TE OGH 2005/12/13 11Os13/05d

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Veröffentlicht am 13.12.2005
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Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 13. Dezember 2005 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Danek, Dr. Schwab und Dr. Lässig als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Eck als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Herbert A***** und weitere Beschuldigte wegen des Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB und anderer strafbarer Handlungen, über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Herbert A***** sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 21. April 2004, GZ 24 Hv 29/04k-35, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Weiss, sowie des Angeklagten Herbert A***** und seiner Verteidigerin Dr. Erlacher-Philadelphy zu Recht erkannt:

Spruch

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Den Berufungen wird nicht Folge gegeben.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

 

Mit dem angefochtenen Urteil, welches auch rechtskräftige Schuldsprüche der Angeklagten Anton Z***** und Rudolf W***** wegen des Vergehens nach § 37 Abs 1 DMSG (II des Urteilssatzes) enthält, wurde Herbert A***** des Verbrechens des Missbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB (I) schuldig erkannt.

Danach hat er am 17. Juli 2002 in I***** als Bürgermeister dieser Gemeinde, sohin als Beamter, mit dem Vorsatz, dadurch einen anderen an seinen Rechten zu schädigen, und zwar die Republik Österreich an ihrem konkreten Recht, nur jenen Abbrüchen von denkmalgeschützten Gebäuden die Genehmigung zu erteilen, hinsichtlich welcher ein ordnungsgemäß durchgeführtes Verfahren stattgefunden hat und die Bewilligung des Bundesdenkmalamtes vorliegt, seine Befugnis, im Namen einer Gemeinde als deren Organ in Vollziehung der Gesetze Amtsgeschäfte vorzunehmen, wissentlich missbraucht, indem er ohne Vorliegen der erforderlichen Bewilligung des Bundesdenkmalamtes eine Baubewilligung für den Abbruch und Neubau der unter Denkmalschutz gestellten Kapelle O***** mit Bescheid erteilte.

Rechtliche Beurteilung

Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 2, 3, 4, 5, 5a, 9 lit a, 9 lit b und 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten; sie schlägt fehl.

Über die bereits im Urteilsspruch referierten Konstatierungen hinaus trafen die Tatrichter folgende weitere, für den Schuldspruch des Beschwerdeführers entscheidungswesentliche Feststellungen:

Als langjährigem Bürgermeister der Gemeinde I***** war Herbert A***** schon auf Grund des Verzeichnisses im Flächenwidmungsplan dieser Gemeinde bekannt, dass die im Jahre 1793 auf dem Almboden der P*****-Alpe errichtete, im Eigentum der Agrargemeinschaft P***** stehende Kapelle O***** unter Denkmalschutz stand, ihr Abriss daher der Bewilligung des Bundesdenkmalamtes bedurfte.

Ob der Angeklagte schon vom geplanten Abbruch der in der Bausubstanz bereits erheblich geschädigten Kapelle Kenntnis hatte, ließen die Tatrichter offen. Als er am 17. Juli 2002 als Bürgermeister der Gemeinde I*****, somit als Baubehörde erster Instanz, in Stattgebung eines von einem Architekturbüro übermittelten, jedoch weder vom Bauwerber noch vom Planer unterschriebenen, erst am Vortag eingelangten Baugesuches mit Bescheid den Abbruch der denkmalgeschützten Kapelle ohne Bewilligung des Bundesdenkmalamtes und deren Neubau im unmittelbaren Nahbereich vom bisherigen Standort bewilligte, war ihm jedenfalls bekannt, dass die Kapelle ohne Bewilligung des Bundesdenkmalamtes bereits abgetragen worden war. Der Abriss war nämlich schon am 8. Juli 2002 - ohne dass Gefahr im Verzug vorgelegen wäre - im Auftrag der beiden Mitangeklagten durch eine Baufirma vorgenommen und das denkmalgeschützte Objekt damit faktisch vernichtet worden.

