TE Vwgh Erkenntnis 2008/2/27 2004/13/0116

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Hargassner und die Hofräte Dr. Fuchs, Dr. Pelant, Dr. Mairinger und Mag. Novak als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Unger, über die Beschwerde des O in W, vertreten durch Mag. Peter Zivic, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Weihburggasse 20, gegen den Bescheid des unabhängigen Finanzsenates, Außenstelle Wien, vom 22. Juni 2004, GZ. RV/2071- W/03, betreffend Einkommensteuer (Arbeitnehmerveranlagung) für die Kalenderjahre 1997, 1998, 1999, 2000 und 2001, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von 1.171,20 EUR binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer, ein Staatsbürger der Republik Bosnien-Herzegowina, erzielte in den Streitjahren in Österreich Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit.

Einem Beiblatt vom 10. Juni 2002 zu den Erklärungen zur Durchführung der Arbeitnehmerveranlagungen für die Jahre 1997 bis 2001 ist zu entnehmen, dass die Durchführung der Arbeitnehmerveranlagung unter Berücksichtigung erhöhter Werbungskosten für regelmäßige Familienheimfahrten begehrt werde. Der Beschwerdeführer fahre nahezu jedes Wochenende mit seinem PKW vom inländischen Arbeitsort zu seinem Familienwohnsitz in Bosnien-Herzegowina, wobei die einfache Wegstrecke rd. 650 km betrage. Die Ehefrau des Beschwerdeführers müsse für die Zeit seiner Beschäftigung in Österreich dessen Landwirtschaft in Bosnien-Herzegowina bewirtschaften. Der Zuzug der Ehefrau und der beiden mj. Kinder nach Österreich sei tatsächlich und rechtlich nicht möglich, weil der Antragsteller in den Jahren 1997 bis 2001 lediglich eine so genannte "Firmenunterkunft" von seinem Arbeitgeber zur Verfügung gestellt bekommen habe ("ein Zimmer, in welchem er mit anderen männlichen Arbeitskollegen zusammen untergebracht war und ist"). Die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für die in Bosnien-Herzegowina lebende Ehefrau und die beiden mj. Kinder wäre schon deshalb wegen § 8 Abs. 5 Fremdengesetz 1997 nicht möglich gewesen (erforderlicher Nachweis des Vorliegens einer für Inländer ortsüblichen Unterkunft für die nachziehenden Familienangehörigen).

Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid wurden die in Höhe des höchsten Pendlerpauschales (§ 16 Abs. 1 Z 6 lit. c EStG 1988) von 28.800 S für die Jahre 1997 bis 2000 und 34.560 S für das Jahr 2001 beantragten Aufwendungen für die Familienheimfahrten des Beschwerdeführers ebenso nicht steuerlich berücksichtigt wie mit Schriftsatz vom 20. Februar 2003 unter Hinweis auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 4. Dezember 2001, B 2366/00, VfSlg Nr. 16380, für die Jahre 1998 bis 2001 geltend gemachte Unterhaltsleistungen für die beiden am Familienwohnsitz lebenden mj. Kinder (für welche in den Berufungsvorentscheidungen des Finanzamtes noch Beträge von jeweils 688 S, d.s. rd. 50 EUR, pro Monat als außergewöhnliche Belastung berücksichtigt worden waren).

In der Berufung habe der Beschwerdeführer vorgebracht - so die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides -, die Beibehaltung des Familienwohnsitzes in Bosnien-Herzegowina müsse zugestanden werden, weil sich Drittstaatsangehörige im Sinne des Aufenthaltsgesetzes und des Fremdengesetzes in Österreich ohne Niederlassungsbewilligung nicht dauerhaft aufhalten dürften. Selbst bei positiver Erledigung würde die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung auf Grund der geringen jährlichen Quoten mehrere Jahre dauern. Die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zu Gunsten seiner Ehefrau wäre außerdem auf Grund der Kontingentierungen von neu zu erteilenden Arbeits- bzw. Beschäftigungsbewilligungen und den regelmäßig überzogenen Bundes- bzw. Landeshöchstzahlen gemäß dem Ausländerbeschäftigungsgesetz nahezu ausgeschlossen.

