TE OGH 1995/11/28 11Os164/95

Der Oberste Gerichtshof hat am 28.November 1995 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Lachner als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr.Hager, Dr.Schindler, Dr.Mayrhofer und Dr.Schmucker als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Brunner als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Franz H***** wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Betruges nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 und Abs 2, 148 erster Fall StGB über die von der Generalprokuratur erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz vom 3.Mai 1995, GZ 10 E Vr 1180/95-33, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr.Zehetner, und der Verteidigerin Dr.Mühl, jedoch in Abwesenheit des Verurteilten zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 28.November 1995 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Lachner als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr.Hager, Dr.Schindler, Dr.Mayrhofer und Dr.Schmucker als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Brunner als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Franz H***** wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Betruges nach Paragraphen 146, 147, Absatz eins, Ziffer eins und Absatz 2, 148, erster Fall StGB über die von der Generalprokuratur erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz vom 3.Mai 1995, GZ 10 E römisch fünf r 1180/95-33, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr.Zehetner, und der Verteidigerin Dr.Mühl, jedoch in Abwesenheit des Verurteilten zu Recht erkannt:

Das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz vom 3.Mai 1995, GZ 10 E Vr 1180/95-33, verletzt das Gesetz in den Bestimmungen der §§ 146, 147 Abs 1 Z 1, Abs 2, 148 erster Fall StGB.Das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz vom 3.Mai 1995, GZ 10 E römisch fünf r 1180/95-33, verletzt das Gesetz in den Bestimmungen der Paragraphen 146, 147, Absatz eins, Ziffer eins,, Absatz 2, 148, erster Fall StGB.

Gemäß § 292 letzter Satz StPO wird dieses Urteil, das im Freispruch unberührt bleibt, im übrigen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.Gemäß Paragraph 292, letzter Satz StPO wird dieses Urteil, das im Freispruch unberührt bleibt, im übrigen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Gründe:

Franz H***** wurde mit (in gekürzter Form ausgefertigtem) Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz vom 3.Mai 1995, GZ 10 E Vr 1180/95-33, des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Betruges nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1, Abs 2, 148 erster Fall StGB schuldig erkannt und hiefür zu einer Freiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt, die gemäß § 43 Abs 1 StGB für eine Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde. Gemäß § 369 (zu ergänzen: Abs 1) StPO wurde dem Privatbeteiligten Peter R***** ein Betrag von 23.766,42 S zugesprochen.Franz H***** wurde mit (in gekürzter Form ausgefertigtem) Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz vom 3.Mai 1995, GZ 10 E römisch fünf r 1180/95-33, des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Betruges nach Paragraphen 146, 147, Absatz eins, Ziffer eins,, Absatz 2, 148, erster Fall StGB schuldig erkannt und hiefür zu einer Freiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt, die gemäß Paragraph 43, Absatz eins, StGB für eine Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde. Gemäß Paragraph 369, (zu ergänzen: Absatz eins,) StPO wurde dem Privatbeteiligten Peter R***** ein Betrag von 23.766,42 S zugesprochen.

Nach dem Urteilsspruch hat Franz H***** in der Zeit vom 4.März bis 26. April 1993 in Graz und anderen Orten Österreichs mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten des Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, und in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung von Betrügereien eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, Berechtigte der Firma C***** durch die Behauptung, die von ihm belieferten Kunden hätten die Waren nicht bezahlt, wobei er Gegenscheindurchschriften über die jeweils ausgelieferten Waren zur Vorlage brachte, auf denen er im Gegensatz zu den bei den Kunden verbliebenen Originalgegenscheinen nicht den Erhalt der tatsächlich erfolgten Barzahlung durch seine Unterschrift bestätigte, sohin durch Täuschung über Tatsachen und unter Benützung eines falschen Beweismittels, zu einer Unterlassung, nämlich zum Verzicht der Einforderung der von ihm von den Kunden tatsächlich einkassierten Bargeldbeträge verleitet, wodurch er das genannte Unternehmen im Betrag von 38.766,42 S schädigte.