Bei dieser Bescheiderlassung setzte sich der Beschwerdeführer wissentlich über die ihm bekannten Verfahrensvorschriften der Tiroler Bauordnung hinweg, wonach der Abbruch denkmalgeschützter Gebäude unzulässig ist, sofern keine rechtskräftige denkmalschutzrechtliche Bewilligung des Bundesdenkmalamtes vorliegt, weshalb bei Fehlen dieser Bewilligung in einem Abbruchsgesuch dem Abbruchswerber eine Nachfrist zur Behebung dieses Mangels zu setzen und im Fall der Nichtentsprechung des damit verbundenen Auftrags zur Mängelbehebung die Abbruchsanzeige mit Bescheid zurückzuweisen ist. Bei der wissentlichen Missachtung dieser Verfahrensvorschriften hielt er es ernstlich für möglich und fand sich damit ab, dass hiedurch der Staat in seinem konkreten Recht auf Durchsetzung seiner denkmalschützerischen Intentionen, die nicht nur das Recht auf Erhaltung denkmalgeschützter Gebäude, sondern darüber hinaus (bei bereits erfolgter Zerstörung) auch die Rechte auf Geltendmachung eines Wiederherstellungsanspruches und auf Ahndung von Zuwiderhandlungen gegen denkmalschutzrechtliche Vorschriften umfassen, geschädigt werde. Mit dem wissentlichen Befugnismissbrauch wollte er den bereits erfolgten Abbruch des Denkmals „sanieren", um damit den Verantwortlichen der Agrargemeinschaft (den beiden Mitangeklagten) und sich selbst weitere Unannehmlichkeiten zu ersparen.

Im Auftrag der Agrargemeinschaft P***** wurde sodann einige Meter vom vormaligen Standort entfernt eine neue Kapelle in Betonbauweise errichtet. Diese war zwar nach dem Vorbild der abgerissenen gestaltet, hat jedoch „naturgemäß" nicht mehr deren künstlerische, kulturelle oder geschichtliche Bedeutung.

Vom Abbruch der denkmalgeschützten Kapelle erlangte das Bundesdenkmalamt nicht über Veranlassung des Angeklagten Kenntnis, sondern auf Grund des Ausfuhransuchens eines mit der Restaurierung des Inventars der Kapelle beauftragten, in Südtirol ansässigen Restaurators.

Rechtlich hatte der Beschwerdeführer in diesem, ein denkmalgeschütztes Gebäude betreffenden Bauverfahren als (Tiroler) Bürgermeister, und damit als Baubehörde I. Instanz nachstehende (zusammengefasst wiedergegebene) Bestimmungen des Denkmalschutzgesetzes idF BGBl I Nr 170/1999 (im Folgenden kurz: DMSG) und der Tiroler Bauordnung 2001 idF LGBl Nr 94/2001 (im Folgenden kurz: TirBauO) zu beachten:

Zweck des Denkmalschutzes ist ua die Erhaltung von unbeweglichen von Menschen geschaffenen Gegenständen von geschichtlicher, künstlerischer oder sonstiger kultureller Bedeutung, soferne die Erhaltung dieser Bedeutung wegen im öffentlichen Interesse gelegen ist. Ein derartiges Interesse an der Erhaltung liegt vor, wenn es sich beim Denkmal aus überregionaler oder nur regionaler (lokaler) Sicht um Kulturgut handelt, dessen Verlust eine Beeinträchtigung des österreichischen Kulturgutbestandes in seiner Gesamtsicht hinsichtlich Qualität sowie ausreichender Vielzahl, Vielfalt und Verteilung bedeuten würde. Zur Sicherung dieses Zweckes ist demgemäß jede relevante Veränderung und insbesondere die Zerstörung (das ist die faktische Vernichtung, und zwar auch dann, wenn noch einzelne Teile erhalten geblieben sind, deren Bedeutung jedoch nicht mehr derart ist, dass die Erhaltung der Reste weiter im öffentlichen Interesse gelegen wäre) eines unter Denkmalschutz stehenden Denkmals ohne Bewilligung des Bundesdenkmalamtes verboten (§§ 4 Abs 1 und 5 Abs 1 DMSG). Die Bewilligung des Bundesdenkmalamtes gemäß § 5 Abs 1 DMSG ist nur im Fall einer Maßnahme bei Gefahr in Verzug entbehrlich.

