TE OGH 1993/9/22 5Ob76/93

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Jensik als Vorsitzenden die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Zehetner, Dr.Klinger, Dr.Schwarz und Dr.Floßmann als weitere Richter in der Rechtssache der Antragsteller 1.) Helga R*****, 2.) Manfred H*****, 3.) Marlene H*****, 4.) Franz R*****, 5.) Judith R*****, 6.) Erwin S*****, 7.) Günther M*****, 8.) David M*****,9.) Ting M*****, alle wohnhaft in ***** I*****, F*****-Straße 49, alle vertreten durch Regina Stanger, Hausverwalterin, 6020 Innsbruck, Andreas-Hofer-Straße 49, diese vertreten durch Dr.Bernhard Stanger, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider den Antragsgegner Dr.Günther P*****, ***** D*****, H*****gasse 27a, vertreten durch Dr.Leonhard Lindner, Rechtsanwalt in Dornbirn, wegen Ersetzung der Zustimmung zum Ansuchen um eine Baubewilligung infolge Revisionsrekurses der Antragsteller gegen den Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck als Rekursgericht vom 15.Dezember 1992, GZ 1a R 518/92-13, womit der Sachbeschluß des Bezirksgerichtes Innsbruck vom 1.September 1992, GZ 17 Msch 12/92-9, aufgehoben und die Unzulässigkeit des außerstreitigen Rechtsweges ausgesprochen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Die Parteien dieses Verfahrens sind Mit- und Wohnungseigentümer eines Hauses in Innsbruck, das im Jahr 1990 mit einem Kostenaufwand von rund S 2,450.000,- generalsaniert wurde. Dabei wurde unter anderem die Fassade samt Fenstern und Veranden erneuert.

Da sich die Müllkübel des Objektes unmittelbar neben der Veranda einer Erdgeschoßwohnung befanden und überdies nur mit Holz abgedeckt waren, was zu Geruchsbelästigungen des betreffenden Wohnungseigentümers führte, haben die Antragsteller, die über die Mehrheit der Miteigentumsanteile verfügen, beschlossen, im Zuge der Generalisierung gleich auch noch ein Müllhäuschen zu errichten. Ohne den damals abwesenden Antragsgegner zu informieren, setzten sie ihren Beschluß auch gleich in die Tat um, wodurch sich die Kosten der Generalsanierung um ca. S 50.000,- (auf rund 2,5 Mio) verteuerten. Eine Deckung dieser Kosten aus der Rücklage ist nicht möglich; sie sind vielmehr anteilig von den Mit- und Wohnungseigentümern zu tragen.

Da das ca. 6 m2 große Müllhäuschen ohne Baubewilligung errichtet wurde und nunmehr der Abriß droht, wenn nicht sämtliche Mit- und Wohnungseigentümer nachträglich um die Baubewilligung ansuchen, haben die Antragsteller den Antragsgegner um eine entsprechende Zustimmungserklärung ersucht. Er verweigert sie jedoch, weil er die Kosten für das seiner Meinung nach nicht notwendige Müllhäuschen nicht mittragen will. Jetzt soll die fehlende Zustimmung des Antragsgegners zum Bauansuchen auf Antrag der Antragsteller vom Außerstreitrichter in der Weise ersetzt werden, daß mit Rechtskraft des Sachbeschlusses seine Unterschrift als erteilt gilt.

Das Erstgericht gab dem Sachantrag statt, nachdem die Beweisaufnahmen ua noch ergeben hatten, daß durch die Errichtung des neuen Müllhäuschens (an einem neuen Standplatz) jegliche Geruchsbelästigung beseitigt werden konnte. Die einschlägige Ö-NORM S 2025 schreibt im übrigen vor, daß Abstell- bzw Standplätze zu befestigen sind, mindestens sechs Meter von Aufenthaltsräumen entfernt sein müssen und nach Möglichkeit gegen Sicht zu schützen und zu überdachen sind.

In rechtlicher Hinsicht meinte das Erstgericht, daß sich die Verlegung der Müllplätze bzw die zeitgemäße Erneuerung ihrer Abdeckung (in Form eines Müllhäuschens) im Zuge der Generalsanierung und Modernisierung des gesamten Hauses gerade noch als Erhaltungsarbeit iSd § 14 Abs 1 Z 1 WEG darstelle. Damit binde der Mehrheitsbeschluß der Mit- und Wohnungseigentümer auch den Antragsgegner; er dürfe die für die behördliche Sanktionierung des Müllhäuschens erforderliche Unterschrift nicht verweigern.In rechtlicher Hinsicht meinte das Erstgericht, daß sich die Verlegung der Müllplätze bzw die zeitgemäße Erneuerung ihrer Abdeckung (in Form eines Müllhäuschens) im Zuge der Generalsanierung und Modernisierung des gesamten Hauses gerade noch als Erhaltungsarbeit iSd Paragraph 14, Absatz eins, Ziffer eins, WEG darstelle. Damit binde der Mehrheitsbeschluß der Mit- und Wohnungseigentümer auch den Antragsgegner; er dürfe die für die behördliche Sanktionierung des Müllhäuschens erforderliche Unterschrift nicht verweigern.

