TE OGH 1994/5/10 11Os39/94

Der Oberste Gerichtshof hat am 10.Mai 1994 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Lachner als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Hager, Dr.Schindler, Dr.Mayrhofer und Dr.Schmucker als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Jannach als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Johann H***** wegen des Verbrechens der gleichgeschlechtlichen Unzucht mit Personen unter achtzehn Jahren nach § 209 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 25.Jänner 1994, GZ 10 Vr 3307/93-16, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr.Presslauer, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten und seines Verteidigers zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 10.Mai 1994 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Lachner als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Hager, Dr.Schindler, Dr.Mayrhofer und Dr.Schmucker als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Jannach als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Johann H***** wegen des Verbrechens der gleichgeschlechtlichen Unzucht mit Personen unter achtzehn Jahren nach Paragraph 209, StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 25.Jänner 1994, GZ 10 römisch fünf r 3307/93-16, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr.Presslauer, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten und seines Verteidigers zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch zu Punkt 1. und 2. des Urteilssatzes sowie demgemäß auch im Strafausspruch (jedoch unter Aufrechterhaltung des Ausspruches über die Vorhaftanrechnung) aufgehoben und gemäß § 288 Abs 2 Z 3 StPO im Umfang der Aufhebung in der Sache selbst erkannt:Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch zu Punkt 1. und 2. des Urteilssatzes sowie demgemäß auch im Strafausspruch (jedoch unter Aufrechterhaltung des Ausspruches über die Vorhaftanrechnung) aufgehoben und gemäß Paragraph 288, Absatz 2, Ziffer 3, StPO im Umfang der Aufhebung in der Sache selbst erkannt:

Johann H***** hat am 1.November 1993 in Graz versucht

1. außer den Fällen des § 201 StGB Thomas M***** durch gefährliche Drohung, und zwar durch die Äußerung: "Tu nicht so blöd herum, sonst erschieß ich dich", wobei er vortäuschte, im Besitz einer Waffe zu sein, durch Versperren der Wohnungstür, Abziehen des Schlüssels und die Äußerung: "Zieh die Hose runter, ich will deinen Hintern sehen, sonst schlag ich ihn dir blau bzw wenn du die Hose nicht herunterziehst, zieh ich sie dir mit Gewalt aus", zum Anfassenlassen seines Gliedes und zur Entblößung seines Gesäßes, wobei er oberhalb der Kleidung auf das Glied des Knaben griff, sohin zur Duldung und Vornahme einer geschlechtlichen Handlung zu nötigen;1. außer den Fällen des Paragraph 201, StGB Thomas M***** durch gefährliche Drohung, und zwar durch die Äußerung: "Tu nicht so blöd herum, sonst erschieß ich dich", wobei er vortäuschte, im Besitz einer Waffe zu sein, durch Versperren der Wohnungstür, Abziehen des Schlüssels und die Äußerung: "Zieh die Hose runter, ich will deinen Hintern sehen, sonst schlag ich ihn dir blau bzw wenn du die Hose nicht herunterziehst, zieh ich sie dir mit Gewalt aus", zum Anfassenlassen seines Gliedes und zur Entblößung seines Gesäßes, wobei er oberhalb der Kleidung auf das Glied des Knaben griff, sohin zur Duldung und Vornahme einer geschlechtlichen Handlung zu nötigen;

2. durch die unter Punkt 1. dargestellten Tathandlungen mit dem am 18. Oktober 1977 geborenen Thomas M*****, somit einer Person, die das vierzehnte, aber noch nicht das achtzehnte Lebensjahr vollendet hat, gleichgeschlechtliche Unzucht zu treiben.

Er hat hiedurch (zu 1) das Vergehen der versuchten geschlechtlichen Nötigung nach §§ 15, 202 Abs 1 StGB und (zu 2) das Verbrechen der versuchten gleichgeschlechtlichen Unzucht mit Personen unter achtzehn Jahren nach §§ 15, 209 StGB begangen und wird hiefür sowie für das ihm nach dem unberührt gebliebenen Teil des Schuldspruchs weiterhin zur Last fallende Vergehen der versuchten Nötigung nach §§ 15, 105 Abs 1 StGB, unter Bedachtnahme auf § 28 Abs 1 StGB nach § 209 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von einem Jahr verurteilt.Er hat hiedurch (zu 1) das Vergehen der versuchten geschlechtlichen Nötigung nach Paragraphen 15, 202, Absatz eins, StGB und (zu 2) das Verbrechen der versuchten gleichgeschlechtlichen Unzucht mit Personen unter achtzehn Jahren nach Paragraphen 15, 209, StGB begangen und wird hiefür sowie für das ihm nach dem unberührt gebliebenen Teil des Schuldspruchs weiterhin zur Last fallende Vergehen der versuchten Nötigung nach Paragraphen 15, 105, Absatz eins, StGB, unter Bedachtnahme auf Paragraph 28, Absatz eins, StGB nach Paragraph 209, StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von einem Jahr verurteilt.

Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf die getroffene Entscheidung verwiesen.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 28.April 1956 geborene Johann H***** des Verbrechens der gleichgeschlechtlichen Unzucht mit Personen unter achtzehn Jahren nach § 209 StGB (Punkt 2.) und der Vergehen der geschlechtlichen Nötigung nach § 202 Abs 1 StGB (Punkt 1.) sowie der versuchten Nötigung nach §§ 15, 105 Abs 1 StGB (Punkt 3.) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 28.April 1956 geborene Johann H***** des Verbrechens der gleichgeschlechtlichen Unzucht mit Personen unter achtzehn Jahren nach Paragraph 209, StGB (Punkt 2.) und der Vergehen der geschlechtlichen Nötigung nach Paragraph 202, Absatz eins, StGB (Punkt 1.) sowie der versuchten Nötigung nach Paragraphen 15, 105, Absatz eins, StGB (Punkt 3.) schuldig erkannt.

Dem Schuldspruch wegen der beiden erstbezeichneten Delikte liegen die im Spruch näher bezeichneten Tathandlungen zugrunde. Das Vergehen nach §§ 15, 105 Abs 1 StGB (zu 3.) hinwieder liegt ihm zur Last, weil er (gleichfalls am 1.November 1993) Thomas M***** durch die Äußerung:Dem Schuldspruch wegen der beiden erstbezeichneten Delikte liegen die im Spruch näher bezeichneten Tathandlungen zugrunde. Das Vergehen nach Paragraphen 15, 105, Absatz eins, StGB (zu 3.) hinwieder liegt ihm zur Last, weil er (gleichfalls am 1.November 1993) Thomas M***** durch die Äußerung:

"Wenn du mich bei der Polizei verrätst, dann schicke ich dir die Zuhälter aus Salzburg vorbei", sohin durch gefährliche Drohung mit zumindest einer Verletzung am Körper, zu einer Unterlassung, nämlich zur Abstandnahme von der Erstattung einer Strafanzeige, zu nötigen versucht hat.

Der Angeklagte bekämpft den Schuldspruch mit einer auf die Z 5, 5 a und 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der teilweise Berechtigung zukommt.Der Angeklagte bekämpft den Schuldspruch mit einer auf die Ziffer 5, 5, a und 10 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der teilweise Berechtigung zukommt.

Zu Unrecht vermeint die Mängelrüge (Z 5), das angefochtene Urteil lasse die Anführung jener konkreten Beweisergebnisse vermissen, aus denen die Tatrichter die maßgeblichen Urteilsfeststellungen abgeleitet haben. Gemäß § 270 Abs 2 Z 5 StPO muß zwar in den Entscheidungsgründen in gedrängter Darstellung, aber mit voller Bestimmtheit angegeben werden, aus welchen Gründen der Gerichtshof die für die Entscheidung bedeutsamen Tatsachen als erwiesen oder als nicht erwiesen angenommen hat; solcherart soll gewährleistet werden, daß die betreffenden Erwägungen insbesondere im Rechtsmittelverfahren einer Überprüfung zugänglich sind.Zu Unrecht vermeint die Mängelrüge (Ziffer 5,), das angefochtene Urteil lasse die Anführung jener konkreten Beweisergebnisse vermissen, aus denen die Tatrichter die maßgeblichen Urteilsfeststellungen abgeleitet haben. Gemäß Paragraph 270, Absatz 2, Ziffer 5, StPO muß zwar in den Entscheidungsgründen in gedrängter Darstellung, aber mit voller Bestimmtheit angegeben werden, aus welchen Gründen der Gerichtshof die für die Entscheidung bedeutsamen Tatsachen als erwiesen oder als nicht erwiesen angenommen hat; solcherart soll gewährleistet werden, daß die betreffenden Erwägungen insbesondere im Rechtsmittelverfahren einer Überprüfung zugänglich sind.

