TE OGH 2006/9/27 7Ob206/06d

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber als Vorsitzende und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller, Dr. Hoch und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Adoptionssache der Antragsteller

1.) DI Dr. Artur D*****, und 2.) Brigitte H*****, beide vertreten durch Dr. Margot Tonitz, Rechtsanwältin in Klagenfurt, infolge Revisionsrekurses der Einschreiter 1.) Ing. Michael D*****, 2.) Melitta H*****, und 3.) Andrea D*****, alle vertreten durch Achammer Mennel Welte Achammer Kaufmann Rechtsanwälte GmbH in Feldkirch, gegen den Beschluss des Landesgerichtes Klagenfurt als Rekursgericht vom 17. Juli 2006, GZ 4 R 249/06v-33, mit dem der Rekurs der Einschreiter gegen den Beschluss des Bezirksgerichtes Klagenfurt vom 11. Mai 2006, GZ 2 Fam 10/05k-26, zurückgewiesen wurde, den Beschluss

gefasst:

Die Akten werden dem Rekursgericht mit dem Auftrag zurückgestellt, seine Entscheidung durch den Ausspruch nach § 59 Abs 1 Z 2 AußStrG zu ergänzen.Die Akten werden dem Rekursgericht mit dem Auftrag zurückgestellt, seine Entscheidung durch den Ausspruch nach Paragraph 59, Absatz eins, Ziffer 2, AußStrG zu ergänzen.

Begründung:

Das Erstgericht bewilligte die von den Antragstellern beantragte Adoption.

Das Gericht zweiter Instanz wies den Rekurs der Einschreiter, die Kinder des Wahlvaters (Erstantragstellers) sind, mangels Rechtsmittellegitimation zurück, ohne einen Ausspruch über die Zulässigkeit des Revisionsrekurses nach § 59 Abs 1 Z 2 AußStrG zu treffen. Ein solcher erübrige sich, weil eine Anfechtung des Beschlusses auf Zurückweisung des Rekurses ohne die Einschränkung des § 62 AußStrG möglich sei.Das Gericht zweiter Instanz wies den Rekurs der Einschreiter, die Kinder des Wahlvaters (Erstantragstellers) sind, mangels Rechtsmittellegitimation zurück, ohne einen Ausspruch über die Zulässigkeit des Revisionsrekurses nach Paragraph 59, Absatz eins, Ziffer 2, AußStrG zu treffen. Ein solcher erübrige sich, weil eine Anfechtung des Beschlusses auf Zurückweisung des Rekurses ohne die Einschränkung des Paragraph 62, AußStrG möglich sei.

