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E000 EU- Recht allgemein;Norm
11997E039 EG Art39 Abs3;Beachte
Serie (erledigt im gleichen Sinn): 2005/12/0086 E 5. Juli 2006Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Thoma, Dr. Pfiel und Mag. Nussbaumer-Hinterauer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Lamprecht, über die Beschwerde des V in S, vertreten durch Dr. Harald Wille, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, Glasmalereistraße 1/I, gegen den Bescheid des Bundesministeriums für Inneres vom 3. Dezember 2004, GZ 16.019/346-I/b/04, betreffend Feststellung der Unzulässigkeit einer Nebenbeschäftigung (§ 56 BDG 1979), zu Recht erkannt:Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Thoma, Dr. Pfiel und Mag. Nussbaumer-Hinterauer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Lamprecht, über die Beschwerde des römisch fünf in S, vertreten durch Dr. Harald Wille, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, Glasmalereistraße 1/I, gegen den Bescheid des Bundesministeriums für Inneres vom 3. Dezember 2004, GZ 16.019/346-I/b/04, betreffend Feststellung der Unzulässigkeit einer Nebenbeschäftigung (Paragraph 56, BDG 1979), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendung in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Der Beschwerdeführer steht als Revierinspektor in einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seine Stammdienststelle ist der Gendarmerieposten (nunmehr: Polizeiinspektion) S; er ist dem Einsatzkommando Cobra (vormals Gendarmerieeinsatzkommando; im Folgenden kurz "EKO") West dienstzugeteilt.
Den vorgelegten Verwaltungsakten ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 10. Dezember 2003 dem EKO (Zentrale) meldete, dass er gemeinsam mit Revierinspektor Günther Sch. und Revierinspektor Dietmar K. beabsichtige, ein Unternehmen zu gründen und einer erwerbsmäßigen Nebenbeschäftigung gemäß § 56 BDG 1979 nachzugehen. Die Nebenbeschäftigung werde zum Zeitpunkt der Meldungslegung noch nicht ausgeübt. Das Unternehmen solle im Bereich des Erstellens von Sicherheitskonzepten, im Personenschutz, im Objektschutz und im Schutz exklusiver Veranstaltungen tätig sein. Die Zielgruppe des Unternehmens sei auf wenige "Exklusivkunden der Spitzen der Wirtschaft und der Gesellschaft eingeschränkt". Als Mitarbeiter in diesem Unternehmen werde er die genannten Dienstleistungen für wenige ausgesuchte Kunden der "obersten Gesellschaftsschichten" erbringen. Als potenzielle Kunden sehe das Unternehmen insbesondere Topmanager und Topgeschäftsleute aus der in- und ausländischen Wirtschaft, beispielsweise Vorstandsmitglieder von in- und ausländischen Großbanken oder sonstigen Großkonzernen an. Derartige Personen sollten beispielsweise im Privat-, Geschäftsleben und auf Veranstaltungen geschützt werden. Anderen als den erwähnten Personen würden durch das Unternehmen oder durch den Beschwerdeführer keine Dienstleistungen erbracht werden. Der Beschwerdeführer würde diese Tätigkeit ausschließlich in seiner Freizeit ausüben (wenige Stunden pro Monat beabsichtigt), und zwar in einer Weise, in der die dienstlichen Aufgaben nicht im geringsten beeinträchtigt oder auch nur tangiert werden könnten. Er erkläre, dass sein Dienst als Exekutivbeamter absoluten Vorrang habe und Dienstleistungen seinerseits nur dann erbracht werden würden, wenn dienstliche Interessen im Rahmen der Hauptbeschäftigung nicht beeinträchtigt seien. Diese Nebenbeschäftigung werde keinerlei Einfluss auf seine "Haupterwerbstätigkeit" haben. Er werde seinen Dienstpflichten gleich exakt und genau wie bisher nachkommen und dem Gebot der Amtsverschwiegenheit - wie bisher - voll Rechnung tragen.Den vorgelegten Verwaltungsakten ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 10. Dezember 2003 dem EKO (Zentrale) meldete, dass er gemeinsam mit Revierinspektor Günther Sch. und Revierinspektor Dietmar K. beabsichtige, ein Unternehmen zu gründen und einer erwerbsmäßigen Nebenbeschäftigung gemäß Paragraph 56, BDG 1979 nachzugehen. Die Nebenbeschäftigung werde zum Zeitpunkt der Meldungslegung noch nicht ausgeübt. Das Unternehmen solle im Bereich des Erstellens von Sicherheitskonzepten, im Personenschutz, im Objektschutz und im Schutz exklusiver Veranstaltungen tätig sein. Die Zielgruppe des Unternehmens sei auf wenige "Exklusivkunden der Spitzen der Wirtschaft und der Gesellschaft eingeschränkt". Als Mitarbeiter in diesem Unternehmen werde er die genannten Dienstleistungen für wenige ausgesuchte Kunden der "obersten Gesellschaftsschichten" erbringen. Als potenzielle Kunden sehe das Unternehmen insbesondere Topmanager und Topgeschäftsleute aus der in- und ausländischen Wirtschaft, beispielsweise Vorstandsmitglieder von in- und ausländischen Großbanken oder sonstigen Großkonzernen an. Derartige Personen sollten beispielsweise im Privat-, Geschäftsleben und auf Veranstaltungen geschützt werden. Anderen als den erwähnten Personen würden durch das Unternehmen oder durch den Beschwerdeführer keine Dienstleistungen erbracht werden. Der Beschwerdeführer würde diese Tätigkeit ausschließlich in seiner Freizeit ausüben (wenige Stunden pro Monat beabsichtigt), und zwar in einer Weise, in der die dienstlichen Aufgaben nicht im geringsten beeinträchtigt oder auch nur tangiert werden könnten. Er erkläre, dass sein Dienst als Exekutivbeamter absoluten Vorrang habe und Dienstleistungen seinerseits nur dann erbracht werden würden, wenn dienstliche Interessen im Rahmen der Hauptbeschäftigung nicht beeinträchtigt seien. Diese Nebenbeschäftigung werde keinerlei Einfluss auf seine "Haupterwerbstätigkeit" haben. Er werde seinen Dienstpflichten gleich exakt und genau wie bisher nachkommen und dem Gebot der Amtsverschwiegenheit - wie bisher - voll Rechnung tragen.
