TE Bvwg Beschluss 2017/6/30 W128 2148285-1

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Michael FUCHS-ROBETIN über die Beschwerde von XXXX, vertreten durch RA Dr. Martin RIEDL, 1010 Wien, Franz Josefs Kai 5, gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Tirol vom 09.01.2017, Zl. P6/21458/2015-PA, betreffend Neufestsetzung des Vorrückungsstichtages und besoldungsrechtliche Stellung, beschlossen:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Michael FUCHS-ROBETIN über die Beschwerde von römisch 40 , vertreten durch RA Dr. Martin RIEDL, 1010 Wien, Franz Josefs Kai 5, gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Tirol vom 09.01.2017, Zl. P6/21458/2015-PA, betreffend Neufestsetzung des Vorrückungsstichtages und besoldungsrechtliche Stellung, beschlossen:

1. Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1.1. Ist das Unionsrecht, insbesondere Art. 1, 2 und 6 der Richtlinie 2000/78/EG iVm Art 21 der Grundrechtecharta, dahin auszulegen, dass es einer nationalen Regelung entgegensteht, die zur Beseitigung einer Diskriminierung von Beamten im Dienststand eine Überleitungsregelung vorsieht, bei der anhand eines "Überleitungsbetrages", der zwar in Geld bemessenen wird, aber dennoch einer bestimmten, konkret zuordenbaren Einstufung entspricht, die Einreihung vom bisherigen Biennalsystem in ein neues (in sich geschlossen für neueintretende Beamte diskriminierungsfreies) Biennalsystem erfolgt und somit die Altersdiskriminierung auf Beamte im Dienststand unvermindert fortwirkt?1.1. Ist das Unionsrecht, insbesondere Artikel eins, 2 und 6 der Richtlinie 2000/78/EG in Verbindung mit Artikel 21, der Grundrechtecharta, dahin auszulegen, dass es einer nationalen Regelung entgegensteht, die zur Beseitigung einer Diskriminierung von Beamten im Dienststand eine Überleitungsregelung vorsieht, bei der anhand eines "Überleitungsbetrages", der zwar in Geld bemessenen wird, aber dennoch einer bestimmten, konkret zuordenbaren Einstufung entspricht, die Einreihung vom bisherigen Biennalsystem in ein neues (in sich geschlossen für neueintretende Beamte diskriminierungsfreies) Biennalsystem erfolgt und somit die Altersdiskriminierung auf Beamte im Dienststand unvermindert fortwirkt?

1.2. Ist das Unionsrecht, insbesondere Art. 17 der Richtlinie 2000/78/EG sowie Art. 47 GRC, dahin auszulegen, dass es einer nationalen Regelung entgegensteht, die verhindert, dass Beamte im Dienststand, entsprechend der vom Gerichtshof der Europäischen Union mit Urteil vom 11.11.2014, C-530/13 (Schmitzer) getroffenen Auslegung zu Art. 9 und 16 der Richtlinie 2000/78, ihre besoldungsrechtliche Stellung unter Berufung auf Art. 2 der Richtlinie 2000/78 zum Zeitpunkt vor der Überleitung in das neue Besoldungssystem feststellen lassen können, indem die entsprechenden Rechtsgrundlagen rückwirkend mit dem Inkrafttreten ihres historischen Stammgesetzes für nicht mehr anwendbar erklärt werden und insbesondere ausgeschlossen wird, dass Vordienstzeiten vor dem1.2. Ist das Unionsrecht, insbesondere Artikel 17, der Richtlinie 2000/78/EG sowie Artikel 47, GRC, dahin auszulegen, dass es einer nationalen Regelung entgegensteht, die verhindert, dass Beamte im Dienststand, entsprechend der vom Gerichtshof der Europäischen Union mit Urteil vom 11.11.2014, C-530/13 (Schmitzer) getroffenen Auslegung zu Artikel 9 und 16 der Richtlinie 2000/78, ihre besoldungsrechtliche Stellung unter Berufung auf Artikel 2, der Richtlinie 2000/78 zum Zeitpunkt vor der Überleitung in das neue Besoldungssystem feststellen lassen können, indem die entsprechenden Rechtsgrundlagen rückwirkend mit dem Inkrafttreten ihres historischen Stammgesetzes für nicht mehr anwendbar erklärt werden und insbesondere ausgeschlossen wird, dass Vordienstzeiten vor dem

