TE Vfgh Erkenntnis 2003/10/11 B679/03 ua

I. Die Beschwerdeführer sind durch die angefochtenen Bescheide in dem durch das BVG BGBl. Nr. 390/1973 verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichbehandlung von Fremden untereinander verletzt worden.

II. Die Bescheide werden aufgehoben.

III. Der Bund (Bundesminister für Inneres) ist schuldig, den Beschwerdeführern zuhanden ihres Rechtsvertreters die mit je € 1.962,- bestimmten Prozeßkosten binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

I. Zur Beurteilung des nachstehenden Sachverhaltes sind die im Anschluß angeführten Bestimmungen des Fremden- und Asylgesetzes von

Relevanz:

§36 Abs1 und Abs2 Z7 FrG 1997, BGBl. I 75, lautet samt

Überschrift in seiner Stammfassung:

"Aufenthaltsverbot

§36. (1) Gegen einen Fremden kann ein Aufenthaltsverbot erlassen werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, daß sein Aufenthalt

1. die öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit gefährdet oder

2. anderen im Art8 Abs2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.

(2) Als bestimmte Tatsache im Sinne des Abs1 hat insbesondere zu gelten, wenn ein Fremder

...

7. den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag, es sei denn, er wäre rechtmäßig zur Arbeitsaufnahme eingereist und innerhalb des letzten Jahres im Inland mehr als sechs Monate einer erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen;"

Die für den vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmungen des Asylgesetzes 1997, BGBl. I 76 davon §19 idF BGBl. I 82/2001 und §21 idF BGBl. I 4/1999, lauten samt Überschrift:

"Vorläufige Aufenthaltsberechtigung

§19. (1) Asylwerber, die sich - sei es auch im Rahmen einer Vorführung nach Anreise über einen Flugplatz oder nach direkter Anreise aus dem Herkunftsstaat (§17 Abs1) - im Bundesgebiet befinden, sind vorläufig zum Aufenthalt berechtigt, es sei denn, ihr Antrag wäre wegen entschiedener Sache zurückzuweisen. Vorgeführte Asylwerber dürfen jedoch dazu verhalten werden, sich zur Sicherung einer Zurückweisung während der der Grenzkontrolle folgenden Woche an einen bestimmten Ort im Grenzkontrollbereich oder im Bereich des Bundesasylamtes aufzuhalten; solche Asylwerber dürfen jedoch jederzeit ausreisen.

(2) Asylwerber, die unter Umgehung der Grenzkontrolle oder entgegen den Bestimmungen des 2. Hauptstückes des Fremdengesetzes eingereist sind, haben die vorläufige Aufenthaltsberechtigung erst, wenn sie von der Behörde zuerkannt wird. Die Behörde hat solchen Asylwerbern, deren Antrag zulässig, aber nicht offensichtlich unbegründet ist, unverzüglich die vorläufige Aufenthaltsberechtigung durch Aushändigung der Bescheinigung zuzuerkennen.

(3) Die vorläufige Aufenthaltsberechtigung ist Asylwerbern, denen die vorläufige Aufenthaltsberechtigung zukommt, von Amts wegen zu bescheinigen. Der Bundesminister für Inneres hat mit Verordnung das Aussehen der Bescheinigung festzulegen.

(4) Die vorläufige Aufenthaltsberechtigung endet, wenn das Asylverfahren eingestellt oder rechtskräftig abgeschlossen ist. Die Bescheinigung ist dann vom Bundesasylamt oder von der Fremdenpolizeibehörde einzuziehen. Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind ermächtigt, solche Bescheinigungen abzunehmen. Diese sind unverzüglich - im Wege jener Fremdenpolizeibehörde erster Instanz, in deren örtlichem Wirkungsbereich das Organ eingeschritten ist - dem Bundesasylamt vorzulegen.

Schutz vor Aufenthaltsbeendigung

§21. (1) Auf Asylwerber findet - soweit im folgenden nicht anderes festgelegt wird - das Fremdengesetz insgesamt Anwendung, die §§33 Abs2, 36 Abs2 Z7, 55 und 61 bis 63 FrG jedoch nicht auf Asylwerber mit vorläufiger Aufenthaltsberechtigung, sofern sie

1. den Antrag außerhalb einer Vorführung persönlich beim Bundesasylamt eingebracht haben;

2. den Antrag anläßlich der Grenzkontrolle oder anläßlich eines von ihnen sonst mit einer Sicherheitsbehörde oder einem Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes aufgenommenen Kontaktes gestellt haben.

