TE Vwgh Erkenntnis 2010/3/12 2010/17/0031

1. AVG § 69 heute
2. AVG § 69 gültig ab 01.01.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
3. AVG § 69 gültig von 01.03.2013 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
4. AVG § 69 gültig von 01.01.1999 bis 28.02.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 158/1998
5. AVG § 69 gültig von 01.02.1991 bis 31.12.1998

1. VwGG § 42 heute
2. VwGG § 42 gültig ab 01.01.2014 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
3. VwGG § 42 gültig von 01.07.2012 bis 31.12.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 51/2012
4. VwGG § 42 gültig von 01.07.2008 bis 30.06.2012 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 4/2008
5. VwGG § 42 gültig von 01.01.1991 bis 30.06.2008 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 330/1990
6. VwGG § 42 gültig von 05.01.1985 bis 31.12.1990

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Gruber und die Hofräte Dr. Holeschofsky, Dr. Köhler, Dr. Zens und Dr. Zehetner als Richter, im Beisein der Schriftführerin MMag. Gold, über die Beschwerden

1. 1.Ziffer eins
   der R R reg. Gen.m.b.H. in R (Zl. 2010/17/0031),
2. 2.Ziffer 2
   der R O reg. Gen.m.b.H. in W (Zl. 2010/17/0032),
3. 3.Ziffer 3
   der R E reg. Gen.m.b.H. in E (Zl. 2010/17/0033),
4. 4.Ziffer 4
   der R L reg. Gen.m.b.H. in L (Zl. 2010/17/0034), und
5. 5.Ziffer 5
   der R K reg. Gen.m.b.H. in K (Zl. 2010/17/0035),

1. 1.)eins,
   vom 4. Jänner 2010, Zl. FMA-KI29 1534/0013-DEZ/2009,
2. 2.)2,
   vom 4. Jänner 2010, Zl. FMA-KI29 2043/0008-DEZ/2009,
3. 3.)3,
   vom 5. Jänner 2010, Zl. FMA-KI29 0785/0007-DEZ/2009,
4. 4.)4,
   vom 5. Jänner 2010, Zl. FMA-KI29 1197/0006-DEZ/2009, und
5. 5.)5,
   vom 29. Dezember 2009, Zl. FMA-KI29 1138/0018-DEZ/2009,

Die Beschwerden werden als unbegründet abgewiesen.

Aus den Beschwerden und den damit vorgelegten Beilagen ergibt sich folgender Sachverhalt:

Mit Bescheiden der belangten Behörde vom 24., 25. und 26. August 2009 war den beschwerdeführenden Parteien gemäß § 70 Abs. 4 Z 1 des Bankwesengesetzes, BGBl. Nr. 532/1993 (im Folgenden: BWG), aufgetragen worden, bis längstens zum 31. Oktober 2009 vertraglich oder statutarisch eine Regelung im Sinne des § 25 Abs. 13 BWG über ihre Liquiditätsreserven mit der R-Landesbank Kärnten - Rechenzentrum und Revisionsverband reg. Gen.m.b.H. herbeizuführen. Für den Fall der Nichtbefolgung wurde die Verhängung einer Zwangsstrafe von EUR 20.000,-- angedroht.Mit Bescheiden der belangten Behörde vom 24., 25. und 26. August 2009 war den beschwerdeführenden Parteien gemäß Paragraph 70, Absatz 4, Ziffer eins, des Bankwesengesetzes, Bundesgesetzblatt Nr. 532 aus 1993, (im Folgenden: BWG), aufgetragen worden, bis längstens zum 31. Oktober 2009 vertraglich oder statutarisch eine Regelung im Sinne des Paragraph 25, Absatz 13, BWG über ihre Liquiditätsreserven mit der R-Landesbank Kärnten - Rechenzentrum und Revisionsverband reg. Gen.m.b.H. herbeizuführen. Für den Fall der Nichtbefolgung wurde die Verhängung einer Zwangsstrafe von EUR 20.000,-- angedroht.

