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E000 EU- Recht allgemein;Norm
11992E002 EGV Art2;Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Bachler und Dr. Doblinger als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Plankensteiner, über die Beschwerde des KG in A, vertreten durch Dr. Michael Schneditz-Bolfras, Dr. Fritz Vierthaler und Dr. Christoph Mizelli, Rechtsanwälte in 4810 Gmunden, Marktplatz 16, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 29. Juli 2008, Zl. VwSen-251727/43/Py/Jo, betreffend Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Parteien: Bundesminister für Finanzen, Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 29. Juli 2008 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG Verantwortlicher der P GmbH mit dem Sitz in G zu verantworten, dass die genannte Gesellschaft die ausländischen (polnischen) Staatsbürger 1.) HZ vom 16. Jänner 2006 bis 15. Februar 2006, 2.) KS vom 10. Februar 2006 bis 15. Februar 2006, 3.) SG vom 10. Februar 2006 bis 15. Februar 2006 und 5.) SP vom 8. Februar 2006 bis 15. Februar 2006 (der erstinstanzliche Bescheid wurde betreffend der Bestrafung 4.) SG behoben und das Verwaltungsstrafverfahren diesbezüglich eingestellt) auf einer Baustelle in E als Bauhilfsarbeiter beschäftigt habe, obwohl für diese keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen bzw. Bestätigungen ausgestellt gewesen seien.Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 29. Juli 2008 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß Paragraph 9, VStG Verantwortlicher der P GmbH mit dem Sitz in G zu verantworten, dass die genannte Gesellschaft die ausländischen (polnischen) Staatsbürger 1.) HZ vom 16. Jänner 2006 bis 15. Februar 2006, 2.) KS vom 10. Februar 2006 bis 15. Februar 2006, 3.) SG vom 10. Februar 2006 bis 15. Februar 2006 und 5.) SP vom 8. Februar 2006 bis 15. Februar 2006 (der erstinstanzliche Bescheid wurde betreffend der Bestrafung 4.) SG behoben und das Verwaltungsstrafverfahren diesbezüglich eingestellt) auf einer Baustelle in E als Bauhilfsarbeiter beschäftigt habe, obwohl für diese keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen bzw. Bestätigungen ausgestellt gewesen seien.
Der Beschwerdeführer habe dadurch vier Übertretungen gemäß §§ 3 Abs. 1 iVm 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG begangen. Es wurden zu 1.) eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 2.000,--, zu 2.), 3.) und 5.) je eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 1.000,-- (im Nichteinbringungsfall Ersatzfreiheitsstrafen zu 1.) von 34 Stunden, zu 2.), 3.) und 5.) von je 17 Stunden) verhängt.Der Beschwerdeführer habe dadurch vier Übertretungen gemäß Paragraphen 3, Absatz eins, in Verbindung mit 28, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, AuslBG begangen. Es wurden zu 1.) eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 2.000,--, zu 2.), 3.) und 5.) je eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 1.000,-- (im Nichteinbringungsfall Ersatzfreiheitsstrafen zu 1.) von 34 Stunden, zu 2.), 3.) und 5.) von je 17 Stunden) verhängt.
In der Begründung des angefochtenen Bescheides führte die belangte Behörde nach Darstellung des Ganges des Verwaltungsverfahrens und Hinweis auf die durchgeführte mündliche Berufungsverhandlung aus, sie gehe von folgendem Sachverhalt aus (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof, Schreibfehler im Original):
"Der Bw" (das ist der Beschwerdeführer) "ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma P GmbH. Die Geschäftstätigkeit der Firma bezieht sich auf Trockenbauleistungen, worunter die Herstellung von Gipskartonzwischenwänden und abgehängten Decken in Gebäuden zu verstehen ist.
Im Jahr 1994, in welchem die bis dahin als Einzelfirma geführte Baufirma P in eine GmbH umgewandelt wurde, vereinbarte der Bw mit dem Mitgeschäftsführer, Herrn KP, eine interne Aufgabenverteilung, wonach der Bw für den Verkauf, Herr KP für die Verwaltung, Organisation und Baustellenabwicklung zuständig ist.
