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91 Post-und FernmeldewesenNorm
ABGB §879, §864aLeitsatz
Keine Verletzung verfassungsgesetzlich gewährleisteter Rechte durch Widerspruch der Telekom-Control-Kommission (TCK) gegen die Haftungsklauseln in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB-Mobil) eines Mobilfunkbetreibers; keine Verletzung im Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter aufgrund präziser Festlegung der Zuständigkeit der TCK im Telekommunikationsgesetz 2003; keine Verletzung des Art6 der Menschenrechtskonvention; Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte zur Entscheidung über zivilrechtliche Ansprüche; Tribunalqualität der TCK; keine Verletzung der Erwerbsausübungsfreiheit, des Eigentumsrechtes und des Legalitätsprinzips, keine GleichheitsverletzungSpruch
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Begründung
Entscheidungsgründe:
I. 1. Nach Kontaktaufnahmen zwischen der RTR-GmbH und der Mobilkom, der nunmehrigen Beschwerdeführerin, wurde diese von der RTR-GmbH mit Schreiben vom 18. November 2003 aufgefordert, bis 1. Dezember 2003 eine Änderung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (in der Folge: AGB) und Tarife anzuzeigen bzw. bestehende AGB den Erfordernissen des Telekommunikationsgesetzes 2003, BGBl. I Nr. 70/2003 (in der Folge: TKG) anzupassen. Am 9. Dezember 2003 brachte die Mobilkom Austria AG & Co KG (in der Folge: Mobilkom) gemäß §25 Abs1 TKG eine Anzeige ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen samt Leistungsbeschreibung bei der RTR-GmbH ein.römisch eins. 1. Nach Kontaktaufnahmen zwischen der RTR-GmbH und der Mobilkom, der nunmehrigen Beschwerdeführerin, wurde diese von der RTR-GmbH mit Schreiben vom 18. November 2003 aufgefordert, bis 1. Dezember 2003 eine Änderung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (in der Folge: AGB) und Tarife anzuzeigen bzw. bestehende AGB den Erfordernissen des Telekommunikationsgesetzes 2003, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 70 aus 2003, (in der Folge: TKG) anzupassen. Am 9. Dezember 2003 brachte die Mobilkom Austria AG & Co KG (in der Folge: Mobilkom) gemäß §25 Abs1 TKG eine Anzeige ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen samt Leistungsbeschreibung bei der RTR-GmbH ein.
Bei einer Besprechung am 20. Jänner 2004 führte die RTR-GmbH einzelne Bestimmungen in den angezeigten AGB-Änderungen an, die nach Ansicht der Behörde zu ändern bzw. zu ergänzen waren, um dem Prüfungsmaßstab des §25 Abs6 TKG 2003 zu entsprechen.
Die Beschwerdeführerin zog mit Schreiben vom 23. Jänner 2004 die Anzeige vom 9. Dezember 2003 zurück; eine neuerliche Anzeige ihrer Änderungen der AGB samt Leistungsbeschreibung erfolgte am 5. Februar 2004 per E-Mail, wobei den seitens der Behörde geäußerten inhaltlichen Bedenken weitgehend Rechnung getragen wurde.
Von den seitens der belangten Behörde als bedenklich bezeichneten AGB-Bestimmungen wurden lediglich die Haftungsklauseln (§§11 Abs2 und 12 Abs2 und 3 AGB) nicht den Wünschen der RTR GmbH entsprechend geändert. Diesen Haftungsklauseln hat die TCK mit Bescheid vom 29. März 2004 gemäß §25 Abs6 iVm §117 Z3 TKG widersprochen. Von den seitens der belangten Behörde als bedenklich bezeichneten AGB-Bestimmungen wurden lediglich die Haftungsklauseln (§§11 Abs2 und 12 Abs2 und 3 AGB) nicht den Wünschen der RTR GmbH entsprechend geändert. Diesen Haftungsklauseln hat die TCK mit Bescheid vom 29. März 2004 gemäß §25 Abs6 in Verbindung mit §117 Z3 TKG widersprochen.