18. Geburtstag angerechnet werden können?

1.3. Für den Fall der Bejahung der Frage 1.2:

Gebietet der im Urteil vom 22.11.2005, C-144/04 (Mangold) und weitere, postulierte Anwendungsvorrang des Unionsrechts, dass die rückwirkend außer Kraft getretenen Bestimmungen für Beamte im Dienststand zum Zeitpunkt vor der Überleitung weiterhin anzuwenden sind, sodass diese Beamten rückwirkend diskriminierungsfrei im Altsystem eingereiht werden können und sohin diskriminierungsfrei in das neue Besoldungssystem übergeleitet werden?

1.4. Ist das Unionsrecht, insbesondere Art. 1, 2 und 6 der Richtlinie 2000/78/EG iVm Art. 21 und 47 der Grundrechtecharta, dahin auszulegen, dass es einer nationalen Regelung entgegensteht, die eine bestehende Altersdiskriminierung (in Bezug auf die Anrechnung von Vordienstzeiten vor dem 18. Lebensjahr) bloß deklarativ beseitigt, indem bestimmt wird, dass die unter der Diskriminierung real zurückgelegten Zeiten rückwirkend nicht mehr als diskriminierend anzusehen sind, obwohl die Diskriminierung faktisch unverändert fortwirkt?1.4. Ist das Unionsrecht, insbesondere Artikel eins, 2 und 6 der Richtlinie 2000/78/EG in Verbindung mit Artikel 21 und 47 der Grundrechtecharta, dahin auszulegen, dass es einer nationalen Regelung entgegensteht, die eine bestehende Altersdiskriminierung (in Bezug auf die Anrechnung von Vordienstzeiten vor dem 18. Lebensjahr) bloß deklarativ beseitigt, indem bestimmt wird, dass die unter der Diskriminierung real zurückgelegten Zeiten rückwirkend nicht mehr als diskriminierend anzusehen sind, obwohl die Diskriminierung faktisch unverändert fortwirkt?

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 9 B-VG in Verbindung mit § 25a Abs. 3 VwGG nicht zulässig.B) Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 9, B-VG in Verbindung mit Paragraph 25 a, Absatz 3, VwGG nicht zulässig.

Text

BEGRÜNDUNG:

A. Sachverhalt:

1 A.1. Der Beschwerdeführer beantragte mit Formularantrag vom 27.01.2015 die Neufestsetzung des Vorrückungsstichtages bzw. Feststellung der daraus resultierenden besoldungsrechtlichen Stellung sowie allenfalls die Nachzahlung von Bezügen unter Hinweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH) vom 04.09.2012, 2012/12/0007, ohne Verlängerung der Verweildauer in der ersten Gehaltsstufe von zwei auf fünf Jahre und allfällige Nachzahlung von Bezügen. Er sei nach Beendigung seiner Schulpflicht im Monat Juli 1983 keiner Beschäftigung nachgegangen. Zwischen August 1983 und März 1986 habe er eine Lehre absolviert und von April 1986 bis August 1986 sei er als Jungkoch tätig gewesen.

2 A.2. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 30.04.2015 wurde dieser Antrag gemäß § 175 Abs. 79 Z 2 und 3 des Gehaltsgesetzes 1956 (GehG) idF BGBl. I Nr. 32/2015, mit der Begründung als unzulässig zurückgewiesen, dass der Gesetzgeber mit der Bundesbesoldungsreform 2015, BGBl. I Nr. 32/2015, alle bisherigen Bestimmungen betreffend den Vorrückungsstichtag aufgehoben und in der Übergangsbestimmung des § 175 Abs. 79 Z 2 und 3 GehG normiert habe, dass auch die bisherigen einschlägigen Bestimmungen in laufenden und künftigen Verfahren nicht mehr anzuwenden seien und somit die Rechtsgrundlage für den gegenständlichen Antrag weggefallen sei.2 A.2. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 30.04.2015 wurde dieser Antrag gemäß Paragraph 175, Absatz 79, Ziffer 2 und 3 des Gehaltsgesetzes 1956 (GehG) in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 32 aus 2015,, mit der Begründung als unzulässig zurückgewiesen, dass der Gesetzgeber mit der Bundesbesoldungsreform 2015, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 32 aus 2015,, alle bisherigen Bestimmungen betreffend den Vorrückungsstichtag aufgehoben und in der Übergangsbestimmung des Paragraph 175, Absatz 79, Ziffer 2 und 3 GehG normiert habe, dass auch die bisherigen einschlägigen Bestimmungen in laufenden und künftigen Verfahren nicht mehr anzuwenden seien und somit die Rechtsgrundlage für den gegenständlichen Antrag weggefallen sei.

