TE OGH 2004/6/24 15Os13/04

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Veröffentlicht am 24.06.2004
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Der Oberste Gerichtshof hat am 24. Juni 2004 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schmucker, Dr. Zehetner, Dr. Danek und Dr. Kirchbacher als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin in Mag. Fuchs als Schriftführerin in der Strafsache gegen Richard Ho***** und andere wegen der Verbrechen nach § 28 Abs 2 zweiter, dritter und vierter Fall, Abs 3 erster und zweiter Fall und Abs 4 Z 3 SMG und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und Berufungen der Angeklagten Richard Ho*****, Peter H*****, Josef G***** und Boris Go***** sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft hinsichtlich der genannten Angeklagten und Manuela R***** gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Schöffengericht vom 8. November 2002, GZ 40 Hv 11/02w-317, und die implizierte Beschwerde des Angeklagten Boris Go***** gegen den zugleich mit dem Urteil gefassten Beschluss auf Verlängerung einer Probezeit nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

I. In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Peter H***** und Josef G***** sowie in Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Boris Go***** und aus deren Anlass werden das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in den Schuldsprüchen zu II.A., III.B.1., III.B.2., IV.B.1. und V.A.1. und demzufolge auch in den die Angeklagten Manuela R*****, Peter H*****, Josef G***** und Boris Go***** betreffenden Strafaussprüchen samt Vorhaftanrechnung und der Probezeitverlängerungsbeschluss betreffend Boris Go***** aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Salzburg verwiesen.

II. Die Nichtigkeitsbeschwerde des Richard Ho***** und, soweit sie nicht durch die Urteilsaufhebung erledigt sind, auch die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Peter H***** und Josef G***** werden zurückgewiesen.

Diesen Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

III. Die Angeklagten Peter H*****, Josef G***** und Boris Go***** werden mit ihren Berufungen, die Staatsanwaltschaft mit ihrer diese Angeklagten und Manuela R***** betreffenden Berufung und der Angeklagte Boris Go***** mit seiner implizierten Beschwerde auf den kassatorischen Teil dieses Erkenntnisses verwiesen.

IV. Zur Entscheidung über die Berufung des Angeklagten Richard Ho***** und über die ihn betreffende Berufung der Staatsanwaltschaft werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen, auch einen in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruch der Angeklagten Manuela R*****, rechtskräftige Freisprüche und einen Verfolgungsvorbehalt (§ 263 Abs 2 StPO) enthaltenden Urteil wurden die Angeklagten wie folgt schuldig erkannt:

Richard Ho***** des Verbrechens (richtig: der Verbrechen, EvBl 2003/133) nach § 28 Abs 2 vierter Fall SMG (I.A.1.a.), der Verbrechen (vgl Foregger/Litzka/Matzka, SMG § 27 Erl VI.2.) nach § 28 Abs 2 zweiter, dritter und vierter Fall, Abs 3 erster und zweiter Fall und Abs 4 Z 3 SMG (I.A.1.b.) sowie der Vergehen nach § 27 Abs 1 erster und zweiter Fall SMG (I.A.2.), der Zuhälterei als Beteiligter nach §§ 12 dritter Fall, 216 Abs 4 StGB (I.B.), der gefährlichen Drohung nach § 107 Abs 1 StGB (I.C.) und der Körperverletzung nach §§ 83 Abs 1, 84 Abs 1 StGB (I.D.);

Manuela R***** des Verbrechens nach § 28 Abs 2 vierter Fall, Abs 3 erster und zweiter Fall und Abs 4 Z 3 SMG (II.A.) und des Vergehens nach § 27 Abs 1 erster und zweiter Fall SMG (II.B.);

Peter H***** des Verbrechens der Vergewaltigung nach § 201 Abs 1 StGB (III.A.1.), der Vergehen der gefährlichen Drohung nach § 107 Abs 1 StGB (III.A.2.), der Körperverletzung nach § 83 Abs 1 StGB (III.A.3.) und der Zuhälterei nach § 216 Abs 2 erster, zweiter und dritter Fall und Abs 4 StGB (III.A.4.) sowie der teils im Versuchsstadium (§ 15 StGB) verbliebenen Verbrechen nach § 28 Abs 2 zweiter, dritter und vierter Fall und Abs 3 erster und zweiter Fall SMG (III.B.I.) und der Vergehen nach § 27 Abs 1 erster und zweiter Fall SMG (III.B.2.); Josef G***** des Vergehen der Zuhälterei nach § 216 Abs 2 erster, zweiter und dritter Fall StGB (IV.A.), des Verbrechens nach § 28 Abs 2 vierter Fall SMG (IV.B.1.) sowie der Vergehen nach § 27 Abs 1 erster und zweiter Fall SMG (IV.B.2.) und der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs 1 StGB (IV.C.);

