TE Vwgh Erkenntnis 2008/10/28 2005/18/0213

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höfinger und die Hofräte Dr. Enzenhofer und Dr. Strohmayer, die Hofrätin Mag. Merl und den Hofrat Dr. Lukasser als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Schmidl, über die Beschwerde der S M, verehelichte H, in W, geboren am 15. Juni 1957, vertreten durch Dr. Herbert Pochieser, Rechtsanwalt in 1070 Wien, Schottenfeldgasse 2-4/II/23, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien vom 26. April 2005, Zl. SD 1089/04, betreffend die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

I.

1. Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien (der belangten Behörde) vom 26. April 2005 wurde gegen die Beschwerdeführerin, eine bulgarische Staatsangehörige, gemäß § 36 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z. 8 Fremdengesetz 1997 - FrG, BGBl. I Nr. 75, ein Aufenthaltsverbot für die Dauer von fünf Jahren erlassen.

Dieser Entscheidung lag zu Grunde, dass die Beschwerdeführerin zu einem unbekannten Zeitpunkt nach Österreich eingereist sei und am 10. März 2003 von Beamten des Hauptzollamtes in einem näher bezeichneten Wiener Restaurant beim Abwaschen von Geschirr betreten worden sei. In ihrer Berufung habe die Beschwerdeführerin behauptet, sie hätte lediglich ein einziges Mal im Restaurant ausgeholfen, sie wäre mit dem Besitzer befreundet gewesen und hätte sehr oft im Lokal gegessen. Der Besitzer hätte sie ersucht - ohne Bezahlung - auszuhelfen. Es wäre unrichtig, dass sie EUR 5,-- pro Stunde verdient hätte.

Mit Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien vom 11. November 2003 sei der Betreiber des Lokales gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a und b iVm § 3 Abs. 1 AuslBG rechtskräftig bestraft worden, weil er die Beschwerdeführerin am 10. März 2003 als Kellnerin beschäftigt hätte, obwohl für diese weder eine gültige Beschäftigungsbewilligung erteilt, noch eine Anzeigenbestätigung oder eine gültige Arbeitserlaubnis oder ein gültiger Befreiungsschein ausgestellt worden wäre.

Vor diesem Hintergrund sei der Verantwortung der Beschwerdeführerin der Boden entzogen, vielmehr sei die Erstbehörde zu Recht vom Vorliegen des Tatbestandes gemäß § 36 Abs. 2 Z. 8 FrG ausgegangen. Da dem öffentlichen Interesse an der Wahrung eines geordneten Arbeitsmarktes aus der Sicht des Schutzes und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung ein besonders hoher Stellenwert zukomme, grundsätzlich aber jede Verletzung der zwingenden Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes staatliche und privatwirtschaftliche Interessen in erheblichem Ausmaß schädige, da es eine Verzerrung des Wettbewerbs und des Arbeitsmarktes hinsichtlich des Arbeitskräfteangebotes bewirke und das Ausländerbeschäftigungsgesetz Lohndumping und die Hinterziehung von Steuern und Abgaben verhindere, seien die Voraussetzungen zur Erlassung des Aufenthaltsverbotes gegen die Beschwerdeführerin, die dieses maßgebliche öffentliche Interesse durch ihr Fehlverhalten beeinträchtigt habe, jedenfalls auch im Grunde des § 36 Abs. 1 FrG - vorbehaltlich der Bestimmungen der §§ 37 und 38 leg. cit. - gegeben.

Die Beschwerdeführerin verfüge im Bundesgebiet über keine familiären Bindungen, sie habe zwar am 29. November 2004 einen österreichischen Staatsbürger geehelicht, dieser sei jedoch am 13. Dezember 2004 verstorben. Der Beschwerdeführerin komme somit auch nicht (mehr) die Stellung einer begünstigten Drittstaatsangehörigen gemäß § 49 Abs. 1 iVm § 47 Abs. 3 Z. 1 FrG zu. Auf Grund des mehr als einjährigen inländischen Aufenthaltes der Beschwerdeführerin sei jedoch von einem mit dem Aufenthaltsverbot verbundenen Eingriff in ihr Privatleben auszugehen. Dessen ungeachtet sei die Zulässigkeit dieser Maßnahme im Grunde des § 37 leg. cit. zu bejahen. Im Hinblick auf den unrechtmäßigen Aufenthalt der Beschwerdeführerin im Bundesgebiet und unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Beschwerdeführerin (zumindest) einen Tag lang einer unerlaubten Beschäftigung nachgegangen sei, sei die Erlassung des Aufenthaltsverbotes zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele, hier: zur Aufrechterhaltung eines geordneten Fremdenwesens bzw. zur Verhinderung von Schwarzarbeit, als dringend geboten zu erachten.