Der Kommandant des Standortes EKO West legte die Eingabe des Beschwerdeführers mit dem Bedenken vor, dass die Nebenbeschäftigung Probleme hinsichtlich der Verfügbarkeit des Beschwerdeführers, der Einhaltung seiner Dienstzeit, der sachlichen Wahrnehmung von dienstlichen Aufgaben und der Befangenheit mit sich bringe. Der Beamte habe beim EKO immer wieder wegen "ad hoc Anlassfällen" auf Anordnung gemäß § 49 BDG 1979 Mehrdienstleistungen zu erbringen. Auch wenn der Beschwerdeführer festhalte, dass er die gemeldeten Tätigkeiten ausschließlich in seiner Freizeit und in einer Weise ausüben wolle, welche die dienstlichen Aufgaben nicht im geringsten beeinträchtigen oder auch nur tangieren könnten, sei er während einer solchen Tätigkeit (Personen-, Objektschutz, Schutz von Veranstaltungen) für den Dienstgeber nicht mehr verfügbar. Als Mitglied des EKO sei der Beamte verpflichtet, auch in der Freizeit im Rahmen der Rufbereitschaft für ad hoc Einsätze erreichbar zu sein. Das Alarmierungssystem baue im Falle der Vollalarmierung auf der Verständigung und Dienstleistung auch der Beamten in der Freizeit auf. Wenn der Beschwerdeführer in der Freizeit einen Personen- oder Objektschutz für Topmanager und Topgeschäftsleute ausübe oder eine Veranstaltung schütze, sei es ihm nicht möglich, diese Dienstleistung einfach abzubrechen. Laut Auskunft der Beamten sei geplant, die Tätigkeit in Österreich und dem benachbarten Ausland durchzuführen. Weiters fielen beim EKO immer wieder Dienste an, die über einen längeren Zeitraum gingen und nicht vorausgeplant werden könnten. Zusammenfassend scheine eine Einschränkung der zeitlichen Verwendbarkeit des Beschwerdeführers gegeben, die nur durch Mehrleistungen anderer Beamter ausgeglichen werden könnte. Das vom Beschwerdeführer umschriebene Tätigkeitsfeld betreffe Kernbereiche des EKO und daher bestünden Bedenken betreffend "Know-how-Transfer 'Amtsverschwiegenheit'" und nicht gewollter Rückwirkungen auf das Einsatzkommando. Schutzmaßnahmen träfen nicht nur die Schutzperson, -objekt oder zu schützende Veranstaltungen, sondern würden auch Wirkungen im Umfeld entfalten. Einem Umfeld, das Gegenstand dienstlichen Einschreitens sein könne, wobei auf Grund des Kontaktes und der Abhängigkeit durch die Nebenbeschäftigung die Vermutung der Befangenheit bestehe. Weiters bestünden wegen der problematischen Verbindung zwischen dienstlichen Tätigkeiten im Personenschutz und Personenschutzmaßnahmen für eine Privatfirma Bedenken hinsichtlich der Ausnützung dienstlicher Kontakte.Der Kommandant des Standortes EKO West legte die Eingabe des Beschwerdeführers mit dem Bedenken vor, dass die Nebenbeschäftigung Probleme hinsichtlich der Verfügbarkeit des Beschwerdeführers, der Einhaltung seiner Dienstzeit, der sachlichen Wahrnehmung von dienstlichen Aufgaben und der Befangenheit mit sich bringe. Der Beamte habe beim EKO immer wieder wegen "ad hoc Anlassfällen" auf Anordnung gemäß Paragraph 49, BDG 1979 Mehrdienstleistungen zu erbringen. Auch wenn der Beschwerdeführer festhalte, dass er die gemeldeten Tätigkeiten ausschließlich in seiner Freizeit und in einer Weise ausüben wolle, welche die dienstlichen Aufgaben nicht im geringsten beeinträchtigen oder auch nur tangieren könnten, sei er während einer solchen Tätigkeit (Personen-, Objektschutz, Schutz von Veranstaltungen) für den Dienstgeber nicht mehr verfügbar. Als Mitglied des EKO sei der Beamte verpflichtet, auch in der Freizeit im Rahmen der Rufbereitschaft für ad hoc Einsätze erreichbar zu sein. Das Alarmierungssystem baue im Falle der Vollalarmierung auf der Verständigung und Dienstleistung auch der Beamten in der Freizeit auf. Wenn der Beschwerdeführer in der Freizeit einen Personen- oder Objektschutz für Topmanager und Topgeschäftsleute ausübe oder eine Veranstaltung schütze, sei es ihm nicht möglich, diese Dienstleistung einfach abzubrechen. Laut Auskunft der Beamten sei geplant, die Tätigkeit in Österreich und dem benachbarten Ausland durchzuführen. Weiters fielen beim EKO immer wieder Dienste an, die über einen längeren Zeitraum gingen und nicht vorausgeplant werden könnten. Zusammenfassend scheine eine Einschränkung der zeitlichen Verwendbarkeit des Beschwerdeführers gegeben, die nur durch Mehrleistungen anderer Beamter ausgeglichen werden könnte. Das vom Beschwerdeführer umschriebene Tätigkeitsfeld betreffe Kernbereiche des EKO und daher bestünden Bedenken betreffend "Know-how-Transfer 'Amtsverschwiegenheit'" und nicht gewollter Rückwirkungen auf das Einsatzkommando. Schutzmaßnahmen träfen nicht nur die Schutzperson, -objekt oder zu schützende Veranstaltungen, sondern würden auch Wirkungen im Umfeld entfalten. Einem Umfeld, das Gegenstand dienstlichen Einschreitens sein könne, wobei auf Grund des Kontaktes und der Abhängigkeit durch die Nebenbeschäftigung die Vermutung der Befangenheit bestehe. Weiters bestünden wegen der problematischen Verbindung zwischen dienstlichen Tätigkeiten im Personenschutz und Personenschutzmaßnahmen für eine Privatfirma Bedenken hinsichtlich der Ausnützung dienstlicher Kontakte.