2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die auf Art144 Abs1 B-VG gestützte Beschwerde, in der die Verletzung der verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter, auf Freiheit der Erwerbsbetätigung, auf Unverletzlichkeit des Eigentums sowie auf Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes behauptet, und die kostenpflichtige Aufhebung des Bescheides begehrt wird. Ferner wird die Verletzung des Legalitätsgrundsatzes behauptet.
3. Gemäß §25 Abs1 TKG haben Betreiber von Kommunikationsnetzen oder -diensten allgemeine Geschäftsbedingungen zu erlassen, in welchen die angebotenen Dienste beschrieben werden, sowie die dafür vorgesehenen Entgeltbestimmungen festzulegen. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind der Regulierungsbehörde vor Aufnahme des Dienstes anzuzeigen und in geeigneter Form kundzumachen.
§25 Abs2 TKG regelt nachträgliche Änderungen der AGB, Abs3 die Form der Mitteilung an die Kunden, Abs4 deren Mindestinhalt und Abs5 den Inhalt der Entgeltbestimmungen. Gemäß Abs6 kann die Regulierungsbehörde den AGB innerhalb von acht Wochen widersprechen, wenn diese dem TKG, den auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Verordnungen, §879 und §864a ABGB oder den §§6 und 9 KSchG widersprechen. Die Zuständigkeiten zur Überprüfung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nach anderen Rechtsvorschriften bleiben unberührt. Abs7 regelt die Form der Übermittlung und Abs8 den hier nicht erheblichen Regelungsumfang.
§25 TKG (Geschäftsbedingungen und Entgelte)lautet:
1. Name und Anschrift des Betreibers;
2. Dienstebeschreibung; dazu gehören zumindest die angebotenen Dienste, die angebotene Qualität der Dienste, die Frist bis zum erstmaligen Anschluss bzw. zur erstmaligen Freischaltung sowie die Arten der angebotenen Wartungsdienste;
3. Vertragslaufzeit, Bedingungen für eine Verlängerung und Beendigung der Diensteerbringung und des Vertragsverhältnisses;
4. Entschädigungs- und Erstattungsregelungen bei Nichteinhaltung der vertraglich vereinbarten Dienstequalität;
5. Hinweis auf die Möglichkeit der Einleitung eines Streitbeilegungsverfahrens nach §122 sowie eine Kurzbeschreibung desselben;
6. Bestimmungen über die Intervalle der periodischen Rechnungslegung, die drei Monate nicht überschreiten dürfen;
7. Informationen über das Bestehen der einheitlichen europäischen Notrufnummer 112.
1. Einzelheiten über einmalige, regelmäßig wiederkehrende und variable Entgelte einschließlich des Beginn- und Endzeitpunkts der Tarifierung von Verbindungen und sowie die Art der Tarifierung,
2. die Angabe, wie vom Endnutzer Informationen über aktuelle Entgelte des Betreibers eingeholt werden können,
3. allfällige Rabatte.
4. Nach §879 ABGB sind Verträge, die gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen, nichtig. Nach §864a ABGB werden Bestimmungen ungewöhnlichen Inhaltes in AGB oder Vertragsformblättern, die ein Vertragsteil verwendet nicht Vertragsbestandteil, wenn sie dem anderen Vertragsteil nachteilig sind und er mit ihnen auch nach den Umständen, vor allem nach dem äußeren Erscheinungsbild der Urkunde, nicht zu rechnen brauchte, es sei denn, der eine Vertragsteil hat den anderen besonders darauf hingewiesen.
§6 KschG enthält eine Liste von nach §879 ABGB nichtigen Vertragsbestimmungen in Verträgen mit Verbrauchern und §9 KSchG Bestimmungen über die Gewährleistung in solchen Verträgen.
5. Der Widerspruch im angefochtenen Bescheid betrifft die §§11 Abs2 und 12 Abs2 und 3 der angezeigten AGB. Diese Bestimmungen lauten:
§11 Abs2 AGB-Mobil:
§12 Abs2 und 3 AGB-Mobil:
Die TCK hält diese Vertragsbestimmungen für sittenwidrig und gröblich benachteiligend und legt die einzelnen Erwägungen, die sie zu diesem Schluss veranlasst haben, im Detail dar.