3 A.3. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer innerhalb offener Frist Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht mit der wesentlichen Begründung, dass die Bundesbesoldungsreform 2015 eine Überleitung auf Basis der zuletzt im alten System gegebenen Einstufung vorsehe (§ 169c GehG). Darunter könne nur die nach der Sach- und Rechtslage richtige (gesetzeskonforme) Einstufung im Überleitungsmonat gemäß den (seinerzeitigen) §§ 12 und 113 Abs. 10 ff GehG verstanden werden, alles andere wäre gleichheitswidrig und mit dem Unionsrecht sowie mit der EMRK unvereinbar. Aus den Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes zu Zl. 2012/12/0007 und Zl. 2014/12/0004 sowie den Entscheidungen des EuGH in Sachen Hütter (C-88/08), Schmitzer (C-530/13) und Starjakob (C-417/13) sowie des Obersten Gerichtshofes (OGH) zu 8 ObA 11/15y, gehe eindeutig hervor, dass bei "Altbeamten" vor der Vollendung des 18. Lebensjahres angefallene Vordienstzeiten bei der Berechnung des Vorrückungsstichtages ("Besoldungsdienstalters") zu berücksichtigen seien, dass die Annullierung einer derartigen Anrechnung durch Ausdehnung der ersten Gehaltsstufenvorrückung von zwei auf fünf Jahre unionsrechtswidrig sei und dass jede Abweichung davon als eine unvertretbare Rechtsanwendung anzusehen sei.3 A.3. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer innerhalb offener Frist Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht mit der wesentlichen Begründung, dass die Bundesbesoldungsreform 2015 eine Überleitung auf Basis der zuletzt im alten System gegebenen Einstufung vorsehe (Paragraph 169 c, GehG). Darunter könne nur die nach der Sach- und Rechtslage richtige (gesetzeskonforme) Einstufung im Überleitungsmonat gemäß den (seinerzeitigen) Paragraphen 12 und 113 Absatz 10, ff GehG verstanden werden, alles andere wäre gleichheitswidrig und mit dem Unionsrecht sowie mit der EMRK unvereinbar. Aus den Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes zu Zl. 2012/12/0007 und Zl. 2014/12/0004 sowie den Entscheidungen des EuGH in Sachen Hütter (C-88/08), Schmitzer (C-530/13) und Starjakob (C-417/13) sowie des Obersten Gerichtshofes (OGH) zu 8 ObA 11/15y, gehe eindeutig hervor, dass bei "Altbeamten" vor der Vollendung des 18. Lebensjahres angefallene Vordienstzeiten bei der Berechnung des Vorrückungsstichtages ("Besoldungsdienstalters") zu berücksichtigen seien, dass die Annullierung einer derartigen Anrechnung durch Ausdehnung der ersten Gehaltsstufenvorrückung von zwei auf fünf Jahre unionsrechtswidrig sei und dass jede Abweichung davon als eine unvertretbare Rechtsanwendung anzusehen sei.

4 A.4. Mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 07.11.2016, W203 2111246-1/4E, wurde der angefochtene Bescheid aufgehoben und dies damit begründet, dass die belangte Behörde in merito zu entscheiden gehabt hätte.

