TE OGH 1996/12/10 11Os168/96

Der Oberste Gerichtshof hat am 10.Dezember 1996 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Lachner als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schindler, Mag.Strieder, Dr.Mayrhofer und Dr.Schmucker als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Riedler als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Elisabeth T***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten räuberischen Diebstahls nach §§ 127, 131 erster Fall, 15 StGB über die Berufung der Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 9.Juli 1996, GZ 3 Vr 381/96-24, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr.Fabrizy, jedoch in Abwesenheit der Angeklagten zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 10.Dezember 1996 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Lachner als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schindler, Mag.Strieder, Dr.Mayrhofer und Dr.Schmucker als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Riedler als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Elisabeth T***** wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten räuberischen Diebstahls nach Paragraphen 127, 131, erster Fall, 15 StGB über die Berufung der Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 9.Juli 1996, GZ 3 römisch fünf r 381/96-24, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr.Fabrizy, jedoch in Abwesenheit der Angeklagten zu Recht erkannt:

Gemäß § 290 Abs 1 StPO wird das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, in der rechtlichen Beurteilung der zu Punkt 1 des Urteilssatzes angeführten Tat als Verbrechen des vollendeten räuberischen Diebstahls nach §§ 127, 131 erster Fall StGB, demgemäß auch im Strafausspruch aufgehoben und es wird gemäß § 288 Abs 2 Z 3 StPO - unter Neufassung des Schuldspruchs - im Umfang der Aufhebung in der Sache selbst erkannt:Gemäß Paragraph 290, Absatz eins, StPO wird das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, in der rechtlichen Beurteilung der zu Punkt 1 des Urteilssatzes angeführten Tat als Verbrechen des vollendeten räuberischen Diebstahls nach Paragraphen 127, 131, erster Fall StGB, demgemäß auch im Strafausspruch aufgehoben und es wird gemäß Paragraph 288, Absatz 2, Ziffer 3, StPO - unter Neufassung des Schuldspruchs - im Umfang der Aufhebung in der Sache selbst erkannt:

Elisabeth T***** hat in Innsbruck nachgenannten Personen fremde bewegliche Sachen in einem 25.000 S nicht übersteigenden Wert mit dem Vorsatz wegzunehmen versucht, sich durch die Sachzueignung unrechtmäßig zu bereichern, und zwar

1. am 8.Jänner 1996 Verantwortlichen der Drogerie "T*****" eine Spendenkasse, beinhaltend ca 600 S Bargeld, wobei sie, bei dem Diebstahl auf frischer Tat betreten, Gewalt gegen Bettina L***** dadurch anwendete, daß sie die Genannte wegstieß, um sich die weggenommene Sache zu erhalten;

2. am 7.Juni 1996 Verantwortlichen des Kaufhauses "I*****" verschiedene Lebensmittel im Wert von insgesamt 77,40 S.

Elisabeth T***** hat hiedurch das Verbrechen des versuchten räuberischen Diebstahls nach §§ 15, 127, 131 erster Fall StGB begangen und wird hiefür nach § 131 erster Strafsatz StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 6 1/2 (sechseinhalb) Monaten verurteilt.Elisabeth T***** hat hiedurch das Verbrechen des versuchten räuberischen Diebstahls nach Paragraphen 15, 127, 131, erster Fall StGB begangen und wird hiefür nach Paragraph 131, erster Strafsatz StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 6 1/2 (sechseinhalb) Monaten verurteilt.

Gemäß § 43 Abs 1 StGB wird die Strafe unter Bestimmung einer Probezeit von 2 (zwei) Jahren bedingt nachgesehen.Gemäß Paragraph 43, Absatz eins, StGB wird die Strafe unter Bestimmung einer Probezeit von 2 (zwei) Jahren bedingt nachgesehen.

