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10/07 Verwaltungsgerichtshof;Norm
AVG §58 Abs2;Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Nowakowski, Dr. Thoma und Dr. N. Bachler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Schilhan, über die Beschwerde des GD in B, vertreten durch Dr. Peter Ringhofer, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz Josefs-Kai 5, gegen den Bescheid des Bundesministers für Landesverteidigung vom 19. Mai 2006, Zl. P404662/35-PersC/2006, betreffend Bemessung einer Verwendungszulage (§ 30a Abs. 1 Z. 3 GehG) und Rückforderung von Übergenüssen, zu Recht erkannt:Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Nowakowski, Dr. Thoma und Dr. N. Bachler als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Schilhan, über die Beschwerde des GD in B, vertreten durch Dr. Peter Ringhofer, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz Josefs-Kai 5, gegen den Bescheid des Bundesministers für Landesverteidigung vom 19. Mai 2006, Zl. P404662/35-PersC/2006, betreffend Bemessung einer Verwendungszulage (Paragraph 30 a, Absatz eins, Ziffer 3, GehG) und Rückforderung von Übergenüssen, zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Zum Sachverhalt und zur Vorgeschichte dieser Beschwerdesache wird auf die hg. Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 26. Mai 2003, Zl. 2000/12/0264, und vom 7. September 2005, Zl. 2004/12/0206, verwiesen. Mit dem zuletzt zitierten hg. Erkenntnis vom 7. September 2005 wurde Spruchpunkt 1 des (damals) angefochtenen Bescheides der belangten Behörde vom 29. Oktober 2004 mit dem Inhalt, der Beschwerdeführer habe gemäß § 13a Abs. 1 iVm Abs. 3 des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54 (im Folgenden: GehG), die in der Zeit vom 1. Juli 1992 bis 31. Dezember 1994 auf Grund einer unrichtigen Anwendung der Bestimmungen über die Verwendungszulage gemäß § 30a Abs. 1 Z. 3 und Abs. 5 iVm § 75 Abs. 2 GehG zu Unrecht empfangene Leistungen in Höhe von EUR 4.858,04 (ATS 66.848,04) dem Bund zu ersetzen, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.Zum Sachverhalt und zur Vorgeschichte dieser Beschwerdesache wird auf die hg. Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 26. Mai 2003, Zl. 2000/12/0264, und vom 7. September 2005, Zl. 2004/12/0206, verwiesen. Mit dem zuletzt zitierten hg. Erkenntnis vom 7. September 2005 wurde Spruchpunkt 1 des (damals) angefochtenen Bescheides der belangten Behörde vom 29. Oktober 2004 mit dem Inhalt, der Beschwerdeführer habe gemäß Paragraph 13 a, Absatz eins, in Verbindung mit Absatz 3, des Gehaltsgesetzes 1956, Bundesgesetzblatt Nr. 54 (im Folgenden: GehG), die in der Zeit vom 1. Juli 1992 bis 31. Dezember 1994 auf Grund einer unrichtigen Anwendung der Bestimmungen über die Verwendungszulage gemäß Paragraph 30 a, Absatz eins, Ziffer 3 und Absatz 5, in Verbindung mit Paragraph 75, Absatz 2, GehG zu Unrecht empfangene Leistungen in Höhe von EUR 4.858,04 (ATS 66.848,04) dem Bund zu ersetzen, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.
Begründend führte der Verwaltungsgerichtshof (in Bindung an das Vorerkenntnis vom 26. Mai 2003) aus, dass die Erlassung eines auf § 13a Abs. 1 und 3 GehG gestützten Bescheides zur Feststellung eines Rückforderungsanspruches die bescheidmäßige Feststellung (Bemessung) der Leiterzulage voraussetze. Ein Bescheid, der lediglich die Verpflichtung zum Rückersatz feststelle und sich ausschließlich in seiner Begründung mit der Lösung der Frage befasse, in welcher Höhe die Leiterzulage zustehe, sei rechtswidrig, weil es ihm an der Erlassung eines Bemessungsbescheides mangle. Solange ein erstinstanzlicher Bemessungsbescheid nicht erlassen sei, erweise sich der mit Berufung angefochtene Bescheid als rechtswidrig und wäre von der Berufungsbehörde aufzuheben gewesen. Begründend führte der Verwaltungsgerichtshof (in Bindung an das Vorerkenntnis vom 26. Mai 2003) aus, dass die Erlassung eines auf Paragraph 13 a, Absatz eins und 3 GehG gestützten Bescheides zur Feststellung eines Rückforderungsanspruches die bescheidmäßige Feststellung (Bemessung) der Leiterzulage voraussetze. Ein Bescheid, der lediglich die Verpflichtung zum Rückersatz feststelle und sich ausschließlich in seiner Begründung mit der Lösung der Frage befasse, in welcher Höhe die Leiterzulage zustehe, sei rechtswidrig, weil es ihm an der Erlassung eines Bemessungsbescheides mangle. Solange ein erstinstanzlicher Bemessungsbescheid nicht erlassen sei, erweise sich der mit Berufung angefochtene Bescheid als rechtswidrig und wäre von der Berufungsbehörde aufzuheben gewesen.