Im Erwägungsteil des angefochtenen Bescheides wird zu den "Werbungskosten" ausgeführt, aus den übermittelten Daten der Lohnzettel sei ersichtlich, dass der Beschwerdeführer seit dem Jahr 1992 Einkünfte aus nichtselbständiger Tätigkeit in Österreich bezogen habe. Einem Auszug aus dem Melderegister sei zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer in Österreich gemeldet gewesen sei und somit auch über eine Unterkunft verfügt habe. Im Jahr 1992 sei der Beschwerdeführer 19 Jahre alt gewesen. Seit 1. August 1994 sei der Beschwerdeführer bei der W. GmbH beschäftigt. Am 4. Jänner 1996 habe der Beschwerdeführer lt. vorgelegter Heiratsurkunde in Bosnien-Herzegowina die Ehe geschlossen und in seinem Heimatland mit seiner Ehefrau einen Familienwohnsitz begründet. Dass der Beschwerdeführer bereits vor der Eheschließung einen Familienwohnsitz im Ausland gehabt hätte, sei weder aus der Aktenlage ersichtlich noch sei dies vom Beschwerdeführer vorgebracht worden. Mit der Eheschließung habe der Beschwerdeführer somit einen Familienwohnsitz in unüblicher Entfernung von seinem Arbeitsort in Österreich begründet. Die Eheschließung und die damit im Zusammenhang stehende Gründung eines Familienwohnsitzes im Ausland seien der Privatsphäre des Beschwerdeführers zuzuordnen. Die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Aufwendungen für Familienheimfahrten stellten daher keine abzugsfähigen Werbungskosten im Sinne des Einkommensteuergesetzes dar.

Betreffend "Außergewöhnliche Belastungen" wird im angefochtenen Bescheid festgehalten, dass es nach dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 4. Dezember 2001, B 2366/00, nicht von vornherein ausgeschlossen sei, Unterhaltsleistungen an sich ständig im Ausland aufhaltende haushaltszugehörige Kinder nach den allgemeinen Regeln des § 34 EStG 1988 als außergewöhnliche Belastung zu berücksichtigen. Unbestritten sei, dass der Beschwerdeführer für seine im Ausland lebenden Kinder nach § 5 Abs. 4 FLAG 1967 keinen Anspruch auf Familienbeihilfe habe. Seitens des Beschwerdeführers sei vorgebracht worden, dass er pro Kind monatlich in etwa 200 bis 250 EUR bezahle. Ein belegmäßiger Nachweis für diese Zahlungen sei jedoch nicht erbracht worden. In einer Vorhaltsbeantwortung habe der steuerliche Vertreter vielmehr ausgeführt, der Beschwerdeführer sei zur Höhe der zu berücksichtigenden außergewöhnlichen Belastungen für die Unterhaltsleistungen "mit der im Erlass des BM f. Finanzen vom 28. November 2003 genannten Pauschale von EUR 50,00 pro Kind und Monat - entsprechend einer angenommenen monatlichen Unterhaltsleistung von EUR 100,00 pro Kind - einverstanden". Eine Pauschalabgeltung von Unterhaltszahlungen für im Ausland lebende haushaltszugehörige minderjährige Kinder lasse sich allerdings aus § 34 EStG 1988 nicht ableiten. Eine steuerliche Berücksichtigung von Unterhaltsleistungen sei nur bei Vorliegen eines Nachweises möglich. Das Vorbringen, dass eine monatlich angenommene Unterhaltsleistung in Höhe von 100 EUR pro Kind bestehe, könne nicht als Nachweis dafür angesehen werden, dass der Beschwerdeführer tatsächlich Zahlungen in dieser Höhe für jedes Kind geleistet habe. Da es dem Beschwerdeführer "nicht gelungen ist nachzuweisen, dass er Zahlungen für den Unterhalt seiner minderjährigen Kinder in der von ihm angeführten Höhe tatsächlich getätigt hat, ist eine Berücksichtigung von Aufwendungen für den Unterhalt als außergewöhnliche Belastung ausgeschlossen".

