TE Vwgh Erkenntnis 2007/7/3 2006/05/0085

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch die Vorsitzende Senatspräsidentin Dr. Giendl und die Hofräte Dr. Kail, Dr. Pallitsch, Dr. Waldstätten und Dr. Hinterwirth als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Fritz, über die Beschwerde der Friedrich Pausewang GmbH in Wien, vertreten durch Dr. Erich Kafka und Dr. Manfred Palkovits, Rechtsanwälte in 1010 Wien, Rudolfsplatz 12, gegen den Bescheid der Wiener Landesregierung vom 16. Februar 2006, Zl. MA 64 - 283/2006, betreffend Kostenersatz für eine Ersatzvornahme, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Land Wien Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Magistrat der Stadt Wien (MA 37) erteilte der Beschwerdeführerin als Eigentümerin der Baulichkeiten auf der EZ 527 KG Neubau mit rechtskräftigem Bescheid vom 25. Juni 1999 gemäß § 129 Abs. 2 und 4 der Bauordnung für Wien den Auftrag, binnen 6 Monaten nach Rechtskraft dieses Bescheides die im Zuge von Instandsetzungsarbeiten an den Gasrohrleitungen aufgestemmten Mauerritzen in den Gangtrennwänden im Erdgeschoß, im 1. und im

2. Stock zu vermauern und zu verputzen.

Nachdem der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 16. November 2004 die Ersatzvornahme angedroht worden war, ordnete der Magistrat der Stadt Wien (MA 25) mit Vollstreckungsverfügung vom 26. Jänner 2005 gemäß § 4 Abs. 1 VVG die zwangsweise Durchführung des behördlichen Auftrages durch eine Ersatzvornahme an.

In weiterer Folge holte die MA 25 Angebote mehrerer Unternehmen hinsichtlich der Kosten der Ausführung dieser Arbeiten ein und übertrug im September 2005 die Ausführung der Arbeiten an ein Bauunternehmen.

Mit Bescheid vom 13. Dezember 2005 schrieb die MA 25 der Beschwerdeführerin gemäß § 11 Abs. 1 und 3 VVG die mit EUR 7.044,--

bestimmten Kosten der durchgeführten Ersatzvornahme vor. Dem lag die von der Behörde geprüfte (und gekürzte), nach Leistungen detailliert aufgeschlüsselte Rechnung der Fa. A.M. GesmbH bei.

Dagegen erhob die Beschwerdeführerin Berufung. Sie brachte vor, die Durchführung der Arbeiten, hinsichtlich derer nunmehr ein Ersatz geltend gemacht werde, sei vollkommen sinnlos und darüber hinaus seien die Arbeiten nicht ordnungsgemäß ausgeführt worden. Es seien Arbeiten ausgeführt worden, die in dem Bauauftrag aus dem Jahre 1999 keine Deckung fänden, und es seien die verrechneten Beträge ebenso wie der verrechnete Personal- und Sachaufwand der Vollstreckungsbehörde überhöht. Mit Schreiben vom 24. November 2004 und 4. Februar 2005 hätte die Beschwerdeführerin bekannt gegeben, dass eine Generalsanierung des Objektes geplant sei und dass bereits sämtliche hiezu erforderlichen Veranlassungen getroffen worden seien. Es fehle lediglich die Förderungszusicherung des Landes Wien, jedoch seien auch diesbezüglich die notwendigen Schritte gesetzt und eine entsprechende Einreichung vorgenommen worden. Bereits kurz nach dem Erwerb der Liegenschaft durch die Beschwerdeführerin sei ein Sanierungskonzept erarbeitet und im Februar 1999 entsprechende Anträge bei der MA 16 bzw. ein Förderansuchen beim WBSF eingebracht worden. Dass die diesbezüglichen Anträge nicht zügig behandelt worden seien, liege nicht im Bereich des Eigentümers. Grund für die eingetretene Verzögerung sei die Prüfung der Kostenvoranschläge durch den WBSF, die MA 25 und die Durchführung einer erforderlichen Umwidmung des Flächenwidmungs- und Bebauungsplanes.

