TE Vfgh Erkenntnis 2008/3/13 G194/07 ua

Die Anträge werden teils zurückgewiesen, teils abgewiesen.

Entscheidungsgründe:

I. 1.1. Beim Unabhängigen Verwaltungssenat für die Steiermark

(kurz: UVS Steiermark) ist ein Verwaltungsstrafverfahren anhängig, in dem über die Beschwerdeführerin wegen Beschäftigung von fünf ausländischen Staatsangehörigen in ihrer Bar Geldstrafen verhängt wurden.

1.2. Aus Anlass dieses Verfahren stellte der UVS Steiermark gemäß Art140 Abs1 B-VG die Anträge

"die Wort- und Ziffernfolge 'von 2.000 Euro' im dritten Strafsatz des §28 Abs1 Z1 Ausländerbeschäftigungsgesetz - AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 in der Fassung BGBl. I Nr. 68/2002 als verfassungswidrig aufzuheben; in eventu auszusprechen, dass die genannte Wort- und Ziffernfolge verfassungswidrig war."

2. Die angefochtene Bestimmung steht in folgendem rechtlichen Zusammenhang:

Ein Arbeitgeber darf einen Ausländer u.a. nur dann beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung ausgestellt wurde (§3 Abs1 AuslBG).

Die Strafbestimmung des §28 Abs1 Z1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. 218/1975, idF des Konjunkturbelebungsgesetzes 2002, BGBl. I 68 lautet (der angefochtene Teil ist hervorgehoben):

"§28. (1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen

1. wer,

a) entgegen §3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§4 und 4c) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§3 Abs5) oder eine Arbeitserlaubnis (§14a) oder ein Befreiungsschein (§§15 und 4c) ausgestellt wurde, oder

b) entgegen dem §18 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird, in Anspruch nimmt, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt wurde, oder

c) entgegen der Untersagung der Beschäftigung eines Inhabers einer Arbeitserlaubnis (§14g) diesen beschäftigt,

bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis zu 5 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2 000 Euro bis zu 10 000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafen von 2 000 Euro bis zu 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4 000 Euro bis zu 25 000 Euro;

..."

3. Der UVS Steiermark legt seine Bedenken gegen die angefochtene Bestimmung wie folgt dar:

"4. Bei Behandlung der Berufung sind beim Unabhängigen Verwaltungssenat für die Steiermark Bedenken wegen Verstoßes des §28 Abs1 Z1 AuslBG in der von ihm anzuwendenden Fassung gegen den Gleichheitsgrundsatz entstanden, zu deren Begründung die Entwicklung der Höhe der Strafdrohungen des §28 Abs1 Z1 AuslBG und die vom Gesetzgeber dafür geltend gemachten Gründe im Folgenden dargestellt werden.

5.1. Bereits in der Stammfassung, BGBl. Nr. 218/1975, hatte §28 Abs1 AuslBG Mindeststrafen in seinen beiden Strafsätzen vorgesehen, wobei aber die Strafdrohung nicht nach der Zahl der illegal beschäftigten Ausländer differenziert war (2.500 S bis 30.000 S, im Wiederholungsfall 5.000 S bis 60.000 S).

In den Erläuterungen (1451 der Beilagen XIII. GP) finden sich dazu unter anderem folgende Ausführungen:

'Im Interesse einer wirksamen Begegnung von Verstößen und nicht zuletzt im Hinblick auf die insbesondere bei unerlaubter Beschäftigung eintretenden schwerwiegenden arbeits- und sozialrechtlichen Folgen für den einzelnen Ausländer und jener für die Allgemeinheit sich ergebenden Folgen im Bereich der öffentlichen Sicherheit und Volksgesundheit einerseits und der auch möglichen Verletzung arbeitsmarktmäßiger Schutzinteressen inländischer Arbeitnehmer andererseits wären die Strafsätze im vorgesehenen Ausmaß festzulegen.'

Mit der Novelle BGBl. Nr. 231/1988 hat der Gesetzgeber in §28 Abs1 Z1 nicht nur für die Beschäftigung jedes einzelnen Ausländers getrennte Strafdrohungen eingeführt, sondern für die Beschäftigung von mehr als drei Ausländern im Erstfall und Wiederholungsfall zwei neue Strafsätze geschaffen und überdies die Mindest- und Höchststrafen erhöht, und damit die Strafdrohung mit einem Schritt gegenüber der vorhergehenden Rechtslage auf dreifache Weise verschärft.