Gegen diese Bescheide erhoben die beschwerdeführenden Parteien die zu den hg. Zlen. 2009/17/0205 bis 0209 protokollierten Beschwerden vor dem Verwaltungsgerichtshof, welche mit den Anträgen verbunden wurden, den Beschwerden die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

Mit dem hg. Beschluss vom 19. Oktober 2009, Zlen. AW 2009/17/0032 bis 0036, wurde diesen Anträgen gemäß § 30 Abs. 2 VwGG nicht stattgegeben.Mit dem hg. Beschluss vom 19. Oktober 2009, Zlen. AW 2009/17/0032 bis 0036, wurde diesen Anträgen gemäß Paragraph 30, Absatz 2, VwGG nicht stattgegeben.

Mit den nunmehr angefochtenen Bescheiden der belangten Behörde wurden die angedrohten Zwangsstrafen vollzogen (Spruchpunkte I.) und gegenüber den beschwerdeführenden Parteien die mit den Vorbescheiden erteilten Aufträge, nunmehr unter Androhung einer Zwangsstrafe von EUR 25.000,-- und unter Fristsetzung bis 31. März 2010 wiederholt (Spruchpunkte II.).Mit den nunmehr angefochtenen Bescheiden der belangten Behörde wurden die angedrohten Zwangsstrafen vollzogen (Spruchpunkte römisch eins.) und gegenüber den beschwerdeführenden Parteien die mit den Vorbescheiden erteilten Aufträge, nunmehr unter Androhung einer Zwangsstrafe von EUR 25.000,-- und unter Fristsetzung bis 31. März 2010 wiederholt (Spruchpunkte römisch zwei.).

Begründend führte die belangte Behörde in den angefochtenen Bescheiden zusammengefasst und im Wesentlichen gleich lautend aus, die beschwerdeführenden Parteien seien den mit den Vorbescheiden erteilten Aufträgen nicht nachgekommen. Die Setzung der in § 70 Abs. 4 Z 2 erster Fall BWG umschriebenen Maßnahme sei freilich nicht erforderlich gewesen, sodass nach dem zweiten Fall dieser Gesetzesbestimmung vorzugehen gewesen sei.Begründend führte die belangte Behörde in den angefochtenen Bescheiden zusammengefasst und im Wesentlichen gleich lautend aus, die beschwerdeführenden Parteien seien den mit den Vorbescheiden erteilten Aufträgen nicht nachgekommen. Die Setzung der in Paragraph 70, Absatz 4, Ziffer 2, erster Fall BWG umschriebenen Maßnahme sei freilich nicht erforderlich gewesen, sodass nach dem zweiten Fall dieser Gesetzesbestimmung vorzugehen gewesen sei.

Gegen diese Bescheide richten sich die vorliegenden Beschwerden vor dem Verwaltungsgerichtshof. Die beschwerdeführenden Parteien machen Rechtswidrigkeit des Inhaltes der angefochtenen Bescheide sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften mit dem Antrag geltend, die angefochtenen Bescheide aufzuheben.

In den Beschwerden wird nicht behauptet, dass die beschwerdeführenden Parteien den mit den Vorbescheiden vom 24., 25. und 26. August 2009 erteilten Aufträgen nachgekommen wären. Das Vorbringen in den Beschwerden beschränkt sich - wie die beschwerdeführenden Parteien dort eingangs selbst ausführen - darauf - wie schon in den Beschwerden gegen die Vorbescheide -, das Vorliegen der Eingangsvoraussetzung des § 70 Abs. 4 BWG, nämlich eine Verletzung eben dieses Bundesgesetzes, zu bestreiten, wobei ergänzend auf die Ausführungen der belangten Behörde in ihrer in den Beschwerdeverfahren gegen die Vorbescheide erstatteten Gegenschriften Bezug genommen wird.In den Beschwerden wird nicht behauptet, dass die beschwerdeführenden Parteien den mit den Vorbescheiden vom 24., 25. und 26. August 2009 erteilten Aufträgen nachgekommen wären. Das Vorbringen in den Beschwerden beschränkt sich - wie die beschwerdeführenden Parteien dort eingangs selbst ausführen - darauf - wie schon in den Beschwerden gegen die Vorbescheide -, das Vorliegen der Eingangsvoraussetzung des Paragraph 70, Absatz 4, BWG, nämlich eine Verletzung eben dieses Bundesgesetzes, zu bestreiten, wobei ergänzend auf die Ausführungen der belangten Behörde in ihrer in den Beschwerdeverfahren gegen die Vorbescheide erstatteten Gegenschriften Bezug genommen wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die wegen ihres rechtlichen und sachlichen Zusammenhanges zur gemeinsamen Beratung und Beschlussfassung verbundenen Beschwerden erwogen:

§ 70 Abs. 4 BWG idF BGBl. I Nr. 66/2009 lautet: Paragraph 70, Absatz 4, BWG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 66 aus 2009, lautet:

     "(4) Liegt eine Konzessionsvoraussetzung gemäß § 5 Abs. 1 Z 1

bis 14 oder gemäß § 5 Abs. 4 nach Erteilung der Konzession nicht

mehr vor oder verletzt ein Kreditinstitut Bestimmungen dieses

Bundesgesetzes, des Sparkassengesetzes, des Bausparkassengesetzes,

der Einführungsverordnung zum Hypothekenbank- und zum

Pfandbriefgesetz, des Hypothekenbankgesetzes, des

Pfandbriefgesetzes, des Bankschuldverschreibungsgesetzes, des

Investmentfondsgesetzes, des Depotgesetzes, des

Beteiligungsfondsgesetzes, des E-Geldgesetzes, des BMSVG, des

Immobilien-Investmentfondsgesetzes, des

Finanzkonglomerategesetzes, einer auf Grund dieser Bundesgesetze

erlassenen Verordnung oder eines Bescheides, so hat die FMA

     1.        dem Kreditinstitut unter Androhung einer

Zwangsstrafe aufzutragen, den rechtmäßigen Zustand binnen jener

Frist herzustellen, die im Hinblick auf die Umstände des Falles

angemessen ist;

     2.        im Wiederholungs- oder Fortsetzungsfall den

Geschäftsleitern des Kreditinstitutes die Geschäftsführung ganz oder teilweise zu untersagen, es sei denn, dass dies nach Art und Schwere des Verstoßes unangemessen wäre, und die Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustandes durch nochmaliges Vorgehen gemäß Z 1 erwartet werden kann; in diesem Fall ist die erstverhängte Zwangsstrafe zu vollziehen und der Auftrag unter Androhung einer höheren Zwangsstrafe zu wiederholen;Geschäftsleitern des Kreditinstitutes die Geschäftsführung ganz oder teilweise zu untersagen, es sei denn, dass dies nach Art und Schwere des Verstoßes unangemessen wäre, und die Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustandes durch nochmaliges Vorgehen gemäß Ziffer eins, erwartet werden kann; in diesem Fall ist die erstverhängte Zwangsstrafe zu vollziehen und der Auftrag unter Androhung einer höheren Zwangsstrafe zu wiederholen;

3. die Konzession zurückzunehmen, wenn andere

Maßnahmen nach diesem Bundesgesetz die Funktionsfähigkeit des Kreditinstitutes nicht sicherstellen können."

Auszugehen ist zunächst davon, dass die mit den Vorbescheiden erteilten Aufträge gemäß § 70 Abs. 4 Z 1 BWG - anders als die beschwerdeführenden Parteien meinen - sehr wohl in materielle Rechtskraft erwachsen sind, zumal gegen diese Bescheide gemäß § 22 Abs. 2 FMABG keine administrative Berufung zulässig war und die Erhebung von Beschwerden vor dem Verfassungs- bzw. vor dem Verwaltungsgerichtshof (denen aufschiebende Wirkung nicht zuerkannt wurde) den Eintritt der materiellen Rechtskraft und Vollstreckbarkeit dieser Vorbescheide nicht hindert.Auszugehen ist zunächst davon, dass die mit den Vorbescheiden erteilten Aufträge gemäß Paragraph 70, Absatz 4, Ziffer eins, BWG - anders als die beschwerdeführenden Parteien meinen - sehr wohl in materielle Rechtskraft erwachsen sind, zumal gegen diese Bescheide gemäß Paragraph 22, Absatz 2, FMABG keine administrative Berufung zulässig war und die Erhebung von Beschwerden vor dem Verfassungs- bzw. vor dem Verwaltungsgerichtshof (denen aufschiebende Wirkung nicht zuerkannt wurde) den Eintritt der materiellen Rechtskraft und Vollstreckbarkeit dieser Vorbescheide nicht hindert.

