TE OGH 1993/7/1 3Ob529/93

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Klinger, Dr.Angst, Dr.Graf und Dr.Schiemer als weitere Richter in der Exekutionssache der gefährdeten Partei Dr.Gustav W*****, vertreten durch Dr.Schönherr, Barfuss Torggler & Partner, Rechtsanwälte in Wien, wider den Gegner der gefährdeten Partei Dr.Heinrich R*****, ***** vertreten durch Dr.Thomas Lederer, Rechtsanwalt in Wien, wegen der Erlassung einer einstweiligen Verfügung zur Sicherung einer Geldforderung von S 1,462.560,-, infolge Revisionsrekurses der gefährdeten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgerichtes vom 5.Feber 1993, GZ 46 R 1149/92-22, womit die einstweilige Verfügung des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 13.August 1991, GZ 34 C 912/91f-2, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird dahin abgeändert, daß die einstweilige Verfügung des Erstgerichtes wiederhergestellt wird, allerdings nur zur Sicherung der Geldforderung von S 1,000.000,-, so daß das Verfügungsverbot nach Punkt 2.) der einstweiligen Verfügung und der an die dritte Person gerichtete Befehl, bis auf weitere gerichtliche Anordnung den dem Gegner geschuldeten Betrag nicht zu zahlen oder diesem auszufolgen, noch sonst etwas zu unternehmen, was die Exekutionsführung auf die Geldforderung/en vereiteln oder erschweren könnte, nach Punkt 3.) der einstweiligen Verfügung jeweils auf den Höchstbetrag von S 1,000.000,- (statt S 1,462.560,-) beschränkt werden.

Die gefährdete Partei ist schuldig, ihrem Gegner die mit S 52.101,-

(darin S 8.683,50 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen vierzehn Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Mit dem Vertrag vom 29.November 1983 hatte die gefährdete Partei mit dem Gegner ein befristetes Gesellschaftsverhältnis auf drei Jahre begründet und das Gesellschaftsvermögen mit der Beendigung der Gesellschaft dem Gegner gegen Zahlung einer Zeitrente bis zum 31. Jänner 1997 übereignet. Diese Zeitrente war in Bruchteilen des Jahresgewinnes mit Höchstbeträgen aber auch Mindestbeträgen zahlbar am Ersten eines jeden Monats wertgesichert festgelegt. Für alle Streitigkeiten aus diesem Vertrag vereinbarten die Vertragsteile die ausschließliche Zuständigkeit eines Schiedsgerichtes.

Am 31.August 1991 beantragte die gefährdete Partei zur Sicherung der mit S 1,462.560,- errechneten Forderung wider den Gegner mittels einstweiliger Verfügung die Verwahrung und Verwaltung der beweglichen Sachen anzuordnen, ihm die Veräußerung und Verpfändung seiner Fahrnisse zu verbieten und ihm jede Verfügung über seine Forderungen gegen die Österreichische Länderbank Aktiengesellschaft zu untersagen und dieser zu befehlen, bis auf weitere gerichtliche Anordnung nicht zu zahlen. Der Gegner habe ihm am 16.Mai 1991 mitgeteilt, der Gewinn sei zurückgegangen, er werde nur mehr die Mindestbeträge überweisen und schlage eine Abfindung mit S 400.000,- vor. Die gefährdete Partei habe von Absichten des Gegners erfahren, das Rechtsanwaltsunternehmen zu veräußern und nach Südamerika auszuwandern. Die Geldforderung müßte dann im Ausland hereingebracht werden.

Das Erstgericht erließ ohne Anhörung des Gegners die beantragte einstweilige Verfügung, befristete die Wirksamkeit mit dem Ablauf von drei Monaten nach der Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des Erkenntnisses des Schiedsgerichtes, setzte für den Nachweis der Einbringung der Rechtfertigungsklage eine Frist von einem Monat ab der Zustellung fest und machte die Wirksamkeit der Verfügung vom Erlag einer Sicherheit von S 100.000,- abhängig. Auf Grund der mit dem Antrag vorgelegten Urkunden sah das Erstgericht als bescheinigt an, daß dem Antragsteller die Zeitrentenforderung zusteht und daß sie im Ausland hereingebracht werden müßte.

