TE OGH 1997/1/7 7Bs350/96

Das Oberlandesgericht Linz hat durch die Richter Senatspräsident Dr. Ludwig Rathmayr als Vorsitzenden, Dr. Wolfgang Krichbaumer (Berichterstatter) und Dr. Georg Wiesinger, im Beisein des Schriftführers RiAA Mag. Roland Benesch, in der Strafsache gegen F*****K*****wegen des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 127, 129 Z 1 StGB und anderer Straftaten über die Berufung des Angeklagten wegen Nichtigkeit und Strafe gegen das Urteil des Einzelrichters des Landesgerichtes *****vom 9. Oktober 1996, 28 EVr 1594/96-17, nach der in Anwesenheit des Staatsanwaltes *****M*****M*****als Vertreters des Leitenden Oberstaatsanwaltes, des Angeklagten und seines Verteidigers ***** T*****M*****durchgeführten Berufungsverhandlung am 7. Jänner 1997 zu Recht erkannt:Das Oberlandesgericht Linz hat durch die Richter Senatspräsident Dr. Ludwig Rathmayr als Vorsitzenden, Dr. Wolfgang Krichbaumer (Berichterstatter) und Dr. Georg Wiesinger, im Beisein des Schriftführers RiAA Mag. Roland Benesch, in der Strafsache gegen F*****K*****wegen des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach den Paragraphen 127, 129, Ziffer eins, StGB und anderer Straftaten über die Berufung des Angeklagten wegen Nichtigkeit und Strafe gegen das Urteil des Einzelrichters des Landesgerichtes *****vom 9. Oktober 1996, 28 EVr 1594/96-17, nach der in Anwesenheit des Staatsanwaltes *****M*****M*****als Vertreters des Leitenden Oberstaatsanwaltes, des Angeklagten und seines Verteidigers ***** T*****M*****durchgeführten Berufungsverhandlung am 7. Jänner 1997 zu Recht erkannt:

Der Berufung wegen Nichtigkeit wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen als unangefochten unberührt bleibt, im Urteilssatz A) im Ausspruch, daß F*****K*****(bei den Diebstählen am

2. und 3.7.1996 in den Umkleidekabinen der Ordination der Röntgenärztin *****S*****) ein anderes nicht zur ordnungsgemäßen Öffnung bestimmtes Werkzeug verwendete, und in der rechtlichen Subsumtion dieser Tat unter die Qualifikation nach § 129 Z 1 StGB und demgemäß auch im Strafausspruch aufgehoben und im Umfange der Aufhebung in der Sache selbst erkannt:2. und 3.7.1996 in den Umkleidekabinen der Ordination der Röntgenärztin *****S*****) ein anderes nicht zur ordnungsgemäßen Öffnung bestimmtes Werkzeug verwendete, und in der rechtlichen Subsumtion dieser Tat unter die Qualifikation nach Paragraph 129, Ziffer eins, StGB und demgemäß auch im Strafausspruch aufgehoben und im Umfange der Aufhebung in der Sache selbst erkannt:

F*****K*****hat durch die zu A) 1.) und 2.) beschriebene Tat das Vergehen des Diebstahls nach dem § 127 StGB begangen und wird hiefür sowie wegen der ihm nach den unberührt gebliebenen Schuldsprüchen zur Last liegenden Vergehen der Urkundenunterdrückung nach dem § 229 Abs 1 StGB und der dauernden Sachentziehung nach dem § 135 Abs 1 StGB nach § 229 Abs 1 StGB unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 4 (vier) Monaten verurteilt.F*****K*****hat durch die zu A) 1.) und 2.) beschriebene Tat das Vergehen des Diebstahls nach dem Paragraph 127, StGB begangen und wird hiefür sowie wegen der ihm nach den unberührt gebliebenen Schuldsprüchen zur Last liegenden Vergehen der Urkundenunterdrückung nach dem Paragraph 229, Absatz eins, StGB und der dauernden Sachentziehung nach dem Paragraph 135, Absatz eins, StGB nach Paragraph 229, Absatz eins, StGB unter Anwendung des Paragraph 28, Absatz eins, StGB zu einer Freiheitsstrafe von 4 (vier) Monaten verurteilt.