II. Der Verfassungsgerichtshof hat zur - zulässigen - Beschwerde erwogen:römisch zwei. Der Verfassungsgerichtshof hat zur - zulässigen - Beschwerde erwogen:
1. Zur behaupteten Verletzung des Rechtes auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter:
1.1 Die Mobilkom führt hiezu aus, dass die TCK ihre Prüfungskompetenz gemäß §25 Abs6 TKG 2003 aus folgenden Gründen überschritten habe:
"• Die Kompetenz zur Weiterentwicklung des Zivilrechts steht ihr nicht zu.
• Sie vermochte sich in ihrer Entscheidungsbegründung nicht auf ständige Judikatur der Zivilgerichte zu einer zivilrechtlichen Haftungsfrage berufen.
• Vielmehr bezog sie sich auf ein einziges Urteil des OGH, welches für die gegenständliche Frage nicht anzuwenden ist."
Darüber hinaus sei es der Beschwerdeführerin verwehrt, zivilrechtlich bedeutsame Klauseln vor den dazu berufenen Zivilgerichten gegenüber Vertragspartnern geltend zu machen. Zur Frage der Inhaltskontrolle von AGB-Klauseln betreffend die Risikozuordnung und Beweislastverteilung bei Mehrwertdiensten über Mobiltelefon bestehe keine Rechtsprechung des OGH. Die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Argumente ließen es als hinreichend wahrscheinlich erscheinen, dass der OGH in dieser Frage anders entscheiden würde.
Weiter sei dem Widerspruchsbescheid weder in seinem Spruch noch in seiner Begründung zu entnehmen, worauf sich seine Rechtsgestaltungswirkung beziehe. Würde der Widerspruchsbescheid die Wirkung einer Unterlassung der Veröffentlichung der widersprochenen Klauseln bedeuten, so sei den Zivilgerichten die Zuständigkeit zu diesen Klauseln vorab genommen, denn diese Klauseln würden erst gar nicht Teil von AGB werden und somit nicht vor Zivilgerichten anfechtbar sein. Umgekehrt würde die Veröffentlichung und In-Geltung-Setzung der die widersprochenen Klauseln beinhaltenden AGB die Entscheidungskompetenz einer Behörde und der Zivilgerichte in ein und derselben Sache bewirken. Sowohl die ordentlichen Gerichte als auch die TCK würden aufgrund derselben Rechtsvorschriften (§879 ABGB und §6 KSchG) dieselbe Sache im identischen Rechtszusammenhang nach denselben Kriterien und Rechtsnormen überprüfen, lediglich Letztere zu Unrecht.
Auch der Blick auf andere Rechtsvorschriften zeige, dass die TCK das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter verletzt habe:
"Wäre sie für die ausschließlich zivilrechtliche Prüfung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zuständig, würde diese Zuständigkeit ihr gesetzlich ausdrücklich eingeräumt worden sein, so wie dies das Energie-RegulierungsbehördenG (E-RBG) vorsieht. Dort ist ausdrücklich vorgesehen, dass eine Entscheidung nach §16 (3) E-RBG außer Kraft tritt, wenn innerhalb von 4 Wochen die Zivilgerichte angerufen werden (vgl. auch Lattenmayer, ÖJZ 2004, 13, 15). Eindeutige Zuständigkeitsabgrenzungen sehen auch die §§21 (2) und 37 (7) GWG sowie §21 (3) EIWOG) vor. Das Fehlen einer Zuständigkeitsverteilung zwischen Telekom-Control-Kommission und den Zivilgerichten reicht nicht aus, um die Zuständigkeit für über telekommunikationsrechtliche Agenden iSd TKG hinausgehende Agenden wahrzunehmen. "Wäre sie für die ausschließlich zivilrechtliche Prüfung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zuständig, würde diese Zuständigkeit ihr gesetzlich ausdrücklich eingeräumt worden sein, so wie dies das Energie-RegulierungsbehördenG (E-RBG) vorsieht. Dort ist ausdrücklich vorgesehen, dass eine Entscheidung nach §16 (3) E-RBG außer Kraft tritt, wenn innerhalb von 4 Wochen die Zivilgerichte angerufen werden vergleiche auch Lattenmayer, ÖJZ 2004, 13, 15). Eindeutige Zuständigkeitsabgrenzungen sehen auch die §§21 (2) und 37 (7) GWG sowie §21 (3) EIWOG) vor. Das Fehlen einer Zuständigkeitsverteilung zwischen Telekom-Control-Kommission und den Zivilgerichten reicht nicht aus, um die Zuständigkeit für über telekommunikationsrechtliche Agenden iSd TKG hinausgehende Agenden wahrzunehmen.