Hinsichtlich der von der belangten Behörde vorgenommenen Bemessung der Leiterzulage führte der Verwaltungsgerichtshof ergänzend aus, die belangte Behörde hätte - ausgehend von ihrer Auffassung, die Tätigkeit als Kommandant des Landwehrstammregimentes (im Folgenden: LWSR) und jene als Kommandant des Assistenzeinsatzbataillons (im Folgenden: AssEBaon) seien zur Bemessung der Leiterzulage gleich zu gewichten - ihrer Durchschnittsberechnung als höhere Komponente die mit Dienstrechtsmandat vom 14. Mai 1992 festgesetzte Leiterzulage in Höhe von 36 vH des Gehaltes der Gehaltsstufe (GehSt) 2 der Dienstklasse (DKl) V eines Beamten der Allgemeinen Verwaltung und nicht eine Zulage in der Höhe von vier Vorrückungsbeträgen zu Grunde legen müssen. Weiters würde die von der belangten Behörde herangezogene Berechnungsmethode (Gewichtung der Komponente Kommandant des AssEBaon mit 50 %) voraussetzen, dass derjenige, der das Kommando des AssEBaon während jener Zeiten geführt habe, in welchen der Beschwerdeführer dort nicht als Kommandant in Dienstverwendung gestanden sei, nach Maßgabe der herrschenden Weisungslage in dieser Verwendung die gleichen Aufgaben gehabt habe wie der Beschwerdeführer (und nach dieser Weisungslage nicht berechtigt gewesen sei, Führungsaufgaben zu Lasten des Beschwerdeführers zurückzustellen). Unmaßgeblich sei, ob der andere Kommandant die ihm übertragenen Aufgaben auch ordnungsgemäß wahrgenommen habe. Hinsichtlich der von der belangten Behörde vorgenommenen Bemessung der Leiterzulage führte der Verwaltungsgerichtshof ergänzend aus, die belangte Behörde hätte - ausgehend von ihrer Auffassung, die Tätigkeit als Kommandant des Landwehrstammregimentes (im Folgenden: LWSR) und jene als Kommandant des Assistenzeinsatzbataillons (im Folgenden: AssEBaon) seien zur Bemessung der Leiterzulage gleich zu gewichten - ihrer Durchschnittsberechnung als höhere Komponente die mit Dienstrechtsmandat vom 14. Mai 1992 festgesetzte Leiterzulage in Höhe von 36 vH des Gehaltes der Gehaltsstufe (GehSt) 2 der Dienstklasse (DKl) römisch fünf eines Beamten der Allgemeinen Verwaltung und nicht eine Zulage in der Höhe von vier Vorrückungsbeträgen zu Grunde legen müssen. Weiters würde die von der belangten Behörde herangezogene Berechnungsmethode (Gewichtung der Komponente Kommandant des AssEBaon mit 50 %) voraussetzen, dass derjenige, der das Kommando des AssEBaon während jener Zeiten geführt habe, in welchen der Beschwerdeführer dort nicht als Kommandant in Dienstverwendung gestanden sei, nach Maßgabe der herrschenden Weisungslage in dieser Verwendung die gleichen Aufgaben gehabt habe wie der Beschwerdeführer (und nach dieser Weisungslage nicht berechtigt gewesen sei, Führungsaufgaben zu Lasten des Beschwerdeführers zurückzustellen). Unmaßgeblich sei, ob der andere Kommandant die ihm übertragenen Aufgaben auch ordnungsgemäß wahrgenommen habe.
Im fortgesetzten Verfahren hob die belangte Behörde auf Grund der Berufung des Beschwerdeführers mit Bescheid vom 13. Oktober 2005 den Bescheid des Korpskommando I (im Folgenden: KpsKdo I) vom 2. Juni 1995 hinsichtlich der Rückforderung der Leiterzulage auf. Begründend führte sie dazu im Wesentlichen aus, da mit dem auf § 13a Abs. 1 und Abs. 3 GehG gestützten Bescheid des KpsKdo I die Rückforderung der verfahrensgegenständlichen Leiterzulage ohne vorangehende oder gleichzeitige bescheidmäßige Bemessung dieser Leiterzulage verfügt worden sei, sei dieser hinsichtlich der Rückforderung der Leiterzulage aufzuheben. Im fortgesetzten Verfahren hob die belangte Behörde auf Grund der Berufung des Beschwerdeführers mit Bescheid vom 13. Oktober 2005 den Bescheid des Korpskommando römisch eins (im Folgenden: KpsKdo römisch eins) vom 2. Juni 1995 hinsichtlich der Rückforderung der Leiterzulage auf. Begründend führte sie dazu im Wesentlichen aus, da mit dem auf Paragraph 13 a, Absatz eins und Absatz 3, GehG gestützten Bescheid des KpsKdo römisch eins die Rückforderung der verfahrensgegenständlichen Leiterzulage ohne vorangehende oder gleichzeitige bescheidmäßige Bemessung dieser Leiterzulage verfügt worden sei, sei dieser hinsichtlich der Rückforderung der Leiterzulage aufzuheben.