Am 7. Juli 2005 vereinbarte die Firma P GmbH mit der Firma M GmbH, einen auf unbestimmte Zeit geschlossenen 'Rahmenvertrag betreffend Werkverträge für Trockenbauleistungen' betreffend zukünftige 'Projektbezogene Werkverträge für Trockenbauleistungen', wobei unter Punkt 3. u.a. ausgeführt wurde, dass die konkrete Beauftragung ausschließlich durch projektbezogene Werkverträge für Trockenbauleistungen mit Bezug auf das Leistungsverzeichnis eines konkreten Bauprojekts und auf die technisch-rechtlichen Vertragsbedingungen der Bauherrenschaft erfolgt. Unter Punkt 17. wird festgelegt, dass die Weitergabe eines gesamten Werkauftrages oder von Teilen eines Auftrages der ausdrücklichen Zustimmung durch den Auftraggeber bedarf.
Die Firma M GmbH war zum Zeitpunkt des Abschlusses des Rahmenvertrages Inhaberin einer Gewerbeberechtigung lautend auf 'Verspachteln von bereits montierten Gipskartonplatten, unter Ausschluss jeder einem reglementierten Gewerbe vorbehaltenen Tätigkeit' und hatte zum damaligen Zeitpunkt rd. zehn ständige Mitarbeiter.
Zur Abwicklung eines von der Firma P GmbH übernommenen Bauauftrages betreffend die Erbringung der gesamten Trockenbauleistungen beim Bauvorhaben in E nahm die Firma P GmbH zunächst mit zwei eigenen Mitarbeitern, einer davon der als Vorarbeiter eingesetzte gebürtige Jugoslawe IS, die Arbeit auf der Baustelle auf. Insgesamt waren während der Bauzeit zwischen zwei und sechs bis acht Mitarbeiter der Firma P GmbH ständig auf der gegenständlichen Baustelle mit Trockenbauarbeiten beschäftigt.
Nachdem das zu verarbeitende Material in rascher Folge angeliefert wurde, setzte sich Herr IS mit dem für das gegenständliche Projekt zuständigen Bauleiter der Firma P GmbH, Herrn JB, in Verbindung und forderte zusätzliches Personal an. Herr JB traf dazu mit der Firma M GmbH zunächst am 12.09.2005 eine als 'Werkvertrag für Trockenbauleistungen' bezeichnete Vereinbarung betreffend das Bauvorhaben 'E' mit folgendem Text:
'Der Auftraggeber (P GmbH) beauftragt hiermit den Auftragnehmer (M GmbH) in eigenem Namen und auf eigene Rechnung zu
den Bedingungen des Rahmenvertrages vom ... (keine
Einfügung) und zu nachfolgend angeführten Bedingungen mit der Ausführung von Trockenbauleistung laut übergebenem Leistungsverzeichnis STW-VSS-SCHACHT-F-90 entsprechend den Positionen 392101 I bis 392541 A des Leistungsverzeichnisses mit einer Auftragssumme von ca. 45.000 Euro Netto.Einfügung) und zu nachfolgend angeführten Bedingungen mit der Ausführung von Trockenbauleistung laut übergebenem Leistungsverzeichnis STW-VSS-SCHACHT-F-90 entsprechend den Positionen 392101 römisch eins bis 392541 A des Leistungsverzeichnisses mit einer Auftragssumme von ca. 45.000 Euro Netto.
Ausführungsfristen, Vertragsabwicklung, Pönale und Schadenersatz:
Die Montage beginnt am KW 37 und ist bis zu KW 51 fertig zu stellen. Pönale bei Überschreitung der vereinbarten Ausführungsfristen oder bekanntgegebenen Zwischenterminen pro Überschreitungstag laut Rahmenvertrag EUR 110 (in Worten: Euro einhundertzehn).'
Am 10. Jänner 2006 wurde eine gleichlautende Vereinbarung zwischen der Firma P GmbH und der Firma M GmbH geschlossen, in der neuerlich als Leistungen Ständerwände, Vorsatzschalen und Schächte entsprechend den Positionen 392101 I bis 392541 A des Leistungsverzeichnisses mit einer Auftragssumme von 110.000 Euro festgelegt wurde und als Montagebeginn KW 37 und als Fertigstellungstermin KW-14-06 festgelegt wurde.Am 10. Jänner 2006 wurde eine gleichlautende Vereinbarung zwischen der Firma P GmbH und der Firma M GmbH geschlossen, in der neuerlich als Leistungen Ständerwände, Vorsatzschalen und Schächte entsprechend den Positionen 392101 römisch eins bis 392541 A des Leistungsverzeichnisses mit einer Auftragssumme von 110.000 Euro festgelegt wurde und als Montagebeginn KW 37 und als Fertigstellungstermin KW-14-06 festgelegt wurde.