Das Gericht zweiter Instanz hob aus Anlaß eines Rekurses des Antragsgegners den Sachbeschluß des Erstgerichtes samt dem vorangegangenen Verfahren (einschließlich Zustellung des Sachantrages) als nichtig auf und ordnete an, den Sachantrag als Klage im streitigen Verfahren zu behandeln. Es führte aus:

"Gemäß § 14 Abs 1 Z 1 WEG gilt für die Verwaltung der Liegenschaft das 16.Hauptstück des zweiten Teiles des ABGB mit den in diesem Bundesgesetz bestimmten Besonderheiten. Zu den Angelegenheiten, in denen die Mehrheit entscheidet, gehören im besonderen die ordnungsgemäße Erhaltung der gemeinsamen Teile und Anlagen der Liegenschaft iSd § 3 MRG einschließlich der baulichen Veränderungen, die über den Erhaltungszweck nicht hinausgehen. Liegt daher im Bereich ordentlicher Verwaltung ein Mehrheitsbeschluß vor, so kann dieser mit voller Rechtswirksamkeit gegen die Minderheit durchgeführt werden; insbesondere können in seiner Ausführung Rechtsgeschäfte mit Wirkung für die Gemeinschaft geschlossen werden."Gemäß Paragraph 14, Absatz eins, Ziffer eins, WEG gilt für die Verwaltung der Liegenschaft das 16.Hauptstück des zweiten Teiles des ABGB mit den in diesem Bundesgesetz bestimmten Besonderheiten. Zu den Angelegenheiten, in denen die Mehrheit entscheidet, gehören im besonderen die ordnungsgemäße Erhaltung der gemeinsamen Teile und Anlagen der Liegenschaft iSd Paragraph 3, MRG einschließlich der baulichen Veränderungen, die über den Erhaltungszweck nicht hinausgehen. Liegt daher im Bereich ordentlicher Verwaltung ein Mehrheitsbeschluß vor, so kann dieser mit voller Rechtswirksamkeit gegen die Minderheit durchgeführt werden; insbesondere können in seiner Ausführung Rechtsgeschäfte mit Wirkung für die Gemeinschaft geschlossen werden.

Demgegenüber bedürfen gemäß § 14 Abs 3 erster Satz WEG die über die ordnungsgemäße Erhaltung der gemeinsamen Teile und Anlagen hinausgehenden nützlichen Verbesserungsarbeiten der Zustimmung aller Miteigentümer der Liegenschaft. Der Zustimmung der übrigen Miteigentümer bedarf es jedoch nicht, wennDemgegenüber bedürfen gemäß Paragraph 14, Absatz 3, erster Satz WEG die über die ordnungsgemäße Erhaltung der gemeinsamen Teile und Anlagen hinausgehenden nützlichen Verbesserungsarbeiten der Zustimmung aller Miteigentümer der Liegenschaft. Der Zustimmung der übrigen Miteigentümer bedarf es jedoch nicht, wenn

• -Strichaufzählung
  die Verbesserung von der Mehrheit beschlossen wird (Z 1);die Verbesserung von der Mehrheit beschlossen wird (Ziffer eins,);

• -Strichaufzählung
  diese allein die Kosten trägt oder die Kosten aus der Rücklage gedeckt werden können und Arbeiten, die der ordnungsgemäßen Erhaltung dienen, in absehbarer Zeit nicht erforderlich sind (Z 2) unddiese allein die Kosten trägt oder die Kosten aus der Rücklage gedeckt werden können und Arbeiten, die der ordnungsgemäßen Erhaltung dienen, in absehbarer Zeit nicht erforderlich sind (Ziffer 2,) und

• -Strichaufzählung
  die Überstimmten durch die Verbesserung nicht übermäßig beeinträchtigt werden.

In Lehre und Rechtsprechung war es umstritten, ob bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 14 Abs 3 Satz 2 Z 1 bis 3 WEG der Außerstreitrichter überhaupt angerufen werden kann. Während die Lehre den Standpunkt vertrat, daß der Außerstreitrichter den Mehrheitsbeschluß bei Vorliegen der weiteren Tatbestandsmerkmale der Z 2 und 3 der zitierten Bestimmung zu genehmigen und somit die fehlende Einstimmigkeit für nützliche Verbesserungsarbeiten zu ersetzen hat (Call, "Mit Stimmenmehrheit beschlossene nützliche Verbesserungsarbeiten im WEG 1975", WBl 1988, 8 ff mwH; Würth, "Weitere Gedanken zur Rechtsprechung und Lehre zum WEG 1975", ImmZ 1980, 183 ff u.a.), lehnte ein Teil der Rechtsprechung dies mit der Begründung ab, der Wortlaut des § 14 Abs 3 WEG gebe für ein obligatorisches Außerstreitverfahren nach einem Mehrheitsbeschluß über eine beabsichtigte nützliche Verbesserungsarbeit keine Stütze ab (LGZ Wien, MietSlg 31.524/43; LG Innsbruck, MietSlg 39.622 ua).In Lehre und Rechtsprechung war es umstritten, ob bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des Paragraph 14, Absatz 3, Satz 2 Ziffer eins bis 3 WEG der Außerstreitrichter überhaupt angerufen werden kann. Während die Lehre den Standpunkt vertrat, daß der Außerstreitrichter den Mehrheitsbeschluß bei Vorliegen der weiteren Tatbestandsmerkmale der Ziffer 2 und 3 der zitierten Bestimmung zu genehmigen und somit die fehlende Einstimmigkeit für nützliche Verbesserungsarbeiten zu ersetzen hat (Call, "Mit Stimmenmehrheit beschlossene nützliche Verbesserungsarbeiten im WEG 1975", WBl 1988, 8 ff mwH; Würth, "Weitere Gedanken zur Rechtsprechung und Lehre zum WEG 1975", ImmZ 1980, 183 ff u.a.), lehnte ein Teil der Rechtsprechung dies mit der Begründung ab, der Wortlaut des Paragraph 14, Absatz 3, WEG gebe für ein obligatorisches Außerstreitverfahren nach einem Mehrheitsbeschluß über eine beabsichtigte nützliche Verbesserungsarbeit keine Stütze ab (LGZ Wien, MietSlg 31.524/43; LG Innsbruck, MietSlg 39.622 ua).