Boris Go***** des Verbrechens nach § 28 Abs 2 vierter Fall und Abs 3 zweiter Fall SMG (V.A.1.) sowie der Vergehen nach § 27 Abs 1 erster und zweiter Fall SMG (V.A.2.) und nach § 50 Abs 1 Z 1 WaffG (V.B). Danach haben, soweit im Nichtigkeitsverfahren von Bedeutung, "I. Richard Ho*****

A.1.a. ca Anfang 1991 bis 1992 in Saalfelden (Club J*****) und Unterach (Club M*****) den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift, nämlich Kokain in einer großen Menge dadurch in Verkehr gesetzt, dass er ca 600 g an Ralph L***** verkaufte bzw überließ;

b. in der Zeit von ca Anfang 1994 bis März 2001 in Saalfelden, Goldegg, Unterach und anderen Orten den bestehenden Vorschriften zuwider gewerbsmäßig und als Mitglied einer Bande Suchtgift, dessen Menge zumindest das 25-fache der Grenzmenge (§ 28 Abs 6 SMG) ausmacht, nämlich eine nicht genau feststellbare Menge Kokain, sowie ab zumindest 1997 Pervitin (Methamphetamin) und 'Speed' (Amphetamin) teils aus der tschechischen Republik nach Österreich eingeführt, teils als Beteiligter (§ 12 2. Alternative StGB) die gesondert Verfolgte Dieta Ru***** dazu bestimmt, Suchtmittel (Pervitin) aus Tschechien nach Österreich einzuführen, sowie dadurch in Verkehr gesetzt, dass er die Suchtmittel an teils namentlich bekannte, teils unbekannte Personen verkaufte bzw zur Verfügung stellte;

2. Suchtgift in einer nicht genau feststellbaren Menge, nämlich Kokain, Pervitin sowie Speed zu den unter Punkt 1.a. und b. genannten Zeiten und Orten erworben und bis zum Eigenkonsum besessen;

B. zur Ausführung der unter Punkt III.A.4.b. beschriebenen strafbaren Handlung des Peter H***** dadurch sonst beigetragen, dass er Christiana Sch***** die von H***** geforderte 'Ablösesumme' in der Höhe von insgesamt 128.000 S (9.302,12 Euro) nannte und von ihr übernahm;"

"II. Manuela R***** zu nicht genau festzustellenden Zeiten von ca Anfang 1997 bis März 2000 in Salzburg, Unterach, Freilassing und an anderen Orten den bestehenden Vorschriften zuwider

A. gewerbsmäßig und als Mitglied einer Bande Suchtgift, dessen Menge zumindest das 25-fache der Grenzmenge (§ 28 Abs 6 SMG) ausmacht, nämlich eine nicht genau feststellbare Menge Kokain sowie Pervitin und 'Speed' dadurch in Verkehr gesetzt, dass sie es an teils namentlich bekannte, teils unbekannte Personen teils verkaufte, teils verschenkte;

B. Suchtgift in einer nicht genau feststellbaren Menge, nämlich Kokain, Pervitin, 'Speed', Heroin und Cannabis erworben und bis zum Eigenkonsum besessen;

III. Peter H*****

A. Christiana Sch*****

1. zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt im August 1998 in Micheldorf dadurch, dass er ihr die Kleider vom Leib riss, sie mit Fäusten, Füßen und einem Gürtel schlug, wobei er während der Schläge immer wieder schrie, dass er sie umbringen werde, sohin mit schwerer, gegen sie gerichteter Gewalt und durch gegen sie gerichtete Drohungen mit gegenwärtiger schwerer Gefahr für Leib oder Leben, zur Duldung des Beischlafs genötigt;

2. unmittelbar nach Beendigung der unter Punkt 1. beschriebenen strafbaren Handlung, nachdem er sie zuvor an den Haaren ins Bad zu einem gefüllten Waschbecken gezerrt hatte, durch die Äußerung, 'ich bring dich um' und durch Eintauchen ihres Kopfes in das Waschbecken, die Genannte mit zumindest einer Körperverletzung gefährlich bedroht, um sie in Furcht und Unruhe zu versetzen;

3. ca im August 1998 in Micheldorf dadurch, dass er sie an den Haaren aus dem Bett zerrte, mit den Füßen auf sie eintrat und ihr Faustschläge auf Kopf und Körper versetzte, am Körper verletzt, was eine Rippenprellung, einen Bruch des Nasenbeins sowie eine Perforation des Trommelfells zur Folge hatte;