Mit Bescheid vom 7. Februar 2006 sprach das Kommando Landstreitkräfte aus, dass dem Beschwerdeführer für die Dauer seiner wechselweisen Verwendung als Kommandant des LWSR 13 (ab 1. April 1994 Jägerregiment, danach Jägerbataillons 19 - im Folgenden wird für diese Einheit ungeachtet der geänderten Bezeichnung die Kurzbezeichnung LWSR verwendet) und Kommandant AssEBaon Süd vom 1. Juli 1992 bis 31. Dezember 1994 eine Verwendungszulage nach § 121 Abs. 1 Z. 3 GehG in der Höhe von dreieinhalb Vorrückungsbeträgen seiner Dienstklasse (DKl VII) gebühre. Gleichzeitig wurde der Beschwerdeführer verpflichtet, gemäß § 13a Abs. 1 iVm Abs. 3 GehG, die in der Zeit vom 1. Juli 1992 bis 31. Dezember 1994 auf Grund einer unrichtigen Anwendung der Bestimmung über die Verwendungszulage gemäß § 30a Abs. 1 Z. 3 und Abs. 5 iVm § 75 Abs. 2 GehG, zu Unrecht empfangene Leistungen in der Höhe von ATS 66.848,04 (EUR 4.858,04) dem Bund zu ersetzen. Mit Bescheid vom 7. Februar 2006 sprach das Kommando Landstreitkräfte aus, dass dem Beschwerdeführer für die Dauer seiner wechselweisen Verwendung als Kommandant des LWSR 13 (ab 1. April 1994 Jägerregiment, danach Jägerbataillons 19 - im Folgenden wird für diese Einheit ungeachtet der geänderten Bezeichnung die Kurzbezeichnung LWSR verwendet) und Kommandant AssEBaon Süd vom 1. Juli 1992 bis 31. Dezember 1994 eine Verwendungszulage nach Paragraph 121, Absatz eins, Ziffer 3, GehG in der Höhe von dreieinhalb Vorrückungsbeträgen seiner Dienstklasse (DKl römisch sieben) gebühre. Gleichzeitig wurde der Beschwerdeführer verpflichtet, gemäß Paragraph 13 a, Absatz eins, in Verbindung mit Absatz 3, GehG, die in der Zeit vom 1. Juli 1992 bis 31. Dezember 1994 auf Grund einer unrichtigen Anwendung der Bestimmung über die Verwendungszulage gemäß Paragraph 30 a, Absatz eins, Ziffer 3 und Absatz 5, in Verbindung mit Paragraph 75, Absatz 2, GehG, zu Unrecht empfangene Leistungen in der Höhe von ATS 66.848,04 (EUR 4.858,04) dem Bund zu ersetzen.
Begründend wurde dazu neben der Darstellung des bisherigen Verwaltungsgeschehens und der maßgeblichen Rechtslage im Wesentlichen ausgeführt, der Beschwerdeführer sei ab 1. Juli 1990 als Kommandant des LWSR 13 verwendet worden. Auf Grund dieser Einteilung habe man dem Beschwerdeführer ab diesem Zeitpunkt eine Verwendungszulage für Führungsaufgaben gemäß § 30a Abs. 1 Z. 3 und Abs. 5 iVm § 75 Abs. 2 GehG in der Höhe von 27 vH der GehSt 2 der DKl V des Gehaltes der Beamten der Allgemeinen Verwaltung zuerkannt. Da der Beschwerdeführer am 1. Jänner 1992 in die DKl VII ernannt worden sei, habe die Verwendungszulage neu bemessen werden müssen. Mit Dienstrechtsmandat des KpsKdo I vom 2. April 1992 sei die Verwendungszulage mit drei Vorrückungsbeträgen der DKl VII festgesetzt worden. Auf Grund des Antrages des Beschwerdeführers vom 22. November 1999 sei ihm mit Dienstrechtsmandat des KpsKdo I vom 14. Mai 1992 von 1. November 1991 bis 30. Juni 1992 die Verwendungszulage für Führungsaufgaben gemäß § 30a Abs. 1 Z. 3 und Abs. 5 iVm § 75 Abs. 2 leg. cit. in der Höhe von 36 vH der GehSt 2 der DKl V des Gehaltes der Beamten der Allgemeinen Verwaltung zuerkannt worden. Mit dieser Zulage seien alle vom Beschwerdeführer im Rahmen seiner Tätigkeit als Kommandant AssEBaon Süd erbrachten quantitativen Mehrleistungen abgegolten worden. Am 30. Juni 1992 habe der Einsatz des Beschwerdeführers als Kommandant AssEBaon Süd geendet. Ab Juli 1992 sei der Beschwerdeführer im Regelfall neben seiner Tätigkeit als Kommandant des LWSR 13 in der Dauer von jeweils etwa 15 Tagen pro Monat (erstmals ab 16. Juli 1992) als Kommandant AssEBaon Süd verwendet worden. Eine Neubemessung oder Einstellung der Verwendungszulage als Kommandant AssEBaon Süd sei nicht erfolgt. Ungeachtet dieser Mischverwendung habe der Beschwerdeführer für die Dauer von 1. Juli 1992 bis 31. Dezember 1994 an Stelle von drei Vorrückungsbeträgen der DKl VII nach wie vor die Leiterzulage als Kommandant AssEBaon Süd in der Höhe von 36 v.H der GehSt 2 der DKl V der Beamten der Allgemeinen Verwaltung weiter ausbezahlt bekommen. Insgesamt sei der Beschwerdeführer gemäß § 2 Abs. 1 lit. b Wehrgesetz 1990, BGBl. Nr. 305, an folgenden Tagen als Kommandant AssEBaon Süd in Dienstverwendung gewesen: Begründend wurde dazu neben der Darstellung des bisherigen Verwaltungsgeschehens und der maßgeblichen Rechtslage im Wesentlichen ausgeführt, der Beschwerdeführer