Wurde ein unter Denkmalschutz stehendes Denkmal ohne Bewilligung des Bundesdenkmalamtes (§ 5 Abs 1 DMSG) zerstört oder verändert, steht es dennoch weiterhin (auch hinsichtlich bloßer Reste) so lange unter Denkmalschutz, bis das Bundesdenkmalamt von Amts wegen oder über Antrag bescheidmäßig feststellt, dass an der Erhaltung kein öffentliches Interesse mehr besteht. Sind von einem Denkmal nicht einmal mehr Reste vorhanden, so ist diese Tatsache des Erlöschens durch restlose Zerstörung vom Bundesdenkmalamt innerhalb von sechs Monaten, nachdem es von diesem Umstand Kenntnis erlangt hat, gleichermaßen bescheidmäßig festzustellen (§ 5 Abs 7 DMSG).

Im Fall einer widerrechtlich erfolgten Zerstörung eines Denkmales kann auf Antrag des Bundesdenkmalamtes die zuständige Bezirksverwaltungsbehörde verfügen, dass der Schuldtragende auf seine Kosten den der letzten oder den schon einer früher von ihm verschuldeten widerrechtlichen Änderung oder Zerstörung unmittelbar vorausgegangenen Zustand des Denkmals, soweit dies möglich ist, wieder herzustellen hat. Diese Maßnahme kann jedoch nur dann angeordnet werden, wenn die Durchführung die Wiedergewinnung des früheren Zustandes oder wenigstens der früheren Erscheinung in einer der Bedeutung des Denkmals entsprechenden, wenn auch allenfalls bedeutungs- oder umfangmäßig geminderten, aber doch schutzwürdigen Art, die die Fortdauer der Stellung unter Denkmalschutz zumindest in Form einer Teilunterschutzstellung (= § 1 Abs 8 DMSG) rechtfertigt, wiederherzustellen vermag (§ 36 Abs 1 DMSG).

Schließlich ist die entgegen den Bestimmungen der §§ 4 Abs 1 und 5 Abs 1 DMSG erfolgte Zerstörung eines unter Denkmalschutz gestellten Gebäudes ein gerichtlicher Straftatbestand, für den das Gesetz, sofern die Tat nicht nach einer anderen Bestimmung mit strengerer gerichtlicher Strafe bedroht ist, die Verhängung einer Geldstrafe (bis zu 360 Tagessätzen) und - für den Fall, dass die in § 36 DMSG vorgesehene Wiederherstellung nicht verfügt oder die zwar verfügte Wiederherstellung vorsätzlich trotz förmlicher Mahnung nicht vorgenommen wird - zusätzlich auch eine Wertersatzstrafe vorsieht.

Zur Durchsetzung dieser denkmalschützerischen Intentionen erklärt § 40 Abs 5 TirBauO den (gemäß § 40 Abs 1 TirBauO anzeigepflichtigen) Abbruch von denkmalgeschützten Gebäuden oder Gebäudenteilen für unzulässig, soferne keine rechtskräftige denkmalschutzrechtliche Bewilligung vorliegt. Demgemäß ist der schriftlich einzubringenden Abbruchanzeige, sofern sie sich auf ein denkmalgeschütztes Gebäude bezieht, gemäß § 41 Abs 1 TirBauO die denkmalschutzrechtliche Bewilligung für den Abbruch anzuschließen. Fehlt diese Bewilligung, so hat die Baubehörde dem Abbruchwerber unter Setzung einer höchstens zweiwöchigen Frist die Behebung dieses Mangels aufzutragen. Wird diesem Antrag nicht entsprochen, so ist die Abbruchanzeige mit schriftlichem Bescheid zurückzuweisen (§ 41 Abs 1 iVm § 22 Abs 2 TirBauO). Diese Verfahrensvorschriften - deren Normadressat (entgegen der § 41 TirBauO außer Acht lassende Stellungnahme gemäß § 35 Abs 2 StPO) sehr wohl auch der Angeklagte war - sind infolge Fehlens einer anderslautenden bezüglichen Regelung von der Behörde auch bei einem schon erfolgten (konsenslosen) Abbruch eines denkmalgeschützten Gebäudes einzuhalten, zumal das Denkmalschutzgesetz die nachträgliche Bewilligung eines bereits erfolgten Abbruchs durch das Bundesdenkmalamt ausdrücklich vorsieht (vgl § 37 Abs 6 DMSG).