Das Beschwerdevorbringen, welches darauf abzielt, dass schon die mit den Vorbescheiden gemäß § 70 Abs. 4 Z 1 BWG erteilten Aufträge rechtswidrig gewesen seien, geht an dem Umstand vorbei, dass die in § 70 Abs. 4 Z 2 BWG (alternativ) vorgesehenen Maßnahmen, aus denen die belangte Behörde die mildere (zweiter Fall leg. cit.) gewählt hat, der Umsetzung eines rechtskräftigen nach § 70 Abs. 4 Z 1 BWG erteilten bankenaufsichtsbehördlichen Auftrages dienen. Dies gilt nicht nur für den Vollzug der ursprünglich angedrohten Zwangsstrafe sondern auch für die Wiederholung des Auftrages unter Androhung einer höheren Zwangsstrafe, weil allein der Vollzug der zunächst angedrohten Zwangsstrafe keinesfalls dazu geeignet wäre, die Einhaltung des rechtskräftig erteilten aufsichtsbehördlichen Auftrages zu erzwingen.Das Beschwerdevorbringen, welches darauf abzielt, dass schon die mit den Vorbescheiden gemäß Paragraph 70, Absatz 4, Ziffer eins, BWG erteilten Aufträge rechtswidrig gewesen seien, geht an dem Umstand vorbei, dass die in Paragraph 70, Absatz 4, Ziffer 2, BWG (alternativ) vorgesehenen Maßnahmen, aus denen die belangte Behörde die mildere (zweiter Fall leg. cit.) gewählt hat, der Umsetzung eines rechtskräftigen nach Paragraph 70, Absatz 4, Ziffer eins, BWG erteilten bankenaufsichtsbehördlichen Auftrages dienen. Dies gilt nicht nur für den Vollzug der ursprünglich angedrohten Zwangsstrafe sondern auch für die Wiederholung des Auftrages unter Androhung einer höheren Zwangsstrafe, weil allein der Vollzug der zunächst angedrohten Zwangsstrafe keinesfalls dazu geeignet wäre, die Einhaltung des rechtskräftig erteilten aufsichtsbehördlichen Auftrages zu erzwingen.