In seiner Entscheidung vom 11.12.1990, 5 Ob 94/89 (WoBl 1990, 168, 87), hat sich der Oberste Gerichtshof der von Call in WoBl 1988, Seite 6 ff, vertretenen Auffassung vollinhaltlich angeschlossen. Somit ist davon auszugehen, daß der Außerstreitrichter die fehlende Einstimmigkeit für nützliche Verbesserungsarbeiten gemäß § 14 Abs 3 WEG in dem Sinn zu ersetzen hat, daß er den Mehrheitsbeschluß bei Vorliegen der weiteren Tatbestandsmerkmale der Z 2 und 3 leg cit genehmigt. Ohne Genehmigungsbeschluß des Außerstreitrichters darf somit grundsätzlich die nur mit Stimmenmehrheit beschlossene Verbesserungsarbeit nicht begonnen werden. Setzt sich die Wohnungseigentümermehrheit über diese Wirksamkeitsvoraussetzung hinweg, so kann jeder Minderheitseigentümer im Rechtsweg petitorisch Unterlassung bzw. Wiederherstellung des früheren Zustands gemäß § 523 ABGB begehren (Gamerith in Rummel2, Rz 13 zu § 835 ABGB; Faistenberger-Barta-Call, KommzWEG 1975, Rz 103 zu § 14 WEG; Call, aaO, 8). Auch das Rekursgericht schließt sich dieser Auffassung an, wird doch durch diese ex ante-Überprüfung wirksam verhindert, daß ausschließlich die Mehrheit der Wohnungseigentümer, die die nützliche Verbesserungsarbeit beschlossen hat, die Tatbestandsvoraussetzungen nach § 14 Abs 3 Satz 2 Z 2 und 3 WEG beurteilt (Call, aaO, 10).In seiner Entscheidung vom 11.12.1990, 5 Ob 94/89 (WoBl 1990, 168, 87), hat sich der Oberste Gerichtshof der von Call in WoBl 1988, Seite 6 ff, vertretenen Auffassung vollinhaltlich angeschlossen. Somit ist davon auszugehen, daß der Außerstreitrichter die fehlende Einstimmigkeit für nützliche Verbesserungsarbeiten gemäß Paragraph 14, Absatz 3, WEG in dem Sinn zu ersetzen hat, daß er den Mehrheitsbeschluß bei Vorliegen der weiteren Tatbestandsmerkmale der Ziffer 2 und 3 leg cit genehmigt. Ohne Genehmigungsbeschluß des Außerstreitrichters darf somit grundsätzlich die nur mit Stimmenmehrheit beschlossene Verbesserungsarbeit nicht begonnen werden. Setzt sich die Wohnungseigentümermehrheit über diese Wirksamkeitsvoraussetzung hinweg, so kann jeder Minderheitseigentümer im Rechtsweg petitorisch Unterlassung bzw. Wiederherstellung des früheren Zustands gemäß Paragraph 523, ABGB begehren (Gamerith in Rummel2, Rz 13 zu Paragraph 835, ABGB; Faistenberger-Barta-Call, KommzWEG 1975, Rz 103 zu Paragraph 14, WEG; Call, aaO, 8). Auch das Rekursgericht schließt sich dieser Auffassung an, wird doch durch diese ex ante-Überprüfung wirksam verhindert, daß ausschließlich die Mehrheit der Wohnungseigentümer, die die nützliche Verbesserungsarbeit beschlossen hat, die Tatbestandsvoraussetzungen nach Paragraph 14, Absatz 3, Satz 2 Ziffer 2 und 3 WEG beurteilt (Call, aaO, 10).

Entgegen der vom Rekurswerber vertretenen Auffassung kann jedoch die Genehmigung des auf Durchführung nützlicher Verbesserungsarbeiten gerichteten Mehrheitsbeschlusses auch im nachhinein erteilt werden (Würth, aaO, Rz 10 zu § 14 WEG; WoBl 1991/69).Entgegen der vom Rekurswerber vertretenen Auffassung kann jedoch die Genehmigung des auf Durchführung nützlicher Verbesserungsarbeiten gerichteten Mehrheitsbeschlusses auch im nachhinein erteilt werden (Würth, aaO, Rz 10 zu Paragraph 14, WEG; WoBl 1991/69).