(2) Ein Asylwerber darf nicht in den Herkunftsstaat zurückgewiesen und überhaupt nicht zurückgeschoben oder abgeschoben werden; die Übermittlung personenbezogener Daten eines Asylwerbers an den Herkunftsstaat, ist nicht zulässig; Daten, die erforderlich sind, um die zur Einreise notwendigen Bewilligungen zu beschaffen, dürfen jedoch übermittelt werden, wenn der Antrag - wenn auch nicht rechtskräftig - abgewiesen oder zurückgewiesen worden ist und das Ergebnis der non-refoulement-Prüfung dem nicht entgegensteht und die Identität des Asylwerbers nicht geklärt ist.

(3) Fremde, deren Asylantrag rechtskräftig abgewiesen wurde, dürfen in den Herkunftsstaat nur zurückgewiesen, zurückgeschoben oder abgeschoben werden, wenn die Asylbehörde rechtskräftig festgestellt hat, daß dies nach §57 FrG zulässig ist."

II. 1. Die Beschwerdeführer sind nigerianische Staatsangehörige und reisten gemäß dem unbestritten gebliebenen Beschwerdevorbringen am 13. Jänner 2003 unter Umgehung der Grenzkontrolle illegal in das Bundesgebiet ein. Am selben Tag wollten sie sich eigenen Angaben zufolge gemeinsam zum Bundesasylamt - Außenstelle Eisenstadt begeben, um einen Asylantrag zu stellen. Da sie ortsunkundig und der deutschen Sprache nicht mächtig wären, hätten sie Schwierigkeiten gehabt das Gebäude, Neusiedlerstraße 84, 7001 Eisenstadt, zu finden. Laut Beschwerdevorbringen gingen sie an der Kreuzung Neusiedlerstraße/Langriedgasse auf einen uniformierten Beamten zu und baten ihn unter Hinweis, daß sie "in Österreich leben möchten" (Anzeige vom 13.1.2003), um Hilfe. Die Beschwerdeführer wurden sodann von dem uniformierten Beamten festgenommen und der Fremdenpolizei vorgeführt, der gegenüber sie ein Asylbegehren stellten (Niederschrift vom 13.1.2003, Berufung vom 11.2.2003).

2. Mit Bescheiden vom 4. Februar 2003 erließ die Bundespolizeidirektion Eisenstadt gemäß §36 Abs1 Z1 und Z2 sowie Abs2 Z7 in Verbindung mit §§37 und 39 Abs1 und Abs2 Fremdengesetz (im Folgenden: FrG) gegen die Beschwerdeführer jeweils ein auf fünf Jahre befristetes Aufenthaltsverbot. Sie begründete dies im Wesentlichen damit, daß sich die beiden Beschwerdeführer nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, durch Umgehung der Grenzkontrolle ohne gültige Reisedokumente sowie ohne erforderliche Visa nach Österreich eingereist seien und auch die ausreichenden Mittel für ihren Unterhalt nicht nachweisen könnten. Den dagegen erhobenen Berufungen wurde mit Bescheiden der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Burgenland jeweils vom 11. März 2003 keine Folge gegeben. Die belangte Behörde führte nach kurzer Darstellung der Rechtslage jeweils folgendes aus:

"Der Aufgriffsmeldung des einschreitenden Sicherheitswacheorgans kann nicht entnommen werden, dass Sie diesem gegenüber ein Asylbegehren äußerten, sondern stellten Sie einen derartigen Antrag erst in der niederschriftlichen Einvernahme durch die erstinstanzliche Behörde. Zudem stellt ein fremdenrechtlicher Zugriff durch ein Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes nicht die Verwirklichung des Tatbestandes des §21 Abs1 Z2 AsylG dar, zumal die Initiative dazu nicht Ihnen zuzuschreiben ist.