4. a. in der Zeit zwischen ca Mitte 1995 bis September 1998 in Micheldorf und anderen Orten mit dem Vorsatz, sich aus ihrer gewerbsmäßigen Unzucht eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, ausgebeutet, indem er ihr nahezu alle aus der Prostitutionstätigkeit bezogenen Einkünfte abnahm, insbesondere durch die unter Punkt 1. bis 3. beschriebenen strafbaren Handlungen eingeschüchtert sowie die Bedingungen der Ausübung der Unzucht vorgeschrieben, indem er Zeit und Ort der Ausübung ihrer Tätigkeit bestimmte;

b. im Herbst 1998 in Micheldorf durch Einschüchterung durch die unter Punkt 1. bis 3. beschriebenen strafbaren Handlungen und dem Verlangen einer 'Abstandszahlung' von insgesamt 128.000 S (9.302,12 EUR) abgehalten, die gewerbsmäßige Unzucht aufzugeben;

B. zu nicht näher festzustellenden Zeiten zwischen Juni 1997 und Dezember 1998 in Micheldorf und anderen Orten den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift, nämlich Pervitin (Methamphetamin) und Kokain,

1. in einer großen, nicht genau festzustellenden Menge gewerbsmäßig und als Mitglied einer Bande aus der tschechischen Republik nach Österreich aus- bzw eingeführt und teils in Verkehr gesetzt, teils in Verkehr zu setzen versucht, dass er es ua an Christiana Sch*****, Edith St*****, Angelika T***** sowie weitere Abnehmer verkaufte bzw Nicole D***** zum Konsum anbot,

2. erworben und bis zum Eigenkonsum besessen;

IV. Josef G***** zu nicht genau festzustellenden Zeiten zwischen Ende Mai Anfang Juni 1998 und Dezember 1998 in Goldegg

A. mit dem Vorsatz, sich aus der gewerbsmäßigen Unzucht einer anderen Person eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, Olga C***** dadurch ausgebeutet und eingeschüchtert, dass er von ihr nahezu das gesamte, für die Ausübung der Prostitution erhaltene Entgelt verlangte und für sich einbehielt, ihr mit der Hand mehrmals ins Gesicht schlug und ihr die Bedingungen der Ausübung der Unzucht vorschrieb, indem er ihre Arbeitszeit von täglich 20.00 Uhr bis ca 04.00 Uhr ohne Gewährung eines freien Tages bestimmte und ihr lediglich erlaubte, den Club 'J*****' für kleinere Besorgungen zu verlassen,

B. den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift, nämlich Kokain und Perventin

1. in einer großen, nicht genau festzustellenden Menge dadurch in Verkehr gesetzt, dass er es an Olga C***** sowie weitere teils bekannte, teils unbekannte Abnehmer verkaufte;

2. in einer nicht genau festzustellenden Menge erworben und bis zum Eigenkonsum besessen;

C. Ende Mai, Anfang Juni 1998 eine Urkunde, über die er nicht verfügen durfte, nämlich den Reisepass der Olga C***** unterdrückt, indem er ihn ihr abnahm und zumindest zwei Tage lang für sich behielt, wobei er mit dem Vorsatz handelte, zu verhindern, dass dieser Reisepass zum Beweise eines Rechtes gebraucht werde;

V. Boris Go*****

A. zu nicht näher feststellbaren Zeiten von 1998 bis 20. März 2000 in Goldegg und anderen Orten den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift, nämlich Kokain,

1. in einer großen, nicht genau festzustellenden Menge dadurch als Mitglied einer Bande in Verkehr gesetzt, dass er es an teils bekannte, teils unbekannte Personen weitergab;

2. in einer nicht genau festzustellenden Menge erworben und bis zum Eigenkonsum besessen;

B. bis zum 2. April 2001 in Salzburg unbefugt eine genehmigungspflichtige Schusswaffe, und zwar eine Pistole der Marke FN, Modell 35, Kaliber 9 mm, Nr 1884545, besessen."

Gegen diese Schuldsprüche richten sich die gesondert ausgeführten Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Richard Ho*****, Peter H*****, Josef G***** und Boris Go*****, wobei von Richard Ho***** die Nichtigkeitsgründe der Z 3, 4, 5, 5a, 9 lit a und 11, von Peter H***** und Boris Go***** jene der Z 5, 5a und 10 sowie von Josef G***** jene der Z 5, 5a und 9 lit b des § 281 Abs 1 StPO geltend gemacht werden.

Rechtliche Beurteilung

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Richard Ho*****:

Die sich ausschließlich gegen die Schuldsprüche unter I.A. und I.B. wendende Nichtigkeitsbeschwerde verfehlt ihr Ziel.

Ihr zuwider bedeutete die Verlesung der mit dem Zeugen Martin Z***** beim Bezirksgericht Chomutov aufgenommenen Niederschrift (ON 313/XL) keine Nichtigkeit nach Z 3 iVm § 252 Abs 1 StPO, weil die - von einem gerichtlich beeideten Dolmetsch stammende - Übersetzung einverständlich verlesen wurde (S 124/XL; § 252 Abs 1 Z 4 StPO). Der Einwand, das Bezirksgericht Chomutov hätte dem Verteidiger keine Gelegenheit geboten, sich an der Vernehmung des Zeugen zu beteiligen, ist demnach nicht zielführend und zudem unzutreffend, ergibt sich doch aus dem Protokoll, dass Dr. Christian B***** per Fax am 30. Oktober 2002 vom Vernehmungstermin in Kenntnis gesetzt wurde (S 95/XL).

