TE Vwgh Erkenntnis 2008/5/15 2008/09/0013

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Bachler und Dr. Doblinger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Gubesch, über die Beschwerden des RF in W, vertreten durch Dr. F. X. Berndorfer, Rechtsanwalt in 4020 Linz, Lüfteneggerstraße 12, gegen die Bescheide des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 24. Oktober 2007, Zl. VwSen-251541/17/Lg/RSt (protokolliert zur Zl. 2008/09/0013), und Zl. VwSen-251540/19/Lg/RSt (protokolliert zur Zl. 2008/09/0014), betreffend Bestrafungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Parteien: Bundesminister für Finanzen, Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit), zu Recht erkannt:

Die Beschwerden werden als unbegründet abgewiesen.

Auf Grund der Beschwerden und den mit ihnen vorgelegten angefochtenen Bescheiden steht folgender Sachverhalt fest:

Mit den im Instanzenzug ergangenen Bescheiden der belangten Behörde jeweils vom 24. Oktober 2007 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der F GmbH in W und somit als das gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ und sohin strafrechtlich Verantwortlicher der F GmbH zu vertreten, dass die F GmbH am 4. September 2006 zwei näher umschriebene tschechische Staatsangehörige als Maler auf der Baustelle in S beschäftigt habe, ohne dass für die Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt gewesen sei und ohne dass die Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besessen hätten. Die Ausländer seien von der F GmbH an die W GmbH in K überlassen worden.

Der Beschwerdeführer habe dadurch jeweils eine Übertretung gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG begangen. Es wurde jeweils eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 2.000,-- (im Nichteinbringungsfall Ersatzfreiheitsstrafe von jeweils 34 Stunden) verhängt.

Gegen diese Bescheide richten sich die vorliegenden, Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machenden Beschwerden.

Der Verwaltungsgerichtshof hat nach Verbindung der Beschwerden auf Grund ihres persönlichen und sachlichen Zusammenhanges zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung erwogen:

§ 2 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl. Nr. 218/1975 (AuslBG) in der zur Tatzeit geltenden Fassung BGBl. I Nr. 101/2005, lautet auszugsweise:

"...

(2) Als Beschäftigung gilt die Verwendung

a)

in einem Arbeitsverhältnis,

b)

in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)

in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5,

d)

nach den Bestimmungen des § 18 oder

e)

überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

(3) Den Arbeitgebern gleichzuhalten sind

a) in den Fällen des Abs. 2 lit. b die inländischen Vertragspartner jener Personen, für deren Verwendung eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist,

b) in den Fällen des Abs. 2 lit. c und d der Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird, sofern nicht lit. d gilt, oder der Veranstalter,

c) in den Fällen des Abs. 2 lit. e auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs. 3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes und

d) der ausländische Dienstleistungserbringer, dem eine EU-Entsendebestätigung nach Maßgabe des § 18 Abs. 12 bis 16 auszustellen ist.

(4) Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. ..."

§ 3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988, lautet:

"(1) Überlassung von Arbeitskräften ist die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeitsleistung an Dritte.

(2) Überlasser ist, wer Arbeitskräfte zur Arbeitsleistung an Dritte vertraglich verpflichtet.

(3) Beschäftiger ist, wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeitsleistung für betriebseigene Aufgaben einsetzt.

(4) Arbeitskräfte sind Arbeitnehmer und arbeitnehmerähnliche Personen. Arbeitnehmerähnlich sind Personen, die, ohne in einem Arbeitsverhältnis zu stehen, im Auftrag und für Rechnung bestimmter Personen Arbeit leisten und wirtschaftlich unselbständig sind."

Der Beschwerdeführer bringt mit weitwendigen Ausführungen im Wesentlichen vor, dass er mit den Ausländern Werkverträge geschlossen habe und die Einvernahme weiterer Zeugen unterlassen worden sei.

Er rügt aber nicht, dass die in den angefochtenen Bescheiden wiedergegebenen und nicht als unglaubwürdig erachteten Aussagen des in der von der belangten Behörde durchgeführten mündlichen Verhandlung vernommenen Beschwerdeführers und der Zeugen F (dem Sohn des Beschwerdeführers) und W unrichtig dargestellt seien.

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg. Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. zB. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, mwN).