Der dargelegte Zweck derartiger Umsetzungsmaßnahmen verbietet es aber, im Verfahren zu deren Erlassung die Rechtmäßigkeit des in Rechtskraft erwachsenen umzusetzenden Auftrages gemäß § 70 Abs. 4 Z 1 BWG zu hinterfragen. Vor diesem Hintergrund liegt ein "Wiederholungs- oder Fortsetzungsfall" im Sinne des § 70 Abs. 4 Z 2 BWG immer dann vor, wenn das Kreditinstitut einem rechtskräftigen und wirksamen Auftrag gemäß § 70 Abs. 4 Z 1 BWG nicht nachkommt, ohne dass es darauf ankäme, ob dieser rechtskräftige Auftrag seinerseits zu Recht erteilt wurde. Wollte man die Auffassung vertreten, dass im Zuge der Setzung einer Maßnahme gemäß § 70 Abs. 4 Z 2 erster oder zweiter Fall BWG neuerlich die Rechtmäßigkeit des Auftrages nach der Z 1 dieser Gesetzesbestimmung zu prüfen wäre, wäre der erstgenannte Auftrag ohne jede normative Wirkung, weil er sich diesfalls auf die für sich genommen völlig sanktionslose Androhung einer Zwangsstrafe beschränkte, ohne dass damit eine inhaltlich verbindliche Entscheidung darüber getroffen würde, ob dem Auftrag eigentlich nachgekommen werden müsse, wobei diese Frage verbindlich erst bei Setzung einer Maßnahme nach § 70 Abs. 4 Z 2 BWG zu entscheiden wäre.Der dargelegte Zweck derartiger Umsetzungsmaßnahmen verbietet es aber, im Verfahren zu deren Erlassung die Rechtmäßigkeit des in Rechtskraft erwachsenen umzusetzenden Auftrages gemäß Paragraph 70, Absatz 4, Ziffer eins, BWG zu hinterfragen. Vor diesem Hintergrund liegt ein "Wiederholungs- oder Fortsetzungsfall" im Sinne des Paragraph 70, Absatz 4, Ziffer 2, BWG immer dann vor, wenn das Kreditinstitut einem rechtskräftigen und wirksamen Auftrag gemäß Paragraph 70, Absatz 4, Ziffer eins, BWG nicht nachkommt, ohne dass es darauf ankäme, ob dieser rechtskräftige Auftrag seinerseits zu Recht erteilt wurde. Wollte man die Auffassung vertreten, dass im Zuge der Setzung einer Maßnahme gemäß Paragraph 70, Absatz 4, Ziffer 2, erster oder zweiter Fall BWG neuerlich die Rechtmäßigkeit des Auftrages nach der Ziffer eins, dieser Gesetzesbestimmung zu prüfen wäre, wäre der erstgenannte Auftrag ohne jede normative Wirkung, weil er sich diesfalls auf die für sich genommen völlig sanktionslose Androhung einer Zwangsstrafe beschränkte, ohne dass damit eine inhaltlich verbindliche Entscheidung darüber getroffen würde, ob dem Auftrag eigentlich nachgekommen werden müsse, wobei diese Frage verbindlich erst bei Setzung einer Maßnahme nach Paragraph 70, Absatz 4, Ziffer 2, BWG zu entscheiden wäre.

Angemerkt wird in diesem Zusammenhang freilich, dass im Fall einer Aufhebung des Bescheides nach § 70 Abs. 4 Z 1 BWG durch den Verwaltungsgerichtshof der die Maßnahme nach Z 2 leg. cit. verfügende Bescheid zwar nicht automatisch wegfällt (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 12. Dezember 2005, Zl. 2002/17/0179), wohl aber der durch § 42 Abs. 3 VwGG dann rückwirkend erfolgende Wegfall des ersten bankenaufsichtsbehördlichen Auftrages einen Grund für die Wiederaufnahme des Verwaltungsverfahrens über den Bescheid gemäß § 70 Abs. 4 Z 2 BWG bildete (vgl. zu einer ähnlichen Konstellation das hg. Erkenntnis vom 24. November 2000, Zl. 2000/19/0100).Angemerkt wird in diesem Zusammenhang freilich, dass im Fall einer Aufhebung des Bescheides nach Paragraph 70, Absatz 4, Ziffer eins, BWG durch den Verwaltungsgerichtshof der die Maßnahme nach Ziffer 2, leg. cit. verfügende Bescheid zwar nicht automatisch wegfällt vergleiche hiezu das hg. Erkenntnis vom 12. Dezember 2005, Zl. 2002/17/0179), wohl aber der durch Paragraph 42, Absatz 3, VwGG dann rückwirkend erfolgende Wegfall des ersten bankenaufsichtsbehördlichen Auftrages einen Grund für die Wiederaufnahme des Verwaltungsverfahrens über den Bescheid gemäß Paragraph 70, Absatz 4, Ziffer 2, BWG bildete vergleiche zu einer ähnlichen Konstellation das hg. Erkenntnis vom 24. November 2000, Zl. 2000/19/0100).

Da somit schon der Inhalt der vorliegenden Beschwerden erkennen lässt, dass die behaupteten Rechtsverletzungen nicht vorliegen, waren diese gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nicht öffentlicher Sitzung abzuweisen.Da somit schon der Inhalt der vorliegenden Beschwerden erkennen lässt, dass die behaupteten Rechtsverletzungen nicht vorliegen, waren diese gemäß Paragraph 35, Absatz eins, VwGG ohne weiteres Verfahren in nicht öffentlicher Sitzung abzuweisen.

Wien, am 12. März 2010