Ob der Zeuge - der nach der Bekundung, er kenne weder Richard Ho***** noch Dita R*****, erklärte, dass er nicht bereit sei, in deren Sache auszusagen (S 95/XL) - bei der Vernehmung über ein Entschlagungsrecht belehrt wurde, ist schon wegen des Verlesungseinverständnisses ohne Bedeutung.

Mit der Verfahrenrüge (Z 4) remonstriert der Angeklagte zu Unrecht gegen die Ablehnung mehrerer in der Hauptverhandlung gestellter Beweisanträge.

Der Erörterung der einzelnen Einwände ist voranzustellen, dass ein Beweisantrag außer Beweismittel und Beweisthema auch angeben muss, warum das angestrebte Ergebnis zu erwarten und inwieweit es für die Schuldfrage und die Subsumtion von Bedeutung sei, wenn Erfolgsaussicht und Relevanz sonst nicht zu erkennen sind (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 327). Bei Behandlung der Verfahrensrüge aus Z 4 ist stets von der Begründung der Beweisanträge in erster Instanz und der Verfahrenslage zum Zeitpunkt des Zwischenerkenntnisses auszugehen. Darüber hinausgehendes Vorbringen in der Rechtsmittelschrift kann im Hinblick auf das Neuerungsverbot keine Berücksichtigung finden. Durch die Ablehnung des Antrages auf Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Bereich der chemischen Labordiagnostik zum Beweis dafür, dass es entgegen der Behauptung des Zeugen Ralph L***** einen Pervitinstein mit einem Gewicht von 1 bis 1 ½ kg gar nicht geben kann, wurden Verteidigungsrechte nicht beeinträchtigt. Das Erstgericht ging ohnehin nicht von der Existenz eines derart schweren Steins aus. Im Übrigen räumte der Zeuge in der Hauptverhandlung ein, dass das Gewicht des beim Angeklagten befindlichen Pervitinsteins auch weniger als 1 kg betragen haben könnte (S 569/XXXVIII). Beim Antrag auf neuerliche Vernehmung der Zeugin Dita Ru***** (S 367/XXXIX) wurde nicht dargelegt, weshalb sie von ihrer früheren Aussage über Drogengeschäfte mit Daniel W***** abweichen sollte. Der Antrag zielte demnach auf eine unzulässige Erkundungsbeweisführung (vgl Ratz WK-StPO § 281 Rz 331; Mayerhofer StPO4 § 281 Z 4 E 88). Dem Begehren auf Vernehmung des Zeugen Martin Z***** im Rechtshilfeweg nach Verständigung des Verteidigers wurde ohnehin entsprochen (ON 302 f iVm 312 f/XL).

Der Antrag auf Wiedergabe sämtlicher im Rahmen der Telefonüberwachung angefertigten Tonbänder zum Beweis dafür, dass die vorgelegten Tonbandprotokolle nicht authentisch, aus dem Zusammenhang gerissen, insbesondere zu Lasten des Erstangeklagten verkürzt und sinnentstellt seien und sich überdies aus dem Tonfall ein völlig anderer Sinngehalt als der in den Tonbandprotokollen unterstellte ergebe (S 366 f/XXXIX), wurde vom Erstgericht ohne Verletzung von Verteidigungsrechten abgewiesen.

Soweit er sich auf infolge eines technischen Defektes unverständliche Aufzeichnungen oder nicht (mehr) vorhandene Tonbänder bezog, betraf er undurchführbare Beweise.

§ 149c Abs 4 StPO räumt dem Beschuldigten - im Interesse seiner Verteidigung (JAB 812 BlgNR XX. GP 8) - und dem Staatsanwalt das Recht ein, außerhalb der Hauptverhandlung die gesamten Ergebnisse der Überwachung einer Telekommunikation - mit Ausnahme für das Verfahren unbedeutender Teile bei berechtigten Interessen Dritter - einzusehen und anzuhören. Die gesetzliche Vermutung der Relevanz eines Begehrens um Vorführung sämtlicher Aufnahmen einer Überwachung in der Hauptverhandlung kann daraus entgegen 11 Os 108, 109/00 nicht abgeleitet werden (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 349). Auch ein solches Begehren hat den schon dargelegten Anforderungen an Beweisanträge zu entsprechen.

