Entscheidungsdatum
24.04.2017Norm
AuslBG §12bSpruch
W209 2145526-1/3E
BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Reinhard SEITZ als Vorsitzenden und die fachkundigen Laienrichter Johannes STEINER und Mag. Benjamin NADLINGER als Beisitzer im Verfahren betreffend die Beschwerde des XXXX , vertreten durch Dr. Elmar KRESBACH, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Schottengasse 4/4/29, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz vom 29.08.2016, GZ: 08114/GF: 3811775, betreffend Nichtzulassung des Beschwerdeführers zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG bei der Arbeitgeberin XXXX GmbH, XXXX nach Beschwerdevorentscheidung vom 01.12.2016, GZ: 960/08114/ABB-Nr. 3820604/2016, beschlossen:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Reinhard SEITZ als Vorsitzenden und die fachkundigen Laienrichter Johannes STEINER und Mag. Benjamin NADLINGER als Beisitzer im Verfahren betreffend die Beschwerde des römisch 40 , vertreten durch Dr. Elmar KRESBACH, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Schottengasse 4/4/29, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz vom 29.08.2016, GZ: 08114/GF: 3811775, betreffend Nichtzulassung des Beschwerdeführers zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft gemäß Paragraph 12 b, Ziffer eins, AuslBG bei der Arbeitgeberin römisch 40 GmbH, römisch 40 nach Beschwerdevorentscheidung vom 01.12.2016, GZ: 960/08114/ABB-Nr. 3820604 aus 2016,, beschlossen:
A)
Die Beschwerdevorentscheidung wird gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG aufgehoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückverwiesen.Die Beschwerdevorentscheidung wird gemäß Paragraph 28, Absatz 3, 2. Satz VwGVG aufgehoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückverwiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
Text
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:
1. Herr XXXX , ein 1992 geborener Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina, (im Folgenden der Beschwerdeführer) stellte am 10.06.2016 beim Amt der Wiener Landesregierung, Magistratsabteilung 35, einen Antrag auf Rot-Weiß-Rot-Karte als (sonstige) Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG. Aus der dem Antrag beigelegten Arbeitgebererklärung geht hervor, dass die Firma XXXX GmbH in XXXX (im Folgenden die mitbeteiligte Arbeitgeberin) beabsichtige, den Beschwerdeführer als Monatetechniker mit einer Entlohnung von € 2.430,00 brutto/Monat bei einer Arbeitszeit von 40 Wochenstunden unbefristet zu beschäftigen, und die Vermittlung von Ersatzkräften nicht erwünscht sei. Weiters beigelegt waren dem Antrag ein Diplom über die bestandene Matura an der technischen Fachschule " XXXX " in XXXX (Bosnien und Herzegowina) sowie ein ÖSD Zertifikat A1.1. Herr römisch 40 , ein 1992 geborener Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina, (im Folgenden der Beschwerdeführer) stellte am 10.06.2016 beim Amt der Wiener Landesregierung, Magistratsabteilung 35, einen Antrag auf Rot-Weiß-Rot-Karte als (sonstige) Schlüsselkraft gemäß Paragraph 12 b, Ziffer eins, AuslBG. Aus der dem Antrag beigelegten Arbeitgebererklärung geht hervor, dass die Firma römisch 40 GmbH in römisch 40 (im Folgenden die mitbeteiligte Arbeitgeberin) beabsichtige, den Beschwerdeführer als Monatetechniker mit einer Entlohnung von € 2.430,00 brutto/Monat bei einer Arbeitszeit von 40 Wochenstunden unbefristet zu beschäftigen, und die Vermittlung von Ersatzkräften nicht erwünscht sei. Weiters beigelegt waren dem Antrag ein Diplom über die bestandene Matura an der technischen Fachschule " römisch 40 " in römisch 40 (Bosnien und Herzegowina) sowie ein ÖSD Zertifikat A1.
