TE Vwgh Erkenntnis 2006/10/19 2005/14/0127

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Steiner und die Hofräte Mag. Heinzl, Dr. Fuchs, Dr. Zorn, und Dr. Robl als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Pfau, über die Beschwerde des B O in L, vertreten durch Mag. Peter Zivic, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Weihburggasse 20, gegen den Bescheid des unabhängigen Finanzsenates, Außenstelle Linz, vom 27. Oktober 2005, RV/0333- L/04, betreffend Einkommensteuer 2001, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer, der in einem unentgeltlichen Firmenquartier bei seinem Arbeitgeber in Linz wohnte, machte in der Erklärung zur Durchführung der Arbeitnehmerveranlagung für das Jahr 2001 Aufwendungen für Heimfahrten zu seinem Familienwohnsitz in Bosnien-Herzegowina als Werbungskosten geltend. Der Erklärung legte er eine mit 19. März 2002 datierte Bestätigung eines Konfektionsbekleidungsunternehmens aus seiner Heimatgemeinde vor. Aus dieser Bestätigung ergibt sich, dass seine Ehefrau dort seit Jänner 1974 in einem Arbeitsverhältnis stehe. Über Aufforderung des Finanzamtes legte der Beschwerdeführer eine mit 3. Oktober 2002 datierte Bestätigung ihres Arbeitgebers vor, wonach sie im Zeitraum Jänner 1997 bis Juli 2002 insgesamt 8.996,29 "konvertible Mark" verdient habe.

In einem ergänzenden Schriftsatz vom 28. November 2002 brachte der Beschwerdeführer vor, er halte sich seit 1990 in Österreich auf und sei hier als Bauhilfsarbeiter beschäftigt. In Bosnien-Herzegowina befänden sich in seinem Haushalt seine Ehefrau und seine beiden Kinder. Die Ehefrau und die Kinder seien, wie auch der Beschwerdeführer selbst, Staatsbürger der Republik Bosnien-Herzegowina, sohin in Österreich Drittstaatsangehörige im Sinne des Fremdengesetzes 1997. Sie benötigten daher für den regelmäßigen dauerhaften Aufenthalt in Österreich je eine Niederlassungsbewilligung. Die Anzahl der für den dauerhaften Aufenthalt in Österreich jährlich neu zu erteilenden Niederlassungsbewilligungen sei strikt limitiert. Jährlich würden von der Bundesregierung so genannte Quoten neu festgelegt. Im Jahr 1995 seien für ganz Oberösterreich lediglich 700 Aufenthaltsbewilligungen für den Familiennachzug, d.h. für sämtliche Familienangehörigen (Ehefrau, Kinder) von Fremden aus sämtlichen Drittstaaten der Welt, vergeben worden. Im Jahr 1996 sei die Anzahl der Aufenthaltsbewilligungen für den Familiennachzug auf 950 erhöht werden. Für 1997 habe die Anzahl 870 betragen, für 1998 400, für 1999 830, für 2000 ebenfalls 830 und für 2001 1050 (Hinweis BGBl. II 96/2001). Vergleiche man diese geringe Zahl an jährlich maximal zu erteilenden Niederlassungsbewilligungen für Familienangehörige von Fremden aus Drittstaaten mit der viel höheren Zahl der regelmäßig zwischen ihrem Beschäftigungsort in Österreich und ihren Familienwohnsitzen in einem der Nachfolgestaaten des ehemaligen Jugoslawiens pendelnden Gastarbeiter, erkenne man, dass ein Zuzug der Familienangehörigen (Ehefrauen, Kinder) dieser Gastarbeiter nach Österreich ganz grundsätzlich bereits an den vergleichsweise viel zu geringen jährlichen Niederlassungsquoten für Familienangehörige scheitern müsse. Würden alle Familienangehörigen dieser aus dem ehemaligen Jugoslawien stammenden und in Österreich beschäftigten Gastarbeiter die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung für den dauernden Aufenthalt in Österreich anstreben, würde das österreichische Quotensystem völlig zusammenbrechen, bzw. wären die jährlichen Quoten auf Jahrzehnte hinaus und nicht nur wie derzeit auf zwei bis drei Jahre hinaus erschöpft. Die Auffassung, dass die Mehrheit der in Österreich beschäftigten Gastarbeiter aus dem ehemaligen Jugoslawien ihre Familien lediglich aus privaten Gründen nicht an den Beschäftigungsort in Österreich nachholen würden, sei insofern unrichtig, als das Nachholen der Familienangehörigen dieser Fremden durch das österreichische System der Einwanderungsbeschränkung konterkariert bzw. de facto unmöglich gemacht werde. Für die Ehefrau und die Kinder des Beschwerdeführers bestehe in Österreich weder eine Niederlassungsnoch eine Beschäftigungsfreiheit. Die Ehefrau und auch die Kinder (wenn sie größer seien) benötigten, wie der Beschwerdeführer selbst, eine Niederlassungsbewilligung nach dem Fremdengesetz 1997 sowie eine Beschäftigungsbewilligung bzw. eine Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz. Die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zu Gunsten der Ehefrau zwecks Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit in Österreich wäre auf Grund der Kontingentierung von neu zu erteilenden Beschäftigungsbewilligungen und der seit ca einem Jahrzehnt bereits regelmäßig überzogenen Bundes- und Landeshöchstzahlen gemäß dem Ausländerbeschäftigungsgesetz nahezu ausgeschlossen bzw. gänzlich aussichtslos. Bestünde für die Ehefrau und die Kinder des Beschwerdeführers Niederlassungs- und Beschäftigungsfreiheit in Österreich, so könnte die Beibehaltung des Familienwohnsitzes in Bosnien-Herzegowina allenfalls der privaten Lebensführung zugerechnet werden; da eine solche Niederlassungs- und Beschäftigungsfreiheit nicht gegeben sei, sei die Beibehaltung des Familienwohnsitzes Ausfluss der gesetzlichen Bestimmungen über die Niederlassung und über den Zugang zum Arbeitsmarkt für Fremde aus Drittstaaten am Beschäftigungsort in Österreich. Sohin sei der Zusammenhang mit der Beschäftigung des Beschwerdeführers am Beschäftigungsort gegeben.