Hinsichtlich der nach § 37 Abs. 2 FrG erforderlichen Interessenabwägung sei zu berücksichtigen, dass einer allfälligen aus dem bisherigen Aufenthalt der Beschwerdeführerin ableitbaren Integration insofern kein entscheidendes Gewicht zukomme, als sich die Beschwerdeführerin durchgehend - bis auf den Zeitraum ihrer Ehe mit einem österreichischen Staatsbürger - unrechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten habe und aufhalte.

Es seien auch keine besonderen zu Gunsten der Beschwerdeführerin sprechenden Umstände gegeben, daher habe von der Erlassung des Aufenthaltsverbotes auch nicht im Rahmen des Ermessens Abstand genommen werden können.

In Anbetracht des aufgezeigten Gesamt(fehl)verhaltens der Beschwerdeführerin könne ein Wegfall des für die Erlassung des Aufenthaltsverbotes maßgeblichen Grundes, nämlich der Gefährdung der öffentlichen Ordnung durch den Aufenthalt der Beschwerdeführerin im Bundesgebiet, nicht vor Verstreichen des festgesetzten Zeitraumes erwartet werden, weshalb die von der erstinstanzlichen Behörde vorgenommene Befristung gerechtfertigt sei.

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Antrag, ihn nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung aufzuheben.

3. Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor, sah jedoch von der Erstattung einer Gegenschrift ab.

4. Mit Schreiben vom 14. März 2007 teilte die Bundespolizeidirektion Wien mit, dass das Aufenthaltsverbot mit Bescheid vom 9. März 2007, Zl. III- 125213/FrB/07, gemäß § 65 FPG aufgehoben wurde.

5. Mit Verfügung vom 11. April 2007 ersuchte der Verwaltungsgerichtshof die Beschwerdeführerin um Stellungnahme zu der Aufhebung des Aufenthaltsverbotes.

6. Mit Stellungnahme vom 24. April 2007 gab die Beschwerdeführerin bekannt, dass sie dennoch ein rechtliches Interesse an der Entscheidung durch den Verwaltungsgerichtshof habe bzw. sie ihre Rechtsstellung durch ein stattgebendes Erkenntnis verbessern könne, da die Aufhebung des Aufenthaltsverbotes ex nunc wirke und somit die Wohnsitzfristen nach dem Staatsbürgerschaftsgesetz unterbreche. Durch die Aufhebung des angefochtenen Bescheides durch den Verwaltungsgerichtshof würde die Rechtssache in die Lage zurücktreten, in der sie sich vor Erlassung des angefochtenen Bescheides befunden hätte, das Aufenthaltsverbot wäre damit rechtlich nicht mehr existent. Eine Einstellung des Verfahrens beim Verwaltungsgerichtshof hätte die gleiche Wirkung wie eine Abweisung der Beschwerde, die Wohnsitzfrist nach dem Staatsbürgerschaftsgesetz wäre unterbrochen und würde neu zu laufen beginnen.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Zunächst sei festgehalten, dass die Beschwerdeführerin mit ihrem Vorbringen, ihre Position werde u.a. in einem Staatsbürgerschaftsverleihungsverfahren durch ein Aufenthaltsverbot, das zu Recht bestanden habe und nur wegen Wegfalls der zu seiner Erlassung führenden Gründen aufgehoben worden sei, wesentlich verschlechtert, einen Grund aufzeigt, aus dem sie durch das Aufenthaltsverbot auch nach dessen Aufhebung weiterhin beschwert ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 5. September 2006, Zl. 2005/18/0659).