2. Mit Schreiben vom 21.07.2016 übermittelte die Magistratsabteilung 35 den Antrag der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien mit dem Ersuchen um schriftliche Mitteilung, ob die Voraussetzungen für die Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG vorliegen.2. Mit Schreiben vom 21.07.2016 übermittelte die Magistratsabteilung 35 den Antrag der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien mit dem Ersuchen um schriftliche Mitteilung, ob die Voraussetzungen für die Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte als Schlüsselkraft gemäß Paragraph 12 b, Ziffer eins, AuslBG vorliegen.
3. In einem an die mitbeteiligte Arbeitgeberin adressierten Schreiben vom 05.08.2015 teilte das Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz (im Folgenden die belangte Behörde) mit, dass Beschäftigungsbewilligungen (gemeint: Rot-Weiß-Rot Karte) auch bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen gemäß § 4 Abs. 1 AuslBG nur dann erteilt werden könnten, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulasse. Dies sei nur dann der Fall, wenn eine Arbeitsmarktprüfung ergebe, dass für die beantragte Tätigkeit keine gleichqualifizierten, bevorzugt auf dem Arbeitsmarkt zu vermittelnden Personen vorgemerkt seien. Da die mitbeteiligte Arbeitgeberin in der Arbeitgebererklärung die Zuweisung von Ersatzkräften abgelehnt und somit eine Prüfung der Arbeitsmarktlage vereitelt habe, lägen nach derzeitiger Aktenlage die Voraussetzungen für die Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte gemäß § 12b Z 1 AuslBG nicht vor.3. In einem an die mitbeteiligte Arbeitgeberin adressierten Schreiben vom 05.08.2015 teilte das Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz (im Folgenden die belangte Behörde) mit, dass Beschäftigungsbewilligungen (gemeint: Rot-Weiß-Rot Karte) auch bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen gemäß Paragraph 4, Absatz eins, AuslBG nur dann erteilt werden könnten, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulasse. Dies sei nur dann der Fall, wenn eine Arbeitsmarktprüfung ergebe, dass für die beantragte Tätigkeit keine gleichqualifizierten, bevorzugt auf dem Arbeitsmarkt zu vermittelnden Personen vorgemerkt seien. Da die mitbeteiligte Arbeitgeberin in der Arbeitgebererklärung die Zuweisung von Ersatzkräften abgelehnt und somit eine Prüfung der Arbeitsmarktlage vereitelt habe, lägen nach derzeitiger Aktenlage die Voraussetzungen für die Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte gemäß Paragraph 12 b, Ziffer eins, AuslBG nicht vor.
4. Am 23.08.2016 hielt die belangte Behörde in einem Aktenvermerk fest, dass dem Antragsteller 55 Punkte gemäß Anlage C gebühren würden, davon 25 Punkte für die allgemeine Universitätsreife (HTL-adäquat), 10 Punkte für die Deutschkenntnisse und 20 Punkte für das Alter. Weiters wurde festgehalten, dass am 29.07.2016 über die mitbeteiligte Arbeitgeberin ein Konkursverfahren eröffnet worden sei.
5. Nachdem auf das Schreiben der belangten Behörde keine Reaktion erfolgte, wies die belangte Behörde mit Bescheid vom 29.08.2016 die Zulassung des Beschwerdeführers zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft nach Anhörung des Regionalbeirates gemäß § 12b Z 1 AuslBG ab und begründete dies mit der Ablehnung der Zuweisung von Ersatzkräften durch die mitbeteiligte Arbeitgeberin.5. Nachdem auf das Schreiben der belangten Behörde keine Reaktion erfolgte, wies die belangte Behörde mit Bescheid vom 29.08.2016 die Zulassung des Beschwerdeführers zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft nach Anhörung des Regionalbeirates gemäß Paragraph 12 b, Ziffer eins, AuslBG ab und begründete dies mit der Ablehnung der Zuweisung von Ersatzkräften durch die mitbeteiligte Arbeitgeberin.