Von der Firma M GmbH wurden in der Folge teilweise eigene Arbeitnehmer zur Baustelle geschickt, teilweise wurden polnische Staatsangehörige als Arbeiter geschickt, die mit der Firma M GmbH eine als 'Werksvertrag-Subvertrag' bezeichnete undatierte 'Montagevereinbarung' betreffend das Bauvorhaben 'E' unter Beifügung eines bestimmten Bauteiles, z.B. 'BT2/2.OG' (siehe den im Akt einliegenden Vertrag mit Herrn ZH) oder englischsprachige Urkunden aufwiesen, wonach sie als Arbeitnehmer der Firma M Ltd., London, gemeldet sind (z.B. Herr SK), die wiederum mit der Firma M GmbH einen derartigen 'Werksvertrag-Subvertrag' betreffend das gegenständliche Bauvorhaben abgeschlossen hatte.
Zwar wurden die Baubereiche grundsätzlich zwischen der Firma P GmbH und der Firma M GmbH aufgeteilt, innerhalb dieser Trennung fungierte Herr IS jedoch auch für die Arbeiter der Firma M GmbH als Vorarbeiter und wies den zur Baustelle kommenden Arbeitern aufgrund der zeitlichen Erfordernisse der gesamten Bauabwicklung ihren konkreten Arbeitsbereich zu, allenfalls unter Überreichung eines Bauplanes. Er erteilte Arbeitsanweisungen, kontrollierte die Arbeitsausführungen in fachlicher Hinsicht und ordnete erforderlichenfalls umgehend die nötigen Ausbesserungsarbeiten an. Für Fragen in Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit wandten sich die Arbeiter an ihn, er verwaltete die gesamte Materialausgabe an die Arbeiter und war für die Oberbauleitung und sonstigen auf der Baustelle tätigen Professionisten der für die Trockenbauleistungen zuständige Ansprechpartner, weshalb er auch deren Wünsche und Anordnungen unmittelbar an die betroffenen Arbeiter weitergab.
Die Arbeit der von der Firma M GmbH beigebrachten polnischen Staatsangehörigen bestand hauptsächlich im Montieren abgehängter Decken, Verspachteln bereits vormontierter Wände und in der Durchführung von Ausbesserungsarbeiten.
Zwei- bis dreimal wöchentlich kam ein Ansprechpartner der Firma M GmbH zur Baustelle, mit dem der Vorarbeiter IS hauptsächlich den zur Einhaltung des Terminplans notwendigen Personaleinsatz der nächsten Tage besprach.
Die Entlohnung der Arbeiter durch die Firma M GmbH erfolgte aufgrund eines vereinbarten m2-Preises innerhalb eines vereinbarten Leistungszeitraumes, der je nach Art der erbrachten Trockenbauleistung variierte.
Die Arbeiter fuhren in der Regel selbstständig zur Baustelle, allenfalls nutzten sie auch die Möglichkeit im Firmenbus der Firma M GmbH mitzufahren. Eine Bindung an tägliche Arbeitszeiten lag nicht vor, in zeitlicher Hinsicht waren sie nur an den vereinbarten Fertigstellungszeitpunkt gebunden, dessen Einhaltung wesentlich für die Auszahlung der Entlohnung war.
Das für die Arbeit der polnischen Staatsangehörigen erforderliche
Material (Gipskartonwände, Spachtelmasse, Dübel etc.) kam ausschließlich
von der Firma P GmbH, das Werkzeug wurde teilweise von den Arbeitern (z.B. Spachteln, Elektroschrauber) beigestellt, teilweise von der Firma P GmbH (z.B. Bohrmaschinen). Die Arbeiter verwendeten erforderlichenfalls darüber hinaus bereits auf der Baustelle vorhandene Baustelleneinrichtungen (Gerüste bzw. Leitern).
Die Firma P GmbH beschäftigte auf diese Weise die von der Firma M GmbH überlassenen polnischen Staatsangehörigen