In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Beschwerdeführer dar, W habe Bedarf nach Leuten kundgetan. Der Beschwerdeführer habe bei M nachgefragt, ob er Leute habe, die Spachtelarbeiten durchführen könnten. Dieser habe auf die beiden gegenständlichen Ausländer hingewiesen, welche nach Beendigung einer Arbeit in Belgien frei seien. Nach Rückkunft der Ausländer aus Belgien habe sich der Beschwerdeführer mit ihnen getroffen. Die beiden Ausländer seien zu W begleitet worden, damit sie wissen, wo ihre künftige Arbeit stattfindet. Es sei vereinbart worden, dass W selbst den Ausländern mitteile, welche Arbeiten sie durchzuführen hätten. Seitens der F GmbH hätten die Ausländer keine Arbeitsanweisungen erhalten. Da (aus der Sicht der F GmbH) nicht definierbar gewesen sei, welche Arbeiten die Ausländer durchführen sollten, sei die Vereinbarung auf Stundenlohnbasis getroffen worden. Die Bestimmung der Arbeiten der Ausländer sei im Entscheidungsbereich Ws gelegen. Die F GmbH habe mit beiden Ausländern gleichlautende Verträge abgeschlossen.

Darin wird das "Werk" folgendermaßen umschrieben:

"Fertigstellung von Ausbauarbeiten, diverse Spachtelungen, Innenwand- und Fassadenfertigstellung, sonstige Beendigungsarbeiten."

Die Abrechnung sollte "pro Arbeitsstunde" erfolgen, die Ausländer hätten EUR 15,-- pro Stunde erhalten. Die W GmbH habe pro Stunde an die F GmbH EUR 22,-- zu zahlen gehabt.

Der Zeuge F sagte ua. zum Verhältnis der F GmbH zur W GmbH aus, W habe gesagt, er brauche Leute. Die F GmbH könne sich bemühen, Leute zu bekommen. Und zwar Leute, mit denen die F GmbH einen Vertrag habe. Das seien die gegenständlichen Ausländer gewesen. Er habe mit W telefoniert. W habe gesagt, er habe mehrere Baustellen, mit denen er in Verzug sei. Er brauche die Leute für eine Bank in S. Im Gespräch mit W sei ausdrücklich von Regiearbeiten die Rede gewesen.

Der Zeuge W gab unter anderem an, er habe im Telefonat gesagt, er habe "dort und dort Arbeiten" und würde die Tschechen zwei, drei, vier Monate bzw. einen Monat oder länger brauchen. Ein fixer Zeitraum sei nicht vereinbart worden. Gegenstand des Vertrages mit der F GmbH seien "zwei Arbeiter auf unbestimmte Zeit" gewesen und nicht die Subvergabe des gegenständlichen "Objektes" an die F GmbH.

Da weder zwischen der W GmbH und der F GmbH, noch zwischen der F GmbH und den Ausländern eine individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit, vereinbart war, kann es sich schon deshalb beim Verhältnis zwischen der F GmbH und den Ausländern nicht um einen "gewährleistungstauglichen" Werkvertrag handeln, den die Ausländer zu erfüllen gehabt hätten.

Durch die oben wiedergegebenen Ausschnitte der Aussagen, insbesondere aus der eigenen Aussage des Beschwerdeführers ist völlig eindeutig klargestellt, dass es nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt allein um die Überlassung von Arbeitern zur Abdeckung eines (vorübergehenden) Personalengpasses der W GmbH ging. Mit den als "Werkverträgen" bezeichneten Verträgen zwischen der F GmbH und den Ausländern wurden nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt die ausländischen Arbeitskräfte zur Arbeitsleistung an die W GmbH verpflichtet. Der Beschwerdeführer ist gemäß § 2 Abs. 2 lit. e AuslBG iVm § 3 Abs. 2 AÜG Überlasser der beiden Ausländer.

Damit gehen alle Verfahrensrügen des Beschwerdeführers ins Leere.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in ständiger Rechtsprechung auch erkannt, dass die Tätigkeit als Bauhilfsarbeiter eine Tätigkeit ist, die typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet (vgl. zB. das zitierte hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, und das hg. Erkenntnis vom 3. Juli 2000, Zl. 99/09/0057), auch die hier zu beurteilenden Tätigkeiten weisen alle typischen Merkmale unselbständiger Erwerbstätigkeit auf.

Das die Anwendung der §§ 20 bzw. 21 VStG fordernde Vorbringen des Beschwerdeführers lässt im Hinblick auf den offenkundigen Versuch, die Bestimmungen des AuslBG zu umgehen, nicht erkennen, dass überhaupt Milderungsgründe vorlägen, geschweige denn überwögen; von einem geringfügigen Verschulden kann ebenso nicht die Rede sein, weil die Tat nicht hinter dem deliktstypischen Unrechts- und Schuldgehalt zurückbleibt. Dass in der Zukunft der Arbeitsmarkt für tschechische Staatsbürger geöffnet werden wird, hat auf bis dahin begangene Übertretungen keinen Einfluss.

Bereits der Inhalt der Beschwerden lässt erkennen, dass die behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, weshalb die Beschwerden gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen waren.

Wien, am 15. Mai 2008