Ob Ihnen eine vorläufige Aufenthaltsberechtigung nach asylrechtlichen Kriterien zukommen wird, ist nach Auskunft des Bundesasylamtes Außenstelle Eisenstadt im jetzigen Stadium des Asylverfahrens noch nicht entschieden.

Ungeachtet dessen sind die Voraussetzungen des §21 Abs1 AsylG, insbesondere auf Grund des dargestellten Aufgriffes, nicht als verwirklicht anzusehen, sodass in Ihrem Fall das Fremdenrecht in seiner Gesamtheit Anwendung findet.

Das Zurück- und Abschiebeverbot von Asylwerbern ist im §21 Abs2 AsylG dem österreichischen Rechtsbestand immanent, was aber unter den dargestellten Voraussetzungen für die Anwendung des Fremdenrechts nicht hinderlich ist.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes haben Sie von sich aus initiativ den Nachweis der erforderlichen Mittel zu Ihrem Lebensunterhalt zu erbringen. In der niederschriftlichen Einvernahme vor der erstinstanzlichen Behörde am 13.01.2003 gaben Sie an, dass Sie mittellos seien.

Auf Basis des Verfahrensergebnisses ist daher für die Berufungsbehörde die Annahme gerechtfertigt, dass durch Ihren weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet die öffentliche Ordnung (auf dem Gebiete eines geordneten Fremdenwesens), als auch das im Art8 Abs2 EMRK genannte öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung des wirtschaftlichen Wohles (zur Hintanhaltung der finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft) gefährdet wäre.

Sie wurden hinsichtlich eventuell drohender Gefahren in Ihrem Heimatland in der niederschriftlichen Einvernahme vor der erstinstanzlichen Behörde auf die Möglichkeit einer Antragstellung nach §75 FrG hingewiesen.

In Ihrer niederschriftlichen Einvernahme vor der erstinstanzlichen Behörde geben Sie an, keinerlei familiäre Bindungen in Österreich zu haben.

...

Die Verhängung des Aufenthaltsverbotes hat somit nur insoweit Auswirkungen auf Ihre Lebenssituation, als Sie sich vorübergehend nicht im Bundesgebiet aufhalten dürfen.

Nach Ansicht der Berufungsbehörde wiegt die Abstandnahme von der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes schwerer als die aufgezeigte Auswirkung auf Ihre Lebenssituation, gilt es doch, der Gefahr finanzieller Belastungen von Gebietskörperschaften wirksam entgegenzutreten.

Aus diesen Erwägungen sieht sich die Berufungsbehörde auch nicht veranlasst, eine Ermessensentscheidung zu Ihren Gunsten zu treffen.

Gemäß §39 Abs1 FrG kann im konkreten Fall das Aufenthaltsverbot für die Dauer von höchstens zehn Jahren erlassen werden.

Unter Bedachtnahme auf die für die Erlassung des Aufenthaltsverbotes maßgebenden Umstände, insbesondere im Hinblick auf die finanzielle Belastung der Gebietskörperschaft, erscheint für die Berufungsbehörde die Festsetzung eines mit fünf Jahren befristeten Aufenthaltsverbotes durchaus angemessen, weil mit dem Wegfall der durch §36 FrG angesprochenen Gefährdung vor dem von der Behörde festgelegtem Datum nicht gerechnet werden kann."

3. Gegen diese Bescheide richten sich die vorliegenden auf Art144 B-VG gestützten Beschwerden, in welchen der Sache nach die Verletzung im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichbehandlung von Fremden untereinander (BVG BGBl. 390/1973) wegen "willkürlicher Nichtanwendung des §21 Abs1 AsylG" sowie "Ermessensexzess" behauptet und die kostenpflichtige Aufhebung der bekämpften Bescheide begehrt wird. Dazu führen die Beschwerdeführer jeweils aus:

"Die belangte Behörde hat entschieden, dass der Beschwerdeführer nicht unter das Schutzregime des §21 Abs1 AsylG fällt. Dies deshalb, weil ein fremdenrechtlicher Zugriff durch ein Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes nicht den Tatbestand des §21 Abs1 Z. 2 AsylG verwirkliche, zumal die Initiative nicht dem Beschwerdeführer zuzuschreiben sei.