Wenngleich sich das Schöffengericht vorliegend zunächst mit dem Hinweis auf das abgeführte Beweisverfahren, nämlich die Anzeige der Bundespolizeidirektion Graz in Verbindung mit den durchgeführten Erhebungen, der Aussage des Zeugen Thomas M***** und der Verantwortung des Angeklagten begnügte (US 4), gilt es hier doch zu beachten, daß als Beweismittel im wesentlichen nur die Verantwortung des Beschwerdeführers und die Aussage des Zeugen M***** zur Verfügung standen, wobei zum überwiegenden Teil eine gleichlautende Schilderung des Geschehensablaufes vorlag. Darnach wollte der Beschwerdeführer den Zeugen M***** in der versperrten Wohnung zur Duldung gleichgeschlechtlicher Unzucht, allenfalls auch zur Vornahme eines Analverkehrs (110), veranlassen; er griff oberhalb der Kleidung auf das Glied des Zeugen, ließ ihn aber letztlich, nachdem er in seiner Gegenwart onaniert hatte, aus der Wohnung. Unterschiedliche Angaben des Beschwerdeführers und des Zeugen M***** bestanden nur insoweit, als der Beschwerdeführer sein auf gleichgeschlechtliche Unzucht abzielendes Vorhaben allein durch Überredung angestrebt haben will, demnach bestritt, sich dabei des Mittels der verbalen Drohung, zum Teil unter Vortäuschung eines Waffenbesitzes, bedient zu haben und auch in Abrede stellte, eine polizeiliche Anzeigeerstattung durch Thomas M***** mittels gefährlicher Drohung zu verhindern versucht zu haben. Daß aber in diesen allein strittigen Punkten die Angaben des Zeugen M***** Feststellungsgrundlage waren und die Tatrichter insoweit nicht die (leugnenden) Angaben des Beschwerdeführers, sondern jene des Zeugen für glaubwürdig erachtet und darauf die hier wesentlichen Urteilsannahmen gegründet haben, läßt sich dem Beschwerdevorbringen zuwider mit hinreichender Deutlichkeit dem angefochtenen Urteil entnehmen.

Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ist das ihm urteilsmäßig angelastete Vortäuschen des Besitzes einer Waffe (vgl Urteilsspruch in Verbindung mit US 8) nicht unvereinbar mit der weiteren Urteilserwägung, es handle sich, soweit es den Waffenbesitz des Angeklagten betrifft, bloß um eine Vermutung des Zeugen M***** (US 5). Die in den Entscheidungsgründen in ihrem wesentlichen Sinngehalt richtig wiedergegebene Aussage des Zeugen, wonach der Beschwerdeführer seine Drohung anläßlich der Aufforderung zum gemeinsamen Aufsuchen der Wohnung dadurch unterstrichen habe, daß er einen verdeckt gehaltenen Gegenstand, den er (der Zeuge) für eine Waffe gehalten habe, gegen ihn richtete (16, 25, 61, 112), steht mit der darauf gegründeten Überzeugung der Tatrichter, der Beschwerdeführer habe solcherart den Besitz einer Waffe vorgetäuscht, durchaus im Einklang: Handelt es sich doch dabei um eine denkmögliche, der forensischen Erfahrung entsprechende Schlußfolgerung aus dem vom Zeugen M***** geschilderten Geschehen.Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ist das ihm urteilsmäßig angelastete Vortäuschen des Besitzes einer Waffe vergleiche Urteilsspruch in Verbindung mit US 8) nicht unvereinbar mit der weiteren Urteilserwägung, es handle sich, soweit es den Waffenbesitz des Angeklagten betrifft, bloß um eine Vermutung des Zeugen M***** (US 5). Die in den Entscheidungsgründen in ihrem wesentlichen Sinngehalt richtig wiedergegebene Aussage des Zeugen, wonach der Beschwerdeführer seine Drohung anläßlich der Aufforderung zum gemeinsamen Aufsuchen der Wohnung dadurch unterstrichen habe, daß er einen verdeckt gehaltenen Gegenstand, den er (der Zeuge) für eine Waffe gehalten habe, gegen ihn richtete (16, 25, 61, 112), steht mit der darauf gegründeten Überzeugung der Tatrichter, der Beschwerdeführer habe solcherart den Besitz einer Waffe vorgetäuscht, durchaus im Einklang: Handelt es sich doch dabei um eine denkmögliche, der forensischen Erfahrung entsprechende Schlußfolgerung aus dem vom Zeugen M***** geschilderten Geschehen.