Gemäß § 38 Abs 1 Z 1 StGB wird die Vorhaft vom 20.8.1996, 8.30 Uhr bis 20.12.1996, 13.00 Uhr auf die verhängte Strafe angerechnet.Gemäß Paragraph 38, Absatz eins, Ziffer eins, StGB wird die Vorhaft vom 20.8.1996, 8.30 Uhr bis 20.12.1996, 13.00 Uhr auf die verhängte Strafe angerechnet.

Mit seiner Berufung wegen Strafe wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gemäß dem § 390a Abs 1 StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß dem Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Entscheidungsgründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der Angeklagte des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach den §§ 127, 129 Z 1 StGB (Urteilssatz A)) sowie der Vergehen der Urkundenunterdrückung nach dem § 229 Abs 1 StGB und der dauernden Sachentziehung nach dem § 135 Abs 1 StGB (Urteilssätze B) und C)) schuldig erkannt und unter Anwendung des § 28 StGB nach dem § 129 StGB zu acht Monaten Freiheitsstrafe unter Anrechnung der Vorhaft vom 20.8. bis 9.10.1996 verurteilt, ferner gemäß § 369 Abs 1 StPO zur Zahlung eines Schadenersatzbetrages von S 5.000,-- an die Privatbeteiligte S*****K*****. Überdies hat der Einzelrichter mit Beschluß gemäß § 494a Abs 1 Z 2 StPO aus Anlaß dieser neuerlichen Verurteilung von einem Widerruf der bedingten Strafnachsicht im Verfahren 30 Vr 1808/90 - Hv 22/90 (zu ergänzen: des Landesgerichtes *****) abgesehen.Mit dem angefochtenen Urteil wurde der Angeklagte des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach den Paragraphen 127, 129, Ziffer eins, StGB (Urteilssatz A)) sowie der Vergehen der Urkundenunterdrückung nach dem Paragraph 229, Absatz eins, StGB und der dauernden Sachentziehung nach dem Paragraph 135, Absatz eins, StGB (Urteilssätze B) und C)) schuldig erkannt und unter Anwendung des Paragraph 28, StGB nach dem Paragraph 129, StGB zu acht Monaten Freiheitsstrafe unter Anrechnung der Vorhaft vom 20.8. bis 9.10.1996 verurteilt, ferner gemäß Paragraph 369, Absatz eins, StPO zur Zahlung eines Schadenersatzbetrages von S 5.000,-- an die Privatbeteiligte S*****K*****. Überdies hat der Einzelrichter mit Beschluß gemäß Paragraph 494 a, Absatz eins, Ziffer 2, StPO aus Anlaß dieser neuerlichen Verurteilung von einem Widerruf der bedingten Strafnachsicht im Verfahren 30 römisch fünf r 1808/90 - Hv 22/90 (zu ergänzen: des Landesgerichtes *****) abgesehen.

Nach dem Inhalt des Schuldspruchs hat der Angeklagte am 2. und 3.7.1996 zwei Patienten Bargeld von insgesamt ca. S 5.900,-- aus versperrten Umkleidekabinen in der Ordination einer Ärztin unter Verwendung eines anderen, nicht zur ordnungsgemäßen Öffnung bestimmten Werkzeuges gestohlen, indem er unter Verwendung einer Münze an dem an der Außenseite des Schlosses angebrachten Schlitz drehte und damit die von innen mit einem Drehknopf versperrte Kabinentüre öffnete. Eine hiebei erbeutete Scheckkarte mit Bankomatfunktion unterdrückte er mit dem Vorsatz, zu verhindern, daß sie im Rechtsverkehr zum Beweise eines Rechtes, eines Rechtsverhältnisses oder einer Tatsache gebraucht werde. Die beiden Geldbörsen, in denen sich das Bargeld befunden hatte, warf er weg, ohne sich diese zuzueignen.

Gegen die Annahme der Qualifikation des § 129 Z 1 StGB richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 10 StPO gestützte Berufung des Angeklagten wegen Nichtigkeit mit dem Antrag auf Fällung eines Schuldspruchs lediglich wegen § 127 StGB. Die Berufung wegen Schuld und wegen des Ausspruches über die privatrechtlichen Ansprüche wurde zurückgezogen.Gegen die Annahme der Qualifikation des Paragraph 129, Ziffer eins, StGB richtet sich die auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 10, StPO gestützte Berufung des Angeklagten wegen Nichtigkeit mit dem Antrag auf Fällung eines Schuldspruchs lediglich wegen Paragraph 127, StGB. Die Berufung wegen Schuld und wegen des Ausspruches über die privatrechtlichen Ansprüche wurde zurückgezogen.