Der Beschwerdeführer befand sich jedoch auf dem Weg zum Bundesasylamt um dort einen Asylantrag zu stellen. Der Beschwerdeführer wurde vom Sicherheitswacheorgan der Bundespolizeidirektion Eisenstadt festgenommen, nachdem der Beschwerdeführer das Sicherheitswacheorgan nach dem Weg zum Bundesasylamt unter Hinweis auf die beabsichtigte Asylantragstellung gefragt hatte. Das Bundesamtsgebäude, in dem sich auch das Bundesasylamt befindet, ist in der Neusiedlerstrasse 84 gelegen. Der Beschwerdeführer hat das Sicherheitswacheorgan an der Kreuzung Neusiedlerstrasse und Langriedgasse zwecks Wegbeschreibung angesprochen, wo der Beschwerdeführer dann auch sofort festgenommen wurde.

Zur Überprüfung der Eigeninitiative des Asylwerbers muss auf die Absicht des Asylwerbers abgestellt werden, ob er einen Asylantrag stellen will, oder nicht. Der Zweck des §21 AsylG besteht nämlich darin, dem Asylwerber die Möglichkeit der Eigeninitiative zu geben.

Es erscheint willkürlich, wenn jedes Zusammentreffen mit einem Sicherheitsorgan dem Asylwerber diese Möglichkeit ohne sein Verschulden wieder nehmen soll. Es liegt nicht in der Sphäre des Asylwerbers, ob er auf dem Weg zum Asylamt zwecks Asylantragstellung von Sicherheitsorganen festgenommen wird.

Nach §21 Abs1 Z. 1 AsylG muss der Asylwerber den Asylantrag persönlich beim Bundesasylamt einbringen. Das setzt jedoch voraus, dass er sich direkt auf den Weg dorthin begibt. Wenn dies also ausdrücklich vom Gesetz verlangt wird, stellt es Willkür dar, wenn ein Zusammentreffen mit der Polizei auf dem Weg zum Bundesasylamt nicht als Eigeninitiative gelten soll.

Auch muss es diesfalls genügen, wenn der Asylwerber dem Sicherheitsorgan seine Absicht Asyl beantragen zu wollen und sich auf dem Weg zur Kontaktaufnahme mit der Behörde befindet, kund tut.

Der Ausschluss dieser Möglichkeit durch eine nicht vom Asylwerber veranlasste Festnahme wäre ein willkürliches Abschneiden der Möglichkeit der Eigeninitiative und entspricht sicherlich nicht dem Wortlaut und dem Zweck des §21 Abs1 Z. 2 AsylG.

Bei Anwendung des §21 Abs1 Z. 2 AsylG hätte die Behörde das Aufenthaltsverbot nicht auf §36 Abs1 i.V.m. Abs2 Z. 7 FrG stützen dürfen.

Andere Gründe für die Erlassung des Aufenthaltsverbotes hat die Behörde nicht angeführt, sodass das Aufenthaltsverbot nicht hätte erlassen werden dürfen. Der bekämpfte Bescheid verletzt sohin den Beschwerdeführer in seinem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichbehandlung vor dem Gesetz aufgrund willkürlicher Nichtanwendung des §21 AsylG.

...

Die Behörde bringt im wesentlichen zwei Argumente für die Verhängung des Aufenthaltsverbotes vor. Diese sind die illegale Einreise des Beschwerdeführers und dessen Mittellosigkeit.

Zum Argument der illegalen Einreise ist zu sagen, dass §36 FrG der belangten Behörde einen Ermessensspielraum einräumt. Dieser ermöglicht es der Behörde eine umfassende Betrachtung vorzunehmen, welche auch die Situation des Asylwerbers beinhalten sollte. Ein Asylwerber, der nach Österreich kommt, erwartet sich vor allem Schutz und Hilfe von den österreichischen Behörden. Er hat zwei

Möglichkeiten um nach Österreich einzureisen:

Zum einen legal durch Meldung an der Grenzkontrolle:

Bei dieser Möglichkeit muss er aber bis zur Entscheidung im Ausland bleiben. Dies ist ihm jedoch vor allem bei einer Einreise über Ungarn nicht zumutbar. Ungarn ist nach bisher ständiger höchstgerichtlicher Judikatur die Qualifikation als sicherer Drittstaat abzuerkennen (VwGH Erkenntnis, 22.05.2001, 2000/01/0226).