Zu dem weiteren Beschwerdeeinwand eines dem angefochtenen Urteil anhaftenden inneren Widerspruchs, der darin gelegen sein soll, daß der Beschwerdeführer mit dem Rücken zu Thomas M***** stehend onanierte und diesen gleichzeitig aufforderte, die Hose auszuziehen, um dessen "Hintern" zu sehen (US 6), genügt der Hinweis, daß dem Angeklagten bei dieser Situation jederzeit die Möglichkeit offen stand, einen Blickkontakt zum Zeugen herzustellen (Zeuge M*****, 63); einen inneren Widerspruch in der Bedeutung des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes (Z 5) zeigt der Beschwerdeführer damit auch in diesem Beschwerdepunkt nicht auf.Zu dem weiteren Beschwerdeeinwand eines dem angefochtenen Urteil anhaftenden inneren Widerspruchs, der darin gelegen sein soll, daß der Beschwerdeführer mit dem Rücken zu Thomas M***** stehend onanierte und diesen gleichzeitig aufforderte, die Hose auszuziehen, um dessen "Hintern" zu sehen (US 6), genügt der Hinweis, daß dem Angeklagten bei dieser Situation jederzeit die Möglichkeit offen stand, einen Blickkontakt zum Zeugen herzustellen (Zeuge M*****, 63); einen inneren Widerspruch in der Bedeutung des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes (Ziffer 5,) zeigt der Beschwerdeführer damit auch in diesem Beschwerdepunkt nicht auf.

Der nach Art einer Schuldberufung ausgeführten Tatsachenrüge (Z 5 a) ist zusammenfassend entgegenzuhalten, daß die darin ins Treffen geführten Argumente, soweit sie sich nicht bloß in einer Bekämpfung der tatrichterlichen Beweiswürdigung erschöpfen, nicht geeignet sind, Bedenken erheblicher Art im Sinne objektiv vernünftiger Zweifel (15 Os 131/91) gegen die Richtigkeit der dem Schuldspruch zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen zu erwecken; finden doch diese in der im wesentlichen Kern stets gleichlautenden Aussage des Zeugen M***** eine tragfähige Basis.Der nach Art einer Schuldberufung ausgeführten Tatsachenrüge (Ziffer 5, a) ist zusammenfassend entgegenzuhalten, daß die darin ins Treffen geführten Argumente, soweit sie sich nicht bloß in einer Bekämpfung der tatrichterlichen Beweiswürdigung erschöpfen, nicht geeignet sind, Bedenken erheblicher Art im Sinne objektiv vernünftiger Zweifel (15 Os 131/91) gegen die Richtigkeit der dem Schuldspruch zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen zu erwecken; finden doch diese in der im wesentlichen Kern stets gleichlautenden Aussage des Zeugen M***** eine tragfähige Basis.

Im bisher erörterten Umfang war daher die Nichtigkeitsbeschwerde zu verwerfen.

Berechtigung kommt hingegen der Subsumtionsrüge (Z 10) zu, mit welcher der Beschwerdeführer einwendet, daß die Zurechnung des dem Schuldspruch zu Punkt 1. und 2. des Urteilssatzes zugrunde gelegten Tatverhaltens als jeweils bereits vollendetes Delikt der geschlechtlichen Nötigung (§ 202 Abs 1 StGB) sowie der gleichgeschlechtlichen Unzucht mit Personen unter achtzehn Jahren (§ 209 StGB) rechtsirrig sei.Berechtigung kommt hingegen der Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) zu, mit welcher der Beschwerdeführer einwendet, daß die Zurechnung des dem Schuldspruch zu Punkt 1. und 2. des Urteilssatzes zugrunde gelegten Tatverhaltens als jeweils bereits vollendetes Delikt der geschlechtlichen Nötigung (Paragraph 202, Absatz eins, StGB) sowie der gleichgeschlechtlichen Unzucht mit Personen unter achtzehn Jahren (Paragraph 209, StGB) rechtsirrig sei.