Der Beschwerdeführer genieße in Österreich weder Dienstleistungs- noch Niederlassungsfreiheit; wenn auch derzeit eine gültige Bewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz vorliege, sei zu beachten, dass dieses Gesetz für Fremde überhaupt nur befristete Bewilligungen vorsehe, sodass dem Beschwerdeführer auch nach zehn oder mehr Beschäftigungsjahren in Österreich aus den unterschiedlichsten Gründen bzw. auf Grund der unterschiedlichsten Gegebenheiten die Beschäftigungsbewilligung entzogen bzw. die Verlängerung verweigert werden könne.

Hinsichtlich der Höhe der Einkünfte der Ehefrau sei zu beachten, dass eine Einkommensgrenze von S 30.000,-- auf Grund des in Bosnien-Herzegowina im Vergleich zu Österreich gänzlich anderen Einkommens-, Lohn- und Preisniveaus nicht auf den gegenständlichen Fall umgelegt werden könne.

Gegen den Einkommenssteuerbescheid 2001, mit welchem das Finanzamt den beantragten Werbungskosten die Anerkennung versagte, brachte der Beschwerdeführer Berufung ein und legte eine Aufstellung über die in den Jahren 1999 bis 2001 durchgeführten Heimfahrten vor. Zudem legte er u.a. eine eidesstättige Erklärung seiner Ehefrau vor, in welcher sie regelmäßige Familienheimfahrten des Beschwerdeführers bestätigt. Zum Beweisthema der Anzahl der Familienheimfahrten machte er eine Reihe von Zeugen namhaft.