Der Antragsteller erlegte die Sicherheit. Die angeordnete Verwahrung der beweglichen Sachen konnte bei den Versuchen am 21.August 1991 und am 23.August 1991 nicht vollzogen werden, weil die Wohnung des Gegners und die Räumlichkeiten seiner Rechtsanwaltskanzlei leer vorgefunden wurden.

Der Gegner erhob Rekurs und Widerspruch.

Das Rekursgericht hatte zunächst über den Rekurs des Gegners den Provisorialantrag abgewiesen, weil der zu sichernde Betrag von S 1,462.580,- nicht fällig sei und nur eine Forderung auf Nachzahlung von S 34.299,20 geltend gemacht wurde.

Der Oberste Gerichtshof hat aber über den Revisionsrekurs des Antragstellers diesen Beschluß des Rekursgerichtes aufgehoben und die Rechtssache zu neuer Entscheidung an das Rekursgericht zurückverwiesen, weil nach dem klaren Wortlaut des § 378 Abs 2 EO die Zulässigkeit einstweiliger Verfügungen dadurch nicht ausgeschlossen werde, daß der Anspruch der antragstellenden Partei ein betagter ist. Die Rechtfertigung könne sich allerdings nur auf die Zeitrentenbeträge beziehen, die während des eingeleiteten schiedsgerichtlichen Verfahrens fällig werden, weil § 406 ZPO die Verurteilung zu erst nach Erlassung des Erkenntnisses des Schiedsgerichtes ausschließe. Der zu sichernde Anspruch werde daher mit dem nach Ermessen einzuschätzenden Betrag der Leibrentenforderungen zu beschränken sein, der während der voraussichtlichen Dauer des Verfahrens vor dem Schiedsgericht noch fällig wird und durch Ausdehnung des Begehrens dort geltend gemacht werden könne. Das Rekursgericht werde aber noch zu prüfen haben, ob nach den vorgelegten und angebotenen Bescheinigungsmitteln wahrscheinlich sei, daß der Gegner sonst die Hereinbringung der Zeitrentenforderung des Antragstellers vereiteln oder erheblich erschweren würde oder daß der Schiedsspruch im Ausland vollstreckt werden müßte (OGH 27.August 1992, 3 Ob 561/92).Der Oberste Gerichtshof hat aber über den Revisionsrekurs des Antragstellers diesen Beschluß des Rekursgerichtes aufgehoben und die Rechtssache zu neuer Entscheidung an das Rekursgericht zurückverwiesen, weil nach dem klaren Wortlaut des Paragraph 378, Absatz 2, EO die Zulässigkeit einstweiliger Verfügungen dadurch nicht ausgeschlossen werde, daß der Anspruch der antragstellenden Partei ein betagter ist. Die Rechtfertigung könne sich allerdings nur auf die Zeitrentenbeträge beziehen, die während des eingeleiteten schiedsgerichtlichen Verfahrens fällig werden, weil Paragraph 406, ZPO die Verurteilung zu erst nach Erlassung des Erkenntnisses des Schiedsgerichtes ausschließe. Der zu sichernde Anspruch werde daher mit dem nach Ermessen einzuschätzenden Betrag der Leibrentenforderungen zu beschränken sein, der während der voraussichtlichen Dauer des Verfahrens vor dem Schiedsgericht noch fällig wird und durch Ausdehnung des Begehrens dort geltend gemacht werden könne. Das Rekursgericht werde aber noch zu prüfen haben, ob nach den vorgelegten und angebotenen Bescheinigungsmitteln wahrscheinlich sei, daß der Gegner sonst die Hereinbringung der Zeitrentenforderung des Antragstellers vereiteln oder erheblich erschweren würde oder daß der Schiedsspruch im Ausland vollstreckt werden müßte (OGH 27.August 1992, 3 Ob 561/92).