6. Dagegen erhob der Beschwerdeführer durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter mit Schriftsatz vom 30.09.2016 fristgerecht Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Begründend führte er zusammengefasst aus, dass dem Bescheid unrichtige bzw. unzureichende Feststellungen zugrunde lägen. Der Beschwerdeführer sei bosnischer Staatsbürger, die Familie und sein Freundes- und Bekanntenkreis lebe in Österreich. Er sei eine qualifizierte Fachkraft und es bestehe ein Mangel an vergleichbaren Kräften am Arbeitsmarkt in Österreich. Die mitbeteiligte Arbeitgeberin wolle den Beschwerdeführer aufgrund seiner überdurchschnittlichen Qualifikation und des bestehenden Vertrauensverhältnisses einstellen. Durch Einholung eines Sachverständigengutachtens sei ein Mangel an vergleichbaren Arbeitnehmern – unabhängig von der Ablehnung der Zuweisung von Ersatzarbeitskräften – jederzeit leicht feststellbar. Der Beschwerdeführer sei aufgrund seiner bisherigen beruflichen Erfahrung, seiner qualifizierten Fachkenntnisse, seines Alters sowie seiner Deutschkenntnisse als sonstige Schlüsselkraft zu qualifizieren. Dies sei bereits mit Schreiben vom 20.07.2016, welches neuerlich vorgelegt werde, nachgewiesen worden.
7. Mit an den Masseverwalter der mitbeteiligten Arbeitgeberin gerichtetem Schreiben vom 18.10.2016 ersuchte die belangte Behörde um Mitteilung, ob im Hinblick auf die Konkurseröffnung das Angebot der Beschäftigung für den Beschwerdeführer aufrecht erhalten werde. Bejahendenfalls werde um Übermittlung einer aktualisierten Arbeitgebererklärung mit genauen Angaben zur Art der geplanten Tätigkeit sowie zur Vermittlung von Ersatzkräften ersucht.
8. Mit Schreiben vom 03.11.2016 bestätigte der Masseverwalter der mitbeteiligten Arbeitgeberin den dringenden Bedarf an einem Montagetechniker und teilte mit, dass sich schon einige Leute vom AMS vorgestellt hätten. Da dies jedoch erfolglos geblieben sei, habe man sich entschlossen, aus eigener Kraft nach einer geeigneten Arbeitskraft zu suchen und schließlich den Beschwerdeführer gefunden. Dem Schreiben beigeschlossen war eine Kopie der Arbeitgebererklärung vom 13.05.2016.
9. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 01.12.2016, GZ: 960/08114/ABB-Nr. 3820604/2016, wies die belangte Behörde die Beschwerde als unbegründet ab und begründete dies im Wesentlichen damit, dass der Beschwerdeführer lediglich Punkte für seine Deutschkenntnisse und sein Alter gemäß Anlage C zum AuslBG erhalte. Für seine Ausbildung könnten ihm keine Punkte gewährt werden, weil nicht davon auszugehen sei, dass er über eine abgeschlossene Berufsausbildung für die beantragte Tätigkeit verfüge. Dementsprechend werde die erforderliche Mindestpunkteanzahl von 50 nicht erreicht. Darüber hinaus habe die mitbeteiligte Arbeitgeberin trotz Aufforderung seitens der belangten Behörde keine geänderte Arbeitgebererklärung übermittelt und keine genauen Angaben zur beantragten Tätigkeit gemacht. Damit sei davon auszugehen, dass seitens der mitbeteiligten Arbeitgeberin die Stellung jeder Ersatzkraft begründungslos abgelehnt werde und offensichtlich nur an der Einstellung eines bestimmten Ausländers Interesse bestehe. Zudem sei über die Arbeitgeberin ein Konkursverfahren eröffnet worden, wodurch nicht sichergestellt sei, dass sie die Lohn- und Arbeitsbedingung einschließlich der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften einhalten werde.9. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 01.12.2016, GZ: 960/08114/ABB-Nr. 3820604 aus 2016,, wies die belangte Behörde die Beschwerde als unbegründet ab und begründete dies im Wesentlichen damit, dass der Beschwerdeführer lediglich Punkte für seine Deutschkenntnisse und sein Alter gemäß Anlage C zum AuslBG erhalte. Für seine Ausbildung könnten ihm keine Punkte gewährt werden, weil nicht davon auszugehen sei, dass er über eine abgeschlossene Berufsausbildung für die beantragte Tätigkeit verfüge. Dementsprechend werde die erforderliche Mindestpunkteanzahl von 50 nicht erreicht. Darüber hinaus habe die mitbeteiligte Arbeitgeberin trotz Aufforderung seitens der belangten Behörde keine geänderte Arbeitgebererklärung übermittelt und keine genauen Angaben zur beantragten Tätigkeit gemacht. Damit sei davon auszugehen, dass seitens der mitbeteiligten Arbeitgeberin die Stellung jeder Ersatzkraft begründungslos abgelehnt werde und offensichtlich nur an der Einstellung eines bestimmten Ausländers Interesse bestehe. Zudem sei über die Arbeitgeberin ein Konkursverfahren eröffnet worden, wodurch nicht sichergestellt sei, dass sie die Lohn- und Arbeitsbedingung einschließlich der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften einhalten werde.
10. Aufgrund des fristgerecht eingebrachten Vorlageantrages, dem eine detaillierte Tätigkeitsbeschreibung der beantragten Arbeitskraft angeschlossen war, legte die belangte Behörde die Beschwerde samt den Bezug habenden Verwaltungsakten am 24.01.2017 einlangend dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
Der Entscheidung wird folgender Sachverhalt zu Grunde gelegt:
Der Beschwerdeführer, ein 1992 geborener Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina, stellte am 10.06.2016 beim Amt der Wiener Landesregierung, Magistratsabteilung 35, einen Antrag auf Rot-Weiß-Rot-Karte als (sonstige) Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG.Der Beschwerdeführer, ein 1992 geborener Staatsangehöriger von Bosnien und Herzegowina, stellte am 10.06.2016 beim Amt der Wiener Landesregierung, Magistratsabteilung 35, einen Antrag auf Rot-Weiß-Rot-Karte als (sonstige) Schlüsselkraft gemäß Paragraph 12 b, Ziffer eins, AuslBG.
Der Beschwerdeführer verfügt über die allgemeine Universitätsreife im Sinne des § 64 Abs. 1 UG 2002 und Deutschkenntnisse auf dem Niveau A1 des Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmens für Sprachen.Der Beschwerdeführer verfügt über die allgemeine Universitätsreife im Sinne des Paragraph 64, Absatz eins, UG 2002 und Deutschkenntnisse auf dem Niveau A1 des Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmens für Sprachen.
Unter Berücksichtigung des Alters des Beschwerdeführers sind somit die Kriterien für die Beschäftigung als sonstige Schlüsselkraft gemäß Anlage C erfüllt, da dem Beschwerdeführer für seine Ausbildung 25, für die Deutschkenntnisse 10 und für sein Alter 20 Punkte, somit insgesamt 55 von 50 erforderlichen Punkten, gebühren.
Seitens der mitbeteiligten Arbeitgeberin besteht die Bereitschaft zur Zahlung der gemäß § 12b Z 1 AuslBG erforderlichen Mindestentlohnung (für unter 30-Jährige).Seitens der mitbeteiligten Arbeitgeberin besteht die Bereitschaft zur Zahlung der gemäß Paragraph 12 b, Ziffer eins, AuslBG erforderlichen Mindestentlohnung (für unter 30-Jährige).