Es sei schon aus diesem Grund vollkommen sinnlos, die Gasleitung zu verputzen, weil diese ohnedies erneuert werde. Darüber hinaus sei ein einfaches Verputzen der Gasleitung ohnedies nicht möglich, da diese teilweise mehrere Zentimeter aus dem Mauerniveau herausrage, und sollte bzw. werde die Gasleitung zur Gänze erneuert werden. Nunmehr seien weitere Arbeiten durchgeführt worden, die im Bauauftrag aus dem Jahr 1999 keine Deckung fänden, nämlich insoweit, als die Gasleitung vermauert worden sei; durch diese Arbeiten sei insgesamt ein konsenswidriger Zustand geschaffen worden. Daher müssten diese Arbeiten zur Gänze entfernt werden, sodass schon aus diesem Grund evident sei, dass die Arbeiten vollkommen sinnlos seien. Diese Umstände müssten der MA 25 bekannt sein, da von dieser Behörde auch die Kostenvoranschläge für das Sanierungsverfahren überprüft worden seien. Die Arbeiten seien nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden, dessen ungeachtet sei dieser Zustand durch die MA 25 akzeptiert und vermutlich der in Rechnung gestellte Betrag bezahlt worden. In diesem Zusammenhang sei es gänzlich unverständlich, dass vom Bauunternehmen Mehrleistungen verrechnet worden seien, die offenbar gar nicht erbracht worden seien; schon aus diesem Grunde sei an der Seriosität der beigezogenen Baufirma massiv zu zweifeln. Bezüglich der Mangelhaftigkeit der Arbeiten würden noch entsprechende Lichtbilder nachgereicht. Darüber hinaus seien die Arbeiten auch nicht vollständig ausgeführt worden, sodass der von der beigezogenen Baufirma verrechnete Betrag jedenfalls noch nicht zur Zahlung fällig sei. Insbesondere sei die Wasserleitung, die "unmittelbar daneben" liege, nicht verputzt worden, wofür keine rationelle Begründung vorliege. Es existiere keine sachliche Rechtfertigung, warum zwar die Gasleitungen verputzt worden seien, nicht jedoch die Wasserleitung. Auch seien die verrechneten Beträge bei weitem überhöht und bei Durchführung einer ordnungsgemäßen Ausschreibung wäre es möglich gewesen, wesentlich günstigere Angebote zu erhalten.

Die MA 25 habe selbstherrlich ohne Einholung von Vergleichsofferten einen Auftrag erteilt und hiebei einen gänzlich unüblichen Weg gewählt, nämlich insoweit, als nicht, so wie sonst üblich, der Erlag eines Kostenvorschusses für die Durchführung der Ersatzvornahme von der Beschwerdeführerin verlangt oder der Versuch unternommen worden sei, diesen Betrag exekutiv einzuheben. Bei Einhaltung der üblichen Vorgangsweise wäre die Beschwerdeführerin in Kenntnis des voraussichtlichen Kostenaufwandes gesetzt worden, und hätte sich ihrerseits bemühen können, günstigere Offerte einzuholen. Andererseits wäre natürlich die Erlangung der Förderungszusicherung entsprechend forciert worden. Es sei daher insgesamt eine Vorgangsweise gewählt worden, die für die Beschwerdeführerin mit einem hohen Schaden verbunden sei, sodass sie daher auch nicht verhalten werden könne, einen für sie insgesamt nicht gerechtfertigten Personal- und Sachaufwand zu tragen.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 16. Februar 2006 wies die belangte Behörde die Berufung gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 10 Abs. 1 VVG als unbegründet ab.

Aus der Begründung des angefochtenen Bescheides geht nach Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens hervor, dass die bloße Absicht der Erfüllung des Bauauftrages das Vollstreckungsverfahren nicht hindere. Auch allfällige Verzögerungen bei der Abwicklung der Sanierung des Gebäudes machten die Vollstreckung daher nicht unzulässig. Aus der Rechnung des die Ersatzvornahme durchführenden Unternehmens vom 27. Oktober 2005 ergebe sich, dass die Arbeiten vollständig ausgeführt worden seien. Entsprechend dem Bauauftrag vom 25. Juni 1999 seien die Gasrohrleitungen vermauert und verputzt worden, wodurch der konsensgemäße Zustand wieder hergestellt worden sei. Die Rechnung der bauausführenden GmbH sei von der zuständigen MA 25 sowohl hinsichtlich der Ausmaße der durchgeführten Leistungen als auch der Preisangemessenheit geprüft und richtig gestellt worden. Durch das Aufstellen der unkonkretisierten Behauptungen, die Arbeiten seien nicht ordnungsgemäß ausgeführt worden bzw. vom Bauunternehmen seien Mehrleistungen verrechnet worden, die gar nicht erbracht worden seien, sei das Berufungsvorbringen nicht geeignet, Zweifel an der Richtigkeit des vom Amtssachverständigen auf Grund seiner fundierten Kenntnisse und Erfahrungen abgegebenen Prüfungsergebnisse aufkommen zu lassen. Das Verputzen einer Wasserleitung schreibe der Bauauftrag nicht vor und es wäre gerade dies daher eine Arbeit gewesen, die im Bauauftrag keine Deckung finde.