Daher hätte die Telekom-Control-Kommission von der Erhebung des Widerspruchs Abstand nehmen und eine Entscheidung des OGH zu dieser Frage abwarten müssen. Da dies nicht erfolgt ist, ist die Beschwerdeführerin in ihrem verfassungsrechtlich gewährleisteten Recht auf den gesetzlichen Richter sowie in ihrem Rechtsschutzinteresse verletzt."
Im angefochtenen Bescheid komme die TCK zu dem Ergebnis, dass die von der Beschwerdeführerin vorgelegten AGB-Klauseln eine unzulässige Risikoüberwälzung darstellen würden und somit sowohl als sittenwidrig bzw. gröblich benachteiligend iSd §879 ABGB als auch als intransparent iSd §6 Abs3 KSchG zu qualifizieren seien:
"Wie aus der Begründung des angefochtenen Bescheids deutlich wird, geht dieser Entscheidung eine ausschließlich zivilrechtliche Bewertung des Sachverhalts voraus, die unstrittig als eine Entscheidung einer bürgerlichen Rechtssache zu werten ist. Eine Ausnahme von der Kompetenz der Gerichte in bürgerlichen Rechtssachen muss in einem 'besonderen Gesetz' klar und eindeutig festgeschrieben sein (OGH 24.2.1998, 1 Ob 302/97m). Dies ist durch §25 Abs6 TKG nicht geschehen. Ganz im Gegenteil bleiben gemäß §25 Abs6 letzter Satz die Zuständigkeiten zur Überprüfung der AGB nach anderen Rechtsvorschriften unberührt. Damit trägt der Gesetzgeber der Rechtsprechung des OGH (...) Rechnung, wonach auch aufsichtsbehördlich genehmigte AGB einer gerichtlichen Inhaltskontrolle unterliegen, somit insbesondere der Überprüfung nach ABGB und KSchG durch die Zivilgerichte - und damit in letzter Instanz durch den OGH.
Nach der Ansicht des VfGH verbietet das Prinzip der Gewaltentrennung gemäß Art94 B-VG, dass Gerichte - mit der Ausnahme jener des öffentlichen Rechts - Entscheidungen von Verwaltungsbehörden überprüfen und umgekehrt. Es widerspricht jedoch nicht Art94 B-VG, wenn ein und dieselbe Rechtsfrage je nach ihrem Zusammenhang einmal von einer Verwaltungsbehörde und einmal von einem Gericht beantwortet wird. In VfSlg 2909/1955 wurde es als verfassungswidrig angesehen, wenn dieselbe Sache von einem Gericht bzw von einer Verwaltungsbehörde behandelt werden kann, ohne dass es objektiv erfassbare Voraussetzungen für die Zuständigkeitsabgrenzung gibt. Daraus folgt, dass bei einer parallelen Zuständigkeit in zivil- und verwaltungsrechtlichen Verfahren jeweils unterschiedliche Prüfungsmaßstäbe angelegt werden müssen. Es ist nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber mit §25 Abs6 TKG einen Kompetenzkonflikt von Telekom-Control-Kommission und Zivilgerichten bei der Inhaltskontrolle von AGB schaffen wollte. Ein solcher lässt sich jedoch nur vermeiden, wenn eine Verteilung der Zuständigkeiten von materiellrechtlichen Momenten abhängig ist, die bei der gerichtlichen Entscheidung anders geartet sind als bei jener durch die Telekom-Control-Kommission. Daher ist davon auszugehen, dass sich der Maßstab und der Zweck einer Prüfung von AGB bzw Entgelten nach §25 Abs6 TKG von der gerichtlichen Überprüfung nach §§879 und §864a ABGB oder §§6 und 9 KSchG unterscheiden (...). Damit ist es der Telekom-Control-Kommission jedoch verwehrt, eine umfassende Prüfungskompetenz im zivilrechtlichen Bereich wahrzunehmen."