Zu dieser Novelle halten die Erläuterungen (449 der Beilagen XVII. GP) unter anderem Folgendes fest:

'Neben einer Erhöhung der Strafsätze, die im Hinblick auf die Geldwertverminderung, die Häufigkeit und Schwere der Gesetzesverstöße und die derzeit geübte milde Strafpraxis erforderlich erscheint, beinhaltet der §28 in der vorgesehenen Fassung eine ausdrückliche Anordnung hinsichtlich der Zusammenrechnung im Falle der ungenehmigten Beschäftigung mehrerer ausländischer Arbeitskräfte. Die ständige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat dazu geführt, dass die bisherige Strafpraxis davon ausgehen musste, dass auch die Beschäftigung ganzer Partien ausländischer Arbeitskräfte lediglich als ein einziges Delikt zu werten ist. Als Folge dieser Interpretation fielen die verhängten Strafen dementsprechend niedrig aus und standen in einem krassen Missverhältnis zu dem aus der ungenehmigten Beschäftigung resultierenden wirtschaftlichen Vorteil, vor allem bei Berücksichtigung der wesentlich günstigeren Konkurrenzsituation im Vergleich zu jenen Betrieben, die die Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes beachteten. Die vorgesehen Regelung, wonach sich die Strafhöhe nach der Anzahl der ungenehmigt beschäftigten ausländischen Arbeitskräfte richtet, entspricht daher dem von den Interessenvertretungen der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer bekundeten Wunsch, die gesetzestreuen Arbeitgeber vor der unlauteren Konkurrenz jener zu schützen, die wegen der Aussicht auf wirtschaftliche Vorteile die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes missachten.'

Eine weitere Verschärfung brachte das Antimissbrauchsgesetz, BGBl. 895/1995, mit dem in §28 Abs1 Z1 AuslBG die Mindeststrafen verdoppelt wurden. Im Initiativantrag der Abgeordneten Reitsamer, Verzetnisch und Genossen (GP XIX. IA 437/A) wurde dies wie folgt begründet:

'Wirksame Sanktionen im Kampf gegen die illegale Ausländerbeschäftigung bedürfen der entscheidenden Anhebung der Mindeststrafsätze für die unberechtigte Beschäftigung von Ausländern im Rahmen von Unternehmen, da sich gezeigt hat, dass die derzeitigen Mindeststrafsätze nicht ausreichende general- und spezialpräventive Wirkungen entfalten, um die 'billige' illegale Ausländerbeschäftigung entscheidend einzudämmen, weshalb eine entscheidende Anhebung der Mindeststrafsätze vorgenommen und überdies zwischen der unerlaubten Beschäftigung von legal oder illegal in Österreich aufhältigen Ausländern differenziert wird.'

Nachdem mit dem zweiten Euro-Umstellungsgesetz-Bund, BGBl. I Nr. 136/2001, die vier Strafsätze auf Euro umgestellt worden waren (erster Strafsatz: € 726,00 bis € 4.360,00, zweiter und dritter Strafsatz jeweils € 1.450,00 bis € 8.710,00, vierter Strafsatz:

€ 2.900,00 bis € 17.430,00), brachte das Konjunkturbelebungsgesetz 2002, BGBl. I Nr. 68/2002, die Erhöhung der Strafsätze auf € 1.000,00 bis € 5.000,00 (erster Strafsatz), € 2.000,00 bis € 10.000,00 (zweiter und dritter Strafsatz) und € 4.000,00 bis € 25.000,00 (vierter Strafsatz). Der Bericht des Wirtschaftsausschusses (GP XXI AB 1039) hält zu §28 Abs1 Folgendes fest:

'Die Strafen für die Übertretungen nach dem AuslBG wurden moderat erhöht. Sie entsprechen nun den spezial- und generalpräventiven Anforderungen einer effizienteren Strafverfolgung.'

Der Ausschuss traf mit Stimmenmehrheit unter anderem noch folgende Feststellungen ('Allgemeines Problem und Ziel'):

'Die illegale Beschäftigung von Ausländern gefährdet neben dem Interesse eines geordneten Arbeitsmarktes auch die Interessen der Wirtschaft. Ziel dieses Bundesgesetzes ist eine Neuregelung der Kontrolle der illegalen Beschäftigung von Ausländern. Damit soll einerseits den Intentionen der Bundesregierung in Richtung auf Intensivierung der Beratungstätigkeiten der Arbeitsinspektion Rechnung getragen werden, andererseits im Interesse eines fairen Wettbewerbs eine effizientere Bekämpfung der illegalen Ausländerbeschäftigung ermöglicht und die Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften in Österreich zu ordnungsgemäßen Entgelt- und Arbeitsbedingungen sichergestellt werden.'