Die andere Möglichkeit nach Österreich zu kommen ist illegal, ohne Meldung an der Grenze:

Wählt eine Person diese Möglichkeit, so hat sie sich laut Gesetz sofort ohne Vorführung beim Bundesasylamt zu melden oder anlässlich des Kontaktes mit einer Sicherheitsbehörde oder einem Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes einen Asylantrag zu stellen. Dies ist faktisch die einzige reale Möglichkeit eventuell Schutz nach der Genfer Flüchtlingskonvention zu erhalten.

Nun wird aber in Österreich anstatt Schutz zu gewähren ohne Rücksicht auf ein vom Asylwerber gestelltes Begehren auf Gewährung von Asyl, vorweg ein Aufenthaltsverbot und regelmäßig Schubhaft verfügt, ohne zumindest die erstinstanzliche Entscheidung über den Asylantrag abzuwarten oder sonst eine Abwägung der Erfolgsaussichten auf Gewährung von Asyl vorzunehmen.

Bei Ausnützung des Ermessens des §36 FrG ist auch die Situation des Betroffenen zu berücksichtigen, insbesondere aus welchen Beweggründen und mit welchen Zielen und Absichten der Betroffene den illegalen Weg über die Grenze gewählt hat.

Es ist sohin zu berücksichtigen, ob der Betroffene überhaupt eine Möglichkeit zum legalen Grenzübertritt hatte und ob er den direkten Zugang zum Asylverfahren gesucht hat.

Eine Ermessensabwägung die diese Umstände nicht berücksichtigt überschreitet die zulässigen Grenzen der Ausübung von Ermessen und bedeutet Ermessensexzess.

Es kann nämlich bei Vorliegen der genannten Umstände nicht gesagt werden, dass der Beschwerdeführer durch den illegalen Grenzübertritt eine gegen die österreichischen Gesetze gerichtete verwerfliche Gesinnung ausdrückt, sondern lediglich einen Weg sucht, in einer für ihn lebensbedrohlichen Situation (Verfolgungsgefahr) Schutz in einem sicheren Staat in Entsprechung der Genfer Flüchtlingskonvention zu erlangen. Eine Nichtberücksichtigung dieser Umstände bedeutet Ermessensexzess und damit einen Verstoß gegen das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf Gleichbehandlung vor dem Gesetz.

Weiters ist anzuführen, dass auch gemäß Artikel 31 GFK ein Verbot besteht, Flüchtlinge wegen illegaler Einreise oder Aufenthalts zu bestrafen. Die in der Praxis regelmäßig vorkommende sofortige Verhängung eines Aufenthaltsverbotes verstößt auch gegen diesen Artikel 31 GFK.

Zum Argument der Mittellosigkeit ist auszuführen, dass §21 AsylG die Verhängung eines Aufenthaltsverbotes wegen Mittellosigkeit nur dann zulässt, wenn der Asylwerber über keine vorläufige Aufenthaltsbewilligung verfügt. Diese kann der Asylwerber jedoch nur erhalten, nachdem er einen Asylantrag gestellt hat. In der Praxis wird jedoch wie im gegenständlichen Fall sofort ein Aufenthaltsverbot verhängt und durch diese willkürliche Ermessensausübung dem §21 AsylG jeglicher Anwendungsbereich genommen.

Der bekämpfte Bescheid verletzt den Beschwerdeführer durch Ermessungsexzess in seinem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichbehandlung vor dem Gesetz."

4. Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor, erstattete eine Gegenschrift, beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde und bringt im Wesentlichen vor:

"Schutz vor einer Aufenthaltsbeendigung gemäß §21 Abs1 AsylG kommt dem Asylwerber nur dann zu, wenn er den Asylantrag - und nur diese Konstellation ist gegenständlich von Relevanz - anläßlich eines von ihm aufgenommenen Kontakts mit einem Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes gestellt hat. Dies bedeutet insbesondere, unabhängig der vom Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes gesetzten fremdenpolizeilichen Zwangsmaßnahme, dass der Asylwerber von sich aus initiativ seinen Asylantrag diesem einschreitenden Organ gegenüber stellen muß. Der Anzeige vom 13.01.2003, welche die gegenständliche fremdenpolizeiliche Amtshandlung dokumentiert, ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer lediglich angab, in Österreich leben zu wollen. Auch bei einer weiten Auslegung dieses Begehrens, kann dieses nicht als Asylantrag verstanden werden. Den Asylantrag stellte der Beschwerdeführer anläßlich der niederschriftlichen Einvernahme durch die Fremdenpolizeibehörde.