In seiner Eingabe vom 18. März 2004 brachte der Beschwerdeführer - zusammengefasst - ergänzend vor, dass sich auf Grund seiner Zugehörigkeit zum EKO der dienstliche Aufgabenbereich auf das Erstellen von Sicherheitskonzepten sowie auf den Personen- und Objektschutz erstrecke. Ihm obliege somit der Schutz von in- und ausländischen Staatsoberhäuptern sowie von politischen Staatsspitzen. Im Rahmen der sicherheitspolizeilichen Hoheitsverwaltung übe er ausschließlich solche Schutzfunktionen gegenüber Staatsoberhäuptern aus, andere Personengruppen des In- und Auslandes seien durch ihn jedoch nicht dienstlich geschützt (Beweisanbot: Personalakt, Dienstpostenbeschreibung, Parteieneinvernahme).
Der Beschwerdeführer präzisierte die Zielgruppe seiner Kunden im Rahmen der beabsichtigten Nebenbeschäftigung dahingehend, dass darunter auch medienbekannte Schauspieler, TV-Stars oder sonstige in- und ausländische Personen der Gesellschaft fielen. Nur diesem exklusiven Personenkreis gegenüber solle seine Dienstleistung erbracht werden. Die Tätigkeit als Privatdetektiv werde nicht angestrebt.
Zu seinen persönlichen Verhältnissen bringe er vor, dass er 29 Jahre alt sei, sich in einem ausgezeichneten physischen und psychischen Gesundheitszustand befände und auf Grund seiner Stellung als Mitglied des EKO sein Gesundheitszustand und seine Stressbelastung überdurchschnittlich seien. Gerade diese körperlichen und geistigen Fähigkeiten seien es, die ihm eine Mitgliedschaft bei der EKO ermöglicht hätten (Beweisanbot:
medizinische (amtsärztliche) Unterlagen).
Zum zeitlichen Ausmaß führte der Beschwerdeführer weiter aus, dass die Zeit der Nebenbeschäftigung zusammen mit den Überstunden beim Dienstgeber zeitmäßig nicht mehr als 2/3 der Normalarbeitszeit (Wochendienstzeit) überschreiten werde. Diese zeitliche Grenze würde nicht annähernd ausgeschöpft und die Tätigkeit nur sporadisch im Ausmaß wenigen Stunden pro Monat ausgeübt werden, weshalb eine psychische oder physische Überbeanspruchung ausgeschlossen sei (Beweisanbot: Parteieneinvernahme).
Zur Behinderung an der Erfüllung dienstlicher Aufgaben führte der Beschwerdeführer aus, dass die bloße Möglichkeit einer Behinderung für die Versagung einer Nebenbeschäftigung nicht ausreiche. Es sei ausgeschlossen, dass er bei der Ausübung der Nebenbeschäftigung für die selben Personen Dienstleistungen erbringe, gegen die er als Sicherheitswachebeamter einzuschreiten genötigt sei oder wäre, da er keinen Streifendienst versehe, dienstliche Personenkontakte nicht zu befürchten seien und nur eine absolut eingeschränkte Zielgruppe betreut werden würde.
Zur Befangenheit führte er im Wesentlichen aus, das dies auch dafür gelte (Nebenbeschäftigung nicht im dienstlichen Aufgabenbereich; kein zwangsläufiger dienstlicher Kontakt mit Kunden). Auszuschließen sei deshalb auch die Abhängigkeit des finanziellen Erfolges der Nebenbeschäftigung von Personen, gegenüber denen der Beschwerdeführer dienstlich tätig zu werden habe. Die Vermutung der Befangenheit liege daher nicht vor.