Sie hat seitens ihres (damaligen) Masseverwalters den dringenden Bedarf nach einem Montagetechniker bekräftigt und im Zuge des Vorlageantrages eine detaillierte Tätigkeitsbeschreibung samt Anforderungsprofil abgegeben. Demnach wird ein Montage-Leiter mit Slowakisch-, Slowenisch-, Serbokroatisch- und Deutsch-Kenntnissen für den internationalen Ladenbau gesucht.
Die Durchführung eines Ersatzkraftverfahrens wurde seitens der mitbeteiligten Arbeitgeberin nicht ausdrücklich abgelehnt.
Mit Beschluss vom 13.02.2017 wurde der Konkurs über die mitbeteiligte Arbeitgeberin aufgrund der rechtskräftigen Bestätigung eines Sanierungsplanes aufgehoben.
Sonstige Ablehnungsgründe, die der Durchführung eines Ersatzkraftverfahrens entgegenstehen, insbesondere wichtige Gründe in der Person des Arbeitgebers oder des antragstellenden Ausländers, liegen im gegenständlichen Fall nicht vor.
2. Beweiswürdigung:
Beweis erhoben wurde durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt sowie in die Insolvenzdatei.
Das Vorliegen der Universitätsreife ergibt sich aus dem vom Beschwerdeführer vorgelegten unbedenklichen Zeugnis der technischen Fachschule " XXXX " in XXXX (Bosnien und Herzegowina).Das Vorliegen der Universitätsreife ergibt sich aus dem vom Beschwerdeführer vorgelegten unbedenklichen Zeugnis der technischen Fachschule " römisch 40 " in römisch 40 (Bosnien und Herzegowina).
Die Deutschkenntnisse und das Alter des Beschwerdeführers stehen unstrittig fest.
Die in Aussicht gestellte Entlohnung wurde seitens der belangten Behörde nicht in Frage gestellt. Soweit sie ausführte, dass aufgrund des Konkursverfahrens nicht sichergestellt sei, dass die mitbeteiligte Arbeitgeberin die Lohn- und Arbeitsbedingungen sowie die sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften einhalten werde, wird darauf hingewiesen, dass das Konkursverfahren mittlerweile aufgehoben wurde.
Die Bestätigung des dringenden Bedarfs an einem Montagetechniker sowie die näheren Details der beantragten Tätigkeit und das Anforderungsprofil sind der Stellungnahme des Masseverwalters vom 03.11.2016 und der Beilage zum Vorlageantrag vom 19.12.2016 zu entnehmen.
Die Ablehnung eines Ersatzkraftverfahrens ist den o.a. Schreiben nicht zu entnehmen. Soweit die belangte Behörde in diesem Zusammenhang auf die nicht erfolgte Beantwortung ihres Parteiengehörs vom 05.08.2016 verweist, ist darauf hinzuweisen, dass das Parteiengehör an den Masseverwalter der damals seit 29.07.2016 im Konkurs befindlichen mitbeteiligten Arbeitgeberin zu richten gewesen wäre, um daraus eine mangelnde Bereitschaft zur Vermittlung von Ersatzkräften ableiten zu können, weil die mitbeteiligte Arbeitgeberin zu diesem Zeitpunkt nicht prozessfähig war.
Der Beschluss betreffend die Aufhebung des Konkurses ist in der Insolvenzdatei dokumentiert.
Anhaltspunkte für sonstige Ausschlussgründe iSd § 4 Abs. 1 Z 2 bis 9 AuslBG liegen nicht vor und wurden seitens der belangten Behörde auch nicht behauptet.Anhaltspunkte für sonstige Ausschlussgründe iSd Paragraph 4, Absatz eins, Ziffer 2 bis 9 AuslBG liegen nicht vor und wurden seitens der belangten Behörde auch nicht behauptet.