sei ab 1. Juli 1990 als Kommandant des LWSR 13 verwendet worden. Auf Grund dieser Einteilung habe man dem Beschwerdeführer ab diesem Zeitpunkt eine Verwendungszulage für Führungsaufgaben gemäß Paragraph 30 a, Absatz eins, Ziffer 3 und Absatz 5, in Verbindung mit Paragraph 75, Absatz 2, GehG in der Höhe von 27 vH der GehSt 2 der DKl römisch fünf des Gehaltes der Beamten der Allgemeinen Verwaltung zuerkannt. Da der Beschwerdeführer am 1. Jänner 1992 in die DKl römisch sieben ernannt worden sei, habe die Verwendungszulage neu bemessen werden müssen. Mit Dienstrechtsmandat des KpsKdo römisch eins vom 2. April 1992 sei die Verwendungszulage mit drei Vorrückungsbeträgen der DKl römisch sieben festgesetzt worden. Auf Grund des Antrages des Beschwerdeführers vom 22. November 1999 sei ihm mit Dienstrechtsmandat des KpsKdo römisch eins vom 14. Mai 1992 von 1. November 1991 bis 30. Juni 1992 die Verwendungszulage für Führungsaufgaben gemäß Paragraph 30 a, Absatz eins, Ziffer 3 und Absatz 5, in Verbindung mit Paragraph 75, Absatz 2, leg. cit. in der Höhe von 36 vH der GehSt 2 der DKl römisch fünf des Gehaltes der Beamten der Allgemeinen Verwaltung zuerkannt worden. Mit dieser Zulage seien alle vom Beschwerdeführer im Rahmen seiner Tätigkeit als Kommandant AssEBaon Süd erbrachten quantitativen Mehrleistungen abgegolten worden. Am 30. Juni 1992 habe der Einsatz des Beschwerdeführers als Kommandant AssEBaon Süd geendet. Ab Juli 1992 sei der Beschwerdeführer im Regelfall neben seiner Tätigkeit als Kommandant des LWSR 13 in der Dauer von jeweils etwa 15 Tagen pro Monat (erstmals ab 16. Juli 1992) als Kommandant AssEBaon Süd verwendet worden. Eine Neubemessung oder Einstellung der Verwendungszulage als Kommandant AssEBaon Süd sei nicht erfolgt. Ungeachtet dieser Mischverwendung habe der Beschwerdeführer für die Dauer von 1. Juli 1992 bis 31. Dezember 1994 an Stelle von drei Vorrückungsbeträgen der DKl römisch sieben nach wie vor die Leiterzulage als Kommandant AssEBaon Süd in der Höhe von 36 v.H der GehSt 2 der DKl römisch fünf der Beamten der Allgemeinen Verwaltung weiter ausbezahlt bekommen. Insgesamt sei der Beschwerdeführer gemäß Paragraph 2, Absatz eins, Litera b, Wehrgesetz 1990, Bundesgesetzblatt Nr. 305, an folgenden Tagen als Kommandant AssEBaon Süd in Dienstverwendung gewesen:
vom 16.07.92 bis 12.08.92
vom 16.09.92 bis 15.10.92
vom 01.11.92 bis 15.11.92
vom 01.12.92 bis 16.12.92
vom 01.01.93 bis 16.01.93
vom 01.02.93 bis 14.02.93
vom 01.03.93 bis 19.03.93
vom 05.04.93 bis 15.04.93
vom 01.05.93 bis 16.05.93
vom 01.06.93 bis 15.06.93
vom 16.07.93 bis 16.08.93
vom 01.09.93 bis 02.09.93
vom 04.09.93 bis 15.09.93
vom 16.10.93 bis 31.10.93
vom 11.11.93 bis 02.12.93
vom 18.12.93 bis 31.12.93
vom 17.01.94 bis 31.01.94
vom 15.02.94 bis 28.02.94
vom 17.03.94 bis 31.03 94
vom 16.04.94 bis 30.04.94
vom 16.05.94 bis 31.05.94
vom 13.06.94 bis 24.06.94
vom 21.09.94 bis 06.10.94
vom 23.11.94 bis 29.12.94
Im vorliegenden Fall sei davon auszugehen, dass die Verwendungszulage als Kommandant AssEBaon Süd in der Höhe von 36 vH der GehSt 2 der DKl V des Gehaltes der Beamten der Allgemeinen Verwaltung vier Vorrückungsbeträgen entspreche und die Verwendungszulage als Kommandant des LWSR 13 drei Vorrückungsbeträge betragen habe. Das Ausmaß der Verwendung habe sich die Waage gehalten, sodass im fraglichen Zeitraum jeweils die Hälfte der Zeit in den angeführten Verwendungen zugebracht worden seien. Es sei daher für den Zeitraum der wechselweisen Verwendung als Kommandant LWSR 13 und Kommandant AssEBaon Süd vom 1. Juli 1992 bis 31. Dezember 1994 eine Verwendungszulage im Ausmaß von dreieinhalb Vorrückungsbeträgen zu bemessen. Im vorliegenden Fall sei davon auszugehen, dass die Verwendungszulage als Kommandant AssEBaon Süd in der Höhe von 36 vH der GehSt 2 der DKl römisch fünf des Gehaltes der Beamten der Allgemeinen Verwaltung vier Vorrückungsbeträgen entspreche und die Verwendungszulage als Kommandant des LWSR 13 drei Vorrückungsbeträge betragen habe. Das Ausmaß der Verwendung habe sich die Waage gehalten, sodass im fraglichen Zeitraum jeweils die Hälfte der Zeit in den angeführten Verwendungen zugebracht worden seien. Es sei daher für den Zeitraum der wechselweisen Verwendung als Kommandant LWSR 13 und Kommandant AssEBaon Süd vom 1. Juli 1992 bis 31. Dezember 1994 eine Verwendungszulage im Ausmaß von dreieinhalb Vorrückungsbeträgen zu bemessen.