Der Versagungstatbestand der Gefährdung sonstiger wesentlicher dienstlicher Interessen gemäß § 56 Abs. 2 BDG sei ebenfalls nicht gegeben. Er werde weder das im Zuge der dienstlichen Ausbildung erlangte Wissen an Dritte weitergeben noch diese ausbilden. Auch liege kein Wettbewerbsverhältnis zwischen der dienstlichen Tätigkeit und der Tätigkeit im Rahmen der Nebenbeschäftigung vor, da der zu schützende Personenkreis und die Marktsegmente völlig unterschiedlich seien, nachdem der Beschwerdeführer die Tätigkeit nur gegen Entgelt durchführe und der Bund unentgeltlich tätig werde. Es liege keine Überschneidung des Dienstbereiches mit dem der Nebenbeschäftigung in sachlicher, zeitlicher sowie dienstleistungsmäßiger Hinsicht vor.Der Versagungstatbestand der Gefährdung sonstiger wesentlicher dienstlicher Interessen gemäß Paragraph 56, Absatz 2, BDG sei ebenfalls nicht gegeben. Er werde weder das im Zuge der dienstlichen Ausbildung erlangte Wissen an Dritte weitergeben noch diese ausbilden. Auch liege kein Wettbewerbsverhältnis zwischen der dienstlichen Tätigkeit und der Tätigkeit im Rahmen der Nebenbeschäftigung vor, da der zu schützende Personenkreis und die Marktsegmente völlig unterschiedlich seien, nachdem der Beschwerdeführer die Tätigkeit nur gegen Entgelt durchführe und der Bund unentgeltlich tätig werde. Es liege keine Überschneidung des Dienstbereiches mit dem der Nebenbeschäftigung in sachlicher, zeitlicher sowie dienstleistungsmäßiger Hinsicht vor.
Der Beschwerdeführer erläuterte ferner, dass er erwäge, auch grenzüberschreitend im geographisch nahe gelegenen und unmittelbar angrenzenden Ausland (Deutschland, Schweiz und Italien), und somit (auch) im Bereich des Gebietes der Europäischen Union tätig zu werden. Er verwies auf die gemeinschaftsrechtliche Relevanz - Grundfreiheiten der Freizügigkeit sowie der Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 39 und 49 EGV - und fügte hinzu, dass diesen Grundfreiheiten Anwendungsvorrang vor dem nationalen Recht und somit auch vor § 56 BDG 1979 zukomme. Er stelle den Antrag auf bescheidmäßige Feststellung der Zulässigkeit der beabsichtigten Nebenbeschäftigung.Der Beschwerdeführer erläuterte ferner, dass er erwäge, auch grenzüberschreitend im geographisch nahe gelegenen und unmittelbar angrenzenden Ausland (Deutschland, Schweiz und Italien), und somit (auch) im Bereich des Gebietes der Europäischen Union tätig zu werden. Er verwies auf die gemeinschaftsrechtliche Relevanz - Grundfreiheiten der Freizügigkeit sowie der Dienstleistungsfreiheit gemäß Artikel 39 und 49 EGV - und fügte hinzu, dass diesen Grundfreiheiten Anwendungsvorrang vor dem nationalen Recht und somit auch vor Paragraph 56, BDG 1979 zukomme. Er stelle den Antrag auf bescheidmäßige Feststellung der Zulässigkeit der beabsichtigten Nebenbeschäftigung.
Der Kommandant des EKO (Zentrale) äußerte in seiner Stellungnahme vom 22. April 2004 Bedenken gegen die Vereinbarkeit der Nebenbeschäftigung mit dem Dienst, weil Beamte überdurchschnittlich oft kurzfristig zu Überstundenleistungen für das EKO herangezogen werden müssten, was auch gemäß § 49 BDG 1979 vorgesehen sei. Außerdem habe das EKO einen weiteren Aufgabenbereich (Hinweis auf die Sondereinheitenverordnung und § 22 Abs. 1 Z. 2 und 3 des Sicherheitspolizeigesetzes (SPG)). Ferner hänge der Weiterverbleib des dienstzugeteilten Beschwerdeführers von der Erbringung des jährlich vorgeschriebenen Leistungslimits ab. Kurzfristig sei daher die Aufhebung der Dienstzuteilung zum EKO (und damit die Rückkehr des Beschwerdeführers zur Stammdienststelle) möglich.Der Kommandant des EKO (Zentrale) äußerte in seiner Stellungnahme vom 22. April 2004 Bedenken gegen die Vereinbarkeit der Nebenbeschäftigung mit dem Dienst, weil Beamte überdurchschnittlich oft kurzfristig zu Überstundenleistungen für das EKO herangezogen werden müssten, was auch gemäß Paragraph 49, BDG 1979 vorgesehen sei. Außerdem habe das EKO einen weiteren Aufgabenbereich (Hinweis auf die Sondereinheitenverordnung und Paragraph 22, Absatz eins, Ziffer 2 und 3 des Sicherheitspolizeigesetzes (SPG)). Ferner hänge der Weiterverbleib des dienstzugeteilten Beschwerdeführers von der Erbringung des jährlich vorgeschriebenen Leistungslimits ab. Kurzfristig sei daher die Aufhebung der Dienstzuteilung zum EKO (und damit die Rückkehr des Beschwerdeführers zur Stammdienststelle) möglich.