Mit Berufungsvorentscheidung wies das Finanzamt die Berufung als unbegründet ab. Es führte aus, es stehe außer Frage, dass der Zuzug der Familie nach Österreich durch die Gesetzeslage erschwert sei; keinesfalls sei er jedoch unmöglich oder unzumutbar. Eine Anerkennung von Familienheimfahrten wäre nur dann möglich, wenn im gemeinsamen Haushalt am Familienwohnsitz unterhaltspflichtige minderjährige Kinder wohnten, deren Übersiedlung (nach Österreich) aus wirtschaftlichen Gründen nicht zumutbar wäre. Da im Familienhaushalt in Bosnien-Herzegowina im Jahr 2001 nicht mehr solche Kinder gelebt hätten, die noch unterhaltsberechtigt gewesen seien, und da die gegen die Verlegung des Wohnsitzes vom Beschwerdeführer eingewendeten Gründe keinen Zusammenhang zur nichtselbständigen Tätigkeit erkennen ließen, sei anzunehmen, dass Gründe der Lebensführung einer Übersiedlung der Familie nach Österreich entgegengestanden seien. Im Übrigen verwies das Finanzamt darauf, dass von den 15 vom Beschwerdeführer nachgewiesenen Fahrten fünf auf Zeiträume entfielen, in denen in Österreich kein Dienstverhältnis bestanden habe (Zeitraum der Arbeitslosigkeit).

Der Beschwerdeführer stellte einen Antrag auf Entscheidung über die Berufung durch die Abgabenbehörde zweiter Instanz. Er führte u.a. aus, im Beschwerdefall sei wesentlich, dass seine Ehefrau am Familienwohnsitz einer Beschäftigung bzw. Erwerbstätigkeit nachgegangen sei. Wie der Verfassungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 8. Oktober 2003, G 119, 120/03 ausgesprochen habe, sei die bisherige Praxis in Bezug auf Erteilung von Niederlassungsbewilligungen an sogenannte Drittstaatsangehörige zum Zweck der Familienzusammenführung mit den bereits in Österreich befindlichen sogenannten "Ankerfremden" verfassungswidrig, weil es für die betroffenen Personen, nämlich die bereits in Österreich niedergelassenen Fremden und für ihre Angehörigen, unvorhersehbar gewesen sei und noch immer sei, wie lange sie auf den Familiennachzug warten müssten. In der Praxis sei die Erteilung von Niederlassungsbewilligungen an Drittstaatsangehörige, wie die Ehefrau des Beschwerdeführers, auf Grund der geringen jährlichen Quotenplätze im Vergleich zu der viel höheren Anzahl an Antragstellern mit einer zumindest mehrjährigen, mitunter sogar jahrzehntelangen Wartezeit verbunden. Auf Grund dieser fremdenrechtlichen Bestimmungen bzw. der diesbezüglichen Verwaltungspraxis bei der Erteilung von Niederlassungsbewilligungen an Drittstaatsangehörige seien dem Berufungswerber und seiner Ehefrau und den bis zum Jahre 1994 bzw. 2000 minderjährigen Kindern die Aufgabe von "Haus und Hof" am Familienwohnsitz in Bosnien-Herzegowina nicht zumutbar gewesen. Die Veräußerung von "Haus und Hof" nähme, wenn überhaupt möglich, einige Zeit in Anspruch, während auf der anderen Seite nicht vorhersehbar gewesen sei, wann die Ehefrau und die Kinder eine Niederlassungsbewilligung erhalten hätten. Dazu komme, dass dem Beschwerdeführer selbst jeweils nur ein befristeter Aufenthaltstitel gewährt worden sei. Gemäß überwiegender Verwaltungspraxis der fremdenrechtlichen Behörden in Österreich sei jedoch einem Drittstaatsangehörigen ein Aufenthaltstitel zum Zwecke der Familienzusammenführung nur erteilt worden, wenn der "Ankerfremde" bereits über eine unbefristete Niederlassungsbewilligung verfügt habe, was beim Beschwerdeführer nicht der Fall gewesen sei.