Ein Übergenuss könne dann zum Rückersatz vorgeschrieben werden, wenn der Beamte bei gehöriger Aufmerksamkeit zumindest Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Leistung hätte haben müssen und der Irrtum der auszahlenden Stelle jedenfalls erkennbar gewesen sei. Bei objektiver Betrachtung könne dem Vorbringen des Beschwerdeführers, den Übergenuss im guten Glauben gemäß § 13a Abs. 1 GehG verbraucht zu haben, nicht gefolgt werden. Dem Beschwerdeführer hätte es nach objektiver Beurteilung auffallen müssen, dass sein Bezug - unabhängig von den Zeiträumen als Kommandant im Einsatz - immer gleich hoch gewesen sei. Darüber hinaus hätte ihm auf Grund seines Antrages um Zuerkennung einer erhöhten Verwendungszulage nur für seine Tätigkeit als Kommandant im Einsatz völlig klar sein müssen, dass die erhöhte Verwendungszulage nur für seine Tätigkeit als Kommandant im Einsatz gewährt werden sollte. Die unveränderte Höhe der Zulage bei gleichzeitiger Änderung des anspruchsbegründenden Sachverhaltes in quantitativer Hinsicht hätte beim Beschwerdeführer Zweifel über die Rechtsmäßigkeit der Höhe der Geldleistung auslösen müssen. Ein Übergenuss könne dann zum Rückersatz vorgeschrieben werden, wenn der Beamte bei gehöriger Aufmerksamkeit zumindest Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Leistung hätte haben müssen und der Irrtum der auszahlenden Stelle jedenfalls erkennbar gewesen sei. Bei objektiver Betrachtung könne dem Vorbringen des Beschwerdeführers, den Übergenuss im guten Glauben gemäß Paragraph 13 a, Absatz eins, GehG verbraucht zu haben, nicht gefolgt werden. Dem Beschwerdeführer hätte es nach objektiver Beurteilung auffallen müssen, dass sein Bezug - unabhängig von den Zeiträumen als Kommandant im Einsatz - immer gleich hoch gewesen sei. Darüber hinaus hätte ihm auf Grund seines Antrages um Zuerkennung einer erhöhten Verwendungszulage nur für seine Tätigkeit als Kommandant im Einsatz völlig klar sein müssen, dass die erhöhte Verwendungszulage nur für seine Tätigkeit als Kommandant im Einsatz gewährt werden sollte. Die unveränderte Höhe der Zulage bei gleichzeitiger Änderung des anspruchsbegründenden Sachverhaltes in quantitativer Hinsicht hätte beim Beschwerdeführer Zweifel über die Rechtsmäßigkeit der Höhe der Geldleistung auslösen müssen.
In seiner dagegen erhobenen Berufung führte der Beschwerdeführer im Wesentlichen aus, der Verwaltungsgerichtshof habe bereits im Erkenntnis vom 7. September 2005, Zl. 2004/12/0206, ausgeführt, dass die belangte Behörde ihrer Durchschnittsberechnung als höhere Komponente, die mit Dienstrechtsmandat vom 14. Mai 1992 festgesetzte Leiterzulage in der Höhe von 36 vH des Gehaltes der GehSt 2 der DKl V eines Beamten der Allgemeinen Verwaltung zu Grunde legen hätte müssen. Weiters habe es die Behörde verabsäumt, sich bei der Neubemessung mit den unterschiedlichen Tätigkeitsbereichen als Leiter beider Verwendungen auseinander zu setzen und auch eine qualitative anstatt allein eine quantitative Durchschnittsbetrachtung vorzunehmen. Bei einer konkreten Auseinandersetzung zwischen diesen Leitertätigkeiten wäre die Behörde zum Schluss gekommen, dass das Ausmaß seiner höherwertigen Leitungsfunktion weit mehr als 50 % ausmache. Für die objektive Erkennbarkeit der Unrechtmäßigkeit der empfangenen Leistungen sei es wesentlich, ob es auf Grund der gegebenen Rechtslage in Verbindung mit dem Sachverhalt möglich und zumutbar gewesen wäre, den Umstand des Vorliegens eines Übergenusses zu erkennen. Genau diese Zumutbarkeit bzw. Möglichkeit sei in seinem Fall - zumal auch die Behörde zum wiederholten Male die Verwendungszulage nicht richtig berechnet habe - eindeutig nicht gegeben. In seiner dagegen erhobenen Berufung führte der Beschwerdeführer im Wesentlichen aus, der Verwaltungsgerichtshof habe bereits im Erkenntnis vom 7. September 2005, Zl. 2004/12/0206, ausgeführt, dass die belangte Behörde ihrer Durchschnittsberechnung als höhere Komponente, die mit Dienstrechtsmandat vom 14. Mai 1992 festgesetzte Leiterzulage in der Höhe von 36 vH des Gehaltes der GehSt 2 der DKl römisch fünf eines Beamten der Allgemeinen Verwaltung zu Grunde legen hätte müssen. Weiters habe es die Behörde verabsäumt, sich bei der Neubemessung mit den unterschiedlichen Tätigkeitsbereichen als Leiter beider Verwendungen auseinander zu setzen und auch eine qualitative anstatt allein eine quantitative Durchschnittsbetrachtung vorzunehmen. Bei einer konkreten Auseinandersetzung zwischen diesen Leitertätigkeiten wäre die Behörde zum Schluss gekommen, dass das Ausmaß seiner höherwertigen Leitungsfunktion weit mehr als 50 % ausmache. Für die objektive Erkennbarkeit der Unrechtmäßigkeit der empfangenen Leistungen sei es wesentlich, ob es auf Grund der gegebenen Rechtslage in Verbindung mit dem Sachverhalt möglich und zumutbar gewesen wäre, den Umstand des Vorliegens eines Übergenusses zu erkennen. Genau diese Zumutbarkeit bzw. Möglichkeit sei in seinem Fall - zumal auch die Behörde zum wiederholten Male die Verwendungszulage nicht richtig berechnet habe - eindeutig nicht gegeben.