Mit ihrer Berufung wird die Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Der Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Die Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten Elisabeth T***** gegen das oben bezeichnete Urteil, mit dem sie des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten räuberischen Diebstahls nach §§ 127, 131 erster Fall und 15 StGB schuldig erkannt wurde, ist vom Obersten Gerichtshof mit Beschluß vom 5.November 1986, GZ 11 Os 168/96-7, schon in nichtöffentlicher Sitzung zurückgewiesen worden.Die Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten Elisabeth T***** gegen das oben bezeichnete Urteil, mit dem sie des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten räuberischen Diebstahls nach Paragraphen 127, 131, erster Fall und 15 StGB schuldig erkannt wurde, ist vom Obersten Gerichtshof mit Beschluß vom 5.November 1986, GZ 11 Os 168/96-7, schon in nichtöffentlicher Sitzung zurückgewiesen worden.

Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde war von Amts wegen wahrzunehmen, daß dem Erstgericht durch die Beurteilung der von Punkt 1 erfaßten Tat als vollendeter räuberischer Diebstahl ein Subsumtionsirrtum im Sinn des § 281 Abs 1 Z 10 StPO unterlaufen ist.Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde war von Amts wegen wahrzunehmen, daß dem Erstgericht durch die Beurteilung der von Punkt 1 erfaßten Tat als vollendeter räuberischer Diebstahl ein Subsumtionsirrtum im Sinn des Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 10, StPO unterlaufen ist.

Das Erstgericht stellte insoweit folgenden wesentlichen Sachverhalt fest:

Am 8.Jänner 1996 begab sich die Angeklagte in Innsbruck in die Drogerie "T*****". Dort nahm sie eine am Verkaufspult aufgestellte gläserne Spendenkasse, beinhaltend ca 600 S Bargeld, mit Diebstahlsvorsatz an sich, indem sie die Kasse hinter die Aufschläge ihres Mantels steckte. Von der Verkäuferin Bettina L***** zur Rede gestellt, erwiderte sie, daß sie nichts habe. Beim Versuch, hierauf das Geschäft zu verlassen, wurde sie von Bettina L***** am Ärmel festgehalten. Dennoch gelang es der Angeklagten das Geschäft zu verlassen. Von der sie verfolgenden Verkäuferin L***** wurde sie unmittelbar vor dem Geschäft wieder eingeholt und abermals am Mantel festgehalten. Daraufhin versetzte die Angeklagte der Verkäuferin mit den Händen einen Stoß gegen den Körper, wodurch Bettina L***** ihren Griff lockern mußte und es der Angeklagten gelang, abermals ein kurzes Stück wegzulaufen. Schließlich wurde sie von der weiteren Verkäuferin Petra L***** eingeholt, der es gelang, die Angeklagte festzuhalten und ihr die Spendenkasse abzunehmen. Als die Angeklagte unmittelbar vor der Drogerie "T*****" von Bettina L***** festgehalten wurde und dieser den zuvor beschriebenen Stoß versetzte, kam es ihr geradezu darauf an, sich durch das Versetzen des Stoßes die soeben weggenommene Sache zu erhalten, wobei der von der Angeklagten der Verkäuferin L***** versetzte Stoß dafür ausschlaggebend war, daß diese die Angeklagte auslassen mußte (US 4, 5).