2. Die Beschwerde rügt die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde und begründet dies im Wesentlichen damit, dass die Beschwerdeführerin durch die Heirat mit einem österreichischen Staatsbürger den Status einer begünstigten Drittstaatsangehörigen erlangt habe und daher eine zuständige Stelle im Sinne des Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 64/221/EWG zu entscheiden gehabt hätte. Sie stützt dieses Vorbringen auf die Verordnung (EWG) Nr. 1251/70, wonach sie Familienangehörige im Sinne des Art. 1 dieser Verordnung sei und ein Bleiberecht nach dessen Art. 3 habe. Auch Art. 10 der Verordnung (EWG) Nr. 1612/1968 des Rates über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft sei anzuwenden. Angehörigen österreichischer Staatsbürger würden dieselben Rechte zuteil wie EU-Bürgern auf Grund des EU-Rechts, da ansonsten eine verfassungsrechtlich verpönte Inländerdiskriminierung vorläge. Wenn der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 19. Jänner 2001, Zl. 2000/19/0131, in einem vergleichbaren Fall die Möglichkeit einer Inländerdiskriminierung mit der Begründung, dass der Österreicher ja schon verstorben wäre, verneint habe, bliebe dabei unberücksichtigt, dass durch die Ausweisung der Beschwerdeführerin in die Rechte der Familienangehörigen ihres verstorbenen Ehemannes eingegriffen werde und es daher einer Gesamtschau der Familienverhältnisse bedürfe. Weiters liege eine Verletzung des BVG zur Durchführung des internationalen Übereinkommens über die Beseitigung aller Formen rassischer Diskriminierung vor, da die Beschwerdeführerin, würde ihr das Aufenthaltsrecht in Österreich verweigert, als begünstigte Drittstaatsangehörige eines verstorbenen Österreichers unsachlich gegenüber einer/m begünstigten Drittstaatsangehörigen eines EU-Bürgers (Nichtösterreichers) diskriminiert würde. Das BVG gegen rassische Diskriminierung verbiete es, sachlich nicht begründbare Unterscheidungen zwischen Fremden vorzunehmen, und enthalte ein Gebot der Gleichbehandlung von Fremden, deren Ungleichbehandlung nur dann und insoweit zulässig sei, als hiefür ein vernünftiger Grund erkennbar und die Ungleichbehandlung nicht unverhältnismäßig sei.

Damit zeigt die Beschwerde keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf. Soweit das Vorbringen jenem gleicht, das der hg. Entscheidung vom 19. Jänner 2001, Zl. 2000/19/0131, zu Grunde lag, wird gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf dessen Entscheidungsgründe verwiesen. Das ergänzende Vorbringen hinsichtlich der Beziehungen der Beschwerdeführerin zu den Familienangehörigen ihres verstorbenen Ehegatten stellt eine im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof unzulässige Neuerung dar (vgl. § 41 Abs. 1 VwGG). Die Beschwerde hat auch nicht dargetan, wodurch eine Unterscheidung aus dem alleinigen Grund der Rasse, der Hautfarbe, der Abstammung oder der nationalen oder ethnischen Herkunft iSd BVG gegen rassische Diskriminierung stattgefunden haben soll.

Die Ansicht der belangten Behörde, der Beschwerdeführerin komme nicht die Stellung einer begünstigten Drittstaatsangehörigen gemäß § 49 Abs. 1 iVm § 47 Abs. 3 Z. 1 FrG zu, kann somit nicht als rechtswidrig erkannt werden.

3.1. Gemäß § 36 Abs. 1 FrG kann gegen einen Fremden ein Aufenthaltsverbot erlassen werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen eine der in den Z. 1 und 2 umschriebenen Annahmen gerechtfertigt ist.

Nach § 36 Abs. 2 FrG hat als bestimmte Tatsache im Sinn des Abs. 1 insbesondere zu gelten, wenn ein Fremder (Z. 8) von einem Organ der Zollbehörde, der regionalen Geschäftsstellen oder der Landesgeschäftsstellen des Arbeitsmarktservice bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz nicht ausüben hätte dürfen.

3.2. Die Beschwerde bestreitet nicht die Feststellungen im angefochtenen Bescheid, dass die Beschwerdeführerin am 10. März 2003 in einem näher bezeichneten Restaurant in Wien eine Beschäftigung ausgeübt hat, die sie nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz nicht ausüben hätte dürfen und wofür der Betreiber des Lokales rechtskräftig bestraft worden ist. Die Ansicht der belangten Behörde, dass der Tatbestand gemäß § 36 Abs. 2 Z. 8 FrG vorliegt, begegnet somit keinen Bedenken.