Das Rekursgericht wies den Provisorialantrag erneut ab und sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Es fehle an der konkreten Behauptung von Umständen, daß ohne die Erlassung der einstweiligen Verfügung im Zeitpunkt der Vollstreckbarkeit des Schiedsspruches keine befriedigungstauglichen Vermögensstücke im Inland zur Verfügung stünden. Die bloß abstrakte Möglichkeit, daß der Gegner bei Verlegung seines Wohnsitzes ins Ausland auch sein Vermögen dorthin verbringe, reiche nicht aus. Die angefochtene Entscheidung sei nach der Aktenlage zu überprüfen, die sich dem Erstgericht bei seiner Entscheidung am 13.August 1991 darbot. Der Antragsteller habe auch nicht bescheinigt, daß sein Gegner durch Beschädigen, Zerstören, Verheimlichen oder Verbringen von Vermögensstücken, duch Veräußerung oder andere Verfügungen über Gegenstände seines Vermögens, insbesondere durch darüber mit dritten Personen getroffene Vereinbarungen die Hereinbringung der Geldforderung vereiteln oder erheblich erschweren würde.

Der außerordentliche Revisionsrekurs der gefährdeten Partei ist zulässig und berechtigt.

Der Antragsteller hat in seinem Provisorialantrag nicht nur behauptet, sondern durch die vorgelegten Urkunden und durch die Bekräftigung der Wissenserklärung seines Sohnes an Eides statt auch hinreichend bescheinigt, daß der Gegner seine Auswanderung nach Südamerika plant. Er hat sich überdies auf die Vernehmung seines Sohnes als Auskunftsperson berufen. Die eidesstättige Erklärung reicht hier aber aus, als bescheinigt anzunehmen, daß der Gegner seine unmittelbar bevorstehende Auswanderung ins Ausland vorhatte, als zur Sicherung iSd § 379 Abs 2 Z 2 EO die einstweilige Verfügung beantragt wurde. Der erneuten Aufhebung der rekursgerichtlichen Entscheidung zur Vernehmung des Zeugen bedurfte es daher nicht.Der Antragsteller hat in seinem Provisorialantrag nicht nur behauptet, sondern durch die vorgelegten Urkunden und durch die Bekräftigung der Wissenserklärung seines Sohnes an Eides statt auch hinreichend bescheinigt, daß der Gegner seine Auswanderung nach Südamerika plant. Er hat sich überdies auf die Vernehmung seines Sohnes als Auskunftsperson berufen. Die eidesstättige Erklärung reicht hier aber aus, als bescheinigt anzunehmen, daß der Gegner seine unmittelbar bevorstehende Auswanderung ins Ausland vorhatte, als zur Sicherung iSd Paragraph 379, Absatz 2, Ziffer 2, EO die einstweilige Verfügung beantragt wurde. Der erneuten Aufhebung der rekursgerichtlichen Entscheidung zur Vernehmung des Zeugen bedurfte es daher nicht.