Die Annahme, es liege jeweils Deliktsvollendung vor, setzt eine intensive, nicht bloß flüchtige Berührung von zur unmittelbaren Sexualsphäre gehörigen Körperteilen des Tatopfers voraus. Ein bloß oberflächlicher Kontakt mit dem Geschlechtsteil des Unzuchtspartners über dessen Kleidung in der vom Erstgericht festgestellten Art (vgl US 6, aber auch die Aussage des Zeugen M*****, wonach die über der Kleidung erfolgte Berührung am Glied nur kurz und nicht intensiv war, 116), geht, zumal diese flüchtige Berührung infolge Abwehr nicht fortgesetzt werden konnte, über das Stadium eines (strafbaren) Versuchs der hier in Rede stehenden Delikte nicht hinaus (vgl Foregger-Serini StGB5 § 202 Erl III; § 209 Erl III sowie die dort zitierte Judikatur).Die Annahme, es liege jeweils Deliktsvollendung vor, setzt eine intensive, nicht bloß flüchtige Berührung von zur unmittelbaren Sexualsphäre gehörigen Körperteilen des Tatopfers voraus. Ein bloß oberflächlicher Kontakt mit dem Geschlechtsteil des Unzuchtspartners über dessen Kleidung in der vom Erstgericht festgestellten Art vergleiche US 6, aber auch die Aussage des Zeugen M*****, wonach die über der Kleidung erfolgte Berührung am Glied nur kurz und nicht intensiv war, 116), geht, zumal diese flüchtige Berührung infolge Abwehr nicht fortgesetzt werden konnte, über das Stadium eines (strafbaren) Versuchs der hier in Rede stehenden Delikte nicht hinaus vergleiche Foregger-Serini StGB5 Paragraph 202, Erl römisch drei; Paragraph 209, Erl römisch drei sowie die dort zitierte Judikatur).

Tragfähige Feststellungen in die Richtung, daß der Einsatz des Nötigungsmittels der Drohung (allenfalls sogar mit gegenwärtiger schwerer Gefahr für Leib oder Leben) tatsächlich mit dem Ziel erfolgte, Thomas M***** zur Duldung eines Analverkehrs, sohin zu einer dem Beischlaf gleichzusetzenden geschlechtlichen Handlung iSd § 201 StGB, zu veranlassen, sind dem Ersturteil nicht zu entnehmen. Im übrigen würde selbst der Tatbestand der (versuchten) Vergewaltigung nach § 201 Abs 2 StGB gegenüber dem Vergehen nach § 202 Abs 1 StGB das strengere Strafgesetz darstellen; eine solcherart zum Nachteil des Angeklagten ausschlagende Anfechtung des bezüglichen Schuldspruchs durch die Anklagebehörde ist aber unterblieben.Tragfähige Feststellungen in die Richtung, daß der Einsatz des Nötigungsmittels der Drohung (allenfalls sogar mit gegenwärtiger schwerer Gefahr für Leib oder Leben) tatsächlich mit dem Ziel erfolgte, Thomas M***** zur Duldung eines Analverkehrs, sohin zu einer dem Beischlaf gleichzusetzenden geschlechtlichen Handlung iSd Paragraph 201, StGB, zu veranlassen, sind dem Ersturteil nicht zu entnehmen. Im übrigen würde selbst der Tatbestand der (versuchten) Vergewaltigung nach Paragraph 201, Absatz 2, StGB gegenüber dem Vergehen nach Paragraph 202, Absatz eins, StGB das strengere Strafgesetz darstellen; eine solcherart zum Nachteil des Angeklagten ausschlagende Anfechtung des bezüglichen Schuldspruchs durch die Anklagebehörde ist aber unterblieben.

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde war daher wie aus dem Spruch ersichtlich zu entscheiden.

Bei der dadurch erforderlich gewordenen Neubemessung der Strafe wertete der Oberste Gerichtshof als erschwerend das Zusammentreffen von einem Verbrechen mit zwei Vergehen, als mildernd das Teilgeständnis (zum Faktum 1), den Umstand, daß es (in allen Fällen) beim Versuch geblieben ist und die verminderten intellektuellen Fähigkeiten des Angeklagten.

Ausgehend von diesen Strafbemessungstatsachen entspricht eine Freiheitsstrafe von einem Jahr der tat- und persönlichkeitsbezogenen Schuld des Angeklagten.

Die Wirkungslosigkeit bisheriger bedingter Strafmaßnahmen und des Vollzuges von (mehrmonatigen) Freiheitsstrafen läßt die Annahme, eine bedingte Nachsicht (auch nur eines Teiles) der Strafe werde genügen, um ihn von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten, nicht mehr zu.

Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390 a StPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 390, a StPO.