Mit Schreiben vom 10. April 2006 setzte die belangte Behörde den Beschwerdeführer vom Ergebnis der Beweisaufnahme in Kenntnis, wobei sie im Wesentlichen ausführte, dass derjenige, der das Kommando des AssEBaon Süd während jener Zeiten geführt habe, in denen der Beschwerdeführer dort nicht als Kommandant in Dienstverwendung gestanden sei, nach Maßgabe der damals herrschenden Weisungslage in dieser Verwendung die gleichen Aufgaben wie der Beschwerdeführer zu erfüllen gehabt habe und nicht berechtigt gewesen sei, Führungsaufgaben zu Lasten des Beschwerdeführers zurückzustellen. Es sei jeweils eine wechselseitige Übergabe bzw. Übernahme der Kommandoführung erfolgt. Das Ausmaß der Verwendung habe sich in etwa die Waage gehalten, sodass im fraglichen Zeitraum jeweils die Hälfte der Zeit in den jeweiligen Verwendungen verbracht worden sei. Es sei daher für den Zeitraum der wechselweisen Verwendung als Kommandant LWSR 13 und Kommandant AssEBaon Süd vom 1. Juli 1992 bis 31. Dezember 1994 bei der Bemessung der Verwendungszulage von einer Durchschnittsberechnung von 36 vH der GehSt 2 der DKl V und von drei Vorrückungsbeträgen der DKl VII der Beamten der Allgemeinen Verwaltung auszugehen. Die Berechnung des Übergenusses stelle sich wie folgt dar: Mit Schreiben vom 10. April 2006 setzte die belangte Behörde den Beschwerdeführer vom Ergebnis der Beweisaufnahme in Kenntnis, wobei sie im Wesentlichen ausführte, dass derjenige, der das Kommando des AssEBaon Süd während jener Zeiten geführt habe, in denen der Beschwerdeführer dort nicht als Kommandant in Dienstverwendung gestanden sei, nach Maßgabe der damals herrschenden Weisungslage in dieser Verwendung die gleichen Aufgaben wie der Beschwerdeführer zu erfüllen gehabt habe und nicht berechtigt gewesen sei, Führungsaufgaben zu Lasten des Beschwerdeführers zurückzustellen. Es sei jeweils eine wechselseitige Übergabe bzw. Übernahme der Kommandoführung erfolgt. Das Ausmaß der Verwendung habe sich in etwa die Waage gehalten, sodass im fraglichen Zeitraum jeweils die Hälfte der Zeit in den jeweiligen Verwendungen verbracht worden sei. Es sei daher für den Zeitraum der wechselweisen Verwendung als Kommandant LWSR 13 und Kommandant AssEBaon Süd vom 1. Juli 1992 bis 31. Dezember 1994 bei der Bemessung der Verwendungszulage von einer Durchschnittsberechnung von 36 vH der GehSt 2 der DKl römisch fünf und von drei Vorrückungsbeträgen der DKl römisch sieben der Beamten der Allgemeinen Verwaltung auszugehen. Die Berechnung des Übergenusses stelle sich wie folgt dar:
"1992
Die Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V des Gehaltes der Beamten der Allgemeinen Verwaltung betrug im Jahr 1992 ATS 21.282,- Die Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse römisch fünf des Gehaltes der Beamten der Allgemeinen Verwaltung betrug im Jahr 1992 ATS 21.282,-
-, 36 v.H. davon ergeben ATS 7.661,60.
Gehalt VII/1
ATS 30.707,--
Verwendungszulage
ATS 7.661,52
= 36 v.H. V/2
Dienstzulage
ATS 1.567,--
Truppendienstzulage
ATS 951,--
Hauhaltszulage
ATS 150,--
Monatsbezug
ATS 41.036,60
VII/1
ATS 30.707,--
VII/2
ATS 31.717,--
ATS 1.010,--
1 Vorrückungsbetrag
VII/3
ATS 32.722,--
ATS 1.005,--
1 Vorrückungsbetrag
VII/4
ATS 34.936,--
ATS 2.214,--
1 Vorrückungsbetrag
ATS 4.229,--
3 Vorrückungsbeträge VII3 Vorrückungsbeträge römisch sieben
Es ergibt sich somit für das Jahr 1992 eine Differenz von ATS 1.716,26 (Durchschnitt von 36v.H. der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V und von drei Vorrückungsbeträgen der Dienstklasse VII) pro Monat. Es ergibt sich somit für das Jahr 1992 eine Differenz von ATS 1.716,26 (Durchschnitt von 36v.H. der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse römisch fünf und von drei Vorrückungsbeträgen der Dienstklasse römisch sieben) pro Monat.
