TE OGH 2000/7/4 15Os58/00

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Veröffentlicht am 04.07.2000
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Der Oberste Gerichtshof hat am 4. Juli 2000 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag. Strieder, Dr. Schmucker, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Lackner als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Haris Dul***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens nach § 28 Abs 2 und 3 erster Fall SMG und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Senad Dur***** und Sylvia Christina W***** sowie über die Berufung des Angeklagten Haris Dul***** gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Jugendschöffengericht vom 24. Jänner 2000, GZ 16 Vr 1128/99-102, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

I. Die Nichtigkeitsbeschwerden werden zurückgewiesen.

II. Aus deren Anlass (§ 290 Abs 1 StPO) wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt,

1. in den die Angeklagten Haris Dul*****, Senad Dur*****, Siegfried D*****, Sylvia W*****, Josip K*****, Bernhard S*****, Birgit L***** und Larry P***** treffenden Schuldsprüchen laut A I., A II., A III., A V. (diese ersatzlos) sowie A VI., D 4.b, E, F und G des Urteilssatzes, ferner

2. in den die Angeklagten Haris Dul*****, Senad Dur*****, Siegfried D*****, Sylvia W***** und Josip K***** treffenden Schuldsprüchen laut B und C des Urteilssatzes, soweit der darin festgestellte Sachverhalt als gewerbsmäßig begangen nach § 28 Abs 3 erster Fall SMG qualifiziert wird, sowie

3. in dem die Angeklagten Larry P*****, Michael R*****, Arno A***** und Birgit L***** treffenden Schuldspruch laut D 1. bis 4.a des Urteilssatzes, soweit der darin festgestellte Sachverhalt als gewerbsmäßig begangen nach § 27 Abs 2 Z 2 erster Fall SMG qualifiziert wird,

4. demgemäß auch in den alle zehn Angeklagten treffenden Strafaussprüchen (einschließlich der Vorhaftanrechnung) und des damit im Sachzusammenhang stehenden gemäß (richtig) § 494a Abs 1 Z 2 und Abs 6 StPO verkündeten Beschlusses, jedoch mit Ausnahme der Einziehungserkenntnisse,

aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht verwiesen.

III. Mit ihren Berufungen werden die Angeklagten Haris Dul*****, Senad Dur***** und Sylvia W***** auf die kassatorischen Entscheidungen verwiesen.

IV. Gemäß § 390a StPO fallen den Angeklagten Senad Dur***** und Christine W***** auch die durch ihre erfolglos gebliebenen Nichtigkeitsbeschwerden verursachten Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

 

Text

Gründe:

 

Mit dem angefochtenen Urteil, welches bezüglich der Angeklagten Siegfried D*****, Josip K*****, Bernhard S*****, Birgit L*****, Michael R*****, Arno A***** und Larry P***** unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist, wurden die Angeklagten wie folgt schuldig erkannt:

Haris Dul***** des Vergehens nach § 28 Abs 1 SMG (A II. bis IV.) und des Verbrechens nach § 28 Abs 2 zweiter, dritter und vierter Fall sowie Abs 3 erster Fall SMG, teilweise iVm § 12 dritter Fall StGB (B II. bis IV., C II. 1.c),

Senad Dur***** des Vergehens nach § 28 Abs 1 SMG (A II. bis IV.) sowie des Verbrechens nach § 28 Abs 2 zweiter, dritter und vierter Fall sowie Abs 3 erster Fall SMG (B II. bis IV., C II. 1.b),

Siegfried D***** des Vergehens nach § 28 Abs 1 SMG (A I. bis IV.) sowie des Verbrechens nach § 28 Abs 2 zweiter, dritter und vierter Fall sowie Abs 3 erster Fall SMG, teilweise iVm § 12 zweiter Fall StGB (B I. bis IV., C I. und II.1.),

Sylvia W***** des Vergehens nach § 28 Abs 1 SMG iVm § 12 dritter Fall StGB (A I.) sowie des Verbrechens nach § 28 Abs 2 zweiter, dritter und vierter Fall sowie Abs 3 erster Fall SMG iVm § 12 dritter Fall StGB (B I., C I. und II. 2.),

Josip K***** des Vergehens nach § 28 Abs 1 SMG (A V.) sowie (nach dem historischen Sachverhalt im Urteilsspruch richtig) des Verbrechens nach § 28 Abs 2 vierter Fall und Abs 3 erster Fall SMG (C III.),

Bernhard S***** des Vergehens nach § 28 Abs 1 SMG (A VI.) sowie des (richtig) Vergehens nach § 27 Abs 1 und 2 Z 2 erster Fall SMG (E),

Birgit L***** der Vergehen nach § 27 Abs 1 und 2 Z 2 erster Fall SMG (D 4.) sowie nach § 30 Abs 1 zweiter Fall SMG (F),

Michael R***** des Vergehens nach § 27 Abs 1 und 2 Z 2 erster Fall SMG (D 2.),

Arno A***** des Vergehens nach § 27 Abs 1 und 2 Z 2 erster Fall SMG (D 3.) und

Larry P***** des Vergehens nach § 27 Abs 1 und 2 Z 2 erster Fall SMG (D 1. und G).