5 A.5. Mit dem nunmehr bekämpften Bescheid wies die belangte Behörde den Antrag des Beschwerdeführers ab. In der Begründung wird ausgeführt, dass gemäß § 175 Abs. 79 Z 2 GehG idF BGBl. I Nr. 32/2015 die §§ 7a, 113 und 113a samt Überschriften mit dem der Kundmachung folgenden Tag entfallen seien. Gemäß § 175 Abs. 79 Z 3 GehG idF BGBl. I Nr. 104/2016 gälten die §§ 8 und 12 samt Überschrift idF BGBl. I Nr. 32/2015 [rückwirkend] ab dem 01.02.1956. Alle vor dem 11.02.2015 kundgemachten Fassungen der §§ 8 und 12 GehG ("alte Rechtslage") seien in laufenden und künftigen Verfahren nicht mehr anzuwenden. Mit dem Besoldungsrechtsanpassungsgesetz BGBl. I Nr. 104/2016 habe der Gesetzgeber nunmehr im § 175 Abs. 79 Z 3 und Abs. 79a und 79b GehG ausdrücklich klargestellt, dass die "alte Rechtslage" zum Vorrückungsstichtag in ausnahmslos allen Verfahren nicht mehr anzuwenden sei.5 A.5. Mit dem nunmehr bekämpften Bescheid wies die belangte Behörde den Antrag des Beschwerdeführers ab. In der Begründung wird ausgeführt, dass gemäß Paragraph 175, Absatz 79, Ziffer 2, GehG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 32 aus 2015, die Paragraphen 7 a, 113 und 113 a samt Überschriften mit dem der Kundmachung folgenden Tag entfallen seien. Gemäß Paragraph 175, Absatz 79, Ziffer 3, GehG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 104 aus 2016, gälten die Paragraphen 8 und 12 samt Überschrift in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 32 aus 2015, [rückwirkend] ab dem 01.02.1956. Alle vor dem 11.02.2015 kundgemachten Fassungen der Paragraphen 8 und 12 GehG ("alte Rechtslage") seien in laufenden und künftigen Verfahren nicht mehr anzuwenden. Mit dem Besoldungsrechtsanpassungsgesetz Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 104 aus 2016, habe der Gesetzgeber nunmehr im Paragraph 175, Absatz 79, Ziffer 3 und Absatz 79 a und 79 b GehG ausdrücklich klargestellt, dass die "alte Rechtslage" zum Vorrückungsstichtag in ausnahmslos allen Verfahren nicht mehr anzuwenden sei.

6 A.6. Mit Schriftsatz vom 08.02.2017 erhob der Beschwerdeführer durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter Beschwerde gegen diesen Bescheid und beantragte:

7 Das Bundesverwaltungsgericht möge,

den angefochtenen Bescheid dahingehend abändern, dass in der Sache mit der Maßgabe entschieden werde, dass dem Antrag vom 27.01.2015 Folge gegeben werde (und zwar unter Heranziehung der vor Vollendung seines 18. Lebensjahres gelegenen Vordienstzeiten und Ermittlung der Einstufung gemäß Vorrückung von der ersten in die zweite Gehaltsstufe nach zwei Jahren); samt Feststellung seiner Einstufung und der sich aus ihr ab 01.01.2004 gebührenden Bezüge;

8 in eventu den angefochtenen Bescheid dahin abändern, dass über sein Besoldungsdienstalter und die sich daraus ergebenden Einstufung und Bezüge (mindestens ab 01.01.2004) – feststellend – abgesprochen werde, und zwar puncto Überleitungsbasis (Monatsgehalt Februar 2015) mit der seinem Antrag vom 27.01.2015 entsprechenden Heranziehung der vor Vollendung des 18. Lebensjahres gelegenen Vordienstzeiten und Ermittlung der Einstufung gemäß Vorrückung von der ersten in die zweite Gehaltsstufe nach zwei Jahren.

9 In der Begründung wird im Wesentlichen darauf abgezielt, dass die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit behaftet habe, weil sie keine amtswegige Prüfung über die Vereinbarkeit der innerstaatlichen Rechtsordnung mit dem Unionsrecht durchgeführt habe. Es sei in der Zwischenzeit eine klare Rechtsprechung des EuGH, des VwGH und des OGH dahingehend gegeben, dass mit der Vorgehensweise, wie sie von der belangten Behörde gewählt worden sei, altersdiskriminierende Elemente lediglich perpetuiert würden.

