TE OGH 2025/6/11 12Os53/25y

Der Oberste Gerichtshof hat am 11. Juni 2025 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger als Vorsitzende sowie die Hofräte und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Oshidari, Dr. Setz-Hummel LL.M., Dr. Haslwanter LL.M. und Dr. Sadoghi in Gegenwart der Schriftführerin Mag. Artner in der Strafsache gegen * M* wegen des Verbrechens des schweren und gewerbsmäßigen Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 zweiter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Schöffengericht vom 23. Jänner 2025, GZ 48 Hv 121/24t-10.6, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 11. Juni 2025 durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger als Vorsitzende sowie die Hofräte und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Oshidari, Dr. Setz-Hummel LL.M., Dr. Haslwanter LL.M. und Dr. Sadoghi in Gegenwart der Schriftführerin Mag. Artner in der Strafsache gegen * M* wegen des Verbrechens des schweren und gewerbsmäßigen Betrugs nach Paragraphen 146, 147, Absatz 2, 148, zweiter Fall StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung der Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Schöffengericht vom 23. Jänner 2025, GZ 48 Hv 121/24t-10.6, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Die Entscheidung über die Berufung kommt dem Oberlandesgericht Wien zu.

Der Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1]       Mit dem angefochtenen Urteil wurde * M* des Verbrechens des schweren und gewerbsmäßigen Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 2, 148 zweiter Fall StGB schuldig erkannt. [1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde * M* des Verbrechens des schweren und gewerbsmäßigen Betrugs nach Paragraphen 146, 147, Absatz 2, 148, zweiter Fall StGB schuldig erkannt.

[2]       Danach hat sie vom 16. August 2024 bis zum 23. August 2024 in B* und in W* in den im Urteil einzeln bezeichneten Fällen (A./1./ bis 5./ und B./1./ bis 5./) als Alleingeschäftsführerin und -gesellschafterin des Unternehmens K* GmbH gewerbsmäßig (§ 70 Abs 1 Z 3 StGB) mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz Verfügungsberechtigte der T* GmbH durch Täuschung über Tatsachen, nämlich durch die Vorspiegelung, die K* GmbH sei eine zahlungsfähige, -willige „und kreditwürdige“ Kundin, zu Handlungen, nämlich zur Übergabe von diversen Waren auf Lieferschein, nämlich Lebensmitteln, Getränken sowie sonstigen Waren, in einem 5.000 Euro übersteigenden Gesamtwert von 57.816,73 Euro verleitet, welche die T* GmbH mit diesem Betrag am Vermögen schädigten. [2] Danach hat sie vom 16. August 2024 bis zum 23. August 2024 in B* und in W* in den im Urteil einzeln bezeichneten Fällen (A./1./ bis 5./ und B./1./ bis 5./) als Alleingeschäftsführerin und -gesellschafterin des Unternehmens K* GmbH gewerbsmäßig (Paragraph 70, Absatz eins, Ziffer 3, StGB) mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz Verfügungsberechtigte der T* GmbH durch Täuschung über Tatsachen, nämlich durch die Vorspiegelung, die K* GmbH sei eine zahlungsfähige, -willige „und kreditwürdige“ Kundin, zu Handlungen, nämlich zur Übergabe von diversen Waren auf Lieferschein, nämlich Lebensmitteln, Getränken sowie sonstigen Waren, in einem 5.000 Euro übersteigenden Gesamtwert von 57.816,73 Euro verleitet, welche die T* GmbH mit diesem Betrag am Vermögen schädigten.

[3]       Die dagegen aus Z 9 und 11 des § 281 Abs 1 StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten schlägt fehl. [3] Die dagegen aus Ziffer 9 und 11 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten schlägt fehl.

[4]       Indem die Rechtsrüge (Z 9 lit a) allein fehlende Feststellungen zur Zahlungsfähigkeit der Angeklagten behauptet, ohne die – bereits für sich den Schuldspruch tragenden – Konstatierungen zur Zahlungsunwilligkeit (US 4 f) in Frage zu stellen, macht sie ihren Bezugspunkt zu entscheidenden Tatsachen nicht deutlich. [4] Indem die Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera a,) allein fehlende Feststellungen zur Zahlungsfähigkeit der Angeklagten behauptet, ohne die – bereits für sich den Schuldspruch tragenden – Konstatierungen zur Zahlungsunwilligkeit (US 4 f) in Frage zu stellen, macht sie ihren Bezugspunkt zu entscheidenden Tatsachen nicht deutlich.