Der Gesetzgeber hat somit die Erhöhung der Strafsätze durch das Antimissbrauchsgesetz und das Konjunkturbelebungsgesetz lediglich mit deren zu geringer Präventivwirkung und damit begründet, dass die illegale Ausländerbeschäftigung im Interesse eines fairen Wettbewerbs effizienter bekämpft werden soll.

5.2. Mit der Novelle BGBl. 450/1990 wurden zwar nicht die Strafdrohungen des §28 Abs1 Z1 AuslBG verschärft, der Ausschussbericht zu dieser Novelle (1462 der Beilagen XVII. GP) hat sich aber umfassend zu den vom AuslBG geschützten öffentlichen Interessen geäußert:

'Auf der wirtschaftlichen Gesamtebene ist es vor allem der Entfall von Steuern, Abgaben und Beiträgen zu den System der sozialen Sicherheit, die die so genannte Schwarzarbeit begleiten. Mit der Umgehung der Abgaben- und Beitragsleistung ist nicht nur ein Einnahmenentfall in den Haushalten des Bundes und der Körperschaften verbunden, sondern die dadurch bewirkte Reduzierung von Nebenkosten bedeutet eine wesentliche Verzerrung der Wettbewerbschancen, da alle jene Produzenten von Gütern und Dienstleistungen, die ihre Angebotskalkulation unter Zugrundelegung der Steuern, Abgaben und Beiträge zur Sozial- und Arbeitslosenversicherung festlegen, systematisch gegenüber Mitkonkurrenten benachteiligt sind. Die negativen Auswirkungen auf Grund entgangener Einnahmen sind weit reichend und beziehen sich nicht nur auf die Fiskalgebarung. Durch die illegale Ausländerbeschäftigung werden nämlich vor allem auch der Sozial- und Arbeitslosenversicherung jene Beiträge vorenthalten, die zur Finanzierung der sozialen und materiellen Absicherung im Fall der

Einkommens- und Arbeitslosigkeit aufgewendet werden müssen. .... Die

Konsequenzen der Schwarzarbeit sind nämlich nicht nur auf allgemeiner Ebene, sondern auch im Falle jedes einzelnen Betroffenen weit reichend. Nicht nur fehlen die Beiträge zur Finanzierung des jeweiligen Versicherungs- und Versorgungsbereiches; illegal beschäftigte Ausländer sind im Falle der Krankheit, des Unfalls, der Arbeitslosigkeit ohne Anspruch auf materielle Versorgung und individuelle Betreuung; sie werden zum Fürsorgefall, abhängig von der karitativen Pflegeleistung wohlfahrtsstaatlicher Einrichtungen. Diese Form sozialpolitischer Gestaltung entspricht jedoch Gegebenheiten des 19. Jahrhunderts und gehört nicht zur international akzeptierten Ausrichtung eines modernen Wohlfahrtsstaats an der Wende zum 21. Jahrhundert. Darüber hinaus bedeutet die Abhängigkeit von freiwilliger Fürsorge auch eine Minderung späterer Integrationschancen, indem verhindert wird, darzustellen, in welch hohem Ausmaß ausländische Arbeitskräfte zur Entwicklung der österreichischen Volkswirtschaft und damit zur Finanzierung des

Systems der sozialen Sicherheit beitragen können. .... Der

Novellenentwurf zum Ausländerbeschäftigungsgesetz zieht mit der Bereitstellung eines umfassenden Instrumentariums zur Bekämpfung der Schwarzarbeit insofern Konsequenzen, als nicht nur auf die illegale Beschäftigung eines einzelnen Arbeitnehmers, sondern vor allem auch verstärkt auf die Ebene der Unternehmen selbst gezielt wird.'