Die Entscheidung, an welches Fachunternehmen die Arbeiten vergeben würden, obliege der Behörde. Der Verpflichteten komme hier kein Mitspracherecht zu. Auf die Erlassung eines Kostenvorauszahlungsauftrages oder die exekutive Einhebung im Vollstreckungsverfahren bestehe kein Rechtsanspruch, die Beschwerdeführerin könne sich daher nicht auf eine übliche Vorgangsweise berufen. Im Gegenteil müsse es die Verpflichtete nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hinnehmen, wenn die Kosten der für die Durchführung des Bauauftrages erforderlichen und tatsächlich verrichteten Arbeiten höher seien, als sie bei der Durchführung der Arbeiten ohne behördliches Dazwischentreten gewesen wären. Da das Vollstreckungsverfahren rechtmäßig und auch nicht unüblich erfolgt sei, könne auch nicht nachvollzogen werden, warum die gewählte Vorgangsweise für die Beschwerdeführerin nachteilig gewesen sei und deshalb kein Anspruch auf Ersatz eines angemessenen Personal- und Sachaufwandes bestehen sollte. Auch diese Behauptung werde ohne weitere Konkretisierung über die Höhe der entstandenen Kosten eines angemessenen Beitrages zum Personal- und Sachaufwand der Vollstreckungsbehörde aufgestellt. Entsprechend der Bestimmung des § 11 Abs. 3 VVG seien von der MA 25 nicht mehr als 25 % der bei der Vollstreckung angefallenen Barauslagen in Rechnung gestellt worden und sei die Vorschreibung des Kostenbeitrages daher zu Recht erfolgt.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht wird.

Die Beschwerdeführerin vertritt unter dem Aspekt einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes den Standpunkt, dass die belangte Behörde das Vorliegen der Vollstreckungsvoraussetzungen gemäß § 4 Abs. 1 in Verbindung mit § 11 Abs. 1 VVG zu Unrecht angenommen habe. Die Kosten, die sich aus der Rechnung der bauausführenden Firma vom 27. Oktober 2005 ergäben, seien nämlich infolge weder vollständiger noch ordnungsgemäßer Ausführung noch gar nicht fällig. Darüber hinaus stünden der Beschwerdeführerin aus dieser mangelhaften Leistung Gewährleistungsansprüche gegenüber der ausführenden Baufirma bzw. der sie beauftragenden Behörde zu. Die ausgeführten Arbeiten seien auf Grund der geplanten Generalsanierung jedenfalls frustrierte Aufwendungen. Die Behörde habe die Erhebung des maßgeblichen Sachverhaltes unterlassen. Zur Dokumentation der lediglich mangelhaft durchgeführten Arbeiten legte die Beschwerdeführerin ein Konvolut an Fotos vor, aus welchen die nach Ansicht der Beschwerdeführerin unsachgemäße Ausführung der Arbeiten ersichtlich sei. Die Beschwerdeführerin führte in weiterer Folge ihrer Beschwerde die einzelnen Fotos und die auf ihnen abgebildete Situation näher aus. Die Fotos betreffen die nunmehrige Ausführung der Verputzarbeiten der Gasleitung, die nach Ansicht der Beschwerdeführerin vollkommen sinnlos und fachlich nicht korrekt durchgeführt worden sei. Die Beschwerdeführerin meint, die belangte Behörde wäre zur Durchführung eines Lokalaugenscheines verpflichtet gewesen, weil sie nicht auf Grund der ihr vorliegenden Rechnung sondern lediglich an Ort und Stelle hätte prüfen können, ob die Arbeiten tatsächlich ordnungsgemäß ausgeführt worden seien.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die entscheidungswesentlichen Bestimmungen des VVG haben folgenden Wortlaut:

"§ 4. (1) Wenn der zu einer Arbeits- oder Naturalleistung Verpflichtete dieser Pflicht gar nicht oder nicht vollständig oder nicht zur gehörigen Zeit nachgekommen ist, so kann die mangelnde Leistung nach vorheriger Androhung auf Gefahr und Kosten des Verpflichteten bewerkstellig werden.

(2) Die Vollstreckungsbehörde kann in einem solchen Fall dem Verpflichtungen die Vorauszahlung der Kosten gegen nachträgliche Verrechnung auftragen. Der Auftrag zur Vorauszahlung ist vollstreckbar.