Danach haben die Angeklagten den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift, nämlich Kokain mit einem durchschnittlichen 60 %igen Reinsubstanzgehalt und Ecstasytabletten mit einem MDMA-Gehalt von durchschnittlich 0,0819 Gramm pro Stück, Haris Dul*****, Senad Dur*****, Siegfried D*****, Sylvia W***** und Josip K***** überdies in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung gleichartiger Taten eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen,

A in einer großen Menge mit dem Vorsatz erworben und besessen, es in Verkehr zu setzen, und zwar

I. Siegfried D***** als unmittelbarer Täter und Sylvia W***** teils als unmittelbare Täterin, teils als Beitragstäterin (unter anderem durch die Erbringung von Transportleistungen und Versteckthalten) an nicht mehr feststellbaren Tagen im Jänner 1999 in Amsterdam, St. Veith/Glan und anderen Orten Österreichs mindestens 10 Gramm Kokain und 1000 Stück Ecstasytabletten;

II. Siegfried D*****, Senad Dur***** und Haris Dul***** im bewussten und gewollten Zusammenwirken als unmittelbare Täter an nicht mehr feststellbaren Tagen im März 1999 in Amsterdam, Klagenfurt und anderen Orten Österreichs 100 Gramm Kokain und 1000 Stück Ecstasytabletten;

III. Siegfried D*****, Senad Dur***** und Haris Dul***** im bewussten und gewollten Zusammenwirken als unmittelbare Täter an nicht feststellbaren Tagen im Mai 1999 in Amsterdam, Klagenfurt und anderen Orten Österreichs 100 Gramm Kokain und 2000 Stück Ecstasytabletten;

IV. Siegfried D*****, Senad Dur***** und Haris Dul***** im bewussten und gewollten Zusammenwirken als unmittelbare Täter am bzw um den 15. Juni 1999 in Amsterdam und Klagenfurt 100 Gramm Kokain und 2300 Stück Ecstasytabletten;

V. Josip K***** von Frühjahr bis Mitte Juni 1999 in Klagenfurt sieben- bis achtmal jeweils 100 Stück Ecstasytabletten (insgesamt daher 700 bis 800 Stück) als Unterhändler des Senad Dur*****

VI. Bernhard S***** von Frühjahr bis Mitte Juni 1999 in Klagenfurt wiederholt insgesamt ca 400 Stück Ecstasytabletten als Endverkäufer von Josip K*****

B in einer großen Menge (von Holland aus- und) nach Österreich eingeführt, indem

I. Siegfried D***** und Sylvia W***** als unmittelbare Täter an einem bisher nicht festgestellten Tag Ende Jänner 1999 an einem nicht festgestellten Ort die unter A I. angeführten Suchtgifte im PKW der Sylvia W***** versteckt von Amsterdam nach St. Veith/Glan verbrachten;

II. Siegfried D***** und Haris Dul***** als "Bestimmungstäter" an einem nicht festgestellten Tag im März 1999 an einem nicht festgestellten Ort (mutmaßlich in Amsterdam) dem unmittelbaren Täter Senad Dur***** die gesamten unter A II. angeführten Suchtgifte zum Zweck übergaben, diese im Zug versteckt von Amsterdam nach Klagenfurt zu transportieren;

III. Siegfried D*****, Senad Dur***** und Haris Dul***** als unmittelbare Täter an einem bisher nicht festgestellten Tag im Mai 1999 an einem nicht festgestellten Ort die gesamten unter A III. angeführten Suchtgifte im Zug versteckt von Amsterdam nach Klagenfurt verbrachten;

IV. Siegfried D*****, Senad Dur***** und Haris Dul***** im bewussten und gewollten Zusammenwirken als unmittelbare Täter am oder nach dem 15. Juni 1999 an einem nicht festgestellten Ort die gesamten unter A IV. angeführten Suchtgifte im Zug versteckt von Amsterdam nach Klagenfurt verbrachten;

C in einer großen Menge in Verkehr gesetzt, indem

I. Siegfried D***** als unmittelbarer Täter in einem nicht mehr feststellbaren Zeitraum ab Jänner 1999 die gesamten unter A I. bzw B I. angeführten Suchtgifte an bisher unbekannte Abnehmer verkaufte, wobei Sylvia W***** durch Transportleistung und Zur-Verfügung-Stellen ihrer Wohnung für Verkaufsgespräche dazu beigetragen hat;