6. Im Erkenntnis VfSlg 13.790, das sich auf §28 Abs1 Z1 AuslBG in der Fassung BGBl. 231/1988 bezog (Strafsätze: S 5.000,00 bis S 60.000,00, S 10.000,00 bis S 120.000,00, S 10.000,00 bis

S 120.000,00, S 20.000,00 bis S 240.000,00), hat der Verfassungsgerichtshof ausgesprochen, dass der Gleichheitssatz durch die Höhe der Strafsätze nicht verletzt wird. Diese erschienen ihm angesichts der Befugnis des Gesetzgebers, für Fälle einer lang dauernden Fortsetzung oder wiederholten Begehung der Straftat den möglichen wirtschaftlichen Nutzen in Betracht zu ziehen, den der Täter durch das verbotene Verhalten erzielt, im Verhältnis zum Strafbedürfnis des Staates nicht als unangemessen hoch, und er befand weiter, dass das öffentliche Interesse an der Durchsetzung der Vorschriften über die Kontrolle der Ausländerbeschäftigung Strafen dieser Höhe rechtfertige. Angesichts des möglichen Nutzens einer länger dauernden Beschäftigung und im Hinblick darauf, dass im einzelnen Strafsatz auch sehr lange Zeit hindurch fortgesetzte Straftaten erfasst werden müssten, könne von einem Exzess in Ansehung der Strafsätze kein Rede sein. Nur wenn die Behörde bei kurzfristigen Beschäftigungen zu höheren Strafen griffe, könne die Strafverhängung unter diesen Umständen im Einzelfall eine exzessive Maßnahme darstellen.

7.1. Das aus dem Gleichheitsgrundsatz abzuleitende allgemeine Sachlichkeitsgebot verlangt vom Gesetzgeber unter anderem, bei wesentlichen Unterschieden im Tatsachenbereich unterschiedliche Regelungen vorzusehen (Walter/Mayer, Bundesverfassungsrecht, 8. Auflage, Rz 1347). Eine Regelung, die eine rechtliche Ungleichbehandlung bewirkt, muss auf einem vernünftigen Grund beruhen und auch sonst sachlich gerechtfertigt, das heißt verhältnismäßig sein. Bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung ist eine Abwägung vorzunehmen, die das Ausmaß der nachteiligen Wirkungen, die einer bestimmten Gruppe auf Grund einer ungleichen Behandlung erwachsen, dem sachlichen Interesse gegenüberstellt, das hinter der Differenzierung steht. Bei Auswahl der Abwägungsmaßstäbe ist zu berücksichtigen, dass unter dem Blickwinkel des Gleichheitsgrundsatzes von einer Durchschnittsbetrachtung ausgegangen werden kann. Das Sachlichkeitsgebot verpönt auch den Fall, in dem ein exzessives Missverhältnis zwischen dem unter Strafsanktion gestellten Verhalten und der als primäre Rechtsfolge vorgesehen Geldstrafe gegeben ist. Hinsichtlich des Verbots exzessiver Strafbestimmungen hat es der Verfassungsgerichtshof für unsachlich erklärt, vorzusehen, unabhängig von Art und Ausmaß des Fehlverhaltens oder der Intensität und Qualität der auf Grund des Verhaltens zu befürchtenden volkswirtschaftlichen Gefährdung für Fehlverhalten geringeren Ausmaßes oder geringerer Schuld oder für ein Verhalten, das zu keiner volkswirtschaftlichen Gefährdung oder doch nur zu einer solchen Gefährdung geringeren Ausmaßes führt, keine gelinderen behördlichen Eingriffsmöglichkeiten als die Entziehung einer Bewilligung vorzusehen, weil derartige undifferenzierende, nicht abgestufte Sanktionssysteme in Fällen bloß leichten Fehlverhaltens zu einer überschießenden Reaktion führen (Holoubek, Die Sachlichkeitsprüfung des allgemeinen Gleichheitsgrundsatzes, ÖZW 1991, 72 ff). Der Gesetzgeber hat bei seiner Regelung nur erhebliche tatsächliche Ungleichheiten zu beachten, er muss aber nicht die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung wählen (Walter, Gleichheitsgrundsatz und Schadenersatzrecht, ZVR 1979, 33).