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde nach Aktenvorlage und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen:

Der Verwaltungsgerichtshof hat wiederholt erkannt, dass die Beibehaltung eines (Familien)Wohnsitzes aus der Sicht der Erwerbstätigkeit, die in unüblich weiter Entfernung von diesem Wohnsitz ausgeübt wird, nicht durch die Erwerbstätigkeit, sondern durch Umstände veranlasst ist, die außerhalb der Erwerbstätigkeit liegen. Der Grund, warum Aufwendungen für Familienheimfahrten dennoch als Betriebsausgaben oder Werbungskosten bei den aus der Erwerbstätigkeit erzielten Einkünften Berücksichtigung finden, liegt darin, dass derartige Aufwendungen solange als durch die Einkunftserzielung veranlasst gelten, als dem Steuerpflichtigen eine Wohnsitzverlegung in übliche Entfernung vom Ort der Erwerbstätigkeit nicht zugemutet werden kann (vgl. z.B. die hg. Erkenntnisse vom 28. September 2004, 2001/14/0178, und vom 21. Juni 2007, 2005/15/0079, mwN). Die Unzumutbarkeit kann ihre Ursachen sowohl in der privaten Lebensführung haben als auch in der weiteren Erwerbstätigkeit des Steuerpflichtigen oder in der Erwerbstätigkeit des Ehegatten (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 22. November 2006, 2005/15/0011). Die Unzumutbarkeit ist aus der Sicht des jeweiligen Streitjahres zu beurteilen (vgl. z.B. die hg. Erkenntnisse vom 26. Juli 2007, 2006/15/0047, und vom 20. September 2007, 2006/14/0038).

Da - wie erwähnt - die Unzumutbarkeit aus der Sicht des jeweiligen Streitjahres zu prüfen ist, kann die belangte Behörde nichts für ihren Standpunkt daraus gewinnen, dass sie auf die bereits vor dem Streitzeitraum (am 4. Jänner 1996) erfolgte Eheschließung und die damit verbundene Begründung eines Familienwohnsitzes in Bosnien-Herzegowina hinweist. Im Übrigen hat der Verwaltungsgerichtshof schon im Erkenntnis vom 19. Oktober 2006, 2005/14/0127, zum Ausdruck gebracht, dass die (in Bezug auf den Familiennachzug restriktiven) fremdenrechtlichen Bestimmungen jedenfalls bis zum "Fremdenrechtspaket 2005" (Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz, BGBl. I Nr. 100/2005) eine Unzumutbarkeit der Wohnsitzverlegung nach Österreich begründen. An der in diesem Erkenntnis zum Ausdruck gebrachten Rechtsansicht hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 21. Juni 2007, 2006/15/0313, festgehalten und sie im Erkenntnis vom 24. September 2007, 2007/15/0044, vertieft. Auf die nähere Begründung der angeführten Erkenntnisse wird gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen (vgl. dazu weiters die hg. Erkenntnisse vom 28. November 2007, 2006/15/0138, und vom 19. Dezember 2007, 2006/13/0003).

Damit erweist sich der angefochtene Bescheid für die Streitjahre schon deshalb als rechtswidrig, weil mit diesem die geltend gemachten Aufwendungen für die Familienheimfahrten nicht als Werbungskosten anerkannt wurden. Er war daher bereits aus diesem Grund gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufzuheben. Auf die - für die Jahre 1998 bis 2001 - von der belangten Behörde weiters nicht mehr erfolgte steuerliche Berücksichtigung der Unterhaltsleistungen an die Kinder war damit nicht mehr näher einzugehen. Anzumerken ist in diesem Zusammenhang allerdings, dass § 184 BAO die Möglichkeit zur Schätzung auch in den Fällen des § 34 EStG 1988 ermöglicht, wenn der Steuerpflichtige das Zutreffen der gesetzlichen Voraussetzungen zwar dem Grunde, nicht aber der Höhe nach beweisen kann (vgl. Hofstätter/Reichel, Die Einkommensteuer III C, Tz 5 zu § 34 Abs. 1).

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 27. Februar 2008