§ 11. (1) Die Kosten der Vollstreckung fallen dem Verpflichteten zur Last und sind gemäß § 3 einzutreiben.

(2) Im Fall der Uneinbringlichkeit sind sie von der Partei zu tragen, auf deren Antrag und in deren Interesse die Vollstreckungshandlungen vorgenommen wurden. Hierüber ist von der Vollstreckungsbehörde nach dem AVG zu entscheiden. Die Berufung geht an die nach § 10 Abs. 3 zuständige Behörde, die endgültig entscheidet.

(3) Wenn die Vollstreckungsbehörde im Fall einer Ersatzvornahme Leistungen erbringt, für die der Verpflichtete, würden sie durch einen von der Behörde beauftragten Dritten erbracht, Barauslagen zu ersetzen hätte, so zählt zu den Kosten auch ein angemessener Beitrag zum Personal- und Sachaufwand der Vollstreckungsbehörde. Dieser darf 10% der bei der Vollstreckung im Übrigen anfallenden Barauslagen nicht übersteigen.

(4) …"

Die Durchführung der vorgenommenen Verputzarbeiten gründet sich auf die rechtskräftige Vollstreckungsverfügung der Anordnung der Ersatzvornahme vom 26. Jänner 2005, die wiederum ihrerseits im baupolizeilichen Auftrag vom 25. Juni 1999 ihre Deckung findet. Alle Argumente, die die Beschwerdeführerin (auch) in der Beschwerde im Hinblick auf die "Sinnlosigkeit dieser Arbeiten" wegen der angeblich bevorstehenden Generalsanierung vorbringt, gehen deshalb ins Leere, weil die aus § 4 Abs. 1 VVG iVm § 11 Abs. 1 VVG auf dem Verpflichteten des Titelbescheides lastende Pflicht zum Kostenersatz der angeordneten Ersatzvornahme zufolge Rechtskraft der zugrunde liegenden Vollstreckungsverfügungen in der Anfechtung des Kostenfestsetzungsbescheides nicht mehr mit Argumenten bekämpft werden kann, die die Berechtigung der Ersatzvornahme in Frage stellen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 15. Juli 2003, 2002/05/0749).

Die Vorschreibung der Kosten bei Ersatzvornahme ist ein verfahrensrechtlicher Bescheid im Zuge eines Vollstreckungsverfahrens, nicht aber eine Vollstreckungsverfügung im Sinne des § 10 VVG. Die Berufung ist daher nicht auf die in § 10 Abs. 2 VVG bezeichneten Gründe beschränkt. Die belangte Behörde muss sich somit mit dem Berufungsvorbringen, soweit es auf die Vorschreibung der Kosten Bezug nimmt, auseinandersetzen und allenfalls notwendige Ermittlungen von Amts wegen durchführen. Der Verpflichtete trägt in den Anwendungsfällen des § 4 Abs. 1 VVG (Ersatzvornahme) insoweit das Risiko erhöhter Aufwendungen, als er es als Folge seiner Säumnis hinnehmen muss, wenn die Kosten der Vollstreckung im Wege der Ersatzvornahme für nach dem Titelbescheid erforderliche und auch tatsächlich verrichtete Arbeiten sich insgesamt auf einen höheren Betrag belaufen, als dies der Fall gewesen wäre, wenn sich die Notwendigkeit eines behördlichen Einschreitens nicht ergeben hätte. Nicht auferlegt werden können dem Verpflichteten jedoch Ersatzleistungen, die außerhalb des Rahmens einer rechtmäßigen Vollstreckung entstanden sind

Eine Verpflichtung der Partei zum Ersatz der Kosten einer Ersatzvornahme kann etwa dann nicht angenommen werden, wenn es in Ansehung der verrechneten Arbeiten an einer zureichenden Deckung im Titelbescheid fehlt, wenn die dem Verpflichteten in Rechnung gestellte Leistung von dem durch die Behörde herangezogenen Gewerbetreibenden nicht erbracht worden ist, oder der Verpflichtete den Nachweis erbringt, dass die ihm angerechneten Kosten der Ersatzvornahme unangemessen hoch sind (vgl. das hg. Erkenntnis vom 26. April 1993, 90/10/0209). Die Kosten können dem Verpflichteten nur dann angelastet werden, wenn die Arbeiten fachgerecht und dem baupolizeilichen Auftrag entsprechend durchgeführt worden sind (vgl. das hg. Erkenntnis vom 8. September 1981, VwSlg. 10.519/A).

Dass die vorgeschriebenen Kosten unverhältnismäßig hoch seien, behauptet die Beschwerdeführerin in der Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof nicht mehr. Sie meint aber, die durchgeführten Arbeiten seien zum einen mangelhaft und zum anderen gingen sie über die von ihr zu erbringenden Leistungen hinaus.