Mit Erledigung vom 30. Juli 2004 wurde dem Beschwerdeführer Gelegenheit gegeben, zum Ergebnis des Ermittlungsverfahrens - im Wesentlichen eine Darstellung des bisherigen Verfahrensganges - Stellung zu nehmen. Die belangte Behörde ging dabei davon aus, dass die beiden ersten Tatbestände des § 56 Abs. 2 BDG 1979 erfüllt seien. Außerdem erblickte sie in der sich aus § 1 Abs. 3 der Richtlinien-Verordnung ergebenden Verpflichtung des Indienststellens, die bei Ausübung der Nebenbeschäftigung entstehen könne, einen erheblichen Grund für die Behinderung der Erfüllung der dienstlichen Aufgaben.Mit Erledigung vom 30. Juli 2004 wurde dem Beschwerdeführer Gelegenheit gegeben, zum Ergebnis des Ermittlungsverfahrens - im Wesentlichen eine Darstellung des bisherigen Verfahrensganges - Stellung zu nehmen. Die belangte Behörde ging dabei davon aus, dass die beiden ersten Tatbestände des Paragraph 56, Absatz 2, BDG 1979 erfüllt seien. Außerdem erblickte sie in der sich aus Paragraph eins, Absatz 3, der Richtlinien-Verordnung ergebenden Verpflichtung des Indienststellens, die bei Ausübung der Nebenbeschäftigung entstehen könne, einen erheblichen Grund für die Behinderung der Erfüllung der dienstlichen Aufgaben.
Der Beschwerdeführer brachte in seiner Stellungnahme vom 8. August 2004 vor, mit potentiellen Auftraggebern einen außerordentlichen Kündigungsgrund aus wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung für den Fall zu vereinbaren, dass er während der Ausübung seiner Nebenbeschäftigung dienstlich erforderlich wäre und einzuschreiten hätte. Somit sei er in der Lage, seine Nebenbeschäftigung "sofort und völlig rechtens" abzubrechen und zu beenden, zumal dienstliche Agenden und Bedürfnisse im Rahmen der dienstlichen Hauptbeschäftigung als wichtige Kündigungsgründe mit sofortiger Wirkung jeglicher vertraglich übernommenen Nebenbeschäftigung vorgingen und die sofortige Vertragsauflösung ohne weitere Folgen bewirkten. Er brachte weiters vor, dass trotz der Ausführungen in seinen Eingaben Art und Umfang der beabsichtigten Nebenbeschäftigung offensichtlich überhaupt nicht von der Behörde näher in Prüfung gezogen und nicht gewürdigt worden wären. Die Rechtsauffassung der Behörde sei daher entweder aktenwidrig bzw. entferne sich vom relevanten Sachverhalt. Hinsichtlich einer Vollalarmierung sei festzustellen, dass erst ein einziges Mal vollarmiert worden sei. Zudem seien die aufgezeigten Bedenken der Behörde "hypothetisch und absolut konstruiert und würden daher auf Grund der dazu ergangenen und vor allem eindeutigen Judikatur des VwGH einer verwaltungsgerichtlichen Überprüfung niemals standhalten".
Zur körperlichen Überbeanspruchung verwies der Beschwerdeführer erneut darauf, dass die Nebenbeschäftigung nur sporadisch und im Rahmen der angeführten zeitlichen Grenzen ausgeübt werden würde. Die Dienstbehörde habe keine Bedenken, dass der Beschwerdeführer mehrmals in der Woche im Rahmen seines Dienstes Höchstleistungssport ausüben müsse, sehe aber die Gefahr einer Leistungsbeeinträchtigung bei der wesentlich weniger anstrengenden beabsichtigten Nebenbeschäftigung. Bei der von der Dienstbehörde vertretenen Auffassung könnten andere Tätigkeiten in der Freizeit, die keine Nebenbeschäftigungen seien (wie z.B. privater Hausbau, anstrengende Bergtour) und eine größere körperliche Beanspruchung darstellten, nicht ausgeübt werden. Hinsichtlich des Überstundenaufwandes gab der Beschwerdeführer an, dass beim Gendarmerieeinsatzkommando als Vorläuferorganisation des EKO bis zum Umstrukturierungszeitpunkt, dem 1. Juli 2002, alleine durch den Beschwerdeführer bzw. durch seinen Kollegen und Mitantragssteller Dietmar K. das Fünffache an Überstunden und Dienststellenbereitschaften sowie ca. zehnmal so viele Flugbegleitungen durchgeführt worden seien. Auf Grund der besseren Strukturierung und Organisation bestünden nunmehr wesentlich geringere, normale Dienstzeiten (Überstunden und Dienststellenbereitschaften seien seit dem 1. Juli 2002 auf ein Fünftel, die Flugbegleitungen auf ein Zehntel reduziert worden), weshalb die erneut aufgeworfenen Bedenken der Behörde gegen eine zeitlich kurze Nebenbeschäftigung, als "konstruiert" anzusehen sei. Es sei auch unrichtig, dass der Beschwerdeführer übermäßig oft und kurzfristig zu Überstunden herangezogen werde. Außerdem gebe es in der Praxis genügend "Freiwillige", die sich für Überstunden meldeten und auch tatsächlich dafür herangezogen würden. Außerdem dürfe nicht übersehen werden, dass Beamte außerhalb der Rufbereitschaft nur sehr selten zu Diensten herangezogen würden