II. Siegfried D*****, Senad Dur***** und Haris Dul***** im bewussten und gewollten Zusammenwirken als unmittelbare Täter von März bis Mitte Juni 1999 die gesamten unter A II. und III. bzw B II. und III. angeführten Suchtgifte teils direkt verkauften, teils an die nachstehend angeführten Zwischenhändler weitergaben, und zwar

1. Siegfried D***** als führender Beteiligter am Gesamterlös, Senad Dur***** und Haris Dul***** anteilig am eigenen Erlös,

a) Siegfried D***** das unter A II. und III. bzw B II. und III. angeführte Kokain in nicht mehr feststellbaren Teilmengen den Angeklagten Senad Dur*****, Haris Dul*****, Josip K***** und Larry P***** zum Weiterverkauf überließ sowie an Leo Wa***** und an weitere bisher unbekannte Abnehmer verkaufte;

b) Senad Dur***** die unter A II. und III. bzw B II. und III. angeführten Ecstasytabletten teils den Angeklagten Josip K*****, Michael R***** und Arno A***** zum Weiterverkauf überließ, teils an abgesondert verfolgte, teils an bisher unbekannte Abnehmer verkaufte;

c) Haris Dul***** wiederholt nicht mehr feststellbare Mengen Kokain, die ihm von Siegfried D***** zum Weiterverkauf überlassen worden waren, den abgesondert verfolgten Kresimir V*****, Tumislav V*****, Michael Le***** und bisher unbekannten Tätern verkaufte und sich darüber hinaus an den unter C II. 1.b angeführten Taten des Senad Dur***** finanziell beteiligte;

2. Sylvia W***** zum In-Verkehr-Setzen einer nicht mehr feststellbaren, jedenfalls aber großen Menge der unter A II. und III. bzw B II. und III. angeführten Suchtgifte durch Transportleistungen im Zuge des Verkaufs und Zur-Verfügung-Stellen ihrer Wohnung für Verkaufsgespräche beigetrug;

3. Josip K***** als Unterhändler des Senad Dur***** von Frühjahr bis Mitte 1999 in Klagenfurt insgesamt mindestens 700 bis 800 Stück Ecstasytabletten in Verkehr gesetzt, indem er an Bernhard S***** 400 Tabletten und an Birgit L***** mindestens 300 Tabletten zum Verkauf an unbekannte Täter weitergab;

D an nicht mehr feststellbaren Tagen im Frühling 1999 in Klagenfurt und anderen Orten Suchtgift (richtig:) erworben, besessen und teilweise anderen überlassen, nämlich

1. Larry P***** als Unterhändler des Siegfried D***** wiederholt (mindestens drei bis viermal) nicht mehr feststellbare Mengen Kokain,

2. Michael R***** als Unterhändler des Senad Dur***** nicht mehr feststellbare Mengen Ecstasytabletten,

3. Arno A***** als Unterhändler des Senad Dur***** nicht mehr feststellbare Mengen Ecstasytabletten,

4. Birgit L*****

a) im Frühjahr 1999 als Unterhändlerin des Josip K***** mindestens 300 Stück Ecstasytabletten,

b) am 13. Juni 1999 in Klagenfurt und Feldkirchen ca 10 Gramm Speed durch Ankauf von einer unbekannten Person bis zur Weitergabe an drei unbekannte Personen bzw bis zur Sicherstellung von 8 Gramm Speed am 14. Juni 1999;

E Bernhard S***** im Anschluss an die unter A VI. angeführten Taten an nicht mehr feststellbaren Tagen in Klagenfurt als Unterhändler des Josip K***** eine nicht feststellbare Teilmenge der unter A VI. angeführten Ecstasytabletten in Verkehr gesetzt;

F Birgit L***** psychotrope Stoffe, nämlich fünf Tabletten Praxiten 15 mg, eine Tablette Rohypnol 1 mg und eine Tablette Lexotanil 3 mg, besessen;

G Larry P***** im Mai 1999 in Klagenfurt 3 Gramm Kokain durch Übernahme von Michael Le***** erworben und besessen.

Dagegen richten sich die vom Angeklagten Senad Dur***** aus Z 11 und die von der Angeklagten Sylvia W***** aus Z 5, 10 und 11 des § 281 Abs 1 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden, denen keine Berechtigung zukommt.

Zur Beschwerde des Senad Dur*****:

 

Rechtliche Beurteilung

Unzutreffend wendet die Strafzumessungsrüge (Z 11 dritter Fall) gegen den vom Erstgericht angenommenen Erschwerungsgrund des "Zusammentreffens von Verbrechen und Vergehen" (US 25) ein, § 29 StGB sei auf Suchtmitteldelikte analog anzuwenden, weshalb insgesamt nur von einem Verbrechen auszugehen gewesen wäre.