Letztlich hat die Baubehörde im Verfahren auch zu beachten, dass bei Gebäuden, die in der Nähe von Denkmälern errichtet werden, dem Bundesdenkmalamt im Rahmen des Bauverfahrens Gelegenheit zur Abgabe einer Stellungnahme zu geben ist (§ 24 Abs 2 TirBauO).

Aus den Bestimmungen des Denkmalschutzgesetzes und der Tiroler Bauordnung ergibt sich zusammenfassend, dass auch ein bereits erfolgter (ohne Zustimmung des Bundesdenkmalamtes vorgenommener) Abbruch eines denkmalgeschützten Gebäudes und auch ein Neubau anstelle oder (wie hier) in unmittelbarer Nähe eines derartigen Abbruchobjektes ohne zustimmende Kenntnisnahme seitens des Bundesdenkmalamtes oder Vorliegens der bescheidmäßigen Feststellung dieser Behörde, dass an der Erhaltung des Denkmals kein öffentliches Interesse mehr besteht oder der Denkmalschutz infolge restloser Zerstörung des Denkmals erloschen ist (§ 5 Abs 7 DMSG), von der Baubehörde nicht bewilligt werden darf.

Eine ohne Kenntnisnahme des Bundesdenkmalamtes von derartigen gesetzwidrigen, bereits erfolgten Abbrüchen denkmalgeschützter Gebäude und geplanten Neubauten vorgenommene baubehördliche Bewilligung des Abbruchs und Neubaus kann im Fall einer bereits gegebenen restlosen Zerstörung den Staat zwar nicht mehr im Recht auf Erhaltung des zuvor bestehenden Denkmals (§ 1 DMSG) schädigen. Der Staat kann aber sehr wohl in solchen Fällen unter Umständen (wenn etwa noch Fundamente, für den Denkmalschutz relevante andere Gebäudeteile im Bauschutt sowie Baupläne oder Fotos vom Denkmal vorhanden sind) im Recht auf Verfügung der Wiederherstellung des früheren Zustandes (§ 36 DMSG), insbesondere aber im Recht auf strafgerichtliche Verfolgung der an der Zerstörung Schuldtragenden (§ 37 Abs 1 DMSG) geschädigt sein, weil solcherart die Möglichkeit der Kenntnisnahme der Strafverfolgungsbehörden von der Tat vor Ablauf der Verjährungsfrist beeinträchtigt wird.

Die Kapelle stand im Eigentum der Agrargemeinschaft und damit, weil Agrargemeinschaften nach § 34 Abs 3 des Tiroler Flurverfassungsgesetzes Körperschaften öffentlichen Rechts sind, kraft gesetzlicher Vermutung (§ 2 DMSG) unter Denkmalschutz (§ 1 Abs 4 DMSG).

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Herbert A*****:

Zu Unrecht releviert der Beschwerdeführer unter Geltendmachung der Nichtigkeitsgründe der Z 2 und 3 im Zusammenhang mit den im Vorverfahren (ON 6) und in der Hauptverhandlung (S 239 ff) erfolgten Zeugenvernehmungen Dris. Reinhard R***** eine Verletzung der ihm als Beamten des Bundesdenkmalamtes obliegenden Verpflichtung zur Amtsverschwiegenheit (§ 151 Abs 1 Z 2 StPO). Dienstliche Wahrnehmungen eines Beamten, über die etwa auf Grund der Anzeigepflicht nach § 84 StPO dem Strafgericht - wie hier (vgl ON 2) - schon Mitteilung gemacht worden ist, fallen nämlich nicht mehr unter das Amtsgeheimnis, weil ein dem Gericht bereits zur Kenntnis gebrachter Umstand folgerichtig nicht mehr nachträglich der Geheimhaltung unterliegen kann, sodass es in diesem Fall einer Entbindung des Beamten von seiner Verschwiegenheitspflicht nicht mehr bedarf (SSt 41/75, SSt 56/101; idS EvBl 1980/82; Mayerhofer StPO5 § 151 E 16 und 17). Der Beschwerde zuwider war daher für die zeugenschaftlichen Vernehmungen des genannten Beamten in der Hauptverhandlung und im Vorverfahren eine Entbindung von der Verschwiegenheitspflicht nicht notwendig; somit war auch die Verlesung der Zeugenvernehmungsprotokolle ON 6 zulässig.

Durch die Abweisung (S 261) des Antrags auf zeugenschaftliche Vernehmung des Zeugen Thomas L***** (S 259) wurde der Beschwerdeführer in seinen Verteidigungsrechten nicht beeinträchtigt (Z 4), sind doch die Tatrichter ohnehin von der Richtigkeit der Antragsbehauptung ausgegangen, dass „der Abbruch der Kapelle zum Zeitpunkt der Erstellung des Bauansuchens bereits erfolgt war und vor Erstellung des Bauansuchens die Gemeinde (der Bürgermeister) mit dem Abbruch und Neuerrichtung nicht befasst war" (s US 9, 10). Das weitere Beweisthema, wonach „eine Sanierung der Kapelle technisch nicht möglich bzw nur unter hohen wirtschaftlich unvernünftigen Kosten möglich gewesen wäre", ist gleichermaßen nicht von Bedeutung, weil selbst bei Zutreffen dieser Prämisse der angelastete wissentliche, mit Schädigungsvorsatz vorgenommene Befugnismissbrauch nicht in Frage gestellt wird.

In der Mängelrüge (Z 5) behauptet der Beschwerdeführer, das Erstgericht habe nicht „begründet", weshalb er (als Baubehörde erster Instanz) den Abbruch der Kapelle auch nachträglich nicht bewilligen durfte und welcher Art sein rechtmäßiges Alternativverhalten gewesen wäre. Dieses der Sache nach einen Mangel an Feststellungen (Z 9 lit a) relevierende Vorbringen verkennt die vom Erstgericht rechtsrichtig interpretierte, oben zusammengefasst wiedergegebene Gesetzeslage, insbesondere dahingehend, dass die vorliegend aktuelle Schadenskomponente des Amtsmissbrauchs nicht allein in der Vereitelung der Wiederherstellung des Schutzobjektes bestanden hat.

Der in Ansehung der Feststellungen zur subjektiven Tatseite (US 14, 15) erhobene Vorwurf der undeutlichen Urteilsbegründung (Z 5 erster Fall) ist mangels Substantiierung dieser Behauptung einer sachbezogenen Erwiderung nicht zugänglich.

Auch die behauptete Unvollständigkeit der Urteilsgründe (Z 5 zweiter Fall) liegt nicht vor. Das Erstgericht hat nämlich - der Beschwerde zuwider - die Verantwortung des Beschwerdeführers (angeblichen Zusicherungen des früheren Obmannes der Agrargemeinschaft vertraut zu haben, wonach eine denkmalschutzrechtliche Bewilligung zum Abbruch der Kapelle O***** nicht erforderlich sei) sowie die teilweise in die gleiche Richtung gehenden Angaben der beiden Mitangeklagten und der Zeugen Peter Z***** (S 251) und Helmut J***** (S 255) erörtert, diesen Aussagen aber unter Hinweis auf die Zeugenaussage Dris. Reinhard R***** iVm dem Verzeichnis der Kapelle O***** als Denkmal im Flächenwidmungsplan der Gemeinde I***** und in der Bestandaufnahme des Bundesdenkmalamtes keinen Glauben geschenkt (US 16 ff).