Der Beweisantrag enthielt jedoch weder eine nähere Bezeichnung der nach Ansicht des Angeklagten entscheidungsrelevanten Passagen der Aufnahmen noch die gebotene Angabe von Gründen, aus denen das von ihm angestrebte (entlastende) Ergebnis zu erwarten war. Der Antrag, der auch nicht mit einem Vorbringen verbunden war, wonach dem Angeklagten ein Anhören der Aufnahmen außerhalb der Hauptverhandlung nicht möglich gewesen sei, zielte demnach auf einen Erkundungsbeweis ab, den das erkennende Gericht ablehnen konnte (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 330).

Der Antrag auf Vernehmung mehrerer Zeugen zum Beweis dafür, dass es in den diversen Etablissements des Angeklagten nicht zu einer Weitergabe von Suchtgift durch ihn gekommen sei, ließ die erforderliche Darlegung vermissen, aufgrund welcher Umstände diese Zeugen in der Lage sein sollten, ein solches Verhalten generell auszuschließen.

Inwiefern entscheidend sein soll, ob der Angeklagte Leute beschäftigt, die für ihn "die Drecksarbeit" verrichten und von ihm begangene Straftaten "auf ihre Kappe nehmen" und entsprechende Haftstrafen verbüßen würden, blieb unbegründet, weshalb die dazu beantragte Vernehmung von Zeugen (S 678, 687/XXXVIII) zu Recht abgelehnt wurde.

Auch die Mängelrüge (Z 5) versagt.

Die dem Schuldspruch I.B. zu Grunde liegenden Urteilsannahmen (US 36 f) werden entgegen dem unsubstanziierten Vorwurf offenbar unzureichender oder fehlender Begründung ohne Verstoß gegen die Gesetze folgerichtigen Denkens oder grundlegende Erfahrungssätze auf die Aussage der Zeugin Christiana Sch***** gestützt (US 56 ff). Das Erstgericht nahm bei Beurteilung der Glaubwürdigkeit der Zeugin auf die Widersprüche in ihrer Aussage und auf ihr durch "betrügerische Bestellungen" getrübtes Vorleben ebenso Bedacht wie auf den Umstand, dass sie die Kontakte mit dem Angeklagten H***** auch nach der Vergewaltigung fortsetzte. Von der insoweit behaupteten Unvollständigkeit kann demnach keine Rede sein.

Der Einwand, in der Beweiswürdigung sei nicht berücksichtigt worden, dass Christiana Sch***** auch nach den Abschlagszahlungen an den Angeklagten (freiwillig) noch einige Monate als Prostituierte im Bordell in Micheldorf geblieben sei, stellt auf eine aus dem Zusammenhang gelöste Passage der Zeugenaussage ab und übergeht jene Angaben, wonach ihr eine andere Wohnung nicht zur Verfügung stand, sodass sie gezwungen war, in dem Etablissement zu verbleiben (S 443/XXXVIII).

Die Urteilsannahmen zur Weitergabe von insgesamt 600 Gramm Kokain an Ralph L***** (I.A.1.a.) sowie zum Suchtgiftimport aus Tschechien und zur Bestimmung hiezu (I.A.1.b., US 25 ff, 65 f) leiteten die Tatrichter mängelfrei aus den diesbezüglichen Angaben der Zeugen Ralph L***** (S 544/XXXVIII) und Dita Ru***** (insbesondere S 374 f/XXXVIII) ab.

Soweit der Beschwerdeführer unter weitwendiger Erörterung einzelner Beweisergebnisse, insbesondere auch einzelner aus dem Zusammenhang gelöster Teile der Aussagen der Zeugen L***** und Ru*****, mit dem Hinweis auf zum Teil unerhebliche, zum Teil ohnehin berücksichtigte Widersprüche in ihren Aussagen und auf ihr belastetes Vorleben sowie mit hypothetischen Überlegungen über ein mögliches Motiv für eine Falschbelastung und mit eigenen beweiswürdigenden Überlegungen die Glaubwürdigkeit der Belastungszeugen in Zweifel zu ziehen sucht, wendet er sich nur in unzulässiger Weise gegen die Lösung von Tatfragen, ohne jedoch damit einen formellen Begründungsmangel aufzuzeigen.

Der Beschwerde zuwider legte das Erstgericht auch nachvollziehbar dar, wie es zur Feststellung einer großen (I.A.1.a.) und einer übergroßen Menge Suchtgift (I.A.1.b.) gelangte:

Mit einer in Verkehr gesetzten Menge von 600 Gramm Kokain minderer Qualität (US 27 f iVm US 54) wurde logisch und empirisch einwandfrei eine Reinsubstanz von zumindest 15 Gramm (und damit eine große Menge in der Bedeutung des § 28 Abs 6 SMG) angenommen.