Abgesehen davon, dass § 29 StGB nach seinem eindeutigen und klaren Wortlaut unmissverständlich nur auf die Zusammenrechnung von ziffernmäßig bestimmten Werten oder Schadensbeträgen, nicht aber auf von sonstigen Mengen bestimmte Tatbildmerkmale abstellt, bleibt für eine analoge Anwendung des § 29 StGB im Suchtmittelgesetz - wie sie der Beschwerdeführer im Auge hat - schon deswegen kein Raum, weil dann immer - zum Nachteil des Täters - Einzelmengen aus mehreren Tathandlungen zusammen zu rechnen wären, selbst wenn der Vorsatz des Täters den sogenannten (an die bewusst kontinuierliche Begehung anknüpfenden) Additionseffekt nicht umfasst hätte (Foregger/Litzka/Matzka SMG § 28 Anm II. 2.; SSt 58/54, 50/38).

Die Beschwerde übersieht außerdem, dass sich - fallbezogen - die als Vergehen nach § 28 Abs 1 SMG und als Verbrechen nach § 28 Abs 2 zweiter und dritter Fall SMG einerseits und als Verbrechen nach § 28 Abs 2 vierter Fall SMG andererseits inkriminierten Sachverhalte zwar auf unterschiedliche Tathandlungen, aber auf jeweils idente Suchtgiftmengen beziehen.

Im Übrigen ist in diesem Zusammenhang auf die folgenden Ausführungen zum (amtswegig wahrgenommenen) Nichtigkeitsgrund nach § 281 Abs 1 Z 10 StPO zu verweisen, wonach das Vergehen nach § 28 Abs 1 SMG als Fall der stillschweigenden Subsidiarität hinter das Verbrechen nach § 28 Abs 2 vierter Fall SMG zurückzutreten hat.

Angesichts dessen, dass die Tatrichter die vom Rechtsmittelwerber vermisste privilegierende Bestimmung des § 28 Abs 3 Satz zwei SMG (auch) beim Beschwerdeführer tatsächlich angewendet haben (vgl US 12: "nach § 28 Abs 2 zweiter Strafsatz"; insbesondere US 24 zweiter Absatz letzter Satz: "... sodass ... die privilegierende Bestimmung anzuwenden ist"), geht der Vorwurf unterlassener Privilegierung (Z 11 dritter Fall) ins Leere. Soweit mit der Behauptung mangelnder Erschwerungsgründe und des Überwiegens von Milderungsgründen eine geringere Haftstrafe, jedenfalls aber eine zumindest teilbedingte Nachsicht der Strafe gefordert wird, führt die Beschwerde lediglich einen Berufungsgrund ins Treffen.

Zur Beschwerde der Angeklagten Sylvia W*****:

Dem nominell auf Z 5 (der Sache nach jedoch Z 3) des § 281 Abs 1 StPO gestützten Vorbringen, es sei ein anklagekonformer, auch die Bandenqualifikation nach § 28 Abs 3 zweiter Fall SMG mitumfassender Schuldspruch verkündet worden, weshalb ein offensichtlicher bzw offenbarer Widerspruch zwischen dem mündlich verkündeten und dem schriftlich ausgefertigten Urteil bestehe, ist durch die gemäß § 285f StPO eingeholte Stellungnahme des Vorsitzenden des Schöffensenates vom 12. Mai 2000 (ON 4 des Os-Aktes), demzufolge die behauptete Divergenz in Wahrheit nicht vorliegt (vgl auch die inhaltsgleiche Stellungnahme des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft S 321a verso/III), die sachliche Grundlage entzogen.

Die Qualifikationsrüge (Z 10) ist nicht gesetzgemäß ausgeführt, weil sie nicht am Urteilssachverhalt in seiner Gesamtheit festhält und nicht auf dessen Basis einen Subsumtionsfehler nachweist. Sie unterlässt es aber auch, jenes Strafgesetz konkret zu bezeichnen, welches ihrer Meinung nach darauf anzuwenden ist.

Das Rechtsmittel gibt zwar die (irrig als "Begründung" bezeichneten) maßgebenden Urteilsfeststellungen (US 22 zweiter Absatz) wieder. Seine rechtliche Argumentation beschränkt sich jedoch lediglich auf die generelle, urteilskonträre Behauptung, die Nichtigkeitswerberin habe nicht gewerbsmäßig gehandelt. Die weiteren Rechtsausführungen schließen jeweils von unvollständig zitierten, isoliert, demnach sinnentstellt aus dem Zusammenhang gelösten Tatsachenkomponenten auf eine unrichtige Gesetzesauslegung der Qualifikation der Gewerbsmäßigkeit "gemäß § 28 (1) SMG (erste Alternative)", weil die Beschwerdeführerin vom Suchtgifthandel "keinen direkten Profit" bezogen hat. Auch der Hinweis darauf, dass die Konstatierung, wonach die Rechtsmittelwerberin am Rauschgiftverkauf durch Siegfried D***** profitiert habe, weil sie ihn erhalten musste und er ihr dadurch weniger "auf der Tasche lag", niemals die Qualifikation der Gewerbsmäßigkeit rechtfertigen könne, ändert nichts. Denn solcherart übergeht die Beschwerde nicht nur wesentliche Urteilsprämissen, sondern lässt auch deren Gesamtzusammenhang außer Acht und bringt daher den geltend gemachten materiellen Nichtigkeitsgrund nicht zur gesetzmäßigen Darstellung.