Soweit der Beschwerdeführer in der Tatsachenrüge (Z 5a) in diesem Zusammenhang erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der erstgerichtlichen Feststellungen mit der Behauptung geltend zu machen versucht, die Tatrichter hätten sich unter Vernachlässigung der Pflicht zur amtswegigen Wahrheitsforschung über die Aussagen sämtlicher Angeklagter und der genannten Zeugen (J***** und Z*****) hinweggesetzt, bekämpft er in Wahrheit nur in unzulässiger Form die kollegialgerichtliche Beweiswürdigung. Zudem macht er nicht deutlich, wodurch er an der Ausübung seines Rechts, die unterbliebene (in der Beschwerde allerdings auch nicht substantiierte) Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung sachgerecht zu beantragen, gehindert gewesen sei (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 480).

Die in der Mängelrüge (der Sache nach erneut Z 9 lit a) vermissten Feststellungen darüber, ob nach dem Abbruch der denkmalgeschützten Kapelle ein Wiederherstellungsanspruch des Staates (iSd § 36 DMSG) überhaupt noch bestanden habe, waren nicht geboten, weil - wie bereits dargetan - selbst unter dieser Annahme die Tatbestandsverwirklichung nach § 302 Abs 1 StGB nicht in Frage gestellt wird.

Das Verbrechen des Missbrauchs der Amtsgewalt ist bereits mit dem Befugnismissbrauch vollendet; der vom (bedingten) Vorsatz umfasste Schaden muss hingegen nicht tatsächlich eingetreten sein. Der Täter ist sogar dann nach § 302 StGB strafbar, wenn der Schaden, den er in seinen Vorsatz aufgenommen hat, gar nicht eintreten kann (ÖJZ-LSK 1995/164, RIS-Justiz RS0096790, Bertel in WK² § 302 Rz 119). Dies ergibt sich bereits aus dem klaren Gesetzeswortlaut, zu dessen teleologischer Reduktion (dahingehend, dass ein Schadenseintritt zumindest möglich sein müsse) kein Anlass besteht, zumal es der Gesetzgeber im Fall des § 15 StGB ausdrücklich für nötig befunden hat, die Strafbarkeit des Versuchs um jene Fälle einzuschränken, in denen die Vollendung unter keinen Umständen möglich ist (§ 15 Abs 3 StGB), eine vergleichbare Einschränkung in § 302 StGB aber unterlassen hat.

Vorliegend bezog sich der konstatierte Schädigungsvorsatz des Beschwerdeführers nicht nur auf den Wiederherstellungsanspruch des Staates, sondern auch auf dessen strafgerichtliche Kompetenz zur Ahndung der Zerstörung denkmalgeschützter Gebäude (§ 37 Abs 1 DMSG). Bewilligt aber - wie hier - eine Baubehörde, in deren gesetzlichen Wirkungsbereich auch die Überprüfung von Abbruchanzeigen denkmalgeschützter Gebäude fällt (vgl §§ 40 Abs 1 und Abs 5, 41 Abs 1, 22 Abs 2 TirBauO), nachträglich einen ohne Bewilligung des Bundesdenkmalamtes erfolgten Abbruch eines denkmalgeschützten Gebäudes anstatt ihrer aus § 84 Abs 1 StPO iVm § 37 Abs 1 DMSG erfließenden Anzeigeverpflichtung nachzukommen, kann hiedurch auch die Strafkompetenz des Staates geschädigt werden, weil in einem solchen Fall die Gefahr einer Verjährung der Strafbarkeit wegen nicht rechtzeitiger Information der Strafverfolgungsbehörden von der Tat erheblich erhöht wird. Die Behauptung in der Stellungnahme des Verteidigers gemäß § 35 Abs 2 StPO, mit dem Vorwurf der Verletzung der Anzeigeverpflichtung sei der Angeklagte erstmals in der Stellungnahme der Generalprokuratur konfrontiert worden, ist unrichtig (siehe bereits die Entscheidung des Oberlandesgerichtes Innsbruck über den Anklageeinspruch, S 175). Der weiteren Behauptung zuwider ergibt sich der Verstoß des Bürgermeisters gegen § 84 StPO bereits daraus, dass der Vollzug der Bestimmungen des § 41 TirBauO in seinen gesetzmäßigen Wirkungsbereich fällt.