§25 TKG gelte grundsätzlich nur für AGB von Betreibern von Kommunikationsnetzen- oder diensten, eine Einschränkung der inhaltlichen Prüfungskompetenz von AGB folge schon allein aus dem sachlichen Anwendungsbereich des TKG. Die Prüfungskompetenz der TCK nach §25 Abs6 TKG im zivilrechtlichen Bereich sei keine eigenständige, sondern in einem unauflöslichen Zusammenhang mit der telekommunikationsrechtlichen Prüfung. Daher sei es der Prüfungskompetenz der TCK entzogen, ausschließlich Kernfragen des Zivilrechts zu entscheiden.
"Die Beschwerdeführerin ist durch den angefochtenen Bescheid in ihrem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter wie auch in ihrem Rechtsschutzinteresse aber auch dadurch verletzt worden, dass die belangte Behörde - ohne dass die Beschwerdeführerin je einen Antrag ('auf Genehmigung ihrer AGB') gestellt hätte - einen Bescheid erlassen hat, mittels welchem den in Rede stehenden Haftungsklauseln der AGB Mobil der Beschwerdeführerin widersprochen wurde. Die Beschwerdeführerin hat vielmehr, wie dies §25 Abs1 und Abs2 TKG 2003 für nicht marktbeherrschende Unternehmen statuiert, ihre AGB der belangten Behörde angezeigt und nicht - wie dies §45 Abs1 TKG für Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht bestimmt - einen Antrag auf Genehmigung ihrer AGB eingebracht. Ohne jeden Zweifel kann es nicht Absicht des Gesetzgebers gewesen sein, unterschiedliche Regelungen (§§25, 45 TKG 2003) für marktbeherrschende und nicht marktbeherrschende Unternehmen zu schaffen, um im Ergebnis die für marktbeherrschende Unternehmen notwendige Genehmigung derer AGB auch auf nicht marktbeherrschende Unternehmen zu erstrecken, wodurch die Regelung des §25 TKG 2003 zumindest hinsichtlich der Rechtsfolgen sinnentleert würde und ohne Anwendungsbereich bliebe. Dieses Verständnis wird auch dadurch erhärtet, dass der Gesetzgeber bei Verletzung des in §45 Abs6 TKG 2003 vorgesehenen Prüfungsmaßstabes als Rechtsfolge explizit die Versagung der Genehmigung anordnet, während das Gesetz für nicht marktbeherrschende Unternehmen im Falle der Ausübung des Widerspruchsrechts durch die Behörde keine Rechtsfolgen vorsieht. Laut der lediglich mündlich vorgetragenen Rechtsansicht der belangten Behörde besteht jedoch zwischen dem mittels Bescheid ausgesprochenen Widerspruch laut §25 Abs6 TKG 2003 und der Versagung der Genehmigung gemäß §45 Abs6 TKG 2003 lediglich 'ein kosmetischer Unterschied', wodurch jedoch dem Widerspruch nach §25 Abs6 TKG die rechtliche Wirkung eines Verbots der Verwendung der gegenständlichen AGB-Klauseln zukäme; eine allfällige Kundmachung und Verwendung derselben könnte als gegen den Bescheid verstoßende rechtswidrige Handlung qualifiziert werden, welche mit empfindlichen Strafen (§111 TKG) bedroht ist. Diese durch die belangte Behörde zum Ausdruck gebrachte Interpretation des Inhalts des in §25 Abs6 TKG statuierten Widerspruchsrechts ist jedoch weder durch das TKG selbst noch durch die Materialien gedeckt und läuft im Ergebnis darauf hinaus, dass ein allfälliger Widerspruch der Behörde zu den nach §25 TKG angezeigten AGB de facto einer Versagung der Genehmigung entspricht. Die Wertung einer allfälligen Kundmachung und Verwendung der vom Widerspruch betroffenen Haftungsklauseln als gegen den Bescheid verstoßende rechtswidrige Handlung hat zur Folge, dass die Beschwerdeführerin eine Inhaltskontrolle der in Rede stehenden, den Kernbereich des Zivilrechts darstellenden Haftungsklauseln durch den OGH nur auf rechtswidrige Weise erlangen könnte."