Bei der rechtlichen Beurteilung dieses Sachverhalts hat das Erstgericht verkannt, daß die in Rede stehende Tat nicht über das Versuchsstadium hinaus gediehen war, weil die Angeklagte noch keinen Alleingewahrsam am Diebsgut begründet hatte. Zwar ist ein Diebstahls an verhältnismäßig kleinen Sachen, die leicht in der Kleidung, am Körper oder in mitgebrachten Behältnissen verborgen werden können, schon mit dem Einstecken der Sache vollendet, weil dadurch der bisherige Gewahrsam bereits zur Gänze beseitigt und neuer Alleingewahrsam des Täters begründet wird. Voraussetzung für die Deliktsvollendung ist jedoch, daß das Einstecken vom Bestohlenen unbeobachtet erfolgt; wurde der Täter dabei vom Bestohlenen (einem Kaufhausangestellten, Kaufhausdetektiv udgl) beobachtet, so ist dessen Gewahrsam noch nicht zur Gänze beseitigt, der Diebstahl mithin bloß versucht (Leukauf-Steininger Komm3 § 127 RN 60).Bei der rechtlichen Beurteilung dieses Sachverhalts hat das Erstgericht verkannt, daß die in Rede stehende Tat nicht über das Versuchsstadium hinaus gediehen war, weil die Angeklagte noch keinen Alleingewahrsam am Diebsgut begründet hatte. Zwar ist ein Diebstahls an verhältnismäßig kleinen Sachen, die leicht in der Kleidung, am Körper oder in mitgebrachten Behältnissen verborgen werden können, schon mit dem Einstecken der Sache vollendet, weil dadurch der bisherige Gewahrsam bereits zur Gänze beseitigt und neuer Alleingewahrsam des Täters begründet wird. Voraussetzung für die Deliktsvollendung ist jedoch, daß das Einstecken vom Bestohlenen unbeobachtet erfolgt; wurde der Täter dabei vom Bestohlenen (einem Kaufhausangestellten, Kaufhausdetektiv udgl) beobachtet, so ist dessen Gewahrsam noch nicht zur Gänze beseitigt, der Diebstahl mithin bloß versucht (Leukauf-Steininger Komm3 Paragraph 127, RN 60).

Wendet ein solcherart bei einem Diebstahl auf frischer Tat betretener Täter Gewalt (oder Drohung) an, um sich oder einem Dritten die weggenommene Sache zu erhalten, so ist dennoch die - gegenüber § 142 StGB privilegierte - Strafbestimmung des § 131 StGB anzuwenden, sofern der Tatplan nicht von vornherein auf die Anwendung räuberischer Mittel zum Zweck der Sachwegnahme gerichtet war und sich die Gewaltanwendung typischerweise aus der Situation für den TäterWendet ein solcherart bei einem Diebstahl auf frischer Tat betretener Täter Gewalt (oder Drohung) an, um sich oder einem Dritten die weggenommene Sache zu erhalten, so ist dennoch die - gegenüber Paragraph 142, StGB privilegierte - Strafbestimmung des Paragraph 131, StGB anzuwenden, sofern der Tatplan nicht von vornherein auf die Anwendung räuberischer Mittel zum Zweck der Sachwegnahme gerichtet war und sich die Gewaltanwendung typischerweise aus der Situation für den Täter

überraschend ergab. Nach herrschender Rechtsprechung (SSt 55/13 =

EvBl 1985/6, EvBl 1991/12 = JBl 1990, 670; 14 Os 81/95, 11 Os 52/94

ua; in diesem Sinn auch Bertel in WK Rz 11 ff, Bertel-Schwaighofer BT I3 Rz 3, 4 und Mayerhofer-Rieder StGB4 Anm 4 je zu § 131 StGB; Burgstaller, Ladendiebstahl 37 sowie in JBl 1985, 54; gegenteilig allerdings Leukauf-Steininger aaO RN 3 und 5 sowie Kienapfel BT II3 RN 2, 8-10 und 33 je zu § 131 StGB) kann somit die Qualifikation des Diebstahls als räuberisch im Sinn des § 131 StGB bereits nach Erlangung des bloßen Mitgewahrsams durch den Dieb, also noch im Versuchsstadium, verwirklicht werden (Hager/Massauer in WK §§ 15, 16 Rz 212).ua; in diesem Sinn auch Bertel in WK Rz 11 ff, Bertel-Schwaighofer BT I3 Rz 3, 4 und Mayerhofer-Rieder StGB4 Anmerkung 4 je zu Paragraph 131, StGB; Burgstaller, Ladendiebstahl 37 sowie in JBl 1985, 54; gegenteilig allerdings Leukauf-Steininger aaO RN 3 und 5 sowie Kienapfel BT II3 RN 2, 8-10 und 33 je zu Paragraph 131, StGB) kann somit die Qualifikation des Diebstahls als räuberisch im Sinn des Paragraph 131, StGB bereits nach Erlangung des bloßen Mitgewahrsams durch den Dieb, also noch im Versuchsstadium, verwirklicht werden (Hager/Massauer in WK Paragraphen 15, 16, Rz 212).