Dies ergibt eine Summe von ATS 10.297,56 für Juli bis Dezember 1992 und mit anteiliger Sonderzahlung einen Übergenussbetrag von ATS 12.013,82.
1993
Die Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V des Gehaltes der Beamten der Allgemeinen Verwaltung betrug im Jahr 1993 ATS 22.123,- Die Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse römisch fünf des Gehaltes der Beamten der Allgemeinen Verwaltung betrug im Jahr 1993 ATS 22.123,-
-; 36 v.H. davon ergeben ATS 7.964,28.
Gehalt VII/1
ATS 31.920,--
Verwendungszulage
ATS 7.964,28
= 36 v.H. V/2
Dienstzulage
ATS 1.629,--
Truppendienstzulage
ATS 989,--
Hauhaltszulage
ATS 150,--
Monatsbezug
ATS 42.652,20
VII/1
ATS 31.920,--
VII/2
ATS 32.970,--
ATS 1.050,--
1 Vorrückungsbetrag
VII/3
ATS 34.015,--
ATS 1.045,--
1 Vorrückungsbetrag
VII/4
ATS 36.316,--
ATS 2.301,--
1 Vorrückungsbetrag
ATS 4.396,--
3 Vorrückungsbeträge VII3 Vorrückungsbeträge römisch sieben
Es ergibt sich somit für das Jahr 1993 eine Differenz von ATS 1.784,14 (Durchschnitt von 36v.H. der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V und von drei Vorrückungsbeträgen der Dienstklasse VII) pro Monat. Es ergibt sich somit für das Jahr 1993 eine Differenz von ATS 1.784,14 (Durchschnitt von 36v.H. der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse römisch fünf und von drei Vorrückungsbeträgen der Dienstklasse römisch sieben) pro Monat.
Dies ergibt eine Summe von ATS 21.409,68 für Jänner bis Dezember 1993 und mit anteiliger Sonderzahlung einen Übergenussbetrag von ATS 24.977,96.
1994
Die Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V des Gehaltes der Beamten der Allgemeinen Verwaltung betrug im Jahr 1994 ATS 22.687,- Die Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse römisch fünf des Gehaltes der Beamten der Allgemeinen Verwaltung betrug im Jahr 1994 ATS 22.687,-
-; 36 v.H. davon ergeben ATS 8.167,32.
Gehalt VII/2
ATS 33.811,--
Verwendungszulage
ATS 8.167,32
= 36 v.H. V/2
Dienstzulage
ATS 1.671,--
Truppendienstzulage
ATS 1.014,--
Hauhaltszulage
ATS 150,--
Monatsbezug
ATS 44.813,32
VII/1
ATS 33.811,--
VII/2
ATS 34.882,--
ATS 1.071,--
1 Vorrückungsbetrag
VII/3
ATS 37.242,--
ATS 2.360,--
1 Vorrückungsbetrag
VII/4
ATS 39.602,--
ATS 2.360,--
1 Vorrückungsbetrag
ATS 5.791,--
3 Vorrückungsbeträge VII3 Vorrückungsbeträge römisch sieben
Es ergibt sich somit für das Jahr 1994 eine Differenz von ATS 1.188,16 (Durchschnitt von 36v.H. der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V und von drei Vorrückungsbeträgen der Dienstklasse VII) pro Monat. Es ergibt sich somit für das Jahr 1994 eine Differenz von ATS 1.188,16 (Durchschnitt von 36v.H. der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse römisch fünf und von drei Vorrückungsbeträgen der Dienstklasse römisch sieben) pro Monat.
Dies ergibt eine Summe von ATS 14.257,92 für Jänner bis Dezember 1994 und mit anteiliger Sonderzahlung einen Übergenussbetrag von ATS 16.634,24.
Insgesamt ist daher für die Dauer von Juli 1992 bis Dezember 1994 hinsichtlich der Verwendungszulage im Sinne der oben angeführten Neubemessung von einem Übergenuss in der Höhe von brutto ATS 53.626,02 (ATS 12.013,82 plus ATS 24.977,96 plus ATS 16.634,24) auszugehen.