Der vorliegende Antrag ist aber nicht auf die (nicht notwendige und daher unzulässige) Genehmigung einer Erhaltungsarbeit iSd § 14 Abs 1 Z 1 MRG oder auf die (nach den obigen Ausführungen zwingend notwendige) Genehmigung von lediglich von der Mehrheit beschlossenen Verbesserungsarbeiten iSd § 14 Abs 3 erster Satz WEG, sondern auf die gerichtliche Ersetzung der positiven Mitwirkung des Antragsgegners als Minderheitseigentümer bei der Durchführung eines Mehrheitsbeschlusses, nämlich der Ersetzung der vom Antragsgegner verweigerten Zustimmung zum Ansuchen auf Erteilung der Baubewilligung in bezug auf das strittige Müllhäuschen gerichtet.Der vorliegende Antrag ist aber nicht auf die (nicht notwendige und daher unzulässige) Genehmigung einer Erhaltungsarbeit iSd Paragraph 14, Absatz eins, Ziffer eins, MRG oder auf die (nach den obigen Ausführungen zwingend notwendige) Genehmigung von lediglich von der Mehrheit beschlossenen Verbesserungsarbeiten iSd Paragraph 14, Absatz 3, erster Satz WEG, sondern auf die gerichtliche Ersetzung der positiven Mitwirkung des Antragsgegners als Minderheitseigentümer bei der Durchführung eines Mehrheitsbeschlusses, nämlich der Ersetzung der vom Antragsgegner verweigerten Zustimmung zum Ansuchen auf Erteilung der Baubewilligung in bezug auf das strittige Müllhäuschen gerichtet.

Liegt im Bereich der ordentlichen Verwaltung ein Mehrheitsbeschluß vor, so kann dieser mit voller Rechtswirksamkeit gegen die Minderheit durchgeführt werden. Soweit aber - wie hier - die positive Mitwirkung der Minderheit, etwa zur Abgabe von Willenserklärungen, erforderlich ist, muß der Überstimmte, der seine Mitwirkung verweigert, im Klagsweg dazu verhalten werden (Faistenberger-Barta-Call, aaO, Rz 49 zu § 14 WEG; SZ 38/53). Im streitigen Verfahren ist sodann zu prüfen, ob eine Maßnahme der ordentlichen Verwaltung vorliegt, diese von den Wohnungseigentümern mehrheitlich beschlossen wurde und der überstimmte Miteigentümer seine erforderliche positive Mitwirkung an der Durchführung des Beschlusses verweigert.Liegt im Bereich der ordentlichen Verwaltung ein Mehrheitsbeschluß vor, so kann dieser mit voller Rechtswirksamkeit gegen die Minderheit durchgeführt werden. Soweit aber - wie hier - die positive Mitwirkung der Minderheit, etwa zur Abgabe von Willenserklärungen, erforderlich ist, muß der Überstimmte, der seine Mitwirkung verweigert, im Klagsweg dazu verhalten werden (Faistenberger-Barta-Call, aaO, Rz 49 zu Paragraph 14, WEG; SZ 38/53). Im streitigen Verfahren ist sodann zu prüfen, ob eine Maßnahme der ordentlichen Verwaltung vorliegt, diese von den Wohnungseigentümern mehrheitlich beschlossen wurde und der überstimmte Miteigentümer seine erforderliche positive Mitwirkung an der Durchführung des Beschlusses verweigert.

Gleiches muß aber auch gelten, wenn von der Mehrheit über die ordnungsgemäße Erhaltung der gemeinsamen Teile und Anlagen hinausgehende nützliche Verbesserungsarbeiten beschlossen wurden und der Außerstreitrichter die fehlende Einstimmigkeit ersetzt hat. Liegt ein dergestalt für wirksam erklärter Mehrheitsbeschluß vor und erfordert dessen Durchführung die positive Mitwirkung der überstimmten Minderheit, so ist diese im Falle der Verweigerung der Mitwirkung im streitigen Rechtsweg dazu zu verhalten, wobei diesfalls als materielle Voraussetzung für die Durchsetzbarkeit des von der Mehrheit gestellten Leistungsbegehrens das Vorliegen einer Genehmigung durch den Außerstreitrichter zu behaupten und zu beweisen ist. Die Richtigkeit dieser Auffassung ergibt sich schon daraus, daß ein Minderheitseigentümer, der sich weigert, den tatsächlichen Vollzug des Mehrheitsbeschlusses, der in sein Wohnungseigentum erlaubterweise eingreift, zu dulden (§ 13 Abs 2 WEG), ebenfalls im streitigen Verfahren zu belangen ist.Gleiches muß aber auch gelten, wenn von der Mehrheit über die ordnungsgemäße Erhaltung der gemeinsamen Teile und Anlagen hinausgehende nützliche Verbesserungsarbeiten beschlossen wurden und der Außerstreitrichter die fehlende Einstimmigkeit ersetzt hat. Liegt ein dergestalt für wirksam erklärter Mehrheitsbeschluß vor und erfordert dessen Durchführung die positive Mitwirkung der überstimmten Minderheit, so ist diese im Falle der Verweigerung der Mitwirkung im streitigen Rechtsweg dazu zu verhalten, wobei diesfalls als materielle Voraussetzung für die Durchsetzbarkeit des von der Mehrheit gestellten Leistungsbegehrens das Vorliegen einer Genehmigung durch den Außerstreitrichter zu behaupten und zu beweisen ist. Die Richtigkeit dieser Auffassung ergibt sich schon daraus, daß ein Minderheitseigentümer, der sich weigert, den tatsächlichen Vollzug des Mehrheitsbeschlusses, der in sein Wohnungseigentum erlaubterweise eingreift, zu dulden (Paragraph 13, Absatz 2, WEG), ebenfalls im streitigen Verfahren zu belangen ist.

