TE OGH 1991/11/28 8Ob1651/91

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Griehsler als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber, Dr. Graf, Dr. Jelinek und Dr. Schinko als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Mag. Carl Marcus G*****, vertreten durch Dr. Gerold und Dr. Burghard Hirn, Rechtsanwälte in Feldkirch, wider die beklagte Partei Rudolf G*****, vertreten durch Dr. Andrea Puletz und Dr. Franz Stadler, Rechtsanwälte in Wien, wegen S 39.389,15 s.A, infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 20.September 1991, GZ 2 R 236/91-18, den Beschluß

gefaßt:

Die außerordentliche Revision der klagenden Partei wird gemäß § 508 a Abs. 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs. 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs. 3 ZPO), weil zwar die klagende Partei in erster Instanz vorbrachte, daß - abweichend von der gesetzlichen Regel (Verlustbeteiligung nach Köpfen gemäß § 121 Abs. 3 HGB) - Verlustbeteiligung nach Anteilen vereinbart worden sei und der Anteil des Beklagten 32 % betrage, das Erstgericht aber ausdrücklich die Möglichkeit der Feststellung weiterer, über die Beteiligung des Beklagten am Vermögensstamm der Gesellschaft hinausgehender Abmachungen der Gesellschafter verneinte (S 8 und 10 des Urteils), und die klagende Partei diese, für ihren Prozeßstandpunkt nachteilige (negative) Feststellung im Berufungsverfahren nicht bekämpft hat (wozu sie nach neuerer Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes verpflichtet gewesen wäre: JBl 1986, 121; 1 Ob 1528/88, 3 Ob 1502/90, 7 Ob 561/91, 8 Ob 1579/91), so daß das Berufungsgericht im Ergebnis mit Recht von der gesetzlichen Regel des Verlustausgleichs unter den Gesellschaftern (Art 7 Nr 19 EVHGB) ausgegangen ist; die dem Berufungsgericht unterlaufene Aktenwidrigkeit ist daher für die Entscheidung nicht beachtlich.