und dies nur freiwillig (Beweisanbot: von Amts wegen einzuholende Aufzeichnungen über die erbrachten Dienststunden des Beschwerdeführers während seiner Dienstzeit bei der EKO-Zentrale und der jetzigen Dienstzeit beim EKO-West sowie zu den Dienstverrichtungen während und außerhalb der Rufbereitschaft im Allgemeinen sowie in Bezug auf den Beschwerdeführer und zur Feiwilligkeit der Erbringung von Mehrdienstleistungen außerhalb der Rufbereitschaft). Der aus § 1 Abs. 3 der Richtlinien-Verordnung abgeleitete Interessenkonflikt bei Angriff auf Kunden sei verfehlt, bestünde doch in beiden Fällen eine völlig idente Interessenlage (Schutz bestimmter Rechtsgüter). Auch bestehe für eine Zivilperson eine Abwehrpflicht. Aus der Rechtsprechung sei abzuleiten, dass damit gemeint sei, der Beamte müsse im Rahmen der Nebenbeschäftigung gegen eine Person (dienstlich) einschreiten, gegenüber der er sich vertraglich verpflichtet habe, sie zu schützen. Das sei aber beim vorgesehenen exquisiten Kundenkreis bloß hypothetisch. Für den Beschwerdeführer sei die nachteilige und unterschiedliche Vollziehung des § 56 BDG 1979 (Hinweis auf eine andere Vollzugspraxis im Bereich der Bundespolizeidirektion) nicht nachvollziehbar, deshalb sachlich nicht gerechtfertigt und damit gleichheits- und somit verfassungswidrig.Zur körperlichen Überbeanspruchung verwies der Beschwerdeführer erneut darauf, dass die Nebenbeschäftigung nur sporadisch und im Rahmen der angeführten zeitlichen Grenzen ausgeübt werden würde. Die Dienstbehörde habe keine Bedenken, dass der Beschwerdeführer mehrmals in der Woche im Rahmen seines Dienstes Höchstleistungssport ausüben müsse, sehe aber die Gefahr einer Leistungsbeeinträchtigung bei der wesentlich weniger anstrengenden beabsichtigten Nebenbeschäftigung. Bei der von der Dienstbehörde vertretenen Auffassung könnten andere Tätigkeiten in der Freizeit, die keine Nebenbeschäftigungen seien (wie z.B. privater Hausbau, anstrengende Bergtour) und eine größere körperliche Beanspruchung darstellten, nicht ausgeübt werden. Hinsichtlich des Überstundenaufwandes gab der Beschwerdeführer an, dass beim Gendarmerieeinsatzkommando als Vorläuferorganisation des EKO bis zum Umstrukturierungszeitpunkt, dem 1. Juli 2002, alleine durch den Beschwerdeführer bzw. durch seinen Kollegen und Mitantragssteller Dietmar K. das Fünffache an Überstunden und Dienststellenbereitschaften sowie ca. zehnmal so viele Flugbegleitungen durchgeführt worden seien. Auf Grund der besseren Strukturierung und Organisation bestünden nunmehr wesentlich geringere, normale Dienstzeiten (Überstunden und Dienststellenbereitschaften seien seit dem 1. Juli 2002 auf ein Fünftel, die Flugbegleitungen auf ein Zehntel reduziert worden), weshalb die erneut aufgeworfenen Bedenken der Behörde gegen eine zeitlich kurze Nebenbeschäftigung, als "konstruiert" anzusehen sei. Es sei auch unrichtig, dass der Beschwerdeführer übermäßig oft und kurzfristig zu Überstunden herangezogen werde. Außerdem gebe es in der Praxis genügend "Freiwillige", die sich für Überstunden meldeten und auch tatsächlich dafür herangezogen würden. Außerdem dürfe nicht übersehen werden, dass Beamte außerhalb der Rufbereitschaft nur sehr selten zu Diensten herangezogen würden und dies nur freiwillig (Beweisanbot: von Amts wegen einzuholende Aufzeichnungen über die erbrachten Dienststunden des Beschwerdeführers während seiner Dienstzeit bei der EKO-Zentrale und der jetzigen Dienstzeit beim EKO-West sowie zu den Dienstverrichtungen während und außerhalb der Rufbereitschaft im Allgemeinen sowie in Bezug auf den Beschwerdeführer und zur Feiwilligkeit der Erbringung von Mehrdienstleistungen außerhalb der Rufbereitschaft). Der aus Paragraph eins, Absatz 3, der Richtlinien-Verordnung abgeleitete Interessenkonflikt bei Angriff auf Kunden sei verfehlt, bestünde doch in beiden Fällen eine völlig idente Interessenlage (Schutz bestimmter Rechtsgüter). Auch bestehe für eine Zivilperson eine Abwehrpflicht. Aus der Rechtsprechung sei abzuleiten, dass damit gemeint sei, der Beamte müsse im Rahmen der Nebenbeschäftigung gegen eine Person (dienstlich) einschreiten, gegenüber der er sich vertraglich verpflichtet habe, sie zu schützen. Das sei aber beim vorgesehenen exquisiten Kundenkreis bloß hypothetisch. Für den Beschwerdeführer sei die nachteilige und unterschiedliche Vollziehung des Paragraph 56, BDG 1979 (Hinweis auf eine andere Vollzugspraxis im Bereich der Bundespolizeidirektion) nicht nachvollziehbar, deshalb sachlich nicht gerechtfertigt und damit gleichheits- und somit verfassungswidrig.