Nach den Feststellungen des Erstgerichtes hatte die Angeklagte von vornherein bloß einen auf Diebstahl der Spendenkasse gerichteten Vorsatz, als sie durch Ansichnahme und Verstecken dieses Gegenstandes unter den Aufschlägen des Mantels ihren Mitgewahrsam daran begründete. Den Entschluß zur Gewaltanwendung faßte sie erst, als sie von der Verkäuferin L***** am Mantel festgehalten wurde, weswegen sich die Tat als versuchter räuberischer Diebstahl nach §§ 15, 127, 131 erster Fall StGB darstellt.Nach den Feststellungen des Erstgerichtes hatte die Angeklagte von vornherein bloß einen auf Diebstahl der Spendenkasse gerichteten Vorsatz, als sie durch Ansichnahme und Verstecken dieses Gegenstandes unter den Aufschlägen des Mantels ihren Mitgewahrsam daran begründete. Den Entschluß zur Gewaltanwendung faßte sie erst, als sie von der Verkäuferin L***** am Mantel festgehalten wurde, weswegen sich die Tat als versuchter räuberischer Diebstahl nach Paragraphen 15, 127, 131, erster Fall StGB darstellt.

Der dem Erstgericht unterlaufene Subsumtionsfehler war nach § 290 Abs 1 StPO von Amts wegen wie im Spruch ersichtlich zu korrigieren.Der dem Erstgericht unterlaufene Subsumtionsfehler war nach Paragraph 290, Absatz eins, StPO von Amts wegen wie im Spruch ersichtlich zu korrigieren.

Bei der hiedurch erforderlich gewordenen Strafneubemessung wurde die Wiederholung des Diebstahls als erschwerend gewertet, wogegen die verminderte Dispositionsfähigkeit der Angeklagten und der Umstand, daß es in beiden Fällen des Diebstahls beim Versuch blieb, als Milderungsgründe berücksichtigt wurden.

Bei sachgemäßer Würdigung dieser Strafzumessungsgründe ist mit Bedacht auf die mittlerweile (am 24.September 1996) eingetretene Tilgung einer einschlägigen Vorverurteilung (wegen versuchten Diebstahls) aus dem Jahr 1991 die aus dem Spruch ersichtliche (im Vergleich zum Urteil erster Instanz etwas reduzierte) Freiheitsstrafe, die gemäß § 43 Abs 1 StGB bedingt nachzusehen war, angemessen. Die Bestimmung der Probezeit mit zwei Jahren folgt schon aus dem Verschlimmerungsverbot (§ 290 Abs 2 StPO).Bei sachgemäßer Würdigung dieser Strafzumessungsgründe ist mit Bedacht auf die mittlerweile (am 24.September 1996) eingetretene Tilgung einer einschlägigen Vorverurteilung (wegen versuchten Diebstahls) aus dem Jahr 1991 die aus dem Spruch ersichtliche (im Vergleich zum Urteil erster Instanz etwas reduzierte) Freiheitsstrafe, die gemäß Paragraph 43, Absatz eins, StGB bedingt nachzusehen war, angemessen. Die Bestimmung der Probezeit mit zwei Jahren folgt schon aus dem Verschlimmerungsverbot (Paragraph 290, Absatz 2, StPO).

Die Kostenentscheidung fußt auf § 390 a StPO.Die Kostenentscheidung fußt auf Paragraph 390, a StPO.