Somit ist für den vorliegenden Fall das außerstreitige Verfahren jedenfalls nicht zulässig. Dieser Mangel war vom Rekursgericht gemäß § 42 Abs 3 JN amtswegig wahrzunehmen und mußte gemäß § 42 Abs 1 JN zur Aufhebung des angefochtenen Sachbeschlusses sowie des diesem vorangegangenen Verfahrens ab und einschließlich der Zustellung des verfahrenseinleitenden Antrags wegen Nichtigkeit führen.Somit ist für den vorliegenden Fall das außerstreitige Verfahren jedenfalls nicht zulässig. Dieser Mangel war vom Rekursgericht gemäß Paragraph 42, Absatz 3, JN amtswegig wahrzunehmen und mußte gemäß Paragraph 42, Absatz eins, JN zur Aufhebung des angefochtenen Sachbeschlusses sowie des diesem vorangegangenen Verfahrens ab und einschließlich der Zustellung des verfahrenseinleitenden Antrags wegen Nichtigkeit führen.

Gleichzeitig war auszusprechen, daß der als Klage aufzufassende Antrag im Wege der streitigen Gerichtsbarkeit zu erledigen ist.

Im fortgesetzten Verfahren wird es notwendig sein, daß die Antragsteller (Kläger) - vorbehaltlich der Zulassung durch das Erstgericht - das Urteilsbegehren, das sich derzeit als Rechtsgestaltungsbegehren darstellt, auf ein auf Verpflichtung des Antragsgegners (Beklagten) zu Unterfertigung des Bauansuchens gerichtetes Leistungsbegehren modifizieren.

Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, daß es sich bei Abgrenzung der Arbeiten zur ordnungsgemäßen Erhaltung von nützlichen Verbesserungsarbeiten um eine Rechtsfrage handelt. Die Grenze zwischen Erhaltungsarbeit und Verbesserung ist - ebenso wie jene im Steuerrecht zwischen Herstellungs- und Erhaltungsaufwand - fließend. Nach ständiger Rechtsprechung hat die Beurteilung insbesondere unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu erfolgen (MietSlg 38.633; Würth-Zingher, Miet- und Wohnrecht, Rz 4 zu § 14 WEG). Grundsätzlich ist darauf abzustellen, ob eine Anlage schon vorhanden war oder erst zu schaffen wäre.Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, daß es sich bei Abgrenzung der Arbeiten zur ordnungsgemäßen Erhaltung von nützlichen Verbesserungsarbeiten um eine Rechtsfrage handelt. Die Grenze zwischen Erhaltungsarbeit und Verbesserung ist - ebenso wie jene im Steuerrecht zwischen Herstellungs- und Erhaltungsaufwand - fließend. Nach ständiger Rechtsprechung hat die Beurteilung insbesondere unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu erfolgen (MietSlg 38.633; Würth-Zingher, Miet- und Wohnrecht, Rz 4 zu Paragraph 14, WEG). Grundsätzlich ist darauf abzustellen, ob eine Anlage schon vorhanden war oder erst zu schaffen wäre.

Stellt eine Reparatur nicht nur den füheren Zustand wieder her, sondern hebt sie das reparierte Gebäude auf das Niveau des ortsüblichen Standards an, so kann sie noch zu den Erhaltungsarbeiten zählen, sofern dies dem sonstigen Erhaltungszustand des Hauses entspricht (LGZ Graz in MietSlg 39.360). Gerade wirtschaftliche Überlegungen und der im § 14 Abs 1 Z 1 WEG enthaltene Hinweis auf § 3 MRG gebieten geradezu eine verbesserte Ausführung des zu reparierenden Gebäudeteiles (vgl Würth, aaO, Rz 2 zu § 3 MRG).Stellt eine Reparatur nicht nur den füheren Zustand wieder her, sondern hebt sie das reparierte Gebäude auf das Niveau des ortsüblichen Standards an, so kann sie noch zu den Erhaltungsarbeiten zählen, sofern dies dem sonstigen Erhaltungszustand des Hauses entspricht (LGZ Graz in MietSlg 39.360). Gerade wirtschaftliche Überlegungen und der im Paragraph 14, Absatz eins, Ziffer eins, WEG enthaltene Hinweis auf Paragraph 3, MRG gebieten geradezu eine verbesserte Ausführung des zu reparierenden Gebäudeteiles vergleiche Würth, aaO, Rz 2 zu Paragraph 3, MRG).

Wendet man diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall an, so spricht tatsächlich mehr dafür, die strittige Errichtung eines neuen Müllhäuschens auf einem geänderten Standplatz als Erhaltungsarbeit anzusehen. Es ist nämlich nicht zu übersehen, daß die vor Durchführung der Sanierungsarbeiten bestehende Gestaltung des Müllplatzes und der Zustand seiner Abdeckung sowie seine Situierung in unmittelbarer Nähe einer Wohnungseigentumseinheit dem ortsüblichen Standard nicht entsprochen haben. Angesichts des Gesamtkostenvolumens der Generalsanierungsarbeiten kann im übrigen davon ausgegangen werden, daß das nunmehr errichtete Müllhäuschen dem sonstigen Erhaltungszustand des Hauses entspricht. Schließlich ist von Bedeutung, daß der früher bestandene Müllplatz samt Abdeckung den in Ö-NORM S 2025 bestehenden Richtlinien keinesfalls entsprochen hat, sodaß unter diesem Aspekt aus der Verlegung des Müllplatzes und der Neuherstellung eines Müllhäuschens, sohin der erstmaligen Errichtung einer den einschlägigen Normen und Richtlinien entsprechenden Anlage, nicht schon auf das Vorliegen einer nützlichen Verbesserungsarbeit geschlossen werden kann (LGZ Wien in MietSlg 39.621). Insbesondere ist selbst die erstmalige Errichtung einer Anlage, wenn es sich dabei um die erstmalige Herstellung eines mangelfreien Zustandes handelt, als Erhaltungsarbeit zu behandeln (MietSlg 38.632).