Die Beschwerdeführerin hat damit gegen das große öffentliche Interesse an der Verhinderung von "Schwarzarbeit" verstoßen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 16. Oktober 2007, Zl. 2003/18/0146, mwN). Die Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes lag bei Erlassung des angefochtenen Bescheides auch noch nicht so lange zurück, dass von der Beschwerdeführerin - unter Berücksichtigung der Ausführungen zu II.2., wonach ihr nicht die Stellung einer begünstigten Drittstaatsangehörigen zukommt - keine Gefahr mehr für das genannte öffentliche Interesse ausgehen würde. Der belangten Behörde kann daher nicht entgegen getreten werden, wenn sie zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung (auch) die in § 36 Abs. 1 FrG genannte Annahme für gerechtfertigt gehalten hat.

3.3. Die Beschwerdeführerin wendet ein, die belangte Behörde habe es unterlassen, eine Güterabwägung durchzuführen und auf das konkrete Privat- und Familienleben der Beschwerdeführerin einzugehen. Wesentliche Umstände, nämlich dass die Beschwerdeführerin mit einem Österreicher verheiratet gewesen sei, zumindest seit zweieinhalb Jahren in Österreich lebe, aus Bulgarien - einem Staat, der in eineinhalb Jahren der Europäischen Union beitreten werde - stamme und lediglich einmal gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz verstoßen habe, seien unberücksichtigt geblieben. Seit zwei Jahren habe die Beschwerdeführerin keinerlei Fehlverhalten gesetzt und es bestehe keine Wiederholungsgefahr, da sie als begünstigte Drittstaatsangehörige Zugang zum österreichischen Arbeitsmarkt habe.

Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin im Bundesgebiet über keine familiären Bindungen zu ihrer Kernfamilie mehr verfügt, nachdem ihr Ehemann nach nur etwa zweiwöchiger Ehe am 13. Dezember 2004 verstorben ist. Auf Grund der Dauer des inländischen Aufenthaltes der Beschwerdeführerin ist die belangte Behörde zutreffend von einem mit dem Aufenthaltsverbot verbundenen Eingriff in das Privatleben der Beschwerdeführerin ausgegangen. Zu Recht ist die belangte Behörde jedoch zu dem Ergebnis gelangt, dass dieser Eingriff zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele (hier: zur Aufrechterhaltung eines geordneten Fremdenwesens bzw. zur Verhinderung von Schwarzarbeit) unter Berücksichtigung des unrechtmäßigen Aufenthaltes der Beschwerdeführerin und ihrer illegalen Beschäftigung dringend geboten ist. Auch das Ergebnis der von der belangten Behörde gemäß § 37 Abs. 2 FrG vorgenommenen Interessenabwägung ist nicht zu beanstanden, zumal die Beschwerdeführerin im Inland keine familiären Bindungen hat.

Das Vorbringen, die belangte Behörde habe in der Berufung gestellte Beweisanträge (auf Vernehmung der Beschwerdeführerin und ihres späteren Ehemannes) ignoriert und sei auf Urkunden (vorzulegende Heiratsurkunde, Formular der MA 61, Meldezettel, Strafregisterauszug aus Bulgarien) nicht eingegangen, führt nicht zum Erfolg. Tatsächlich hat die belangte Behörde die (kurze) Ehe mit dem österreichischen Staatsbürger im Rahmen des Schutzes des Privat- und Familienlebens nach § 37 FrG berücksichtigt. Sie ist auch nicht von einer strafrechtlichen Verurteilung der Beschwerdeführerin ausgegangen. Der als Zeuge genannte Ehemann der Beschwerdeführerin verstarb bereits Monate vor Erlassung des angefochtenen Bescheides, wodurch seine Einvernahme nicht mehr möglich war. Wenn die Beschwerdeführerin in der Berufung ihre eigene Einvernahme zu den Beweisthemen des Vorliegens einer Ehe mit einem österreichischen Staatsbürger und zum Vorwurf der "Schwarzarbeit" beantragt hat, ist darauf hinzuweisen, dass die belangte Behörde ohnehin vom Vorliegen einer Ehe ausgegangen ist und in der Beschwerde unbestritten blieb, dass der Tatbestand der Schwarzarbeit erfüllt wurde.