In seiner Eingabe vom 27. September 2004 konkretisierte der Beschwerdeführer - in Stellungnahme zu einem weiteren Vorhalt vom 16. September 2004 und den darin gestellten Fragen zur geplanten Nebenbeschäftigung - den zeitlichen Umfang der geplanten Nebenbeschäftigung: Er verrichte drei Tage Dienst und habe danach drei bis vier Tage dienstfrei, in der er die Nebenbeschäftigung ausüben wolle. Das zeitliche Ausmaß seiner gesamten Aufträge betrage im Zwei-Monats-Durchschnitt insgesamt nicht mehr als drei Tage und dies stelle die maximale Obergrenze dar. Er plane auch, die Nebenbeschäftigung im Rahmen seines Urlaubsanspruches auszuüben. Als Beispiel gab er an, dass er im Rahmen einer zumindest dreitägigen (72 Stunden) "Freizeitblockzeit" bei einem einzelnen Personenschutzauftrag anlässlich einer Veranstaltung in der Dauer von neun Stunden insgesamt 63 Stunden Regenerationsphase habe. Somit verblieben jedenfalls während des dreitägigen "Freizeitblockes" 31,5 Stunden vor und nach der Nebenbeschäftigung an Ruhezeit. Da die Diensteinteilung schon lange im Vorhinein bekannt sei, würde er seine Tätigkeit in der Nebenbeschäftigung damit so abstimmen, dass ihm eine zumindest 24-stündige Regenerationsphase vor dem nächsten Dienstantritt bliebe. Im Fall der Aufhebung seiner Dienstzuteilung zum EKO würde er seine Nebenbeschäftigung nicht im Wirkungsbereich seiner Stammdienststelle ausüben. Für die Geschäftsanbahnung werde eine Homepage ins Internet eingesetzt werden; an Kundengespräche sei nicht gedacht. Jeglicher Hinweis auf seine berufliche Tätigkeit und seine Zugehörigkeit zum EKO werde unterbleiben. Der Aufbau eines (ständigen) Kundenstocks sei nicht geplant.
Die Dienstbehörde habe von der in seinem Antrag umschriebenen Nebenbeschäftigung (Gegenstand und Art ihrer kurzen und sporadischen Ausübung während seiner Freizeit) auszugehen.
Mit dem angefochtenen Bescheid stellte die belangte Behörde fest, dass die "geplante entgeltliche Nebenbeschäftigung der selbständigen Ausübung von Personenschutz- und Objektschutzdienstleistungen im Rahmen eines Exklusivdienstes ausschließlich für Personen wie Topmanager und Topgeschäftsleute aus der in- und ausländischen führenden Wirtschaft sowie für medienbekannte Schauspieler oder sonstige Personen der in- und ausländischen Gesellschaft, gemäß § 56 der Beamten- Dienstrechtsgesetzes 1979 nicht zulässig" sei.Mit dem angefochtenen Bescheid stellte die belangte Behörde fest, dass die "geplante entgeltliche Nebenbeschäftigung der selbständigen Ausübung von Personenschutz- und Objektschutzdienstleistungen im Rahmen eines Exklusivdienstes ausschließlich für Personen wie Topmanager und Topgeschäftsleute aus der in- und ausländischen führenden Wirtschaft sowie für medienbekannte Schauspieler oder sonstige Personen der in- und ausländischen Gesellschaft, gemäß Paragraph 56, der Beamten- Dienstrechtsgesetzes 1979 nicht zulässig" sei.
Nach Darstellung des Verwaltungsverfahrens, der aus der Sicht der belangten Behörde irrelevanten Beweisanträge und der Rechtslage führte sie zur Begründung aus, dass die Ausübung der Nebenbeschäftigung zu einer Behinderung an der Erfüllung dienstlicher Aufgaben führe. Die Mitglieder der Einsatzeinheit des EKO seien durch die fortwährende sportliche Ausbildung, den psychischen Belastungen durch die Gefährdung bei Einsätzen und der ständigen Absolvierung von Leistungstests zum Nachweis der weiter bestehenden Eignung für die Einsatzeinheit einer außerordentlichen physischen und psychischen Belastung ausgesetzt. Ihre Einsatzfähigkeit sei im Hinblick auf die Tätigkeit bei der Einsatzeinheit einer besonderen Beurteilung zu unterziehen. Schon aus diesem Grund sei eine zusätzliche Belastung durch die beabsichtigte Tätigkeit des Personen- und Objektschutzes abzulehnen, da insbesondere der Personen- und Objektschutz eine zusätzliche physische und psychische Belastbarkeit hervorrufe und besonderer Aufmerksamkeit bedürfe. Die beabsichtigte Nebenbeschäftigung führe somit zu einer weiteren Beanspruchung und Übermüdung des Beschwerdeführers, wodurch die bereits vorhandene Belastung durch die beabsichtigte Nebenbeschäftigung noch erhöht werde.
Bei der konkreten rechtlichen Beurteilung sei nur auf die entgeltliche Nebenbeschäftigung abzustellen. Zu der vom Beschwerdeführer zum Vergleich ins Treffen geführten unentgeltlichen Freizeittätigkeit sei festzuhalten, dass ein Beamter auf Grund seiner allgemeinen Dienstpflicht generell Tätigkeiten zu unterlassen habe, die einen Dienstantritt beeinträchtigten. Durch die Tätigkeit des Personenschutzes sei die dienstliche Einsatzfähigkeit auch dadurch beeinträchtigt, weil die Gefahr der Nichteinhaltung der Dienstzeit bestehe, wenn sich ein Auftrag im Rahmen der Nebenbeschäftigung über einen längeren Zeitraum erstrecke als dies geplant sei.
Die Angaben des Beschwerdeführers über die zivilrechtliche Auflösung seiner Vertragsbeziehungen im Rahmen der Nebenbeschäftigung stellten sich als Schutzbehauptung dar. Es erscheine nicht glaubwürdig, dass bei einem Vertrag, dessen Inhalt eine Leistung auf gewissen Dauer darstelle, vereinbart werde, diesen Vertrag jederzeit auflösen oder die Leistung beenden zu können. Eine solche Vereinbarung würde ja dem Zweck des Vertrages widersprechen. Es sei daher nicht glaubhaft, dass diese Vereinbarung im Dienstleistungsbereich tatsächlich Anwendung finde.