Zur - entgegen der Beschwerde deutlichen - Feststellung einer übergroßen Menge Suchtgift gelangten die Tatrichter schon durch die nachvollziehbare Zugrundelegung der Verfahrensergebnisse betreffend Quantität und Qualität des Pervitins (US 30 f, 42, 54 f). Beim darin enthaltenen Wirkstoff Metamphetamin beträgt die Grenzmenge 10 Gramm, die übergroße Menge (an Reinsubstanz) demnach 250 Gramm. Die Aussage des Zeugen Martin Z*****, weder Dita Ru***** noch den Angeklagten zu kennen, war im Hinblick darauf, dass ihm zur Identifizierung nicht einmal Lichtbilder der genannten Personen vorgelegt wurden und er sich nach dieser Erklärung der Aussage entschlug, nicht erörterungsbedürftig.

Im Rahmen der auf die Schuldsprüche I.A.1.a. und b. sowie I.A.2. bezogenen Tatsachenrüge (Z 5a) versucht der Beschwerdeführer unter teilweiser Wiederholung seiner bereits zur Mängelrüge vorgebrachten Argumente die Glaubwürdigkeit der Zeugen L***** und Ru***** in Zweifel zu ziehen. Er zeigt aber mit seinem Vorbringen keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zu Grunde gelegten entscheidenden Tatsachen aus den Akten auf. Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) ist nicht prozessordnungsgemäß ausgeführt. Sie reklamiert zum Schuldspruch I.B. einen Mangel an Feststellungen zur objektiven und zur subjektiven Tatseite, übergeht dabei die getroffenen Urteilsannahmen (US 36 f) und lässt ein deutliches und bestimmtes Vorbringen vermissen, welche Konstatierungen darüber hinaus vom Schöffengericht noch zu treffen gewesen wären (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 584; Mayerhofer, StPO4 § 281 Z 9 lit a E 5c). Mit der Sanktionsrüge (Z 11) wendet sich der Angeklagte gegen die Abschöpfung der Bereicherung (§ 20 Abs 1 Z 1 StGB). Entscheidungen über die Abschöpfung der Bereicherung unterliegen jedoch gemäß § 443 Abs 3 StPO grundsätzlich der Berufung. Nur die Lösung von Rechtsfragen kann bei Entscheidungen dieser Art aus Z 11 überprüft werden (vgl 13 Os 4/04, 11 Os 61/00).

Der Beschwerde zuwider sind dem angefochtenen Urteil beträchtliche Einnahmen des Angeklagten aus Suchtgifthandel durchaus zu entnehmen (s insbesondere US 70). Damit sind aber die rechtlichen Voraussetzungen für die Abschöpfung der Bereicherung im Sinne der zitierten Gesetzesstelle gegeben.

Mit dem Einwand, der festgesetzte Abschöpfungsbetrag sei überhöht und nicht nachvollziehbar begründet, wird lediglich ein Berufungsvorbringen erstattet (vgl Mayerhofer, StPO4 § 281 Z 11 E 43a).

Auch die vom Beschwerdeführer gerügte Nichtanwendung der Härteklausel des § 20a Abs 2 Z 3 StGB ist als Ermessungsentscheidung nur mit Berufung bekämpfbar.

Zu den Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Peter H*****, Josef G***** und Boris Go***** sowie zur Maßnahme nach § 290 Abs 1 StPO:

Den Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Peter H***** und Josef G***** kommt teilweise, jener des Angeklagten Boris Go*****, der nur den Schuldspruch V.A.1. bekämpft, zur Gänze Berechtigung zu. Zutreffend reklamieren diese Beschwerdeführer einen Mangel an Feststellungen (Z 10) zur großen Menge der Suchtmittel (§ 28 Abs 6 SMG).

Dem zum Schuldspruch des Peter H***** laut III.B.1. konstatierten Sachverhalt ist an konkreten Suchtgiftmengen lediglich zu entnehmen, dass der Angeklagte in zwei Angriffen insgesamt 10 Gramm Pervitin aus der Tschechischen Republik nach Österreich einführte (US 31). Weiters stellte er insgesamt zumindest 15 Gramm "Kristalle" Christiana Sch***** zur Verfügung (US 37). Im Übrigen ergibt sich aus den Urteilsannahmen lediglich, dass er maßgeblich an der Verteilung, insbesondere am Verkauf von Suchtmitteln beteiligt war, mehrfach Pervitin und Kokain aus Tschechien nach Österreich einführte und es in der Folge in Verkehr setzte, indem er es an mehrere Prostituierte verteilte (US 33).