Wie der Generalprokurator in seiner zur Wahrung des Gesetzes erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde (§ 33 StPO) zutreffend aufzeigt, steht das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz mit dem Gesetz nicht im Einklang:Wie der Generalprokurator in seiner zur Wahrung des Gesetzes erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde (Paragraph 33, StPO) zutreffend aufzeigt, steht das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz mit dem Gesetz nicht im Einklang:

Nach dem aus dem Urteilsspruch zu erschließenden Sachverhalt hat Franz H***** im Deliktszeitraum Waren der Firma C***** ausgeliefert und die von ihm hiefür berechtigt kassierten Geldbeträge in der Gesamthöhe von 38.766,42 S nicht an seinen Auftraggeber abgeliefert. Um dies zu verschleiern, hat er gegenüber Angestellten seiner Dienstgeberfirma falsche Angaben über die Nichtbezahlung der Waren durch die Kunden gemacht und zur Untermauerung seiner Behauptungen inhaltlich unrichtige Gegenscheine vorgelegt.

Die rechtliche Unterstellung dieses Sachverhaltes unter das Verbrechen des schweren gewerbsmäßigen Betruges ist demnach verfehlt.

Die von den Kunden übergebenen Geldbeträge wurden Franz H***** zur Weiterleitung an die Firma C***** anvertraut. Eine bereits vor den Täuschungshandlungen vom Bereicherungsvorsatz getragene Zueignung anvertrauten Gutes würde aber das Vergehen der Veruntreuung nach § 133 Abs 1 StGB, im Hinblick auf den Gesamtbetrag von 38.766,42 S auch die Qualifikation nach § 133 Abs 2 erster Fall StGB begründen, wohingegen die gegenüber Angestellten der Dienstgeberfirma zur Täuschung abgegebenen Erklärungen nur noch straflose Deckungshandlungen darstellen (Leukauf/Steininger Komm3 § 28 RN 52). Für eine Bestrafung wegen Fälschung der durch Ausschaltung des Durchschreibeverfahrens hergestellten unrichtigen Gegenscheine nach § 293 StGB als eine gegen ein anderes Rechtsgut gerichtete Deckungshandlung hinwieder fehlt es am Vorsatz, diese unrichtigen Beweismittel in einem gerichtlichen oder verwaltungsbehördlichen Verfahren zu gebrauchen.Die von den Kunden übergebenen Geldbeträge wurden Franz H***** zur Weiterleitung an die Firma C***** anvertraut. Eine bereits vor den Täuschungshandlungen vom Bereicherungsvorsatz getragene Zueignung anvertrauten Gutes würde aber das Vergehen der Veruntreuung nach Paragraph 133, Absatz eins, StGB, im Hinblick auf den Gesamtbetrag von 38.766,42 S auch die Qualifikation nach Paragraph 133, Absatz 2, erster Fall StGB begründen, wohingegen die gegenüber Angestellten der Dienstgeberfirma zur Täuschung abgegebenen Erklärungen nur noch straflose Deckungshandlungen darstellen (Leukauf/Steininger Komm3 Paragraph 28, RN 52). Für eine Bestrafung wegen Fälschung der durch Ausschaltung des Durchschreibeverfahrens hergestellten unrichtigen Gegenscheine nach Paragraph 293, StGB als eine gegen ein anderes Rechtsgut gerichtete Deckungshandlung hinwieder fehlt es am Vorsatz, diese unrichtigen Beweismittel in einem gerichtlichen oder verwaltungsbehördlichen Verfahren zu gebrauchen.

Das Urteil ist daher mit einer Nichtigkeit im Sinne des § 281 Abs 1 Z 10 StPO behaftet, weil ihm die zur abschließenden rechtlichen Beurteilung der Tat erforderlichen Feststellungen fehlen. Im Hinblick auf die dem Verurteilten zum Nachteil gereichende höhere Strafdrohung des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Betruges war, zumal der gekürzten Urteilsausfertigung das für die sofortige Entscheidung in der Sache vorauszusetzende Sachverhaltssubstrat nicht zu entnehmen ist, die Erneuerung des Verfahrens anzuordnen (§ 292 letzter Halbsatz StPO).Das Urteil ist daher mit einer Nichtigkeit im Sinne des Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 10, StPO behaftet, weil ihm die zur abschließenden rechtlichen Beurteilung der Tat erforderlichen Feststellungen fehlen. Im Hinblick auf die dem Verurteilten zum Nachteil gereichende höhere Strafdrohung des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Betruges war, zumal der gekürzten Urteilsausfertigung das für die sofortige Entscheidung in der Sache vorauszusetzende Sachverhaltssubstrat nicht zu entnehmen ist, die Erneuerung des Verfahrens anzuordnen (Paragraph 292, letzter Halbsatz StPO).