Die bloß ziffernmäßige Benennung des Anfrechtungsgrundes nach § 281 Abs 1 Z 11 StPO hinwieder entbehrt jeglicher Substanziierung und ist daher mangels deutlicher und bestimmter Bezeichnung (§ 285a Z 2 StPO) ebenso nicht prozessordnungsgemäß ausgeführt.

Somit waren die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Senad Dur***** und Sylvia W***** teils als offenbar unbegründet, teils als nicht gesetzgemäß ausgeführt gemäß § 285d Abs 1 Z 1 und 2 iVm § 285a Z 2 StPO bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen.

Aus deren Anlass (§ 290 Abs 1 StPO) überzeugte sich der Oberste Gerichtshof jedoch davon, dass das angefochtene Urteil mit den sich zum Nachteil der Angeklagten auswirkenden Nichtigkeitsgründen nach § 281 Abs 1 Z 9 lit a, 9 lit b und 10 StPO behaftet ist, die von keiner der Prozessparteien aufgegriffen wurden.

Zu den Schuldsprüchen A I., II., III. und V.:

Den Angeklagten Siegfried D***** und Sylvia W***** liegt zur Last, im Jänner 1999 (in Amsterdam) eine große Menge Suchtgift mit dem Vorsatz erworben und besessen zu haben, es in Verkehr zu setzen (A I.), dieses Suchtgift sodann von Holland aus- und nach Österreich eingeführt (B I.) sowie dieses Suchtgift in der Folge (Siegfried D***** als unmittelbarer Täter, Sylvia W***** als Beitragstäterin) in Österreich in Verkehr gesetzt zu haben (C I.).

Das Vergehen nach § 28 Abs 1 SMG tritt jedoch als selbständig vertyptes Vorbereitungsdelikt (im technischen Sinn) gegenüber dem Verbrechen nach § 28 Abs 2 vierter Fall SMG infolge stillschweigender Subsidiarität zurück (vgl Ratz in WK2 Vorbem zu §§ 28 bis 31 Rz 82; Foregger/Litzka/Matzka aaO § 28 Anm VI.2.). Die erstgerichtliche Annahme einer echten Realkonkurrenz zwischen den den Schuldsprüchen A I. und C I. zugrundeliegenden strafbaren Handlungen ist daher rechtlich verfehlt.

Dies gilt ebenso für das den Angeklagten Haris Dul*****, Senad Dur***** und Siegfried D***** rechtsirrig zusätzlich vorgeworfene Vergehen nach § 28 Abs 1 SMG (A II. und III.), die im Hinblick auf das im Schuldspruch C II. 1.a bis c inkriminierte In-Verkehr-Setzen eben derselben Suchtgiftmenge kraft Gesetzeskonkurrenz lediglich das Verbrechen nach § 28 Abs 2 vierter Fall SMG zu verantworten haben.

Schließlich tritt auch der dem Angeklagten Josip K***** angelastete Erwerb und Besitz von Suchtgift mit dem Vorsatz, dieses in Verkehr zu setzen (A V.), gegenüber dem In-Verkehr-Setzen dieser identen Suchtgiftmenge (C III.) als Fall stillschweigender Subsidiarität zurück.

Zufolge der aufgezeigten Subsumtionsfehler sind demnach die Schuldsprüche A I., II., III., V. nichtig nach § 281 Abs 1 Z 10 StPO (Foregger/Fabrizy StPO8 § 281 Rz 68).

In diesem Zusammenhang ist jedoch zur Klarstellung darauf hinzuweisen, dass das von den Angeklagten Haris Dul*****, Senad Dur***** und Siegfried D***** jeweils verwirklichte Vergehen nach § 28 Abs 1 SMG (A IV. und B IV.), welches durch einen subjektiv besonders geprägten Erwerb und Besitz charakterisiert ist, mit der diesen Personen im Hinblick auf die idente Suchtgiftmenge zur Last gelegte Aus- und Einfuhr eines Suchtmittels nach § 28 Abs 2 zweiter und dritter Fall SMG real konkurriert (vgl Ratz aaO Rz 82; 15 Os 181/99, 12 Os 157/96; anderer Meinung noch 12 Os 36/91; idS auch Kodek/Fabrizy SMG § 28 Anm 2.1.; Foregger/Litzka/Matzka aaO § 28 Anm VI. 2. Satz drei).