Der Oberste Gerichtshof hätte zu einer inhaltlich anders gelagerten Entscheidung kommen können, als dies die TCK getan habe. Schon die bloße Möglichkeit der Zweigleisigkeit zweier widersprechender Entscheidungen in derselben Sache sei verfassungsrechtlich unstatthaft. Deshalb könne §25 (6) TKG nur einschränkend und verfassungskonform dahingehend ausgelegt werden, dass der TCK eine zivilrechtliche Prüfungsbefugnis nur im telekommunikationsrechtlichen Rahmen und unter Wahrung der Rechtsprechung der dazu befugten Gerichte zukomme.
Schließlich fasst die Beschwerdeführerin ihre Argumente wie folgt zusammen:
"Aufgrund der oben dargestellten Unterschiede im Sachverhalt und der besonderen Verwendung von Mobiltelefonen ist die von der Beschwerdeführerin in ihren AGB vorgenommene Risikozuordnung bzw Beweislastverteilung weder sittenwidrig iSd §879 ABGB noch ein Verstoß gegen das Transparenzgebot des §6 Abs3 KSchG. Es liegt eine haftungsrechtliche Gleichstellung mit der Risikoverteilung bei Zahlungskarten bzw mit den Mitwirkungspflichten im Bankenbereich vor, wo AGB-Klauseln nach der Judikatur des OGH die Inhaltskontrolle bestanden haben. Trotz der von der Telekom-Control-Kommission ins Treffen geführten Entscheidung 1Ob244/02t besteht somit aufgrund der sachlichen Unterschiede und der oben dargestellten Judikatur, die ähnliche Klauseln erlaubt, keine gesicherte Rechtsprechung des OGH, welche die Basis für eine Grobprüfung durch die Regulierungsbehörde bilden könnte. Daher hätte die Telekom-Control-Kommission von der Erhebung des Widerspruchs Abstand nehmen und eine Entscheidung des OGH zu dieser Frage abwarten müssen."
1.2 Die belangte Behörde tritt diesem Vorbringen in ihrer Gegenschrift entgegen, indem sie im Wesentlichen ihre Entscheidung erläutert und rechtfertigt.
Der Widerspruch gegen die AGB gemäß §25 Abs6 TKG habe die Wirkung, dass der Bescheidadressat verpflichtet sei, die (weitere) Verwendung der widersprochenen AGB zu unterlassen. Eine andere Deutung lasse sich schon aus dem Wortlaut des Gesetzes nicht entnehmen und würde den Sinn dieser Bestimmung entleeren.
Während für Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht das Genehmigungsverfahren eine ex-ante Kontrolle von AGB und Entgelten vorsehe (§45 TKG), sodass es dem verpflichteten Unternehmen untersagt ist, AGB und Entgelte vor Genehmigung anzuwenden, gehe das Widerspruchsverfahren (§25 TKG) von einer grundsätzlichen ex-post-Kontrolle aus, da es dem Betreiber hierbei nicht untersagt sei, seine AGB zunächst anzuwenden. Der Prüfungsmaßstab sei, wie sich schon aus dem direkten Vergleich der Regelungen des §45 Abs6 TKG 2003 und §25 Abs6 TKG 2003 ergebe, vom Wortlaut her weitgehend identisch. Aus der Stellung des Marktbeherrschers erhelle jedoch, dass im Rahmen des Genehmigungsverfahrens von AGB, in der Praxis eine Vielzahl von Gesetzesbestimmungen zu prüfen sein werden. Darüber hinaus seien AGB und zivilrechtliche Entgeltbestimmung im Rahmen des Genehmigungsverfahrens nach §45 TKG 2003 "als eine Einheit" zu prüfen, während Entgeltbestimmungen nach §25 Abs6 TKG 2003 keiner Prüfungsbefugnis der TCK unterlägen.