3. Rechtliche Beurteilung:
Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl. I. Nr. 10/2013 idgF, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.Gemäß Paragraph 6, des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), Bundesgesetzblatt römisch eins. Nr. 10 aus 2013, idgF, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 20f Abs. 1 AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservices, die in Angelegenheiten des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ergangen sind, das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.Gemäß Paragraph 20 f, Absatz eins, AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservices, die in Angelegenheiten des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ergangen sind, das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. römisch eins 2013/33 in der Fassung BGBl. römisch eins 2013/122, geregelt (Paragraph eins, leg.cit.). Gemäß Paragraph 58, Absatz 2, VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.Gemäß Paragraph 17, VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der Paragraphen eins bis 5 sowie des römisch vier. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, Bundesgesetzblatt Nr. 194 aus 1961,, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, Bundesgesetzblatt Nr. 173 aus 1950,, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, Bundesgesetzblatt Nr. 29 aus 1984,, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Zu A)
Die im vorliegenden Fall anzuwendenden maßgebenden Bestimmungen des AuslBG lauten:
§ 12b in der Fassung BGBl. I Nr. 25/2011:Paragraph 12 b, in der Fassung BGBl. römisch eins Nr. 25/2011:
"Sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen
§ 12b. Ausländer werden zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sieParagraph 12 b, Ausländer werden zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie
1. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, oder1. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß Paragraph 108, Absatz 3, des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), Bundesgesetzblatt Nr. 189 aus 1955,, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, oder
2. [ ]
und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Bei Studienabsolventen gemäß Z 2 entfällt die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall.und sinngemäß die Voraussetzungen des Paragraph 4, Absatz eins, mit Ausnahme der Ziffer eins, erfüllt sind. Bei Studienabsolventen gemäß Ziffer 2, entfällt die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall.
Anlage C in der Fassung BGBl. I Nr. 25/2011:Anlage C in der Fassung BGBl. römisch eins Nr. 25/2011:
Anlage C
Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß § 12b Z 1Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß Paragraph 12 b, Ziffer eins
Kriterien
Punkte
Qualifikation
maximal anrechenbare Punkte: 30
abgeschlossene Berufsausbildung oder spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten in beabsichtigter Beschäftigung
20
allgemeine Universitätsreife im Sinne des § 64 Abs. 1 des Universitätsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 120allgemeine Universitätsreife im Sinne des Paragraph 64, Absatz eins, des Universitätsgesetzes 2002, Bundesgesetzblatt römisch eins Nr. 120
25
Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer
30
ausbildungsadäquate Berufserfahrung
maximal anrechenbare Punkte: 10
Berufserfahrung (pro Jahr) Berufserfahrung in Österreich (pro Jahr)
2 4
Sprachkenntnisse
maximal anrechenbare Punkte: 15
Deutschkenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau oder Englischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung Deutschkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung oder Englischkenntnisse zur vertieften selbständigen Sprachverwendung
10 15
Alter
maximal anrechenbare Punkte: 20
bis 30 Jahre bis 40 Jahre
20 15
Summe der maximal anrechenbaren Punkte Zusatzpunkte für Profisportler/innen und Profisporttrainer/innen
75 20
erforderliche Mindestpunkteanzahl
50
§ 20d in der Fassung BGBl. I Nr. 72/2013: Paragraph 20 d, in der Fassung BGBl. römisch eins Nr. 72/2013:
"Zulassungsverfahren für besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte, sonstige Schlüsselkräfte, Studienabsolventen und Künstler