10 Insbesondere sei dazu auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 09.09.2016, Ro 2015/12/0025 und dessen wesentliche Aussagen zu verweisen:

11 "[ ]als Verbot, die faktische Gestion der Verwaltung anhand der für sie nach wie vor maßgeblichen Bestimmungen des Altrechtes in bescheidförmigen Feststellungsverfahren und daran anknüpfenden gerichtlichen Verfahren zu überprüfen, verstieße freilich offenkundig sowohl gegen Art. 6 Abs. 1 EMRK als auch gegen Art. 47 Abs. 2 GRC.[ ] Die zuletzt genannte Aussage würde umso mehr für den hier vorliegenden Fall einer gänzlichen Ausschaltung der gerichtlichen Kontrolle betreffend die faktische Gestion der Verwaltung bei der Auszahlung von Gehältern für Zeiträume vor dem 1. März 2015 gelten."11 "[ ]als Verbot, die faktische Gestion der Verwaltung anhand der für sie nach wie vor maßgeblichen Bestimmungen des Altrechtes in bescheidförmigen Feststellungsverfahren und daran anknüpfenden gerichtlichen Verfahren zu überprüfen, verstieße freilich offenkundig sowohl gegen Artikel 6, Absatz eins, EMRK als auch gegen Artikel 47, Absatz 2, GRC.[ ] Die zuletzt genannte Aussage würde umso mehr für den hier vorliegenden Fall einer gänzlichen Ausschaltung der gerichtlichen Kontrolle betreffend die faktische Gestion der Verwaltung bei der Auszahlung von Gehältern für Zeiträume vor dem 1. März 2015 gelten."

12 "[ ] auch an Art. 47 Abs. 2 GRC zu messen, welcher aus dem Grunde des Art. 52 Abs. 3 GRC jedenfalls keinen geringeren Schutz als Art. 6 EMRK gewährleistet. [ ] Darüber hinaus gewährleistet auch Art. 9 Abs. 1 RL 2000/78/EG einen Zugang zum "Gerichts- und/oder Verwaltungsrechtsweg" zur Geltendmachung der aus dieser Richtlinie resultierenden Ansprüche."12 "[ ] auch an Artikel 47, Absatz 2, GRC zu messen, welcher aus dem Grunde des Artikel 52, Absatz 3, GRC jedenfalls keinen geringeren Schutz als Artikel 6, EMRK gewährleistet. [ ] Darüber hinaus gewährleistet auch Artikel 9, Absatz eins, RL 2000/78/EG einen Zugang zum "Gerichts- und/oder Verwaltungsrechtsweg" zur Geltendmachung der aus dieser Richtlinie resultierenden Ansprüche."

13 "[ ]Ein Bescheid zur Feststellung der besoldungsrechtlichen Stellung eines Beamten ist nämlich keine notwendige Voraussetzung für die faktische Anweisung des ihm rechtlich gebührenden Gehalts. Daran, dass bisher diskriminierten Beamten die ihnen zu Unrecht vorenthaltenen Gehaltsbestandteile in diesen Fallkonstellationen bei rechtmäßiger Gestion der Verwaltung nachzuzahlen gewesen wären, konnte in der Zeit zwischen Ergehen des Urteiles des Gerichtshofes der Europäischen Union in der Rechtssache Schmitzer (EuGH vom 11.11.2014, C-530/13) und der Herausgabe der Bundesbesoldungsreform 2015 überhaupt kein vernünftiger Zweifel bestehen."