Legt man diese Erwägungen auf den vorliegenden Fall um, so erscheint die Rechtsauffassung des Erstgerichtes, wonach es sich bei der Verlegung des Müllplatzes unter gleichzeitiger Erneuerung der Müllabdeckung in Form eines Müllhäuschens (gerade noch) um eine Erhaltungsarbeit handle, durchaus vertretbar und findet diese daher die Billigung des Rekursgerichtes."

Die Entscheidung des Rekursgerichtes enthält den Ausspruch, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,- nicht übersteigt und der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig sei, doch wurde mittlerweile klargestellt, daß ein in Analogie zu § 519 Abs 1 Z 1 ZPO zu behandelnder Fall einer streitwertunabhängigen, ja sogar von den Erfordernissen des § 528 Abs 1 ZPO befreiten Anfechtungsmöglichkeit vorliegt (5 Ob 34/93). Der "außerordentliche" Revisionsrekurs der Antragsgegner ist daher zulässig.Die Entscheidung des Rekursgerichtes enthält den Ausspruch, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,- nicht übersteigt und der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig sei, doch wurde mittlerweile klargestellt, daß ein in Analogie zu Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer eins, ZPO zu behandelnder Fall einer streitwertunabhängigen, ja sogar von den Erfordernissen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO befreiten Anfechtungsmöglichkeit vorliegt (5 Ob 34/93). Der "außerordentliche" Revisionsrekurs der Antragsgegner ist daher zulässig.

In diesem Revisionsrekurs vertreten die Antragsteller mit dem Hinweis auf die Entscheidung SZ 43/91 die Rechtsansicht, daß über die Weigerung eines Miteigentümers, dem Ansuchen der Mehrheitseigentümer um nachträgliche Baugenehmigung beizutreten, der Außerstreitrichter zu entscheiden habe. Das stimme mit der Judikatur überein, wonach die Genehmigung einer außerordentlichen Baumaßnahme durch den Außerstreitrichter auch die notwendige Zustimmung des überstimmten Miteigentümers zum Baubewilligungsansuchen ersetze (JBl 1954, 284). Der Revisionsrekursantrag geht dahin, den zweitinstanzlichen Beschluß aufzuheben und auszusprechen, daß für die gegenständliche Rechtssache das außerstreitige Verfahren zulässig sei.

Dem Antragsgegner wurde die Möglichkeit einer Revisionsrekursbeantwortung eröffnet, doch hat er sich zum Rechtsmittel der Antragsteller nicht geäußert.

Der Revisionsrekurs ist nicht berechtigt.

Auszugehen ist davon, daß die Antragsteller nicht etwa die nachträgliche gerichtliche Genehmigung einer nützlichen Verbesserungsarbeit iSd § 14 Abs 3 WEG begehren (vgl WoBl 1991, 79/69 mit Anmerkungen von Würth und Call), weil es dazu - mangels Rücklage - an der unabdingbaren Bereitschaft zur Übernahme der Kosten fehlen würde (§ 14 Abs 3 Z 2 WEG), sondern die Rechtswirksamkeit des betreffenden Beschlusses unterstellen und den Antragsgegner nur noch zur Unterschrift unter das vergessene Bauansuchen zwingen wollen. Demnach müßte die Errichtung des strittigen Müllhäuschens eine Erhaltungsarbeit sein, die gemäß § 14 Abs 1 Z 1 WEG von der Mehrheit der Mit- und Wohnungseigentümer beschlossen werden konnte, sollte der Antragsgegner nicht ohnehin sein Einverständnis zu dieser Baumaßnahme erklärt haben.Auszugehen ist davon, daß die Antragsteller nicht etwa die nachträgliche gerichtliche Genehmigung einer nützlichen Verbesserungsarbeit iSd Paragraph 14, Absatz 3, WEG begehren vergleiche WoBl 1991, 79/69 mit Anmerkungen von Würth und Call), weil es dazu - mangels Rücklage - an der unabdingbaren Bereitschaft zur Übernahme der Kosten fehlen würde (Paragraph 14, Absatz 3, Ziffer 2, WEG), sondern die Rechtswirksamkeit des betreffenden Beschlusses unterstellen und den Antragsgegner nur noch zur Unterschrift unter das vergessene Bauansuchen zwingen wollen. Demnach müßte die Errichtung des strittigen Müllhäuschens eine Erhaltungsarbeit sein, die gemäß Paragraph 14, Absatz eins, Ziffer eins, WEG von der Mehrheit der Mit- und Wohnungseigentümer beschlossen werden konnte, sollte der Antragsgegner nicht ohnehin sein Einverständnis zu dieser Baumaßnahme erklärt haben.