Es ist dann aber wahrscheinlich, daß er im Zuge seiner Auwanderung auch sein gesamtes Vermögen ins Ausland transferieren würde, so daß die Annahme des Rekursgerichtes, der Gegner könne trotz Verlegung seines Wohnsitzes ins Ausland einem exekutiven Zugriff zugängliche Vermögensstücke im Inland zurücklassen, die auch ausreichende Deckung für die bescheinigte Forderung bieten, unberechtigt ist. Wenn in ZBl 1920/71 schon die Absicht des Schuldners, seinen Wohnsitz ins Ausland zu verlegen, als Anspruchsgefährdung angesehen wurde, so muß dies umso mehr bei einer geplanten "Auswanderung" angenommen werden, weil damit eine Lösung von der bisherigen Bindung an die Heimat und der Neuaufbau einer Existenz im Ausland verbunden ist, die in der Regel mit der Verbringung des gesamten Vermögens ins Ausland einhergehen wird (Konecny, Der Anwendungsbereich der einstweiligen Verfügung, 256 mwH). Ohne die Verfügung könnte daher der Gegner sämtliche Deckung bietenden Vermögensstücke ins Ausland verbringen. Wenn aber zur Hereinbringung der Zeitrentenforderung auf Grund des Schiedsspruches im Ausland Exekution geführt werden müßte, sind die Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung nach § 379 Abs 2 EO bescheinigt.Es ist dann aber wahrscheinlich, daß er im Zuge seiner Auwanderung auch sein gesamtes Vermögen ins Ausland transferieren würde, so daß die Annahme des Rekursgerichtes, der Gegner könne trotz Verlegung seines Wohnsitzes ins Ausland einem exekutiven Zugriff zugängliche Vermögensstücke im Inland zurücklassen, die auch ausreichende Deckung für die bescheinigte Forderung bieten, unberechtigt ist. Wenn in ZBl 1920/71 schon die Absicht des Schuldners, seinen Wohnsitz ins Ausland zu verlegen, als Anspruchsgefährdung angesehen wurde, so muß dies umso mehr bei einer geplanten "Auswanderung" angenommen werden, weil damit eine Lösung von der bisherigen Bindung an die Heimat und der Neuaufbau einer Existenz im Ausland verbunden ist, die in der Regel mit der Verbringung des gesamten Vermögens ins Ausland einhergehen wird (Konecny, Der Anwendungsbereich der einstweiligen Verfügung, 256 mwH). Ohne die Verfügung könnte daher der Gegner sämtliche Deckung bietenden Vermögensstücke ins Ausland verbringen. Wenn aber zur Hereinbringung der Zeitrentenforderung auf Grund des Schiedsspruches im Ausland Exekution geführt werden müßte, sind die Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung nach Paragraph 379, Absatz 2, EO bescheinigt.

Die erstgerichtliche Verfügung ist daher über den Revisionsrekurs des Antragstellers wieder herzustellen.

