestellten Personenkraftwagen versucht hatte, indem er mit einem Schraubenzieher die Befestigung des Türgriffs an einer Wagentür zu öffnen trachtete.

Die von ihm dagegen aus § 281 Abs. 1 Z 5, 9 lit. b, 10 und 11 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde geht fehl.

Der Mängelrüge (Z 5) zuwider findet der vom Schöffengericht konstatierte Bereicherungsvorsatz eine hinreichende, durchaus schlüssige Begründung schon darin, daß sich der Angeklagte in den frühen Morgenstunden (um etwa 3,00 Uhr) im Besitz von einbruchstauglichem Werkzeug, darunter zwei Schraubenziehern, auf die festgestellte Weise am Türgriff eines abgestellten Personenkraftwagens zu schaffen machte. Eine Beweisführung durch "Erkundigungen bezüglich des Arbeitsplatzes des Angeklagten" (S 133) im Zusammenhang mit diesem Werkzeug, deren Unterbleiben als Nichtigkeit nach Z 4 relevierbar gewesen wäre, hat der Beschwerdeführer nicht beantragt. Ungeachtet dessen, aus welchen Motiven er das Werkzeug bei sich trug, hat das Schöffengericht aber auch unter Anführung weiterer konkreter, von der Beschwerde teils übergangener Argumente (der Art der Nachschau des Angeklagten in anderen Fahrzeugen, seines Geldbedarfs; S 96 f) die Möglichkeit, daß es der Angeklagte, wie schon früher, auch diesmal bloß auf den unbefugten Gebrauch eines Fahrzeuges abgesehen haben könnte, ausgeschlossen und ein Handeln mit Diebstahlsvorsatz angenommen. Damit hat es seiner Begründungspflicht auch bezüglich der gerade bei einem Versuch angesichts eines oft indifferenten äußeren Geschehens gewiß entscheidungsrelevanten subjektiven Vorgänge durchaus entsprochen.

Keiner Erwiderung bedürftig, weil den Akten widersprechend, ist die im Rahmen der Mängelrüge aufgestellte Behauptung, das Urteil befasse sich nicht mit der Frage, ob dem Angeklagten "das Räuspern" des Zeugen M*** aufgefallen sei bzw. auffallen mußte; denn hiebei wird die ausdrückliche Urteilskonstatierung übergangen, wonach M*** gewollt laut hustete (S 93 unten) und der Angeklagte darauf insofern reagierte, als er sich sofort von dem Auto wegbegab und seinen Weg wie ein normaler Fußgänger fortsetzte (S 94 oben), wobei aus dem Verbum "reagieren" zwingend abzuleiten ist, daß die Tatrichter als erwiesen annahmen, der Beschwerdeführer habe das laute Husten gehört und daraus die beschriebenen Konsequenzen gezogen.

Einer prozeßordnungsgemäßen Darstellung entbehren auch die Rechtsrügen (Z 9 lit. b und 10) des Angeklagten, weil sie sich mit den darin aufgestellten Behauptungen - es mangle an Feststellungen zur inneren Tatseite, beim Beschwerdeführer habe kein Bereicherungsvorsatz vorgelegen, er habe demnach nur den Tatbestand nach § 125 StGB zu verantworten, in Ansehung dessen wegen des minimalen Schadens (von zwei Schilling) und des geringen Schuldgehaltes die Voraussetzungen des § 42 StGB gegeben seien - über die Urteilskonstatierungen hinwegsetzen, der Angeklagte habe den Entschluß gefaßt, einen Personenkraftwagen aufzubrechen, um daraus stehlenswerte Gegenstände zu seiner Bereicherung an sich zu bringen (S 92) und sich in der Folge nach der Besichtigung einiger Fahrzeuge auf Grund der im Wagen des Theodor K*** erblickten Objekte entschieden, hier einzubrechen (S 93).

Fehl geht schließlich auch die die Z 11 des § 281 Abs. 1 StPO relevierende Beschwerde des Angeklagten, in der er behauptet, die verhängte Strafe widerspreche in unvertretbarer Weise den Bestimmungen über die Strafbemessung. Denn von einer derartigen Unvertretbarkeit kann nur dann gesprochen werden, wenn der gegebene Ermessensspielraum vom Gericht überschritten wurde (13 Os 28/89), was der Beschwerdeführer nicht einmal behauptet; vielmehr führt er zur Begründung seiner Rüge ausnahmslos solche Umstände ins Treffen, die keineswegs in unnachgiebigem Recht verankert sind, deren Annahme oder Nichtannahme also dem Ermessen des Gerichts anheimgestellt ist (Alter von 22 Jahren; Bereitschaft zur Schadensgutmachung; regelmäßige Beschäftigung) und die mithin bloß im Rahmen der Berufungsentscheidung zu behandeln sein werden. Darauf, daß er auch im Rahmen dieses Nichtigkeitsgrundes erneut die urteilsfremde Behauptung aufstellt, ihm liege lediglich eine Sachbeschädigung mit einem Schaden von zwei Schilling zur Last, muß nach dem Gesagten nicht weiter eingegangen werden.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war sonach teils als offenbar unbegründet nach § 285 d Abs. 1 Z 2 StPO, teils als nicht gesetzmäßig ausgeführt nach der Z 1 dieser Gesetzesstelle in Verbindung mit § 285 a Z 2 StPO bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen.

Über die Berufung des Angeklagten wird der zuständige Gerichtshof zweiter Instanz abzusprechen haben.

Die Kostenentscheidung fußt auf der bezogenen Gesetzesstelle.