Der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund haftet dem angefochtenen Urteil tatsächlich an.

Die hier in Rede stehende Qualifikation des § 129 Z 1 StGB erfüllt derjenige, der mit einem anderen nicht zur ordnungsgemäßen Öffnung bestimmten Werkzeug in einen sonst abgeschlossenen Raum eindringt. Darunter sind solche Werkzeuge zu verstehen, durch die der Mechanismus des Verschlusses ordnungswidrig betätigt wird, zum Beispiel mit einem Dietrich, Haken oder Schraubenschlüssel, wobei der solcherart verübte Einbruchsdiebstahl deshalb eine strengere Strafe erheischt, weil der Täter besondere Vorrichtungen und Widerstände gegen die Wegnahme der Sache überwindet, sohin ein höheres Maß an verbrecherischer Energie aufwendet als andere Diebe (vgl. Erläuterungen zur Regierungsvorlage 1971 eines Strafgesetzbuches, 30 der Beilagen zu den stenografischen Protokollen des NationalratesDie hier in Rede stehende Qualifikation des Paragraph 129, Ziffer eins, StGB erfüllt derjenige, der mit einem anderen nicht zur ordnungsgemäßen Öffnung bestimmten Werkzeug in einen sonst abgeschlossenen Raum eindringt. Darunter sind solche Werkzeuge zu verstehen, durch die der Mechanismus des Verschlusses ordnungswidrig betätigt wird, zum Beispiel mit einem Dietrich, Haken oder Schraubenschlüssel, wobei der solcherart verübte Einbruchsdiebstahl deshalb eine strengere Strafe erheischt, weil der Täter besondere Vorrichtungen und Widerstände gegen die Wegnahme der Sache überwindet, sohin ein höheres Maß an verbrecherischer Energie aufwendet als andere Diebe vergleiche Erläuterungen zur Regierungsvorlage 1971 eines Strafgesetzbuches, 30 der Beilagen zu den stenografischen Protokollen des Nationalrates

XIII. GP).römisch dreizehn. GP).

Einem anderen nicht zur ordnungsgemäßen Öffnung bestimmten Werkzeug stellte der Gesetzgeber einen nachgemachten oder widerrechtlich erlangten Schlüssel gleich. Kriminalpolitischer Grund für die Qualifikation eines Diebstahls nach § 129 Z 1 (aber auch Z 2 oder 3) StGB ist die vom Täter aufgewendete größere verbrecherische Mühe und Energie zur Überwindung von Hindernissen und Widerständen, die andere Diebe scheuen oder umgehen; so legt eine solche größere verbrecherische Energie ein Dieb an den Tag, der einen Schlüssel nachmacht, das heißt sich eigenmächtig einen für das betreffende Schloß passenden Schlüssel entweder nach dem Originalschlüssel dieses Schlosses oder nach einem Abdruck desselben etc anfertigt oder anfertigen läßt, indem er sich das Original oder den Abdruck verschafft hat oder der sich den Originalschlüssel widerrechtlich aneignet und damit aufsperrt, nicht aber ein Dieb, der bloß den Umstand nützt, daß er zufällig über einen passenden, an sich aber zu einem anderen Schloß gehörenden Schlüssel verfügt und mit diesem aufsperrt (OGH 21.4.1977, 12 Os 9/77, verstärkter Senat, RZ 1977/72; OGH 29.10.1985, 10 Os 124/85, JBl 1986/401, 402; OGH 12.1.1993, 14 Os 156/92; Leukauf-Steininger**n RZ 11 und 20, Bertel im Wiener Kommentar RZ 4 und 11 sowie Mayerhofer-Rieder4 ENr 24 bis 26 und Foregger-Serini5 Erl. I, II und IV jeweils zu § 129 StGB und die dort zitierte Judikatur).Einem anderen nicht zur ordnungsgemäßen Öffnung bestimmten Werkzeug stellte der Gesetzgeber einen nachgemachten oder widerrechtlich erlangten Schlüssel gleich. Kriminalpolitischer Grund für die Qualifikation eines Diebstahls nach Paragraph 129, Ziffer eins, (aber auch Ziffer 2, oder 3) StGB ist die vom Täter aufgewendete größere verbrecherische Mühe und Energie zur Überwindung von Hindernissen und Widerständen, die andere Diebe scheuen oder umgehen; so legt eine solche größere verbrecherische Energie ein Dieb an den Tag, der einen Schlüssel nachmacht, das heißt sich eigenmächtig einen für das betreffende Schloß passenden Schlüssel entweder nach dem Originalschlüssel dieses Schlosses oder nach einem Abdruck desselben etc anfertigt oder anfertigen läßt, indem er sich das Original oder den Abdruck verschafft hat oder der sich den Originalschlüssel widerrechtlich aneignet und damit aufsperrt, nicht aber ein Dieb, der bloß den Umstand nützt, daß er zufällig über einen passenden, an sich aber zu einem anderen Schloß gehörenden Schlüssel verfügt und mit diesem aufsperrt (OGH 21.4.1977, 12 Os 9/77, verstärkter Senat, RZ 1977/72; OGH 29.10.1985, 10 Os 124/85, JBl 1986/401, 402; OGH 12.1.1993, 14 Os 156/92; Leukauf-Steininger**n RZ 11 und 20, Bertel im Wiener Kommentar RZ 4 und 11 sowie Mayerhofer-Rieder4 ENr 24 bis 26 und Foregger-Serini5 Erl. römisch eins, römisch zwei und römisch vier jeweils zu Paragraph 129, StGB und die dort zitierte Judikatur).