Nach Ansicht der belangten Behörde trifft somit keine Fallkonstellation zu, die die begünstigende Wirkung des §21 AsylG zur Folge hätte, womit auf den Beschwerdeführer das Fremdenrecht in seiner Gesamtheit Anwendung findet.

Ungeachtet dessen besteht gemäß §21 Abs2 AsylG für Asylwerber ein Zurück- und Abschiebeverbot, sodass der Beschwerdeführer nicht Gefahr läuft, vor Beendigung seines Asylverfahrens aufgrund des bestehenden Aufenthaltsverbotes abgeschoben zu werden. Zudem wurde dem Beschwerdeführer eine vorläufige Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz zuerkannt.

...

Nach Ansicht der belangten Behörde erfolgte die Verhängung des Aufenthaltsverbotes nicht aufgrund eines Ermessensexzesses, sondern sind die gesetzlichen Bestimmungen - im konkreten Fall §21 AsylG - Grundlage und Maßstab des vorliegenden verwaltungsbehördlichen Handelns, wonach ein Zuwarten der Fremdenpolizeibehörde auf eine behördliche Entscheidung über den Asylantrag durch die Gesetzeslage keine Deckung findet.

Die Situation und die Beweggründe des Beschwerdeführers, nach Österreich zu flüchten, finden im gegenständlichen Verfahren nur mit der Maßgabe der fremdenrechtlichen Relevanz Berücksichtigung. Darüber hinausgehende asylrechtliche Aspekte werden wohl im Asylverfahren von relevanter Bedeutung sein, jedoch nicht bei einer Ermessensübung nach §36 FrG.

Gegenstand des Aufenthaltsverbotes ist der Ausspruch, dass sich der Beschwerdeführer vorübergehend nicht im Bundesgebiet aufhalten darf. Die Verhängung eines Aufenthaltsverbotes stellt daher keine Strafe dar, sondern eine aufenthaltsbeendende Maßnahme.

Allein die Erlangung einer vorläufigen Aufenthaltsberechtigung nach §19 AsylG rechtfertigt nicht die Anwendung des §21 AsylG. Um im gegenständlichen Fall Schutz vor einer Aufenthaltsbeendigung zu erlangen, ist neben einer vorläufigen Aufenthaltsberechtigung die Asylantragstellung gegenüber dem Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes erforderlich. Diese Form der Antragstellung hat nachweislich nicht stattgefunden."

5. Der Verfassungsgerichtshof stellt aufgrund der Aktenlage ergänzend fest, daß die Beschwerdeführer mit den am 14. Jänner 2003 beim Bundesasylamt - Außenstelle Eisenstadt eingelangten Anträgen Asyl begehrten und ihnen eine vorläufige Aufenthaltsberechtigung nach §19 AsylG zuerkannt wurde.

III. Der Verfassungsgerichtshof hat die Verfahren über die beiden Beschwerden in sinngemäßer Anwendung der §§187 und 404 ZPO iVm. §35 VfGG zur gemeinsamen Beratung und Beschlußfassung verbunden.

IV. Die Beschwerden erweisen sich, weil sämtliche Prozeßvoraussetzungen erfüllt sind, als zulässig; sie sind auch gerechtfertigt.

1. Eine Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes auf Gleichbehandlung von Fremden untereinander könnte im Hinblick auf die verfassungsrechtliche Unbedenklichkeit der angewendeten Rechtsvorschriften nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (vgl. zB VfSlg. 14650/1996 und die dort angeführte Vorjudikatur) nur vorliegen, wenn die belangte Behörde bei Erlassung des angefochtenen Bescheides diesen Vorschriften fälschlicherweise einen gleichheitswidrigen Inhalt unterstellt oder Willkür geübt hätte.