Betreffend den Einwand des Beschwerdeführers, er würde nicht übermäßig oft zu kurzfristig angeordneten Überstunden herangezogen und der Bedarf würde durch Freiwillige gedeckt, werde angemerkt, dass er nach § 49 BDG 1979 verpflichtet sei, bei Bedarf Überstunden zu leisten. Insbesondere beim EKO könne für Anlassfälle ein erhöhter Bedarf an Mehrdienstleistungen gegeben sein. Ein Rückgriff auf Freiwillige sei auch nicht rechtsverbindlich und könne in diesem Sinn nicht gewertet werden. Der Beschwerdeführer habe sehr wohl anerkannt, dass Beamte, wenn auch nur ganz selten, außerhalb der Rufbereitschaft zu Diensten herangezogen würden. Es handle sich dabei um Teilalarmierungen, die im Bereich des EKO West etwa sieben bis acht Mal im Jahr vorkämen. Dabei müssten Bedienstete des EKO West, die keinen Dienst verrichteten und auch nicht der Rufbereitschaft unterlägen, verständigt werden und Dienst versehen. Dabei sei ein Rückgriff auf Freiwillige erforderlich. Ebenso diene die Rufbereitschaft der Aufrechterhaltung der Einsatzfähigkeit des EKO. Hier erfolge im EKO West die Verständigung während der Rufbereitschaft. Vor allem wenn Bedienstete wegen Krankenstand ausfielen, sei die Einholung von Beamten der Rufbereitschaft erforderlich, um eine Mindestbesetzung des EKO aufrecht zu erhalten. Auch müsse der Beschwerdeführer im Rahmen der Rufbereitschaft für ad hoc Einsätze erreichbar und einsatzbereit sein. Gerade durch die unvorhergesehenen Einsätze, die ein entsprechendes Gefährdungspotenzial beinhalteten, sei es erforderlich, dass er jederzeit einsatzbereit und damit auch ausgeruht sei. Für den Beschwerdeführer würde somit ein Konflikt entstehen, wenn er seine Aufträge im Rahmen der Nebenbeschäftigung abbrechen und seinen dienstlichen Pflichten nachkommen müsste bzw. er einen geplanten Auftrag tatsächlich ausführe, wenn eine Dienstanforderung komme, der er nicht nachkommen könne. Konstruierte und hypothetische Bedenken lägen nicht vor.Betreffend den Einwand des Beschwerdeführers, er würde nicht übermäßig oft zu kurzfristig angeordneten Überstunden herangezogen und der Bedarf würde durch Freiwillige gedeckt, werde angemerkt, dass er nach Paragraph 49, BDG 1979 verpflichtet sei, bei Bedarf Überstunden zu leisten. Insbesondere beim EKO könne für Anlassfälle ein erhöhter Bedarf an Mehrdienstleistungen gegeben sein. Ein Rückgriff auf Freiwillige sei auch nicht rechtsverbindlich und könne in diesem Sinn nicht gewertet werden. Der Beschwerdeführer habe sehr wohl anerkannt, dass Beamte, wenn auch nur ganz selten, außerhalb der Rufbereitschaft zu Diensten herangezogen würden. Es handle sich dabei um Teilalarmierungen, die im Bereich des EKO West etwa sieben bis acht Mal im Jahr vorkämen. Dabei müssten Bedienstete des EKO West, die keinen Dienst verrichteten und auch nicht der Rufbereitschaft unterlägen, verständigt werden und Dienst versehen. Dabei sei ein Rückgriff auf Freiwillige erforderlich. Ebenso diene die Rufbereitschaft der Aufrechterhaltung der Einsatzfähigkeit des EKO. Hier erfolge im EKO West die Verständigung während der Rufbereitschaft. Vor allem wenn Bedienstete wegen Krankenstand ausfielen, sei die Einholung von Beamten der Rufbereitschaft erforderlich, um eine Mindestbesetzung des EKO aufrecht zu erhalten. Auch müsse der Beschwerdeführer im Rahmen der Rufbereitschaft für ad hoc Einsätze erreichbar und einsatzbereit sein. Gerade durch die unvorhergesehenen Einsätze, die ein entsprechendes Gefährdungspotenzial beinhalteten, sei es erforderlich, dass er jederzeit einsatzbereit und damit auch ausgeruht sei. Für den Beschwerdeführer würde somit ein Konflikt entstehen, wenn er seine Aufträge im Rahmen der Nebenbeschäftigung abbrechen und seinen dienstlichen Pflichten nachkommen müsste bzw. er einen geplanten Auftrag tatsächlich ausführe, wenn eine Dienstanforderung komme, der er nicht nachkommen könne. Konstruierte und hypothetische Bedenken lägen nicht vor.
Zum Einwand, wonach beim Gendarmerieeinsatzkommando das Vielfache an Überstunden zu leisten gewesen wäre und nunmehr trotz weniger Dienstzeiten Bedenken gegen die beabsichtige Nebenbeschäftigung bestünden, werde angemerkt, dass beim Gendarmerieeinsatzkommando der Schwerpunkt auf der Dienstverrichtung direkt an der Dienststelle gelegen sei. Nunmehr werde das Hauptaugenmerk auf die Bereitschaft (und auf die Rufbe