7.2. Da nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes selbst ganz kurzfristige Beschäftigungen im Sinn des §3 Abs1 AuslBG nach §28 Abs1 Z1 zu sanktionieren sind und der dritte Strafsatz bei der Beschäftigung von vier Ausländern zu greifen beginnt, würde in einem solchen Fall selbst unter voller Ausschöpfung des §20 VStG eine Strafe von insgesamt € 4.000 zu verhängen sein. Wäre etwa das Verschulden äußerst gering, könnte dennoch nicht nach §21 Abs1 VStG von der Strafe abgesehen werden, weil die zweite Voraussetzung dieser Bestimmung - die unbedeutenden Folgen - bei Beschäftigung von mehreren Ausländern nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht gegeben wäre (VwGH E1991/06/26 91/09/0039; E2003/04/24 2000/09/0033, E2002/02/28 2000/09/0180). Eine Anwendung des §21 VStG erscheint somit in allen Fällen, in denen die Strafe nach dem dritten Strafsatz des §28 Abs1 Z1 AuslBG zu verhängen wäre, von vornherein ausgeschlossen. Damit wäre aber das Ermessen der Behörde praktisch ausgeschaltet, weil die Kluft zwischen der Mindeststrafe von € 4.000 und einem Absehen von der Strafe selbst bei geringstem Verschulden oder dem Vorliegen noch so vieler Milderungsgründe mit den Mitteln der §§20 und 21 VStG nicht überbrückt, d.h. die nach §19 VStG erforderliche Feinabstimmung der Strafen nicht vorgenommen werden könnte. Angesichts der selbst unter Anwendung des §20 VStG nicht zu unterschreitenden Mindeststrafsanktion von € 4.000 für die illegale Beschäftigung von vier Ausländern, die auch bei ganz kurzfristiger Beschäftigung bei geringfügigem Verschulden nicht unterschritten werden kann, könnte es sich bei der Mindeststrafe von € 2.000 um eine exzessive Strafbestimmung handeln, die durch das Sachlichkeitsgebot verpönt ist.

Daher stellt der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark den Primärantrag; den Eventualantrag für den Fall, dass die angefochtenen Normenteile als mittlerweile neu erlassen anzusehen sind.

8. Dass die vom AuslBG geschützten öffentlichen Interessen bei Entfall der Mindeststrafe wegen Verhängung von zu niedrigen Strafen nicht wirksam durchgesetzt werden könnten, ist schon deswegen nicht zu befürchten, weil der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit und der Bundesminister für Finanzen nach §28a Abs1 AuslBG ein Beschwerderecht gegen Entscheidungen der Unabhängigen Verwaltungssenate haben. Außerdem ist darauf hinzuweisen, dass der Schutz vor Wettbewerbsverzerrung nicht nur durch Mindeststrafsätze gewährleistet werden soll. So ist in diesem Zusammenhang auf die Bestimmungen der §§28b AuslBG und 73 BundesvergabeG 2006 hinzuweisen, wonach ein Bieter, für den die Auskunft aus der zentralen Verwaltungsstrafevidenz eine Bestrafung nach §28 Abs1 Z1 AuslBG ausweist, als unzuverlässig von der öffentlichen Auftragsvergabe auszuschließen ist."

4. Die Bundesregierung beantragt, die Anträge wegen entschiedener Sache gemäß §19 Abs3 Z2 litd VfGG zurückzuweisen.

II. In den vorliegenden Anträgen werden vom UVS Steiermark zunächst auf Basis derselben Rechtslage im Wesentlichen dieselben Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit der Mindeststrafe wegen Verstoßes gegen das Sachlichkeitsgebot des allgemeinen Gleichheitsgrundsatzes erhoben wie in den vom Verfassungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 11. Oktober 2007, G41/07 ua. abgewiesenen Anträgen. Hat der Verfassungsgerichtshof über die ihm vorgetragenen Bedenken ob der Verfassungsmäßigkeit von Gesetzen entschieden, kann über dieselben Bedenken keine weitere Entscheidung gefällt werden (vgl. VfSlg. 13.085/1992, 16.803/2003). Es wurde darüber vielmehr bereits entschieden, sodass die Anträge insoweit wegen entschiedener Sache als unzulässig zurückzuweisen waren.

Auch soweit die Anträge von den genannten Anträgen abweichen, vermag der UVS Steiermark keine Verfassungswidrigkeit der angefochtenen Bestimmung zu begründen. Der Umstand, dass das Beschwerderecht des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit und des Bundesministers für Finanzen gemäß §28a Abs1 AuslBG sowie die Auskunft aus der zentralen Verwaltungsstrafevidenz gemäß §28b AuslBG gleichfalls den vom Ausländerbeschäftigungsgesetz verfolgten öffentlichen Interessen zu dienen vermögen, ändert nichts an der Sachlichkeit der Anordnung einer Mindeststrafe, sodass die Anträge insoweit abzuweisen waren.

Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 erster Satz bzw. Abs3 Z2 litd VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.