Da jedoch lediglich bezüglich des bei Ho***** und R***** sichergestellten Pervitins ein Reinheitsgehalt konstatiert wurde (81 %; US 42), zu Kokain aber keine Urteilsannahmen zu konkreten Mengen und Reinsubstanzgehalt vorliegen, ist die rechtliche Annahme einer großen (Gesamt-)Menge durch die Feststellungen nicht gedeckt. Die Konstatierung, Kokain sei zumindest in einer Qualität weitergegeben worden, die Rauschwirkung erzeugte, lässt nicht erkennen, von welchem Reinsubstanzgehalt die Tatrichter überzeugt waren (US 54). Der Umstand, dass die Grenzmenge des in Pervitin enthaltenen Suchtgiftes Metamphetamin bei 10 Gramm liegt, dem Angeklagten zumindest eine Menge von 10 Gramm Pervitin zurechenbar ist und das sichergestellte Pervitin einen Reinheitsgrad von 81 % hatte, indiziert zwar das Erreichen einer insgesamt großen Menge. Aus den unzulänglichen Feststellungen ergibt sich dies jedoch nicht. Zum Schuldspruch des Josef G***** laut IV.B.1. wurde nur festgestellt, dass er über mehrere Monate hindurch Olga C***** wöchentlich mit etwa drei bis vier Briefchen Kokain versorgte (US 39). Darüber hinaus ergibt sich aus den Entscheidungsgründen bloß allgemein, dass er als Mitarbeiter des Angeklagten Ho***** laufend Kokain und Pervitin zur Verfügung stellte (US 38 und 52). Mangels näherer Feststellungen ergibt sich auch in Ansehung dieses Angeklagten keine insgesamt große in Verkehr gesetzte Menge. Nach den Urteilsannahmen zum Schuldspruch V.A.1. (US 41) versorgte Boris Go***** über einen Zeitraum von etwa sechs bis sieben Monaten Edith St***** beinahe täglich mit einer Straße Kokain und verkaufte an Ralph L***** insgesamt 2 Gramm Kokain. Auch anderen Prostituierten stellte er (eine im Urteil nicht näher bezeichnete Menge) Kokain zur Verfügung. Darüber hinaus verkaufte er an Dita Ru***** insgesamt zehn Mal 0,3, also insgesamt 3 Gramm Pervitin. Aus diesen zum Teil vagen Mengenangaben ist eine (insgesamt) große Menge Suchtgift - die Grenzmenge beträgt bei Kokain 15 Gramm - nicht ableitbar. Zudem fehlen auch Konstatierungen zum Reinheitsgehalt des in Verkehr gesetzten Kokains.

Überdies zeigte sich, dass Nichtigkeit nach Z 10 auch hinsichtlich der Angeklagten Manuela R***** vorliegt, die kein Rechtsmittel ergriffen hat.

In Ansehung von Suchtgiftmengen ist den Feststellungen zum Schuldspruch II.A. nur zu entnehmen, dass sie insgesamt 147 Gramm Kokain verkaufte und weitergab. Im Übrigen wurde nur allgemein konstatiert, dass sie ab 1997 von der "Villa Manuela" aus den Suchtgifthandel für den Angeklagten Ho***** vornehmlich mit Kokain und Pervitin betrieb und organisierte (US 32 f).

Mangels näherer Feststellungen zur Menge und zur Reinsubstanz der Jahre hindurch in Verkehr gesetzten Suchtgifte ist daraus auch bei dieser Angeklagten eine große Menge im Sinn des § 28 Abs 6 SMG nicht abzuleiten.

Angesichts der erörterten Feststellungen fehlt es selbst bei Zusammenrechnung der Einzelmengen aus verschiedenen Tathandlungen, die von der Urteilsannahme einer auf eine Tatbildverwirklichung in Teilmengen und damit auf den an die bewusst kontinuierliche Tatbegehung geknüpften Additionseffekt gerichteten Willensbildung des Täters abhängt (EvBl 2003/133), an einem die genannten Schuldsprüche tragenden Sachverhaltssubstrat, obwohl die Überschreitung der Grenzmenge nach dem Akteninhalt indiziert ist. Fehlt es aber an einem Merkmal des § 28 Abs 2 SMG, ist auch den Qualifikationen nach § 28 Abs 3 erster und zweiter Fall und Abs 4 Z 3 SMG der Boden entzogen. Demnach ist eine neue Hauptverhandlung im aufgezeigten Umfang nicht zu vermeiden. Es erübrigt sich daher eine Erörterung des weiteren Beschwerdevorbringens zu den bezeichneten Schuldsprüchen. Infolge der Aufhebung des Schuldspruches III.B.1. kann auch der Schuldspruch des Peter H***** wegen des Vergehens nach § 27 Abs 1 erster und zweiter Fall SMG (III.B.2.) nicht bestehen bleiben (§ 289 StPO). Die diesem Schuldspruch zu Grunde liegenden Tathandlungen wurden in der Zeit zwischen Juni 1997 und Dezember 1998 gesetzt. Die Verjährungsfrist für das genannte Vergehen beträgt gemäß § 57 Abs 3 letzter Fall StGB ein Jahr und endete demnach im Dezember 1999. Die erste gerichtliche Verfolgungshandlung gegen den Angeklagten H***** wurde jedoch erst am 17. März 2000 gesetzt (siehe ON 59/III; S 1 u des Antrags- und Verfügungsbogens), sodass eine Fortlaufshemmung nach § 58 Abs 3 Z 2 StGB nicht eintreten konnte. Ob der Angeklagte innerhalb der Verjährungsfrist Tathandlungen im Sinne des § 28 Abs 2 SMG begangen hat, die eine Ablaufhemmung gemäß § 58 Abs 2 StGB bewirkten, obliegt der Klärung im neu durchzuführenden Verfahren. Die übrigen Einwände der Angeklagten Peter H***** und Josef G***** versagen.