Das BVG BGBl. 390/1973 enthält nämlich (auch) das allgemeine, sowohl an die Gesetzgebung als auch an die Vollziehung gerichtete Verbot, sachlich nicht begründbare Unterscheidungen zwischen Fremden vorzunehmen. Diese Verfassungsnorm enthält ein - auch das Sachlichkeitsgebot einschließendes - Gebot der Gleichbehandlung von Fremden. Eine Ungleichbehandlung ist also nur dann und insoweit zulässig, als hierfür ein vernünftiger Grund erkennbar und die Ungleichbehandlung nicht unverhältnismäßig ist.

Ein willkürliches Verhalten der Behörde, das in die Verfassungssphäre eingreift, liegt unter anderem in einer gehäuften Verkennung der Rechtslage, aber auch im Unterlassen jeglicher Ermittlungstätigkeit in einem entscheidenden Punkt oder im Unterlassen eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens überhaupt, insbesondere in Verbindung mit dem Ignorieren des Parteivorbringens und einem leichtfertigen Abgehen vom Inhalt der Akten oder dem Außerachtlassen des konkreten Sachverhaltes (zB VfSlg. 8808/1980, 10338/1985, 11213/1987).

2. Den Erläuterungen zu §19 AsylG (RV 686 BlgNR 20. GP, 24) zufolge soll die vorläufige Aufenthaltsberechtigung potentiell Verfolgten Sicherheit bis zur Entscheidung im Asylverfahren gewähren (so auch Pkt. IV, Z2, 12, 23 Entschließung des Rates vom 20.6.1995 über die Mindestgarantien für Asylverfahren); eine vorläufige Aufenthaltsberechtigung solle grundsätzlich immer gewährt werden, wenn eine Verfolgungsgefahr im Einzelfall nicht mit hinreichender Sicherheit auszuschließen ist (Muzak/Taucher/ Pinter/Lobner, Fremden- und Asylrecht, zu §19 AsylG, 33).

§19 Abs1 AsylG sieht bereits vor, daß Asylwerber, die sich nach Einreise über einen Flugplatz oder nach direkter Anreise aus dem Herkunftsstaat im Bundesgebiet befinden, ex lege vorläufig zum Aufenthalt berechtigt sind, es sei denn, ihr Antrag wäre wegen entschiedener Sache zurückzuweisen. Asylwerber, die unter Umgehung der Grenzkontrolle eingereist sind, erlangen die vorläufige Aufenthaltsberechtigung nach Abs2 leg.cit. erst, wenn sie von der Behörde zuerkannt wird, der gestellte Asylantrag somit zulässig und nicht offensichtlich unbegründet ist.

Nach §21 Abs1 AsylG findet das Fremdengesetz auf Asylwerber insgesamt Anwendung. Auf Asylwerber, die ihren Antrag entweder außerhalb einer Vorführung persönlich beim Bundesasylamt eingebracht oder den Antrag anläßlich der Grenzkontrolle oder anläßlich eines von ihnen sonst mit einer Sicherheitsbehörde oder einem Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes aufgenommenen Kontaktes gestellt haben, sind die fremdenrechtlichen Bestimmungen hinsichtlich der Ausweisung (§33 Abs2), des Aufenthaltsverbotes wegen Mittellosigkeit (§36 Abs2 Z7) sowie weiters der Zurückschiebung (§55), der Schubhaft, des Festnahmeauftrages und der Festnahme (§§61 bis 63) expressis verbis nicht anzuwenden.

Nach §31 Abs1 Z4 FrG halten sich Fremde im Bundesgebiet rechtmäßig auf, solange ihnen eine Aufenthaltsberechtigung nach dem AsylG zukommt; darunter ist auch eine vorläufige Aufenthaltsberechtigung nach §19 AsylG zu verstehen (vgl. VwGH 15.10.2002, 2001/21/0087 mwN).