Das Berufungsgericht vertritt nun die Ansicht, daß beim Aktivieren des Sperrmechanismus durch Drehen an dem an der Außenseite der Kabinentür angebrachten Schlitz keine größere Mühe und Energie aufgebracht werden muß als beim Aufsperren eines Schlosses mit einem zufällig passenden - nicht nachgemachten oder widerrechtlich erlangten - Schlüssel. Der Berufungssenat verkennt durchaus nicht, daß nicht jedermann berechtigt ist, eine von innen mittels Drehknopf versperrte Türe einer Umkleidekabine von außen durch Drehen an dem Schlitz mit einer Münze zu öffnen, vielmehr ein solches Schloß unter anderem die Funktion hat, das Eigentum der die Umkleidekabine benützenden Person zu schützen, jedoch erlaubt die Konstruktion eines solchen Schlosses das Öffnen von außen durch Betätigen des Schlitzes mit einer Münze.

Die vom Einzelrichter im vorliegenden Fall festgestellte Verwendung der Münze erfolgte sohin nicht mit einem nicht zur ordnungsgemäßen Öffnung bestimmten Werkzeug. Da auch keine der übrigen Begehungsformen des § 129 Z 1 StGB im gegenständlichen Fall vorliegen - die der Z 2 und 3 scheiden hier von vornherein aus -, wurde die Qualifikation des § 129 Z 1 StGB vom Einzelrichter zu Unrecht angenommen, sodaß der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 10 StPO dem angefochtenen Urteil tatsächlich anhaftet. Diese Qualifikation war daher aus dem erstgerichtlichen Urteil auszuscheiden, sodaß hinsichtlich des Urteilssatzes A) lediglich das Vergehen des Diebstahls nach § 127 StGB übrig bleibt. Durch den Wegfall der Qualifikation des § 129 Z 1 StGB ändert sich nichts am Privatbeteiligtenzuspruch.Die vom Einzelrichter im vorliegenden Fall festgestellte Verwendung der Münze erfolgte sohin nicht mit einem nicht zur ordnungsgemäßen Öffnung bestimmten Werkzeug. Da auch keine der übrigen Begehungsformen des Paragraph 129, Ziffer eins, StGB im gegenständlichen Fall vorliegen - die der Ziffer 2 und 3 scheiden hier von vornherein aus -, wurde die Qualifikation des Paragraph 129, Ziffer eins, StGB vom Einzelrichter zu Unrecht angenommen, sodaß der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund des Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 10, StPO dem angefochtenen Urteil tatsächlich anhaftet. Diese Qualifikation war daher aus dem erstgerichtlichen Urteil auszuscheiden, sodaß hinsichtlich des Urteilssatzes A) lediglich das Vergehen des Diebstahls nach Paragraph 127, StGB übrig bleibt. Durch den Wegfall der Qualifikation des Paragraph 129, Ziffer eins, StGB ändert sich nichts am Privatbeteiligtenzuspruch.