Dem weiteren Vorbringen, die belangte Behörde hätte der Beschwerdeführerin die Möglichkeit geben müssen, zur geplanten Abweisung ihrer Berufung trotz Ehe mit einem österreichischen Staatsbürger Stellung zu nehmen, ist entgegenzuhalten, dass die rechtliche Würdigung eines Sachverhalts und die rechtliche Beurteilung durch die Behörde nicht dem Parteiengehör unterliegt (vgl. dazu die in Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2 in E 416 zu § 45 AVG zitierte hg. Judikatur).

4. Entgegen der Beschwerde bestand auch keine Veranlassung für die belangte Behörde, von ihrem Ermessen im Grunde des § 36 Abs. 1 FrG zu Gunsten der Beschwerdeführerin Gebrauch zu machen. Mit der Behauptung, die Beschwerdeführerin habe ihren Ehemann tragisch so schnell nach der Heirat verloren, sie müsse den Tod ihres Mannes verarbeiten, Trauerarbeit leisten und ihr sei der Besuch der in Österreich gelegenen Grabstätte ein Bedürfnis sowie dass die Behörde erster Instanz mehr als ein Jahr tatenlos verstreichen habe lassen und die Beschwerdeführerin mit Recht davon ausgehen habe können, dass die Behörde kein Aufenthaltsverbot erlassen würde, vermag die Beschwerdeführerin keinen derartigen zu ihren Gunsten sprechenden Umstand darzutun.

5. Wenn die Beschwerde die Dauer des Aufenthaltsverbotes als rechtsunrichtig bezeichnet, da die belangte Behörde das Berufungsvorbringen bezüglich der Unverhältnismäßigkeit des Aufenthaltsverbotes ebenso ignoriere wie die Umstände, dass die Verfehlung der Beschwerdeführerin einmalig und geringfügig gewesen sei und die Auswirkungen des Aufenthaltsverbotes auf das Privat- und Familienleben nicht berücksichtigt worden seien, zeigt sie damit keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf.

Nach § 39 Abs. 1 FrG darf ein Aufenthaltsverbot in den Fällen des § 36 Abs. 2 Z. 8 für die Dauer von höchstens zehn Jahren erlassen werden. Das Aufenthaltsverbot ist unter Bedachtnahme auf § 39 Abs. 1 FrG für jenen Zeitraum zu verlassen, nach dessen Ablauf vorhersehbarerweise der Grund für seine Verhängung weggefallen sein wird. Für die Festsetzung der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes ist auf die für seine Erlassung maßgeblichen Umstände Bedacht zu nehmen (§ 39 Abs. 2 FrG). Als maßgebliche Umstände gemäß § 39 Abs. 2 leg. cit. ist, abgesehen vom gesetzten Fehlverhalten und der daraus resultierenden Gefährdung öffentlicher Interessen, auch auf die privaten und familiären Interessen im Sinn des § 37 FrG Bedacht zu nehmen (vgl. zum Ganzen das hg. Erkenntnis vom 24. April 2002, Zl. 99/18/0237, mwN). Vor dem dargestellten rechtlichen Hintergrund erscheint es - entgegen der Beschwerde - nicht als rechtswidrig, wenn die belangte Behörde die Auffassung vertreten hat, dass in Anbetracht des besagten Fehlverhaltens der Beschwerdeführerin ein Wegfall des für die Erlassung des Aufenthaltsverbotes maßgeblichen Grundes, nämlich der Gefährdung der öffentlichen Ordnung durch den Aufenthalt der Beschwerdeführerin im Bundesgebiet, nicht vor Verstreichen des festgesetzten Zeitraumes erwartet werden könne, zumal - was, wie erwähnt, nach § 39 Abs. 2 FrG in Betracht zu ziehen ist - familiäre Interessen der Beschwerdeführerin am Verbleib in Österreich fehlen und - wie dargetan - auch ihren privaten Interessen an einem solchen Verbleib kein großes Gewicht zukommt.

6. Da somit dem angefochtenen Bescheid die behauptete Rechtswidrigkeit nicht anhaftet, war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

7. Von der Durchführung der beantragten Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG abgesehen werden.

8. Ein Kostenzuspruch an die belangte Behörde kam mangels Verzeichnis von Kosten nicht in Betracht.

Wien, am 28. Oktober 2008