Zu den Schuldsprüchen A VI. und E:

Dem Angeklagten Bernhard S***** wird vorgeworfen, einerseits von Frühjahr bis Mitte Juni 1999 in Klagenfurt als Endabnehmer von Josip K***** Suchtgift in einer insgesamt großen Menge, nämlich ca 400 Stück Ecstasytabletten, mit dem Vorsatz erworben und besessen zu haben, es in Verkehr zu setzen (A VI.), andererseits im Anschluss daran aus diesem Suchtgiftvorrat gewerbsmäßig eine nicht mehr feststellbare, aber die große Menge im Sinn des § 28 Abs 6 SMG nicht erreichende Anzahl von Ecstasytabletten tatsächlich "in Verkehr gesetzt" (inhaltsgleich, sh 13 Os 76/95, gemeint: einem anderen überlassen) zu haben (E). In den Entscheidungsgründen finden sich dazu weder zur objektiven noch zur subjektiven Tatseite notwendige Feststellungen, sodass die rechtliche Unterstellung der sich aus dem Urteilsspruch ergebenden Sachverhalte nicht überprüfbar ist.

Ein Schuldspruch wegen des Vergehens nach § 28 Abs 1 SMG hat zur Voraussetzung, dass der Täter ein Suchtgift in einer großen Menge (Abs 6) mit dem Vorsatz erwirbt, dass es in Verkehr gesetzt werde. Dies stellt - wie oben dargelegt - eine zum Inverkehrsetzen des § 28 Abs 2 vierter Fall SMG selbständig vertypte Vorbereitungshandlung dar. Versucht der Täter das Verbrechen nach § 28 Abs 2 vierter Fall SMG, indem er beginnt, diesen Suchtgiftvorrat tatsächlich in Verkehr zu setzen, ist das Vergehen nach § 28 Abs 1 SMG hinsichtlich derselben Suchtgiftmenge nicht selbständig strafbar, weil es gegenüber dem Verbrechen nach Abs 2 subsidiär ist (Foregger/Litzka/Matzka aaO § 28 Anm VI.2.).

Überlässt (verkauft) der Täter, der eine große Suchtgiftmenge mit dem Vorsatz erworben hat oder besitzt, dass diese in Verkehr gesetzt werde, davon kleine Mengen einem anderen, stellt dies - entgegen der (überdies nicht auf den wegen § 27 Abs 1 und 2 Z 2 erster Fall SMG ergangenen Schuldspruch abstellenden) Stellungnahme der Generalprokuratur - keine straflose "typische Begleittat" dar (siehe oben zu den Schuldsprüchen A I. und C I.).

Beschließt jedoch der Täter, nachdem er eine große Menge Suchtgift mit dem Vorsatz erworben hat und besitzt, dass es in Verkehr gesetzt werde, nur einen die große Menge nach § 28 Abs 6 SMG nicht erreichenden Teil hievon anderen zu überlassen (zu veräußern), den Rest aber selbst zu konsumieren oder zu vernichten, hat er ab diesem Zeitpunkt für den Besitz (auch einer großen Menge) nur das Vergehen nach § 27 Abs 1 SMG zu vertreten. Da nämlich durch den fortgesetzten Besitz kein weiteres Rechtsgut verletzt wird und die dadurch bewirkte Rechtsgutverletzung über jene des Vergehens nach § 28 Abs 1 SMG nicht hinausgeht, stellt diesfalls das Vergehen nach § 27 Abs 1 zweiter Fall SMG eine straflose Nachtat zum Vergehen nach § 28 Abs 1 SMG dar (Mayerhofer StGB5 § 28 E 118).

Überlässt der Täter aber ab dem Zeitpunkt des geänderten Vorsatzes kleine Mengen von Suchtgiftstoffen anderen Personen, wird die zunächst auf den Erwerb oder Besitz beschränkte Rechtsgutverletzung erweitert. Die Grenzen solcher straflosen (besser "mitbestraften", Maurach/Gössel/Zipf Strafrecht AT Teilband 27 § 56 Rz 22 ff) Nachtaten sind eng zu ziehen. Durch das Privileg der Nachtat werden nur durch die Vortaten bereits persönlich und sachlich individualisierte Rechtsgüter gedeckt. Nur dann, wenn das Angriffsobjekt der Nachtat mit dem der Vortat entweder übereinstimmt oder diesem gegenüber ein quantitatives Minus darstellt, und wenn durch die Nachtat nicht neue Träger des individualisierten Rechtsgutes, also neue Inhaber des konkreten Angriffsobjektes, in Mitleidenschaft gezogen werden, liegt eine mitbestrafte Nachtat vor (Maurach/Gössel/Zipf aaO Rz 27).