Der Oberste Gerichtshof ist an seine im Aufhebungsbeschluß zum Ausdruck gebrachte Rechtsansicht gebunden. Danach können zwar auch die erst künftig fällig werdenden Monatsbeträge der Zeitrentenforderung mittels der einstweiligen Verfügung gesichert werden (vgl dazu Konecny, Der Anwendungsbereich der einstweiligen Verfügung, 192 ff), doch ist eine Beschränkung auf die während der Dauer des Rechtfertigungsverfahrens fällig werdenden Ansprüche geboten. Es bedarf daher einer Abschätzung, mit welcher Verfahrensdauer vor dem auf Grund der Schiedsgerichtsvereinbarung im Vertrag zur Entscheidung berufenen Schiedsgericht zu rechnen ist, bis es zu einem Schiedsspruch kommt und daher die Erfassung der weiter fällig werdenden Monatsbeträge in diesem Rechtfertigungsschritt nicht mehr in Betracht kommen kann. Das Schiedsgericht sollte aus zwei Mitgliedern des zuständigen Kammerausschusses als Beisitzende und einem Anwaltsrichter gemäß § 55a Disziplinarstatut bestehen, wobei der Kläger einen dem Kammerausschuß der Rechtsanwaltskammer für Wien angehörenden Schiedsrichter gleichzeitig mit der Klage und der Beklagte binnen vierzehn Tagen nach Bekanntgabe des Schiedsrichters ebenfalls einen dem Ausschuß der Rechtsanwaltskammer für Wien angehörenden Schiedsrichter namhaft machen sollten. Sonst werde der Schiedsrichter des Beklagten vom Präsidenten der Rechtsanwaltskammer für Wien namhaft gemacht. Die beiden Schiedsrichter wieder hätten binnen vierzehn Tagen den Obmann (Vorsitzenden) zu bestimmen. Falls sie keine Einigung erzielen, fiele die Bestimmung wieder an den Präsidenten der Rechtsanwaltskammer. Bei dem zu besorgenden Aufenthalt des Gegners im Ausland muß mit Verzögerungen sowohl bei der Zusammensetzung des Schiedsgerichtes als auch bei der Abwicklung seines Verfahrens gerechnet und eine längere Verfahrensdauer in Kauf genommen werden. Bedenkt man die besonderen Umstände des Falles, so kann die Verfahrensdauer mit etwa vier Jahren eingeschätzt werden, wovon bald zwei Jahre seit der Antragstellung schon verstrichen sind.Der Oberste Gerichtshof ist an seine im Aufhebungsbeschluß zum Ausdruck gebrachte Rechtsansicht gebunden. Danach können zwar auch die erst künftig fällig werdenden Monatsbeträge der Zeitrentenforderung mittels der einstweiligen Verfügung gesichert werden vergleiche dazu Konecny, Der Anwendungsbereich der einstweiligen Verfügung, 192 ff), doch ist eine Beschränkung auf die während der Dauer des Rechtfertigungsverfahrens fällig werdenden Ansprüche geboten. Es bedarf daher einer Abschätzung, mit welcher Verfahrensdauer vor dem auf Grund der Schiedsgerichtsvereinbarung im Vertrag zur Entscheidung berufenen Schiedsgericht zu rechnen ist, bis es zu einem Schiedsspruch kommt und daher die Erfassung der weiter fällig werdenden Monatsbeträge in diesem Rechtfertigungsschritt nicht mehr in Betracht kommen kann. Das Schiedsgericht sollte aus zwei Mitgliedern des zuständigen Kammerausschusses als Beisitzende und einem Anwaltsrichter gemäß Paragraph 55 a, Disziplinarstatut bestehen, wobei der Kläger einen dem Kammerausschuß der Rechtsanwaltskammer für Wien angehörenden Schiedsrichter gleichzeitig mit der Klage und der Beklagte binnen vierzehn Tagen nach Bekanntgabe des Schiedsrichters ebenfalls einen dem Ausschuß der Rechtsanwaltskammer für Wien angehörenden Schiedsrichter namhaft machen sollten. Sonst werde der Schiedsrichter des Beklagten vom Präsidenten der Rechtsanwaltskammer für Wien namhaft gemacht. Die beiden Schiedsrichter wieder hätten binnen vierzehn Tagen den Obmann (Vorsitzenden) zu bestimmen. Falls sie keine Einigung erzielen, fiele die Bestimmung wieder an den Präsidenten der Rechtsanwaltskammer. Bei dem zu besorgenden Aufenthalt des Gegners im Ausland muß mit Verzögerungen sowohl bei der Zusammensetzung des Schiedsgerichtes als auch bei der Abwicklung seines Verfahrens gerechnet und eine längere Verfahrensdauer in Kauf genommen werden. Bedenkt man die besonderen Umstände des Falles, so kann die Verfahrensdauer mit etwa vier Jahren eingeschätzt werden, wovon bald zwei Jahre seit der Antragstellung schon verstrichen sind.

Nach den im Aufhebungsbeschluß erwähnten Grundsätzen ist die zu sichernde Forderung mit S 1,000.000,- anzusetzen.

Darauf ist die Verfügung einzuschränken.

Die vom Gegner in seinem Rekurs angestrebte Erhöhung der vom Antragsteller zu erlegenden Sicherheit auf S 1,500.000,- kommt nicht in Betracht. Die mit rund 10 % des zu sichernden Forderungsbetrages mit S 100.000,- bemessene Sicherheit ist derzeit noch ausreichend.

Da der Gegner eine Einschränkung der Verfügung durch seine Rechtsmittelschriften erreichte, stehen ihm auf der Basis des Unterschiedsbetrages Kosten nach § 402 Abs 1 EO und § 78 EO sowie § 41 ZPO und § 50 Abs 1 ZPO zu.Da der Gegner eine Einschränkung der Verfügung durch seine Rechtsmittelschriften erreichte, stehen ihm auf der Basis des Unterschiedsbetrages Kosten nach Paragraph 402, Absatz eins, EO und Paragraph 78, EO sowie Paragraph 41, ZPO und Paragraph 50, Absatz eins, ZPO zu.