Kopien des Protokollbuches der Agrargemeinschaft O***** betreffend die Tage 4. Mai 2002, 25. November 1998 und 25. November 2001 wurden - der Mängelrüge zuwider - im Sinn des Antrags der Staatsanwaltschaft (S 257 f) sehr wohl zum Akt genommen (S 261; Kopien erliegen nicht einjournalisiert nach ON 33) und waren sodann Gegenstand des zulässigen (vgl Fabrizy StPO9 § 252 Rz 18) einverständlichen Verlesungsverzichtes (S 261). Damit sind sie in der Hauptverhandlung im Sinn des § 258 StPO vorgekommen und durften im Urteil auch verwertet werden, zumal die Prozessparteien und das Gericht von deren Inhalt infolge Verlesung durch den Zweitangeklagten Anton Z***** Kenntnis erlangt hatten (S 257 iVm S 221 ff).

Im Übrigen stellt der Beschwerdeführer mit der (aktenfremden) Behauptung, sämtliche Beweisergebnisse stünden mit seiner Verantwortung im Einklang, nur die Tragfähigkeit der erstgerichtlichen beweiswürdigenden Erwägungen in Abrede, zeigt aber keinen Begründungsmangel auf.

Prozessordnungswidrig nicht an den Feststellungen orientiert ist die (ungeordnet die Nichtigkeitsgründe der Z 9 lit a und 9 lit b geltend machende) Rechtsrüge, insofern sie das Fehlen von Feststellungen über die rechtmäßige Vorgangsweise bei Anzeige eines bereits erfolgten konsenslosen Abbruchs eines denkmalgeschützten Gebäudes und über den bezüglichen Wissensstand des Angeklagten hiezu behauptet. Denn nach den Feststellungen (US 14 f, 20) wusste der Angeklagte A*****, dass er in einem solchen Fall den Abbruchwerber zur Nachbringung der Abbruchbewilligung seitens des Bundesdenkmalamtes aufzufordern und sodann nach Ablauf der Nachfrist im Fall der Nichtentsprechung des Auftrags zur Mängelbehebung die Abbruchanzeige mit Bescheid zurückzuweisen gehabt hätte. Die Erteilung eines Verbesserungsauftrages (iSd § 41 Abs 1 iVm § 22 Abs 2 zweiter und dritter Satz TirBauO) auf Beibringung einer nachträglichen Genehmigung des Bundesdenkmalamtes zum bereits erfolgten Abbruch der denkmalgeschützten Kapelle wäre - der Beschwerdemeinung zuwider - durchaus möglich (vgl die Bestimmung des § 37 Abs 6 DMSG) und sinnvoll gewesen, weil solcherart das Bundesdenkmalamt Kenntnis vom Abbruch erlangen und sodann auch zum beantragten Kapellenneubau aus denkmalschutzrechtlicher Sicht hätte Stellung nehmen können.

Für das in der Rechtsrüge unsubstantiiert behauptete Vorliegen eines Rechts- oder Tatbildirrtums des Beschwerdeführers bieten die Feststellungen keinerlei Anhaltspunkte. Für das behauptete Fehlen von Feststellungen betreffend die irrtümliche Annahme eines rechtfertigenden Sachverhaltes bzw für die angebliche Unzumutbarkeit rechtmäßigen Verhaltens vermag der Beschwerdeführer wiederum ein entsprechendes Aktensubstrat, aus dem die genannten rechtlichen Schlüsse gezogen werden könnten, nicht aufzuzeigen.