Wird somit zunächst eine große Suchtgiftmenge mit auf deren Inverkehrsetzen gerichtetem Vorsatz erworben oder besessen, werden danach aber unter Änderung des Vorsatzes kleine Mengen davon anderen Personen überlassen, ändert sich auch das Angriffsobjekt der konkreten Nachtat. Der Täter hat daher unter diesen Prämissen das Vergehen nach § 27 SMG (in allen seinen Formen) zusätzlich zu vertreten.

Zu den Schuldsprüchen B und C:

Den Angeklagten Haris Dul*****, Senad Dur*****, Siegfried D*****, Sylvia W***** und Josip K***** wirft das Erstgericht nach dem Inhalt des Urteilsspruchs (US 4 f) vor, die in den Schuldsprüchen B und C umschriebenen Handlungen gewerbsmäßig nach § 28 Abs 3 erster Fall SMG begangen zu haben. Die dazu getroffenen Feststellungen lassen allerdings eine Unterstellung ihrer Taten unter diese Qualifikation nicht zu. Das Schöffengericht konstatierte insoweit lediglich, "die Aktion" sei so geplant und ausgeführt worden, dass damit nicht nur der eigene Konsum abgedeckt sei, sondern dass "man" sich "damit" auch ein zusätzliches Nebeneinkommen verschaffte (US 22). Es unterließ jedoch, personenbezogen auf die für die Annahme gewerbsmäßigen Handelns nach § 70 StGB essentielle Absicht (§ 5 Abs 2 StGB) einzugehen, inwieweit sich die Angeklagten über die (im Urteil pauschal als "Aktion" bezeichneten) strafbaren Handlungen hinausgehend, also wiederkehrend, eine fortlaufende Einnahme erschließen wollten (vgl Jerabek in WK2 § 70 Rz 7).

Zu den Schuldsprüchen D 1. bis 4.a:

Den Angeklagten Bernhard S*****, Birgit L*****, Michael R*****, Arno A***** und Larry P***** unterstellt das Schöffengericht für die im Schuldspruch D umschriebenen strafbaren Handlungen lediglich bei deren rechtlicher Subsumtion im Urteilsspruch (US 11 f) die Qualifikation der Gewerbsmäßigkeit nach § 27 Abs 2 Z 2 erster Fall SMG, ohne dazu als erwiesen angenommene Tatsachen (§§ 260 Abs 1 Z 2, 270 Abs 2 Z 5 StPO) anzuführen und in den Entscheidungsgründen taugliche Feststellungen zu treffen. Der bloße Hinweis auf eine im Sinn der Anklage geständige Einlassung (US 17) vermag indes die notwendigen Konstatierungen zu dieser spezifischen Handlungsweise nicht zu ersetzen.

Den Schuldsprüchen B, C und D 1. bis 4.a haftet somit ebenfalls der (von Amts wegen zu beachtende) Nichtigkeitsgrund der Z 10 des § 281 Abs 1 StPO an.

Zu den Schuldsprüchen D 4.b, F und G:

Zu dem der Angeklagten Birgit L***** unter D 4.b des Urteilsspruchs vorgeworfenen Vergehen nach § 27 Abs 1 SMG und zu dem ihr unter F des Urteilssatzes angelasteten Vergehen nach § 30 Abs 1 SMG fehlen ebenso wie bei dem den Angeklagten Larry P***** treffenden (im Übrigen keiner rechtlichen Beurteilung gemäß § 260 Abs 1 Z 2 StPO unterzogenen) Schuldspruch G überhaupt jegliche Feststellungen zu den bloß im Tenor angeführten strafbaren Handlungen. Auch insoweit geht der Urteilshinweis auf die im Sinne der schriftlichen Anklage geständige Verantwortung (US 17) ins Leere, weil diese Schuldsprüche Sachverhalte umfassen, auf welche die Anklage erst in der Hauptverhandlung am 24. Jänner 2000 ausgedehnt wurde (§ 263 Abs 1 StPO; S 199 und 213d/III).

Zufolge Fehlens jeglicher Feststellungen leidet das Urteil demnach auch in den Schuldsprüchen D 4.b, F und G an einem (von Amts wegen wahrzunehmenden) Nichtigkeitsgrund nach § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO.

Zum Schuldspruch F:

Zu der Birgit L***** außerdem zur Last gelegten strafbaren Handlung nach § 30 Abs 1 SMG tritt hinzu, dass sowohl die Art der vom Schuldspruch erfassten psychotropen Stoffe als auch die inkriminierten Mengen das Vorliegen des Strafausschließungsgrundes gemäß § 30 Abs 2 SMG indizieren; liegt doch dieser Angeklagten lediglich der Besitz von insgesamt sieben Tabletten zur Last, die nach der Psychotropenliste als Arzneimittel anzusehen sind.