[5]       Die Sanktionsrüge (Z 11 erster Fall) wendet zu Unrecht verfehlte Anwendung des § 39 Abs 1 StGB aufgrund eingetretener Rückfallverjährung (§ 39 Abs 2 StGB) ein. Nach den Feststellungen zu den rückfallbegründenden Vortaten wurde die Angeklagte mit am 6. Juli 2013 rechtskräftig gewordenem Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien (AZ 12 Hv 79/12s) wegen schweren Betrugs (§§ 146, 147 Abs 1 Z 1, 15 StGB) zu einer bedingten Freiheitsstrafe verurteilt. Mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 12. Juni 2018 (AZ 72 Hv 60/18x) wurde sie (ua) wegen des Verbrechens des Raubes nach § 142 Abs 1 StGB und des Vergehens des schweren Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 5 StGB zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Aus Anlass dieses Urteils wurde die zuvor gewährte bedingte Strafnachsicht widerrufen. Am 21. April 2021 wurde die Angeklagte aus dem Vollzug beider Freiheitsstrafen bedingt entlassen (US 3). [5] Die Sanktionsrüge (Ziffer 11, erster Fall) wendet zu Unrecht verfehlte Anwendung des Paragraph 39, Absatz eins, StGB aufgrund eingetretener Rückfallverjährung (Paragraph 39, Absatz 2, StGB) ein. Nach den Feststellungen zu den rückfallbegründenden Vortaten wurde die Angeklagte mit am 6. Juli 2013 rechtskräftig gewordenem Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien (AZ 12 Hv 79/12s) wegen schweren Betrugs (Paragraphen 146, 147, Absatz eins, Ziffer eins, 15, StGB) zu einer bedingten Freiheitsstrafe verurteilt. Mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 12. Juni 2018 (AZ 72 Hv 60/18x) wurde sie (ua) wegen des Verbrechens des Raubes nach Paragraph 142, Absatz eins, StGB und des Vergehens des schweren Diebstahls nach Paragraphen 127, 128, Absatz eins, Ziffer 5, StGB zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Aus Anlass dieses Urteils wurde die zuvor gewährte bedingte Strafnachsicht widerrufen. Am 21. April 2021 wurde die Angeklagte aus dem Vollzug beider Freiheitsstrafen bedingt entlassen (US 3).

[6]       Vorauszuschicken ist, dass es nach Rechtsprechung und herrschender Lehre der Anwendung des § 39 Abs 1 StGB nicht entgegensteht, wenn die erste rückfallbegründende Straftat bedingt nachgesehen wurde und diese erst infolge der Aburteilung wegen der zweiten rückfallbegründenden Delinquenz vollstreckt wird (15 Os 32/24f; OLG Innsbruck ÖJZ-LSK 1976/107; Michel-Kwapinski/Oshidari, StGB15 § 39 Rz 2; Tipold in Leukauf/Steininger, StGB Update § 39 Rz 11; Flora in WK2 StGB § 39 Rz 18; aM Bruckmüller, SbgK § 39 Rz 105). [6] Vorauszuschicken ist, dass es nach Rechtsprechung und herrschender Lehre der Anwendung des Paragraph 39, Absatz eins, StGB nicht entgegensteht, wenn die erste rückfallbegründende Straftat bedingt nachgesehen wurde und diese erst infolge der Aburteilung wegen der zweiten rückfallbegründenden Delinquenz vollstreckt wird (15 Os 32/24f; OLG Innsbruck ÖJZ-LSK 1976/107; Michel-Kwapinski/Oshidari, StGB15 Paragraph 39, Rz 2; Tipold in Leukauf/Steininger, StGB Update Paragraph 39, Rz 11; Flora in WK2 StGB Paragraph 39, Rz 18; aM Bruckmüller, SbgK Paragraph 39, Rz 105).

[7]       Davon ausgehend liegt der von der Beschwerde bezweifelte Rückfallzusammenhang vor, weil die zweite (rückfallbegründende) Straftat jedenfalls innerhalb von fünf Jahren nach Verbüßung der für die vorangegangene (rückfallbegründende) Straftat verhängten Strafe und die nunmehrige Rückfalltat ihrerseits wieder innerhalb von fünf Jahren nach Verbüßung der für die zweite einschlägige Straftat verhängten Strafe erfolgte (RIS-Justiz RS0091410).

[8]       Die Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO). [8] Die Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO).

[9]       Daraus folgt die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung (§ 285i StPO). [9] Daraus folgt die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung (Paragraph 285 i, StPO).

[10]     Die Kostenentscheidung gründet auf § 390a Abs 1 StPO. [10] Die Kostenentscheidung gründet auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.