Das den Schuldspruch III.A.4.b. betreffende Vorbringen der Mängelrüge (Z 5) des Angeklagten H***** ist ident mit den Einwänden des Angeklagten Richard Ho***** betreffend den Schuldspruch I.B., weshalb auf die diesbezüglichen Erörterungen zu verweisen ist. Im Rahmen der - gegen die Schuldsprüche III.A.2. und 3. gerichteten - Tatsachenrüge (Z 5a) versucht der Beschwerdeführer mit dem Hinweis auf vom Erstgericht ohnehin erörterte Widersprüche in der Aussage der Zeugin Christiana Sch***** und den (seiner Meinung nach) infolge Drogenkonsums beeinträchtigten psychischen Zustand die Glaubwürdigkeit der genannten Zeugin in Zweifel zu ziehen und mit dem Hinweis auf das Fehlen eines ärztlichen Befundes verbunden mit eigenen beweiswürdigenden Überlegungen die festgestellten Körperverletzungen in Frage zu stellen. Sich aus den Akten ergebende erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zu Grunde gelegten entscheidenden Tatsachen vermag er mit diesen Einwänden jedoch nicht aufzuzeigen.

Mit der nicht näher begründeten Behauptung, der vom Schuldspruch III.A.1. erfassten, von massiven Schlägen mit Fäusten, Füßen und einem Gürtel begleiteten Drohung mit dem Umbringen fehle die im § 201 Abs 1 StGB geforderte Qualität (Z 10), wird der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund nicht deutlich und bestimmt bezeichnet. Damit erweist sich aber die gegen die Annahme schwerer Gewalt gerichtete Subsumtionsrüge als nicht zielführend, weil bei einem alternativen Mischdelikt wie hier (Schick WK² § 201 Rz 2) die rechtliche Annahme einer von mehreren als verwirklicht angesehenen Alternativen nicht angefochten werden kann (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 648; Mayerhofer, StPO4 § 281 Z 10 E 44a).

Der Angeklagte Josef G***** trachtet mit seiner den Schuldspruch IV.A. bekämpfenden Mängel- und Tatsachenrüge (Z 5 und 5a) unter Erörterung bloß einzelner Verfahrensergebnisse, insbesondere aus dem Zusammenhang gelöster Passagen der Aussage der Zeugin Olga C*****, verbunden mit eigenen hypothetischen und beweiswürdigenden Überlegungen die vom Erstgericht zu seinem Nachteil gezogenen Schlussfolgerungen und die ihn belasteten Konstatierungen in Frage zu stellen. Er zeigt damit jedoch weder einen formellen Begründungsmangel auf noch werden erhebliche Bedenken an der Richtigkeit der dem Schuldspruch zu Grunde gelegten Tatsachen geweckt.

Die Rechtsrüge übergeht mit dem Einwand der Verjährung (Z 9 lit b) gegen den Schuldspruch IV.C., dass die Urkundenunterdrückung nach den Urteilsfeststellungen (US 39) eine der Maßnahmen der Zuhälterei (§ 216 Abs 2 dritter Fall StGB) war, daher in Tateinheit mit dem Vergehen der Zuhälterei laut Schuldspruch IV.A. begangen wurde und demzufolge auch nur gemeinsam mit diesem Delikt verjähren kann (JBl 2001, 255; 15 Os 62/02).

Es war daher in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur, jedoch entgegen der dazu vom Angeklagten Richard Ho***** erstatteten, im Wesentlichen die Argumente der Nichtigkeitsbeschwerde wiederholenden Äußerung, spruchgemäß zu entscheiden.

Aus der Zurückweisung der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Ho***** folgt die Kompetenz des Gerichtshofes zweiter Instanz zur Entscheidung über die diesen Angeklagten betreffenden Berufungen (§ 285i StPO).

Die Kostenersatzpflicht der Angeklagten Ho*****, H***** und G***** beruht auf § 390a Abs 1 StPO.

Anmerkung

E73887 15Os13.04

European Case Law Identifier (ECLI)

ECLI:AT:OGH0002:2004:0150OS00013.04.0624.000

Dokumentnummer

JJT_20040624_OGH0002_0150OS00013_0400000_000
Quelle: Oberster Gerichtshof (und OLG, LG, BG) OGH, http://www.ogh.gv.at
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