3. Die belangte Behörde begründet die Nichtanwendung des §21 Abs1 AsylG damit, daß die Beschwerdeführer von einem Sicherheitswacheorgan aufgegriffen wurden, ohne "ein Asylbegehren zu äußern". Einen derartigen Antrag hätten sie erst in der niederschriftlichen Einvernahme durch die Behörde erster Instanz gestellt. Sie sieht die Voraussetzungen des §21 Abs1 AsylG, "insbesondere auf Grund des dargestellten Aufgriffs nicht als verwirklicht" an.

Die belangte Behörde geht im angefochtenen Bescheid in keiner Weise darauf ein (und läßt damit unbestritten), daß die Beschwerdeführer, die am 13. Jänner 2003 unter Umgehung der Grenzkontrolle eingereist waren und am selben Tag um 10.00 Uhr an der Kreuzung Neusiedlerstraße/Langriedgasse von einem uniformierten Beamten festgenommen wurden, auf dem Weg zum Bundesasylamt - Außenstelle Eisenstadt waren, um dort einen Asylantrag zu stellen. Ebensowenig setzt sich die Behörde mit den beiden gleich lautenden Berufungsvorbringen auseinander, die daran festhalten, daß die beiden Beschwerdeführer beabsichtigten, sofort beim Bundesasylamt - Außenstelle Eisenstadt einen Asylantrag zu stellen. Da sie aber ortsunkundig und der deutschen Sprache nicht mächtig wären, hätten sie Schwierigkeiten gehabt, das Gebäude zu finden und wären als sie auf der Straße einen uniformierten Beamten entdeckten, auf diesen zugegangen und hätten um Hilfe gebeten. Trifft dieses Vorbringen zu, hätten nämlich die Beschwerdeführer von sich aus den Kontakt zum Sicherheitswacheorgan gesucht und es könnte nicht davon gesprochen werden, daß - wie die belangte Behörde meint - die Initiative nicht von ihnen ausgegangen sei.

Der Umstand, daß die Beschwerdeführer bereits - wie es in der Anzeige heißt - "zum Zeitpunkt der Anhaltung" angaben, "daß sie in Österreich leben möchten", wurde im angefochtenen Bescheid insofern als Asylantrag gewertet als gleichzeitig festgestellt wurde, daß "die Voraussetzungen des §21 Abs1 AsylG, insbesondere auf Grund des dargestellten Aufgriffs" nicht erfüllt seien. In der Gegenschrift verweist die belangte Behörde auf die Anzeige vom 13. Jänner 2003, welche die Amtshandlung [gemeint wohl: das Zusammentreffen der Beschwerdeführer mit Sicherheitsorgan] dokumentiert, entnimmt dieser das Begehren der beiden Beschwerdeführer und stellt fest, daß "auch bei einer weiten Auslegung dieses Begehrens [in Österreich leben zu wollen], ... dieses nicht als Asylantrag verstanden werden [kann]".

4. Die belangte Behörde hat sich jedoch weder mit dem Vorbringen hinsichtlich der Vorgänge bei der ersten Einvernahme im Zuge der Anzeigenerstattung und bei der folgenden niederschriftlichen Befragung durch die Behörde erster Instanz noch mit den Berufungsbehauptungen auseinandergesetzt. Sie hat dadurch das Ermittlungsverfahren in einem entscheidenden Punkt unvollständig gelassen und damit §21 Abs1 Z2 AsylG einen verfassungswidrigen Inhalt unterstellt.

§21 Abs1 Z2 AsylG stellt nämlich darauf ab, daß der Fremde den Asylantrag "anläßlich" eines eigeninitiativ aufgenommenen Kontaktes ehestens nach Grenzübertritt stellt. Die Spontaneität der Kontaktaufnahme und damit das Element der Eigeninitiative bei Antragstellung gehen nicht verloren, wenn der Asylantrag im Zuge der unmittelbar folgenden niederschriftlichen Einvernahme durch die Behörde erster Instanz gestellt wird. Die Beschwerdeführer sind daher in ihrem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichbehandlung Fremder untereinander verletzt (vgl. VfSlg. 14728/1997, 15048/1997, 15743/2000).

Die angefochtenen Bescheide waren daher aufzuheben.

V. Die Kostenentscheidung gründet auf §88 VfGG; in den zugesprochenen Kostenbeträgen sind je € 327 Umsatzsteuer enthalten.

VI. Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 erster Satz VfGG ohne vorangegangene mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.