Hinsichtlich der Höhe der Kosten für Familienheimfahrten erkläre sich der Beschwerdeführer mit der Berücksichtigung von 15 Heimfahrten (unter Berücksichtigung Kosten für die Busfahrt von jeweils S 700,--) einverstanden.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung als unbegründet ab. Der Beschwerdeführer sei bereits länger als zehn Jahre in Österreich als Bauarbeiter im Bereich Linz beschäftigt und besuche regelmäßig seine in Bosnien-Herzegowina verbliebene Familie. Wenn er als Grund für die Beibehaltung des dortigen Familienwohnsitzes zunächst das dortige Arbeitseinkommen seiner Ehefrau ins Treffen führe, sei hiezu zu bemerken: Die Ehefrau habe von 1997 bis 30. Juli 2002 umgerechnet EUR 4.613,49 verdient. Diese Einkünfte entsprächen einem Monatseinkommen von EUR 68,85 und einem Jahreseinkommen von EUR 826,20. Auch wenn das durchschnittliche Lohn- und Preisniveau in Bosnien-Herzegowina wesentlich niedriger liege als in Österreich, sei zu beachten, dass diese Einkünfte nicht einmal ein Zehntel des Einkommens des Beschwerdeführers erreicht hätten, weshalb ihnen in wirtschaftlicher Hinsicht keine relevante Bedeutung zukommen könne. Bedenke man zudem, dass das von der Ehefrau erzielte Monatseinkommen nur unwesentlich höher sei als die Ausgaben des Beschwerdeführers für eine monatliche Familienheimfahrt, so verliere der Beitrag der Ehegattin zum Familieneinkommen als Grund für die Unzumutbarkeit eines Wohnsitzwechsels völlig seine Bedeutung.

Auch das weitere Vorbringen des Beschwerdeführers sei nicht stichhaltig. Es stehe außer Zweifel, dass der Zuzug seiner Familienangehörigen nach Österreich durch die Gesetzeslage erschwert sei, weil Drittstaatsangehörige hiefür eine Niederlassungsbewilligung benötigten. Dadurch werde der Zuzug aber nicht unmöglich oder unzumutbar. Wenn der Beschwerdeführer niemals den Versuch unternommen habe, entsprechende Vorkehrungen für die Verlegung des Familienwohnsitzes nach Österreich (in die Nähe des Beschäftigungsortes) zu treffen, obwohl er selbst bereits seit vielen Jahren in Österreich sei, könne er sich nicht darauf berufen, eine Niederlassungsbewilligung wäre ohnedies nicht erteilt worden. Die Beibehaltung des Familienwohnsitzes sei sohin im Beschwerdefall aus privaten Motiven erfolgt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde erwogen:

§ 16 Abs. 1 EStG 1988 definiert Werbungskosten als Aufwendungen oder Ausgaben zur Erwerbung, Sicherung oder Erhaltung der Einnahmen.

Liegt der Familienwohnsitz des Steuerpflichtigen außerhalb der üblichen Entfernung vom Beschäftigungsort, so können Familienheimfahrten von der Wohnung am Beschäftigungsort zum Familienwohnsitz als Werbungskosten geltend gemacht werden, wenn die Aufgabe des bisherigen Familienwohnsitzes unzumutbar ist. Wie der Verwaltungsgerichtshof schon wiederholt ausgesprochen hat, ist die Beibehaltung des Familienwohnsitzes aus der Sicht jener Erwerbstätigkeit, die in unüblicher Entfernung von diesem Wohnsitz ausgeübt wird, niemals durch die Erwerbstätigkeit als solche, sondern immer durch Umstände veranlasst, die außerhalb dieser Erwerbstätigkeit liegen. Berufliche Veranlassung der mit der Familienheimfahrt verbundenen Aufwendungen des Steuerpflichtigen und der daraus resultierenden Qualifizierung als Werbungskosten liegt nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn dem Steuerpflichtigen die Verlegung des Familienwohnsitzes an den Ort der Beschäftigung nicht zuzumuten ist (vgl das hg Erkenntnis vom 15. November 2005, 2005/14/0039). Die Unzumutbarkeit kann sich auch daraus ergeben, dass der Ehepartner am Ort des Familienwohnsitzes eine Berufstätigkeit ausübt.