Dies entspricht einen Betrag von EUR 3.897,15"
In seiner dagegen erhobenen Stellungnahme vom 25. April 2006 führte der Beschwerdeführer im Wesentlichen aus, die Behörde übersehe bei rein quantitativer Betrachtung der beiden Tätigkeiten, dass jede Leiterzulage primär die qualitative Komponente der Führungsfunktion abdecke und die quantitative Komponente (zeitliche Mehrleistung) lediglich ein zusätzliches (in der Regel untergeordnetes) Bemessungskriterium darstelle. Mit den chronologischen Ablösebefehlen des Militärkommandos Burgenland sei die damalige vierwöchige Einteilung zur Führung des AssEBaon Süd immer an das Kommando LWSR 13 parallel zum normalen "Friedensbetrieb" (Ausbildung, Verwaltung, etc.) erfolgt. Das Kommando AssE sei in der TURBA-Kaserne Pinkafeld, Sitz des "orgplanmäßigen" Friedensverbandes, disloziert. Zur gerechten Behandlung und gleichmäßigen Belastung des zum AssE eingeteilten Kaders sei kommandointern eine Teilung des AssE-Zeitraumes und eine Einteilung im 14-tätigen Rhythmus erfolgt. Die eingeteilten Offiziere, Unteroffiziere, Chargen und Wehrmänner einschließlich seines Stellvertreters hätten für diesen Zeitraum die Einsatzzulage erhalten, hätten aber auch parallel ihre friedensmäßigen Aufgaben im Verband zu erledigen gehabt. Einzig diese wären in der Lage gewesen, jeweils den 4. Einsatztag ("Tag ohne dienstliche Inanspruchnahme") zu konsumieren, den er nie beansprucht hätte, weil er auch durchgehend Kommandant seines Verbandes geblieben sei. Eine Übergabe seines "Friedenskommandos" bzw. (seiner) "Friedensverantwortung" an einen Stellvertreter sei nie erfolgt. Bei einer qualitativen und nicht nur rein quantitativen Betrachtung dieser Mischverwendung müsse die Behörde zum Schluss kommen, dass die ihm ausbezahlte Zulage für den gegenständlichen Zeitraum (in der Höhe von 36 vH der GehSt 2 der DKl V) für das gesamte Monat für seine Tätigkeit gebühre, weshalb kein Übergenuss entstanden sei. In seiner dagegen erhobenen Stellungnahme vom 25. April 2006 führte der Beschwerdeführer im Wesentlichen aus, die Behörde übersehe bei rein quantitativer Betrachtung der beiden Tätigkeiten, dass jede Leiterzulage primär die qualitative Komponente der Führungsfunktion abdecke und die quantitative Komponente (zeitliche Mehrleistung) lediglich ein zusätzliches (in der Regel untergeordnetes) Bemessungskriterium darstelle. Mit den chronologischen Ablösebefehlen des Militärkommandos Burgenland sei die damalige vierwöchige Einteilung zur Führung des AssEBaon Süd immer an das Kommando LWSR 13 parallel zum normalen "Friedensbetrieb" (Ausbildung, Verwaltung, etc.) erfolgt. Das Kommando AssE sei in der TURBA-Kaserne Pinkafeld, Sitz des "orgplanmäßigen" Friedensverbandes, disloziert. Zur gerechten Behandlung und gleichmäßigen Belastung des zum AssE eingeteilten Kaders sei kommandointern eine Teilung des AssE-Zeitraumes und eine Einteilung im 14-tätigen Rhythmus erfolgt. Die eingeteilten Offiziere, Unteroffiziere, Chargen und Wehrmänner einschließlich seines Stellvertreters hätten für diesen Zeitraum die Einsatzzulage erhalten, hätten aber auch parallel ihre friedensmäßigen Aufgaben im Verband zu erledigen gehabt. Einzig diese wären in der Lage gewesen, jeweils den 4. Einsatztag ("Tag ohne dienstliche Inanspruchnahme") zu konsumieren, den er nie beansprucht hätte, weil er auch durchgehend Kommandant seines Verbandes geblieben sei. Eine Übergabe seines "Friedenskommandos" bzw. (seiner) "Friedensverantwortung" an einen Stellvertreter sei nie erfolgt. Bei einer qualitativen und nicht nur rein quantitativen Betrachtung dieser Mischverwendung müsse die Behörde zum Schluss kommen, dass die ihm ausbezahlte Zulage für den gegenständlichen Zeitraum (in der Höhe von 36 vH der GehSt 2 der DKl römisch fünf) für das gesamte Monat für seine Tätigkeit gebühre, weshalb kein Übergenuss entstanden sei.
Am 19. Mai 2006 erließ die belangte Behörde den nunmehr angefochtenen Bescheid, dessen Spruch wie folgt lautet:
"Ihrer gegen den Bescheid des Kommando Landstreitkräfte vom 07. Februar 2007, ..., eingebrachten Berufung wird teilweise stattgegeben und der angefochtene Bescheid wie folgt geändert:
Es wird Ihnen für die Dauer Ihrer wechselweisen Verwendung als Kommandant Landwehrstammregiment 13 (ab 01. April 1994 Jägerregiment 1) und als Kommandant Assistenzeinsatzbataillon Süd vom 01. Juli 1992 bis 31. Dezember 1994 eine Verwendungszulage, die dem Durchschnitt aus 36 v.H. der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V und aus drei Vorrückungsbeträgen der Dienstklasse VII der Beamten der Allgemeinen Verwaltung entspricht, bemessen. Es wird Ihnen für die Dauer Ihrer wechselweisen Verwendung als Kommandant Landwehrstammregiment 13 (ab 01. April 1994 Jägerregiment 1) und als Kommandant Assistenzeinsatzbataillon Süd vom 01. Juli 1992 bis 31. Dezember 1994 eine Verwendungszulage, die dem Durchschnitt aus 36 v.H. der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse römisch fünf und aus drei Vorrückungsbeträgen der Dienstklasse römisch sieben der Beamten der Allgemeinen Verwaltung entspricht, bemessen.
Gleichzeitig werden Sie