Es sei für die TCK nicht nachvollziehbar, inwiefern der angefochtene Bescheid einer weiteren Individualisierung bzw. Konkretisierung der sich bereits aus dem Gesetz ableitbaren Rechtsfolge der Unterlassung der (weiteren) AGB-Verwendung bedürfe. Da weder das Gesetz in §25 TKG 2003 noch der angefochtene Bescheid eine Paritionsfrist vorsehe, sei von dessen sofortiger Leistungspflicht auszugehen. Die Beschwerdeführerin habe letztlich diesem Umstand auch dadurch Rechnung getragen, dass sie die AGB, welchen widersprochen wurde, bis dato nicht veröffentlicht bzw. ihren Kunden gegenüber nicht zur Anwendung gebracht habe.
Die Beschwerdeführerin verkenne auch, dass der Betreiber eines Kommunikationsnetzes oder -dienstes grundsätzlich die angezeigten und kundgemachten AGB sofort anwenden könne. Ein Zuwarten mit dem Inkraftsetzen oder der Veröffentlichung der AGB, bis zur rechtskräftigen Entscheidung der TCK, sehe §25 TKG 2003 nicht vor und sei somit auch nicht erforderlich. §25 Abs6 letzter Satz TKG 2003 normiere überdies, dass die Zuständigkeiten zur Überprüfung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nach anderen Rechtsvorschriften unberührt bleiben.
Soweit eine Verwaltungsbehörde über sogenannte "civil rights" abspreche, setze Art6 Abs1 EMRK lediglich voraus, dass diese Entscheidung durch ein Tribunal iSd MRK erfolgen müsse. Die TCK sei unzweifelhaft als Tribunal anzusehen. Überdies sei die Unterstellung desselben Sachverhaltes unter verschiedene Rechtsvorschriften nicht mehr dieselbe Verwaltungssache.
Auch das Prinzip der Gewaltentrennung verbiete es lediglich, dass Gerichte Entscheidungen von Verwaltungsbehörden überprüfen und umgekehrt. Es widerspreche jedoch nicht Art94 B-VG, wenn ein und dieselbe Rechtsfrage je nach ihrem Zusammenhang einmal von einem Gericht und einmal von einer Verwaltungsbehörde beantwortet würde.
Obgleich die Regelung des §25 Abs6 TKG 2003 ausführe, dass die TCK den AGB widersprechen "kann", werde der TCK bei der Ausübung des Widerspruchs kein Ermessen iSd Art130 Abs2 B-VG eingeräumt: Sind AGB gesetzwidrig iSd §25 Abs6 TKG 2003, so habe die Telekom-Control-Kommission den AGB binnen 8 Wochen zu widersprechen.
Im Rahmen der AGB-Prüfung orientiere sich die TCK an der bestehenden Rechtsprechung der Gerichtshöfe. Eine Bindung an die Rechtsprechung der Zivilgerichte sei aber gesetzlich nicht festgelegt.
Der Prüfungsmaßstab der AGB-Prüfung im Rahmen des Widerspruchrechtes unterscheide sich von jenem im Bereich des Zivilrechtes insbesondere dadurch, dass das Widerspruchsrecht bei einem Verstoß gegen nicht telekommunikationsspezifische Normen auf vier konkrete Bestimmungen des ABGB und des KSchG begrenzt sei. Der telekommunikationsrechtliche Prüfungsmaßstab der AGB-Prüfung sei somit, in Bezug auf die zur Anwendung gelangenden Bestimmungen, grundsätzlich enger als der zivilrechtliche.