Im gegenständlichen Fall ist unbestritten, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers am Familienwohnsitz im Rahmen eines Dienstverhältnisses berufstätig gewesen ist. Die belangte Behörde verweist im angefochtenen Bescheid zwar darauf, dass der durchschnittliche Lohn der Ehefrau lediglich ca. EUR 70,-- pro Monat betragen habe, sie verkannte es aber, diesen Betrag in ein Verhältnis zum Lohnniveau und zu den durchschnittlichen Lebenshaltungskosten in Bosnien-Herzegowina zu setzen.

Hiezu kommt, dass der Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren vorgetragen hat, dass der Zuzug seiner Familie nach Österreich eine Niederlassungsgenehmigung nach dem Fremdengesetz zur Voraussetzung gehabt hätte und die Erlangung einer solchen Genehmigung schwierig zu bewerkstelligen bzw unvorhersehbar gewesen wäre. Auch für den Fall des Zuzuges wäre es zweifelhaft gewesen, ob seine Ehefrau die nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz erforderliche Genehmigung für die Aufnahme einer Berufstätigkeit in Österreich erhalten hätte. Zudem habe der Beschwerdeführer nur über einen zeitlich befristeten Aufenthaltstitel in Österreich verfügt. Dass dieses Vorbringen des Beschwerdeführers nicht zutreffend gewesen wäre, hat die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid nicht festgestellt.

Bei einer solchen - vor Inkrafttreten der im "Fremdenrechtspaket 2005" umgesetzten Richtlinie 2003/86/EG des Rates der EG vom 22. September 2003 betreffend das Recht auf Familienzusammenführung verwirklichten - Sachlage erweist sich die im angefochtenen Bescheid zum Ausdruck gebrachte Ansicht der belangten Behörde, die Verlegung des Familienwohnsitzes an den Arbeitsort des Beschwerdeführers nach Österreich sei zumutbar gewesen, jedenfalls als unzutreffend (vgl. in diesem Zusammenhang auch die hg. Erkenntnisse vom 15. November 2005, 2005/14/0039, und vom 18. Oktober 2005, 2005/14/0046). Keine Bedeutung kommt im gegebenen Zusammenhang den Umständen zu, dass der Beschwerdeführer deutlich mehr verdient hat als seine Ehefrau und dass seine Fahrkosten für Familienheimfahrten beinahe die Höhe der Einkünfte seiner Ehefrau erreicht haben.

Der Beschwerdeführer hat im Vorlageantrag vorgebracht, ein Teil der Familienheimfahrten entfalle auf jenen Zeitraum des Streitjahres, in welchem er das versicherungsgemäße Arbeitslosengeld bezogen habe (saisonbedingte Arbeitslosigkeit am Bau). Auch die in diesen Zeitraum fallenden Familienheimfahrten müssten aber zu Werbungskosten führen, weil der Bezug des Arbeitslosengeldes an den Aufenthalt in Österreich gebunden sei, sodass der Versicherte auch während des Zeitraumes des Arbeitslosenbezuges zwischen Österreich und seinem Familienwohnsitz pendeln müsse.

Diesem Vorbringen ist zu erwidern, dass das versicherungsgemäße Arbeitslosengeld von der Steuerbefreiungsregelung des § 3 Abs. 1 Z 5 lit. a EStG 1988 erfasst ist, weshalb auch die mit ihm im Zusammenhang stehenden Aufwendungen nicht abzugsfähig sind (vgl. § 20 Abs. 2 EStG und sinngemäß das hg. Erkenntnis vom 16. Februar 2006, 2005/14/0108, betreffend Karenzurlaubsgeld).

Weil die belangte Behörde die Kosten für die Familienheimfahren, die im Zeitraum der Erzielung steuerpflichtiger Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit angefallen sind, nicht als Werbungskosten anerkannt hat, erweist sich der angefochtene Bescheid als mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes belastet. Er war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II 333/2003.

Wien, am 19. Oktober 2006