§ 20d. (1) Besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte sowie sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen haben den Antrag auf eine "Rot-Weiß-Rot – Karte", Schlüsselkräfte gemäß § 12c den Antrag auf eine "Blaue Karte EU" und ausländische Künstler den Antrag auf eine "Aufenthaltsbewilligung – Künstler" gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann auch vom Arbeitgeber für den Ausländer im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß § 41 Abs. 3 Z 1 oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde – je nach Antrag – schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die ZulassungParagraph 20 d, (1) Besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte sowie sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen haben den Antrag auf eine "Rot-Weiß-Rot – Karte", Schlüsselkräfte gemäß Paragraph 12 c, den Antrag auf eine "Blaue Karte EU" und ausländische Künstler den Antrag auf eine "Aufenthaltsbewilligung – Künstler" gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann auch vom Arbeitgeber für den Ausländer im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß Paragraph 41, Absatz 3, Ziffer eins, oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde – je nach Antrag – schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung
1. als besonders Hochqualifizierter gemäß § 121. als besonders Hochqualifizierter gemäß Paragraph 12
2. als Fachkraft gemäß § 12a,2. als Fachkraft gemäß Paragraph 12 a,,
3. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1,3. als Schlüsselkraft gemäß Paragraph 12 b, Ziffer eins,,
4. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 2 (Studienabsolvent),4. als Schlüsselkraft gemäß Paragraph 12 b, Ziffer 2, (Studienabsolvent),
5. als Schlüsselkraft gemäß § 12c (Anwärter auf eine "Blaue Karte EU") oder5. als Schlüsselkraft gemäß Paragraph 12 c, (Anwärter auf eine "Blaue Karte EU") oder
6. als Künstler gemäß § 146. als Künstler gemäß Paragraph 14
erfüllt sind. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat die regionale Geschäftsstelle über die Erteilung des jeweiligen Aufenthaltstitels unter Angabe der Geltungsdauer zu verständigen. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hat die regionale Geschäftsstelle die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln.
(2) Die Zulassung gemäß Abs. 1 gilt für die Beschäftigung bei dem im Antrag angegebenen Arbeitgeber im gesamten Bundesgebiet. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat unverzüglich nach Beginn der Beschäftigung die Anmeldung zur Sozialversicherung zu überprüfen. Entspricht diese nicht den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen, ist die nach dem NAG zuständige Behörde zu verständigen (§ 28 Abs. 6 NAG). Bei einem Arbeitgeberwechsel vor Erteilung einer "Rot-Weiß-Rot – Karte plus" (§ 41a NAG) ist Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.(2) Die Zulassung gemäß Absatz eins, gilt für die Beschäftigung bei dem im Antrag angegebenen Arbeitgeber im gesamten Bundesgebiet. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat unverzüglich nach Beginn der Beschäftigung die Anmeldung zur Sozialversicherung zu überprüfen. Entspricht diese nicht den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen, ist die nach dem NAG zuständige Behörde zu verständigen (Paragraph 28, Absatz 6, NAG). Bei einem Arbeitgeberwechsel vor Erteilung einer "Rot-Weiß-Rot – Karte plus" (Paragraph 41 a, NAG) ist Absatz eins, sinngemäß anzuwenden.
(3) bis (4) [ ]"
Fallbezogen ergibt sich daraus Folgendes:
Gemäß Art. 130 Abs. 4 B-VG und § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.Gemäß Artikel 130, Absatz 4, B-VG und Paragraph 28, Absatz 2, VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, Ziffer eins, B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen, wenn diese notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen hat.Gemäß Paragraph 28, Absatz 3, 2. Satz VwGVG kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen, wenn diese notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen hat.
Im gegenständlichen Fall erweist sich der bekämpfte Bescheid in Bezug auf den zu ermittelnden Sachverhalt aus folgenden Gründen als mangelhaft:
Die belangte Behörde ging davon aus, dass der Beschwerdeführer die Kriterien der Anlage C zum AuslBG nicht erfüllt und die mitbeteiligte Arbeitgeberin die Durchführung eines Ersatzkraftverfahrens abgelehnt hat.
Wie den Feststellungen zu entnehmen ist, sind jedoch die Kriterien der Anlage C erfüllt und besteht seitens der mitbeteiligten Arbeitgeberin auch grundsätzlich die Bereitschaft, an einem Ersatzkraftverfahren mitzuwirken.