Die Beschwerdeführerin habe nicht vorgebracht, dass jene Klauseln, welchen die TCK widersprochen hat, Sachverhalte regeln würden, welche in keinem Konnex zum telekommunikationsrechtlichen Regelungsgehalt des TKG 2003 stehen würden. Insbesondere habe die Beschwerdeführerin nicht dargelegt, welche Klauseln aufgrund welcher Umstände nicht in die Prüfungsbefugnis des §25 Abs6 TKG 2003 fallen sollten. Die Beschwerdeführerin habe weiters verkannt, dass die meisten von ihr bezeichneten "telekommunikationsrechtlichen Fragen" auch klassische Fragestellungen zivilrechtlicher Natur darstellen. Der Regelungsgegenstand des TKG 2003 umfasse auch klassische Kernbereiche des Zivilrechtes, denn weitgehend jeder Sachverhalt, welcher dem Regelungsgegenstand des TKG 2003 zu unterstellen ist, finde erst durch eine zivilrechtliche Vereinbarungen seine formelle Ausgestaltung. Die seitens der Beschwerdeführerin als "Exempel für telekommunikationsrechtliche Fragestellungen" angeführten Mindestinhalte des §25 Abs4 TKG 2003 würden großteils Beispiele für den klassischen "Kernbereich des Zivilrechtes" darstellen. Diese müssten, nach den somit widersprüchlichen Ausführungen der Beschwerdeführerin, jedoch grundsätzlich in die alleinige Prüfungsbefugnis der Zivilgerichte fallen. So lasse sich kaum leugnen, dass Entschädigungs- und Erstattungsregelungen bei Nichtverfügbarkeit des Dienstes als Haftungs- und Gewährleistungsregelungen klassischer Natur zu qualifizieren seien und in standardisierter Form meist ihren Ausdruck in AGB finden würden. Werde die Haftung bzw. Gewährleistung hierbei in unzulässiger Weise ausgeschlossen oder eingeschränkt, könnten derartige Regelungen eine Verletzung der §§879, 864a ABGB sowie der §6 Abs1 Z9 KSchG oder §9 KSchG darstellen; die TCK wäre in diesem Fall zu einem Widerspruch nach §25 Abs6 TKG 2003 verpflichtet.
Weiters führt die belangte Behörde aus:
"Nicht nachvollziehbar ist weiters das Vorbringen der Beschwerdeführerin eine von ihr geforderte eindeutigere Zuständigkeitsabgrenzung mit dem Vorliegen bzw. Erfordernis einer sukzessiven Zuständigkeit, wie jener in §16 Abs3 Energie-RegulierungsbehördenG, begründen zu wollen (...), da die Telekom-Control-Kommission gemäß §121 Abs5 TKG 2003 in oberster Instanz entscheidet.
Ebenso wenig nachvollziehbar ist die Ansicht der beschwerdeführenden Gesellschaft, wonach eine Zuständigkeitsverteilung im Gesetz fehlt. Die Beschwerdeführerin verkennt wohl, dass gerade die Regelung des §25 Abs6 TKG 2003 eine Zuständigkeitsverteilung darstellt, welche in einem 'besonderen Gesetz' (nämlich dem TKG 2003) klar und eindeutig festgeschrieben ist
(...)."
Es bestehe auch keine wechselseitige Bindungswirkung zwischen Entscheidungen der TCK und den ordentlichen Gerichten. Der Oberste Gerichtshof habe mehrmals ausgesprochen, dass aufsichtbehördlich genehmigte AGB einer gerichtlichen Inhaltskontrolle unterliegen. Eine derartige Klarstellung des OGH wäre nicht erforderlich gewesen, wenn der Gerichtshof nicht selbst davon ausgegangen wäre, dass die TCK die Befugnis besitze, die zur Genehmigung beantragten AGB gleichfalls nach zivilrechtlichen Aspekten zu prüfen. §25 Abs6 letzter Satz TKG stelle klar, dass die AGB-Prüfung der Zivilgerichte unberührt bleibe.
Würden trotz eines Widerspruchs AGB in Geltung gesetzt bzw. weiterverwendet werden, so liege ein Verstoß gegen das TKG vor, der verwaltungsstrafrechtlich zu ahnden sei. Die weitere Verwendung von AGB könne überdies einen unlauteren Wettbewerb iSd §1 UWG darstellen. Weiters bestünde die Möglichkeit der Geltendmachung etwa der Nichtigkeit iSd §879 Abs3 ABGB oder der Verbandsklage nach den §§28 ff KSchG.
Entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin werde das Rechtschutzinteresse des Einzelnen durch die Einräumung der Prüfungsbefugnis n