Der baupolizeiliche Auftrag schrieb der Beschwerdeführerin vor, die im Zuge von Instandsetzungsarbeiten an den Gasrohrleitungen aufgestemmten Mauerritzen in den Gangtrennwänden "zu vermauern und zu verputzen." Von "Vermauern" ist ohne nähere Einschränkung die Rede, sodass auch die Durchführung mittels technischer Hilfskonstruktionen wie der Herstellung einer leicht vorspringenden Erhebung rund um die teilweise hervorstehenden Gasleitungen von der Anordnung des Vermauerns umfasst ist. Die solcherart hergestellte Ausführung der aufgetragenen Arbeiten geht daher entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht über den baupolizeilichen Auftrag hinaus.

Die Berufung rügte in Bezug auf das Verputzen der Gasleitung allein diesen Umstand; die Vorwürfe der Mangelhaftigkeit der Ausführung bzw. der Überschreitung des Auftrages durch die vorgenommenen Arbeiten wurden während des Verfahrens vor den Vollstreckungsbehörden nicht näher konkretisiert. Das hat aber zur Folge, dass der Verwaltungsgerichtshof die in diesem Zusammenhang von der Beschwerdeführerin erstmals im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegte Fotodokumentation sowie die diesbezüglichen Ausführungen in ihrer Beschwerde wegen des im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof geltenden Neuerungsverbotes nicht weiter zu beachten hat.

Ob und welche zivilrechtlichen Ansprüche der Beschwerdeführerin gegenüber dem ausführenden Unternehmen zustehen, spielt bei Festlegung des Kostenersatzes nach § 11 VVG keine Rolle.

Auf Grund des unsubstanziiert gebliebenen allgemeinen Vorbringens der Beschwerdeführerin in der Berufung war die belangte Behörde auch nicht verpflichtet, weitere Ermittlungen vor Ort vorzunehmen. Dass der in der Berufung ausgeführte Grund für das Fehlen einer Zahlungspflicht nicht vorliegt, war für die belangte Behörde bereits auf Grund der Aktenlage erkennbar. Der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Ermittlungsmangel liegt daher nicht vor.

Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet, sodass sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

Die Beschwerdeführerin hat die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt. Gemäß § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG kann der Verwaltungsgerichtshof ungeachtet eines Parteienantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Schriftsätze der Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und die dem Verwaltungsgerichtshof vorgelegten Akten des Verwaltungsverfahrens erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt und wenn Art. 6 Abs. 1 EMRK dem nicht entgegensteht.

Der EGMR hat in seiner Entscheidung vom 19. Februar 1998, Zl. 8/1997/792/993 (Fall Jacobsson; ÖJZ 1998, 41), unter Hinweis auf seine Vorjudikatur das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung dann als mit der EMRK vereinbar erklärt hat, wenn besondere Umstände ein Absehen von einer solchen Verhandlung rechtfertigen. Solche besonderen Umstände erblickte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte darin, dass das Vorbringen des Beschwerdeführers im Fall Jacobsson vor dem Obersten Schwedischen Verwaltungsgericht nicht geeignet war, irgendeine Tatsachen- oder Rechtsfrage aufzuwerfen, die eine mündliche Verhandlung erforderlich machte (vgl. auch die hg. Erkenntnisse vom 10. August 2000, Zl. 2000/07/0083, und vom 14. Mai 2003, Zl. 2000/08/0072). In seiner Entscheidung vom 2. September 2004, Zl. 68087/01 (Hofbauer/Österreich), hat der EGMR unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung dargelegt, dass die Anforderungen von Art. 6 EMRK auch bei Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung oder überhaupt jeglicher Anhörung (im Originaltext: any hearing at all), erfüllt wären, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder "technische" Fragen betrifft. Der Gerichtshof verwies im erwähnten Zusammenhang auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtigte.

Der entscheidungsrelevante Sachverhalt ist hier geklärt und die Rechtsfragen durch die bisherige Rechtsprechung beantwortet. In der vorliegenden Beschwerde wurden keine Rechts- oder Tatfragen von einer solchen Art aufgeworfen, dass deren Lösung eine mündliche Verhandlung erfordert hätte. Art. 6 EMRK steht somit dem Absehen von einer mündlichen Verhandlung nicht entgegen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 18. Jänner 2005, Zl. 2002/05/1519 mwN). Die Entscheidung konnte daher im Sinne des § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003. Wien, am 3. Juli 2007