Tatsächlich haben sich die Antragsteller ursprünglich beide Varianten offengelassen und ihren Sachantrag auch damit begründet, der Baubeschluß sei von sämtlichen (Mit-)Eigentümern gefaßt worden (AS 2). Nach der unstrittigen Feststellung, daß der Antragsgegner nicht in die Entscheidung eingebunden war, ist jedoch klar, daß diese Variante (die im übrigen zur Unzulässigkeit des außerstreitigen Rechtsweges führen müßte, weil die Zuhaltung rechtsgeschäftlicher Erklärungen nur im streitigen Rechtsweg erzwungen werden kann: vgl EvBl 1955/323; MietSlg 33/24; WoBl 1991, 175/108; WoBl 1992, 31/25Tatsächlich haben sich die Antragsteller ursprünglich beide Varianten offengelassen und ihren Sachantrag auch damit begründet, der Baubeschluß sei von sämtlichen (Mit-)Eigentümern gefaßt worden (AS 2). Nach der unstrittigen Feststellung, daß der Antragsgegner nicht in die Entscheidung eingebunden war, ist jedoch klar, daß diese Variante (die im übrigen zur Unzulässigkeit des außerstreitigen Rechtsweges führen müßte, weil die Zuhaltung rechtsgeschäftlicher Erklärungen nur im streitigen Rechtsweg erzwungen werden kann: vergleiche EvBl 1955/323; MietSlg 33/24; WoBl 1991, 175/108; WoBl 1992, 31/25

ua) ausscheidet. Die eigentliche Begründung für das Begehren der Antragsteller ist daher darin zu suchen, daß sich der Antragsgegner als Minderheitseigentümer der Durchsetzung einer mehrheitlich beschlossenen Maßnahme der ordentlichen Verwaltung (zu deren Wirksamkeit es gar keiner gerichtlichen Genehmigung bedarf) zu fügen habe. Nur unter diesem Gesichtspunkt ist die Zulässigkeit des von den Antragstellern gewählten außerstreitigen Rechtsweges zu prüfen.

Eine solche Entscheidung ist gemäß § 40a JN an Hand des Begehrens und des Vorbringens der verfahrenseinleitenden Partei zu treffen (die eben hier behauptet, eine von der Mehrheit zu beschließende Verwaltungsmaßnahme gesetzt zu haben) sodaß es letztlich der Beurteilung durch den nach diesen Kriterien zuständigen Richter überlassen bleiben muß, ob die anspruchsbegründenden Voraussetzungen für den geltend gemachten Rechtsschutzantrag vorliegen. Zu Unrecht hat sich daher das Rekursgericht bereits mit der materiellen Rechtsfrage befaßt, ob die Errichtung des strittigen Müllhäuschens eine Erhaltungs- oder Verbesserungsarbeit war. Auf seine Rechtsansicht, es handle sich um eine Erhaltungsarbeit iSd § 14 Abs 1 Z 1 WEG, die die Mehrheit der Mit- und Wohnungseigentümer wirksam beschließen durfte, und die dazu generell geäußerten Judikatur- und Lehrmeinungen (vgl auch MietSlg 38.632; WoBl 1992, 109/76; Immz 1098/92; Call, Mietrecht und Wohnungseigentum, 91; Würth in Rummel2, Rz 4 zu § 14 WEG) ist hier nicht einzugehen. Richtig und auch im Rahmen seiner Entscheidungskompetenz hat jedoch das Rekursgericht erkannt, daß die Durchführung eines im Rahmen der ordentlichen Verwaltung wirksam zustandegekommenen Mehrheitsbeschlusses die Beschreitung des streitigen Rechtsweges erfordert, wenn sie der positiven Mitwirkung der überstimmten Minderheit, etwa der Abgabe einer nicht anders zu erlangenden Willenserklärung bedarf (Faistenberger-Barta-Call Kommentar zum WEG 1975, Rz 49 zu § 14; Würth aaO, Rz 3 zu § 14 WEG; vgl auch Gamerith in Rummel2, Rz 13 zu § 835 ABGB, und Hofmeister in Schwimann, Rz 37 zu § 833 ABGB). Glaubt die Mehrheit der Eigentümer, daß sich die Minderheit zu Unrecht weigert, einer von ihr zulässig beschlossenen Maßnahme nachzukommen, kann sie nämlich deren Durchsetzung mangels einer Verweisungsnorm, nach der dies im außerstreitigen Verfahren zu geschehen hätte, nur durch Klage erzwingen (SZ 38/53).Eine solche Entscheidung ist gemäß Paragraph 40 a, JN an Hand des Begehrens und des Vorbringens der verfahrenseinleitenden Partei zu treffen (die eben hier behauptet, eine von der Mehrheit zu beschließende Verwaltungsmaßnahme gesetzt zu haben) sodaß es letztlich der Beurteilung durch den nach diesen Kriterien zuständigen Richter überlassen bleiben muß, ob die anspruchsbegründenden Voraussetzungen für den geltend gemachten Rechtsschutzantrag vorliegen. Zu Unrecht hat sich daher das Rekursgericht bereits mit der materiellen Rechtsfrage befaßt, ob die Errichtung des strittigen Müllhäuschens eine Erhaltungs- oder Verbesserungsarbeit war. Auf seine Rechtsansicht, es handle sich um eine Erhaltungsarbeit iSd Paragraph 14, Absatz eins, Ziffer eins, WEG, die die Mehrheit der Mit- und Wohnungseigentümer wirksam beschließen durfte, und die dazu generell geäußerten Judikatur- und Lehrmeinungen vergleiche auch MietSlg 38.632; WoBl 1992, 109/76; Immz 1098/92; Call, Mietrecht und Wohnungseigentum, 91; Würth in Rummel2, Rz 4 zu Paragraph 14, WEG) ist hier nicht einzugehen. Richtig und auch im Rahmen seiner Entscheidungskompetenz hat jedoch das Rekursgericht erkannt, daß die Durchführung eines im Rahmen der ordentlichen Verwaltung wirksam zustandegekommenen Mehrheitsbeschlusses die Beschreitung des streitigen Rechtsweges erfordert, wenn sie der positiven Mitwirkung der überstimmten Minderheit, etwa der Abgabe einer nicht anders zu erlangenden Willenserklärung bedarf (Faistenberger-Barta-Call Kommentar zum WEG 1975, Rz 49 zu Paragraph 14,; Würth aaO, Rz 3 zu Paragraph 14, WEG; vergleiche auch Gamerith in Rummel2, Rz 13 zu Paragraph 835, ABGB, und Hofmeister in Schwimann, Rz 37 zu Paragraph 833, ABGB). Glaubt die Mehrheit der Eigentümer, daß sich die Minderheit zu Unrecht weigert, einer von ihr zulässig beschlossenen Maßnahme nachzukommen, kann sie nämlich deren Durchsetzung mangels einer Verweisungsnorm, nach der dies im außerstreitigen Verfahren zu geschehen hätte, nur durch Klage erzwingen (SZ 38/53).