Dies ist unrichtig: Ein „Revisionsrekurs" im Sinne des § 62 AußStrG ist jeder Rekurs gegen eine Entscheidung der zweiten Instanz als Rekursgericht, mag es sich hiebei um eine Sachentscheidung oder um eine Zurückweisung eines Rechtsmittels gegen eine erstgerichtliche Entscheidung handeln (vgl die ständige Rechtsprechung zu § 14 AußStrG aF, dem § 62 AußStrG im Wesentlichen entspricht; RIS-Justiz RS0007130). Eine § 519 Z 1 ZPO vergleichbare Bestimmung gibt es im Außerstreitgesetz nicht, sodass auch Beschlüsse, die einen Rekurs ohne Sachentscheidung aus rein formalen Gründen zurückweisen, nur unter den Voraussetzungen des § 62 AußStrG anfechtbar sind (Fucik/Kloiber, AußStrG § 62 Rz 2). Der Zurückweisungsbeschluss des Rekursgerichtes kann daher nur dann angefochten werden, wenn - abgesehen von den Fällen des § 62 Abs 2 und 3 AußStrG - die Entscheidung von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des § 62 Abs 1 AußStrG abhängt. Für eine analoge Anwendung des § 519 Abs 1 Z 1 ZPO ist angesichts der ausdrücklichen Regelung des § 62 Abs 1 AußStrG kein Raum (vgl RIS-Justiz RS0007169). Die Belegstellen Fucik/Kloiber aaO § 62 Rz 3 und § 67 Rz 2, auf die sich das Rekursgericht beruft, stützen dessen Rechtsmeinung nicht: Ersteres Zitat betrifft die Anfechtung von Beschlüssen, die nicht im Rahmen eines Rekursverfahrens ergehen, zweiteres die Zurückweisung eines Revisionsrekurses durch ein lediglich als „Durchlaufgericht" entscheidendes Gericht zweiter Instanz.Dies ist unrichtig: Ein „Revisionsrekurs" im Sinne des Paragraph 62, AußStrG ist jeder Rekurs gegen eine Entscheidung der zweiten Instanz als Rekursgericht, mag es sich hiebei um eine Sachentscheidung oder um eine Zurückweisung eines Rechtsmittels gegen eine erstgerichtliche Entscheidung handeln vergleiche die ständige Rechtsprechung zu Paragraph 14, AußStrG aF, dem Paragraph 62, AußStrG im Wesentlichen entspricht; RIS-Justiz RS0007130). Eine Paragraph 519, Ziffer eins, ZPO vergleichbare Bestimmung gibt es im Außerstreitgesetz nicht, sodass auch Beschlüsse, die einen Rekurs ohne Sachentscheidung aus rein formalen Gründen zurückweisen, nur unter den Voraussetzungen des Paragraph 62, AußStrG anfechtbar sind (Fucik/Kloiber, AußStrG Paragraph 62, Rz 2). Der Zurückweisungsbeschluss des Rekursgerichtes kann daher nur dann angefochten werden, wenn - abgesehen von den Fällen des Paragraph 62, Absatz 2 und 3 AußStrG - die Entscheidung von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage im Sinne des Paragraph 62, Absatz eins, AußStrG abhängt. Für eine analoge Anwendung des Paragraph 519, Absatz eins, Ziffer eins, ZPO ist angesichts der ausdrücklichen Regelung des Paragraph 62, Absatz eins, AußStrG kein Raum vergleiche RIS-Justiz RS0007169). Die Belegstellen Fucik/Kloiber aaO Paragraph 62, Rz 3 und Paragraph 67, Rz 2, auf die sich das Rekursgericht beruft, stützen dessen Rechtsmeinung nicht: Ersteres Zitat betrifft die Anfechtung von Beschlüssen, die nicht im Rahmen eines Rekursverfahrens ergehen, zweiteres die Zurückweisung eines Revisionsrekurses durch ein lediglich als „Durchlaufgericht" entscheidendes Gericht zweiter Instanz.

Der Rekursentscheidung mangelt es demnach an dem gemäß § 59 Abs 1 Z 2 AußStrG erforderlichen Ausspruch, den das Rekursgericht daher zu ergänzen haben wird.Der Rekursentscheidung mangelt es demnach an dem gemäß Paragraph 59, Absatz eins, Ziffer 2, AußStrG erforderlichen Ausspruch, den das Rekursgericht daher zu ergänzen haben wird.

Sollte das Rekursgericht aussprechen, dass der Revisionsrekurs nicht zulässig ist, wäre die bereits erstattete Revisionsrekursschrift den Einschreitern zur allfälligen Ergänzung im Sinn des § 65 Abs 3 Z 6 AußStrG zurückzustellen; anderenfalls wären die Akten mit der bereits erstatteten Revisionsrekursbeantwortung dem Revisionsgericht sogleich wieder vorzulegen.Sollte das Rekursgericht aussprechen, dass der Revisionsrekurs nicht zulässig ist, wäre die bereits erstattete Revisionsrekursschrift den Einschreitern zur allfälligen Ergänzung im Sinn des Paragraph 65, Absatz 3, Ziffer 6, AußStrG zurückzustellen; anderenfalls wären die Akten mit der bereits erstatteten Revisionsrekursbeantwortung dem Revisionsgericht sogleich wieder vorzulegen.