Dieser Schuldspruch ist daher zufolge eines weiteren Feststellungsmangels nichtig nach § 281 Abs 1 Z 9 lit b StPO.

Aus den dargelegten Gründen zeigt sich, dass zufolge der aufgegriffenen, den Angeklagten zum Nachteil gereichenden Feststellungsmängel, welche im Nichtigkeitsverfahren wegen der strikten Bindung an den Urteilssachverhalt nicht sanierbar sind, die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung in erster Instanz nicht zu vermeiden ist und eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofes in der Sache selbst noch nicht einzutreten hat. Daher war das angefochtene Urteil, welches im Übrigen unberührt zu bleiben hatte, in den im Spruch dargelegten Umfang aus Anlass der Nichtigkietsbeschwerden schon bei nichtöffentlicher Beratung (vgl Mayerhofer StPO4 § 290 E 22) teilweise zu kassieren und im Umfang der Aufhebung (die ersatzlos aufgehobenen Schuldsprüche A I., II., III., V. ausgenommen) zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zu verweisen (§ 285e StPO).

Im erneuerten Verfahren wird das Erstgericht insbesondere zu beachten haben, dass das den Angeklagten Haris Dul*****, Senad Dur*****, Siegfried D*****, Sylvia W***** und Josip K***** gesondert angelastete Vergehen nach § 28 Abs 1 SMG (A I., II., III., V. des Urteilsspruchs) infolge stillschweigender Subsidiarität gegenüber dem Verbrechen nach § 28 Abs 2 vierter Fall SMG (C I., II. 1.a bis c, III. des Urteilsspruchs) zurücktritt, hingegen im Fall des Schuldspruchs A IV. mit dem zu B IV. festgestellten Sachverhalt real konkurriert. Ferner werden - soweit es die Beweisergebnisse zulassen - zu den Schuldsprüchen B, C und D 1. bis 4.a des Urteilsspruchs tragende und formell fehlerfrei begründete Konstatierungen zur Gewerbsmäßigkeit (§ 70 StGB) zu treffen sein. Dabei wird zu beachten sein, dass sich eine fortlaufende Einnahme auch verschafft, wer sich regelmäßig die Bezahlung erbrachter Leistungen erspart und so wirtschaftliche Vorteile erreicht (Jerabek aaO Rz 10 und 14 jeweils mit Judikaturhinweisen).

§ 28 Abs 3 erster Fall SMG verlangt, dass die in Abs 2 bezeichnete Tat gewerbsmäßig (§ 70 StGB) begangen wird; d.h., dass sich die Absicht (§ 5 Abs 2 StGB) des Täters auf die wiederkehrende Begehung von strafbaren Handlungen bezieht, die jeweils für sich allein als Verbrechen nach Abs 2 zu beurteilen sind (13 Os 8, 11/98; 11 Os 129/98; 13 Os 27/99; 13 Os 28/00; 15 Os 52/00).

Zum Schuldspruch E wird zu prüfen und gegebenenfalls auch mängelfrei zu begründen sein, ob der Angeklagte Bernhard S***** bei der Weitergabe geringer Mengen Ecstasytabletten (E) aus dem angelegten Vorrat von ca 400 Stück (A VI.) mit - den Additionseffekt umfassendem - Vorsatz gehandelt hat, diese große Suchtgiftmenge in Verkehr zu setzen. Diesfalls wäre nur das versuchte Verbrechen nach § 15 StGB, § 28 Abs 2 vierter Fall SMG anzunehmen,

Dieser Beurteilung steht das Verbot der reformatio in peius nicht entgegen, weil sich diese nur auf den Sanktionsausspruch bezieht und verhindern soll, dass in einem neuen Rechtsgang eine strengere Strafe als im ersten Urteil verhängt wird (Mayerhofer aaO § 292 E 179, § 293 E 24 uam).

Für die Schuldsprüche laut A VI., D 4.b, F und G des Urteilssatzes sind ausreichende Konstatierungen zur subjektiven und objektiven Tatseite erforderlich. Zum Schuldspruch F muss überdies das durch die Verfahrensergebnisse indizierte Vorliegen des Strafausschließungsgrundes nach § 30 Abs 2 SMG geklärt werden.

Textnummer

E58596

European Case Law Identifier (ECLI)

ECLI:AT:OGH0002:2000:0150OS00058..0704.000

Im RIS seit

03.08.2000

Zuletzt aktualisiert am

20.10.2010
Quelle: Oberster Gerichtshof (und OLG, LG, BG) OGH, http://www.ogh.gv.at
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