Bei der Strafzumessung, die nach dem § 229 Abs 1 StGB vorzunehmen war, war im wesentlichen von den vom Einzelrichter festgestellten Erschwerungsgründen der sieben einschlägigen Vorstrafen, des Zusammentreffens mehrerer Vergehen bei Tatwiederholung sowohl beim Diebstahl als auch der dauernden Sachentziehung und dem Milderungsgrund des reumütigen Geständnisses auszugehen. Dem Berufungsvorbringen, daß die letzte Verurteilung wegen Diebstahls bereits fünf Jahre zurückliege, ist entgegenzuhalten, daß die letzte einschlägige Verurteilung (wegen des Vergehens des schweren Betruges) Ende 1993 erfolgte, wobei die damals verhängte Freiheitsstrafe von zwei Monaten bis zum 13.2.1995 vollzogen wurde. Der personalen Schuld des Angeklagten und dem Tatunrecht erscheint eine Freiheitsstrafe von vier Monaten angemessen.Bei der Strafzumessung, die nach dem Paragraph 229, Absatz eins, StGB vorzunehmen war, war im wesentlichen von den vom Einzelrichter festgestellten Erschwerungsgründen der sieben einschlägigen Vorstrafen, des Zusammentreffens mehrerer Vergehen bei Tatwiederholung sowohl beim Diebstahl als auch der dauernden Sachentziehung und dem Milderungsgrund des reumütigen Geständnisses auszugehen. Dem Berufungsvorbringen, daß die letzte Verurteilung wegen Diebstahls bereits fünf Jahre zurückliege, ist entgegenzuhalten, daß die letzte einschlägige Verurteilung (wegen des Vergehens des schweren Betruges) Ende 1993 erfolgte, wobei die damals verhängte Freiheitsstrafe von zwei Monaten bis zum 13.2.1995 vollzogen wurde. Der personalen Schuld des Angeklagten und dem Tatunrecht erscheint eine Freiheitsstrafe von vier Monaten angemessen.

Obwohl der Angeklagte die zuletzt über ihn wegen Vergehens der Unterhaltsverletzung verhängte Freiheitsstrafe von 14 Tagen bis 1.5.1996 verbüßte, wurde er bereits rund zwei Monate später neuerlich straffällig, sodaß eine günstige Prognose nicht erstellt werden kann und damit die Voraussetzungen für die Gewährung einer bedingten Strafnachsicht nicht vorliegen. Im Hinblick auf das Ausmaß der nunmehr verhängten Freiheitsstrafe scheidet aber auch eine teilbedingte Strafnachsicht nach dem § 43a Abs 2 bzw. 3 StGB aus. Das wegen Begehung von Vermögensdelikten getrübte Vorleben des Angeklagten, der das Strafübel bereits mehrmals verspürte, steht aus spezialpräventiven Erwägungen der Verhängung einer Geldstrafe entgegen. Durch die nunmehr verhängte Freiheitsstrafe, die im übrigen durch die bis 20.12.1996 erlittene Untersuchungshaft als vollzogen gilt, wird der Ausspruch des Einzelrichters über das Absehen des Widerrufs im Verfahren 30 Vr 1808/90 des Landesgerichtes *****nicht berührt.Obwohl der Angeklagte die zuletzt über ihn wegen Vergehens der Unterhaltsverletzung verhängte Freiheitsstrafe von 14 Tagen bis 1.5.1996 verbüßte, wurde er bereits rund zwei Monate später neuerlich straffällig, sodaß eine günstige Prognose nicht erstellt werden kann und damit die Voraussetzungen für die Gewährung einer bedingten Strafnachsicht nicht vorliegen. Im Hinblick auf das Ausmaß der nunmehr verhängten Freiheitsstrafe scheidet aber auch eine teilbedingte Strafnachsicht nach dem Paragraph 43 a, Absatz 2, bzw. 3 StGB aus. Das wegen Begehung von Vermögensdelikten getrübte Vorleben des Angeklagten, der das Strafübel bereits mehrmals verspürte, steht aus spezialpräventiven Erwägungen der Verhängung einer Geldstrafe entgegen. Durch die nunmehr verhängte Freiheitsstrafe, die im übrigen durch die bis 20.12.1996 erlittene Untersuchungshaft als vollzogen gilt, wird der Ausspruch des Einzelrichters über das Absehen des Widerrufs im Verfahren 30 römisch fünf r 1808/90 des Landesgerichtes *****nicht berührt.

Der Berufungswerber war mit seiner Strafberufung, mit der er das Strafmaß bekämpfte und eine teilbedingte Strafnachsicht anstrebte, auf diese Entscheidung zu verweisen.

Oberlandesgericht Linz, Abt.7,