Auch bei der Behauptung, das Erstgericht habe Feststellungen zum Schädigungsvorsatz unterlassen und im Übrigen festgestellt, dass der Angeklagte A***** vom Bestehen eines Wiederherstellungsanspruches des Staates (gemeint wohl: im Sinn des § 36 DMSG) keine Kenntnis hatte, übergeht die Beschwerde die anderslautenden bezüglichen Feststellungen (vgl erneut US 14 f und 20) und verfehlt somit den bei Geltendmachung eines materiellen Nichtigkeitsgrundes gebotenen Vergleich der Feststellungen mit dem darauf angewendeten Gesetz. Dass ein Wiederherstellungsanspruch des Staates in Ansehung einer vollständig abgerissenen denkmalgeschützten Kapelle „kaum vorstellbar" sei, ist bei der vorliegenden Fallgestaltung, wie bereits ausgeführt wurde, für die Annahme des vollendeten Verbrechens des Amtsmissbrauches nach § 302 Abs 1 StGB rechtlich ohne Belang.

Auch die Sanktionsrüge (Z 11) geht fehl. Die unterbliebene Wertung des Umstandes, dass durch die Tat des Beschwerdeführers tatsächlich niemand geschädigt wurde, als Milderungsgrund bildet - abgesehen davon, dass das Verbrechen des Amtsmissbrauchs einen Schadenseintritt nicht voraussetzt - keinen Gegenstand der Z 11 (vgl Ratz WK-StPO § 281 Rz 709). Gleichfalls nur Berufungsgründe werden mit dem Vorbringen geltend gemacht, die verhängte Geldstrafe von 300 Tagessätzen sei angesichts fehlender Erschwerungsgründe überhöht und hätte zudem wegen der außergewöhnlichen Tatumstände, des Vorlebens des bisher unbescholtenen Beschwerdeführers und der zwischenzeitigen Beendigung seiner Tätigkeit als Bürgermeister vom Erstgericht zur Gänze (und nicht bloß zur Hälfte) bedingt nachgesehen werden müssen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.

Das Schöffengericht verurteilte den Angeklagten unter Anwendung des § 37 Abs 1 StGB zu einer - gemäß § 43a Abs 1 StGB unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren zur Hälfte bedingt nachgesehenen - Geldstrafe von 300 Tagessätzen zu je 35 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit zu 150 Tagen Ersatzfreiheitsstrafe. Es wertete den ordentlichen Lebenswandel als mildernd, als erschwerend aber keinen Umstand.

Dagegen richten sich die Berufungen des Angeklagten, der eine „schuld- und tatangemessene" Herabsetzung der (richtig:) Geldstrafe und deren gänzliche bedingte Nachsicht anstrebt, und der Staatsanwaltschaft mit dem Begehren auf Verhängung einer Freiheitsstrafe, in eventu Erhöhung der Anzahl der Tagessätze und gänzliche Ausscheidung der bedingten Strafnachsicht.

Der in der Berufung des Angeklagten angestellte Vergleich mit den über die Mitangeklagten verhängten Sanktionen scheitert schon daran, dass diesen ein anderes Delikt mit einem anderen Strafrahmen zugrunde liegt. Entgegen der Berufung der Anklagebehörde kann aus dem Fehlen eines Geständnisses allein nicht abgeleitet werden, dass eine bedingte Nachsicht (eines Teils der Strafe) nicht in Frage komme.

Die vom Erstgericht gefundene Sanktion ist in der Anzahl der Tagessätze schuldangemessen und trägt sowohl in der Verhängung einer Geldstrafe (§ 37 Abs 1 StGB) als auch in der teilweisen bedingten Strafnachsicht (§ 43a Abs 1 StGB) allen Präventionsbedürfnissen Rechnung.

Bei den Berufungen war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.

Textnummer

E79600

European Case Law Identifier (ECLI)

ECLI:AT:OGH0002:2005:0110OS00013.05D.1213.000

Im RIS seit

12.01.2006

Zuletzt aktualisiert am

12.10.2010
Quelle: Oberster Gerichtshof (und OLG, LG, BG) OGH, http://www.ogh.gv.at
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