Soweit der Beschwerdeführer vorbrachte, der Mangel an mit ihm vergleichbaren Arbeitnehmern sei – unabhängig von der Ablehnung der Zuweisung von Ersatzarbeitskräften – durch Einholung eines Sachverständigengutachtens jederzeit leicht feststellbar, ist dem entgegenzuhalten, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die Frage, ob für den beantragten Ausländer am inländischen Arbeitsmarkt geeignete Ersatzkräfte zur Verfügung stehen, im Rahmen einer nach den Bestimmungen des § 4b Abs. 1 AuslBG durchzuführen Arbeitsmarktprüfung zu prüfen ist (vgl. u.a. VwGH 18.06.2014, 2013/09/0189).Soweit der Beschwerdeführer vorbrachte, der Mangel an mit ihm vergleichbaren Arbeitnehmern sei – unabhängig von der Ablehnung der Zuweisung von Ersatzarbeitskräften – durch Einholung eines Sachverständigengutachtens jederzeit leicht feststellbar, ist dem entgegenzuhalten, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes die Frage, ob für den beantragten Ausländer am inländischen Arbeitsmarkt geeignete Ersatzkräfte zur Verfügung stehen, im Rahmen einer nach den Bestimmungen des Paragraph 4 b, Absatz eins, AuslBG durchzuführen Arbeitsmarktprüfung zu prüfen ist vergleiche u.a. VwGH 18.06.2014, 2013/09/0189).
Die Durchführung einer derartigen Arbeitsmarktprüfung (Ersatzkraftverfahren) seitens des Bundesverwaltungsgerichtes scheidet mangels der Befugnis, Arbeitskräfte zu vermitteln, aus.
Somit ist die Beschwerdevorentscheidung, mit der die Beschwerde von der belangten Behörde als unbegründet abgewiesen wurde, aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen.
Die belangte Behörde hat auf der Grundlage des von der mitbeteiligten Arbeitgeberin abgegebenen Anforderungsprofils das unterbliebene Ersatzkraftverfahren nachzuholen und unter Zugrundelegung des Ergebnisses des Ersatzkraftverfahrens einen neuen Bescheid zu erlassen.
Dabei ist das abgegebene Anforderungsprofil erforderlichenfalls vom Arbeitgeber zu ergänzen und der Arbeitsmarktprüfung nur insoweit zu Grunde zu legen, als es in den betrieblichen Notwendigkeiten Deckung findet.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Hinsichtlich der Frage der Zulässigkeit der Zurückverweisung gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG deckt sich die vorliegende Entscheidung mit der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Dieser hat in seinem Beschluss vom 10.12.2014, Ra 2014/09/0034, mit Blick auf sein Grundsatzerkenntnis vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063, zu § 28 Abs. 3Hinsichtlich der Frage der Zulässigkeit der Zurückverweisung gemäß Paragraph 28, Absatz 3, 2. Satz VwGVG deckt sich die vorliegende Entscheidung mit der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Dieser hat in seinem Beschluss vom 10.12.2014, Ra 2014/09/0034, mit Blick auf sein Grundsatzerkenntnis vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063, zu Paragraph 28, Absatz 3
2. Satz VwGVG festgehalten, dass sich die Zurückverweisung einer Rechtssache wie im vorliegende Fall wegen der Notwendigkeit der Prüfung der Arbeitsmarktlage gemäß § 4 Abs. 1 und § 4b AuslBG im Rahmen des Zulässigen bewegt (vgl. zuletzt auch VwGH 23.02.2017, Ra 2016/09/0103).2. Satz VwGVG festgehalten, dass sich die Zurückverweisung einer Rechtssache wie im vorliegende Fall wegen der Notwendigkeit der Prüfung der Arbeitsmarktlage gemäß Paragraph 4, Absatz eins und Paragraph 4 b, AuslBG im Rahmen des Zulässigen bewegt vergleiche zuletzt auch VwGH 23.02.2017, Ra 2016/09/0103).
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Schlagworte
Arbeitsmarktprüfung, Ermittlungspflicht, Ersatzkraft, Kassation,European Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:BVWG:2017:W209.2145526.1.00Zuletzt aktualisiert am
15.05.2017