Im gegenständlichen Fall geht es eindeutig um einen solchen Fall der Durchsetzung einer mehrheitlich (und nach Ansicht der Antragsteller auch wirksam) beschlossenen Verwaltungsmaßnahme, weil von der Vollendung eines Neu-, Um- oder Erweiterungsbaus erst gesprochen werden kann, wenn er - soweit erforderlich - behördlich sanktioniert ist. Um den Zustand herzustellen, den die Mehrheit der Mit- und Wohnungseigentümer haben möchte, bedarf es also noch eines Bauansuchens, das ohne Zustimmung (Unterschrift) des Antragsgegners nicht gestellt werden kann. Ein Beschluß des Außerstreitrichters, der eine mehrheitlich beschlossene nützliche Verbesserungsarbeit (also außerordentliche Maßnahme) iSd § 14 Abs 3 Satz 2 WEG genehmigt und damit auch die fehlende Zustimmung aller Miteigentümer zum Bauansuchen ersetzen würde (Call, WoBl 1991, 81), liegt nämlich nicht vor und wird von den Antragstellern auch gar nicht angestrebt. Zur Durchsetzung des Mehrheitswillens bleibt somit nur die Möglichkeit gerichtlicher Hilfe, die nach dem Gesagten im streitigen Rechtsweg zu beanspruchen ist.Im gegenständlichen Fall geht es eindeutig um einen solchen Fall der Durchsetzung einer mehrheitlich (und nach Ansicht der Antragsteller auch wirksam) beschlossenen Verwaltungsmaßnahme, weil von der Vollendung eines Neu-, Um- oder Erweiterungsbaus erst gesprochen werden kann, wenn er - soweit erforderlich - behördlich sanktioniert ist. Um den Zustand herzustellen, den die Mehrheit der Mit- und Wohnungseigentümer haben möchte, bedarf es also noch eines Bauansuchens, das ohne Zustimmung (Unterschrift) des Antragsgegners nicht gestellt werden kann. Ein Beschluß des Außerstreitrichters, der eine mehrheitlich beschlossene nützliche Verbesserungsarbeit (also außerordentliche Maßnahme) iSd Paragraph 14, Absatz 3, Satz 2 WEG genehmigt und damit auch die fehlende Zustimmung aller Miteigentümer zum Bauansuchen ersetzen würde (Call, WoBl 1991, 81), liegt nämlich nicht vor und wird von den Antragstellern auch gar nicht angestrebt. Zur Durchsetzung des Mehrheitswillens bleibt somit nur die Möglichkeit gerichtlicher Hilfe, die nach dem Gesagten im streitigen Rechtsweg zu beanspruchen ist.

Gegenteiliges ist auch der von den Antragstellern zitierten Entscheidung SZ 43/91 nicht zu entnehmen. Sie betrifft einen nicht vergleichbaren Sachverhalt, weil es damals nicht um die Durchsetzung einer mehrheitlich beschlossenen Baumaßnahme, sondern um die Frage ging, was mit einem von einer dritten Person eigenmächtig bewerkstelligten Anbau geschehen sollte. Eine Möglichkeit bestand darin, den Anbau zu belassen und um eine baubehördliche Genehmigung anzusuchen, sodaß sich die Entscheidung für diese Variante als die eigentliche Verwaltungsmaßnahme darstellte. Die Anrufung des Gerichtes sollte erst - wie dies noch deutlicher in der Entscheidung 7 Ob 518/86 (tw veröffentlicht in MietSlg 38.061) zum Ausdruck kommt - die Beschlußfassung in einer dem § 835 ABGB unterstellten wichtigen Angelegenheit ermöglichen.Gegenteiliges ist auch der von den Antragstellern zitierten Entscheidung SZ 43/91 nicht zu entnehmen. Sie betrifft einen nicht vergleichbaren Sachverhalt, weil es damals nicht um die Durchsetzung einer mehrheitlich beschlossenen Baumaßnahme, sondern um die Frage ging, was mit einem von einer dritten Person eigenmächtig bewerkstelligten Anbau geschehen sollte. Eine Möglichkeit bestand darin, den Anbau zu belassen und um eine baubehördliche Genehmigung anzusuchen, sodaß sich die Entscheidung für diese Variante als die eigentliche Verwaltungsmaßnahme darstellte. Die Anrufung des Gerichtes sollte erst - wie dies noch deutlicher in der Entscheidung 7 Ob 518/86 (tw veröffentlicht in MietSlg 38.061) zum Ausdruck kommt - die Beschlußfassung in einer dem Paragraph 835, ABGB unterstellten wichtigen Angelegenheit ermöglichen.

Aus allen diesen Gründen war wie im Spruch zu entscheiden.