14 "[ ]Die Option der Beamtin in das durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 82/2010 geschaffene neue Gehaltssystem wurde daher auch ohne Erlassung eines Bescheides auf Neufestsetzung des Vorrückungsstichtages wirksam und wäre das demnach maßgebliche materielle Recht daher beim faktischen Vollzug der Gehaltsauszahlungen zur Anwendung zu bringen gewesen. Auch bei der in § 113 Abs. 10 GehG beschriebenen Neufestsetzung handelt es sich nämlich bloß um die Feststellung des durch die Option ins (damalige) Neurecht maßgeblich gewordenen Vorrückungsstichtages (zum Charakter einer solchen "Neufestsetzung" als Feststellungs- und nicht als Rechtsgestaltungsbescheid vgl. auch das hg. Erkenntnis vom 29. Jänner 2014, 2012/12/0047). Daraus folgt, dass bei der hier diskutierten Auslegungsvariante (keine rückwirkende Aufhebung der materiellen Bestimmungen des Altrechtes, sondern "bloßes" "Anwendungsverbot" bei Überprüfungsverfahren) der Anwendungsvorrang des Unionsrechts einem so verstandenen "Anwendungsverbot" auch in Ansehung der im Zusammenhang mit der Antragstellung der Mitbeteiligten relevanten Bestimmungen der §§ 8 und 12 GehG idF BGBl. I Nr. 82/2010 sowie des § 113 Abs. 10 bis 14 leg. cit. entgegen stünde."14 "[ ]Die Option der Beamtin in das durch das Bundesgesetz Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 82 aus 2010, geschaffene neue Gehaltssystem wurde daher auch ohne Erlassung eines Bescheides auf Neufestsetzung des Vorrückungsstichtages wirksam und wäre das demnach maßgebliche materielle Recht daher beim faktischen Vollzug der Gehaltsauszahlungen zur Anwendung zu bringen gewesen. Auch bei der in Paragraph 113, Absatz 10, GehG beschriebenen Neufestsetzung handelt es sich nämlich bloß um die Feststellung des durch die Option ins (damalige) Neurecht maßgeblich gewordenen Vorrückungsstichtages (zum Charakter einer solchen "Neufestsetzung" als Feststellungs- und nicht als Rechtsgestaltungsbescheid vergleiche auch das hg. Erkenntnis vom 29. Jänner 2014, 2012/12/0047). Daraus folgt, dass bei der hier diskutierten Auslegungsvariante (keine rückwirkende Aufhebung der materiellen Bestimmungen des Altrechtes, sondern "bloßes" "Anwendungsverbot" bei Überprüfungsverfahren) der Anwendungsvorrang des Unionsrechts einem so verstandenen "Anwendungsverbot" auch in Ansehung der im Zusammenhang mit der Antragstellung der Mitbeteiligten relevanten Bestimmungen der Paragraphen 8 und 12 GehG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 82 aus 2010, sowie des Paragraph 113, Absatz 10 bis 14 leg. cit. entgegen stünde."

15 "Für die Rechtslage nach den Bundesgesetzen BGBl. I Nr. 32/2015 und BGBl. I Nr. 65/2015 bestimmt sich die Gebührlichkeit der vor dem 01.03.2015 abgereiften Gehälter nach wie vor nach dem (durch das Unionsrecht modifizierte) Altrecht."15 "Für die Rechtslage nach den Bundesgesetzen Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 32 aus 2015, und Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 65 aus 2015, bestimmt sich die Gebührlichkeit der vor dem 01.03.2015 abgereiften Gehälter nach wie vor nach dem (durch das Unionsrecht modifizierte) Altrecht."

16 "Eine Regelung, welche die Gebührlichkeit von Gehältern für zukünftige und in einem gewissen Zusammenhang auch für vergangene Zeiträume ausschließlich von der unüberprüfbaren faktischen Gestion der Verwaltungsbehörden bei Auszahlung des Gehalts für einen bestimmten Monat abhängig macht, verstößt gegen das aus Art. 7 B-VG ableitbare Sachlichkeitsgebot."16 "Eine Regelung, welche die Gebührlichkeit von Gehältern für zukünftige und in einem gewissen Zusammenhang auch für vergangene Zeiträume ausschließlich von der unüberprüfbaren faktischen Gestion der Verwaltungsbehörden bei Auszahlung des Gehalts für einen bestimmten Monat abhängig macht, verstößt gegen das aus Artikel 7, B-VG ableitbare Sachlichkeitsgebot."

17 "Eine Interpretation des innerstaatlichen Rechts dahingehend, dass es eine Überprüfung des dem Überleitungsbetrag zugrunde liegenden Gehaltes schlichtweg ausschlösse, ist aus Gründen einer verfassungskonformen bzw. unionsrechtskonformen Rechtsauslegung jedenfalls zu vermeiden."

B. Bestimmungen des Unionsrechtes:

18 Die unionsrechtlichen Grundlagen dieses Vorabentscheidungsersuchens liegen in den Art. 20, 21 und 47 Grundrechtecharta (GRC), den Art. 1, 2, 6, 9, 16 und 17 der Richtlinie 2000/78/EG zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf, in Art. 45 AEUV und in Art. 7 Abs. 1 der Verordnung (EU) Nr 492/2011.18 Die unionsrechtlichen Grundlagen dieses Vorabentscheidungsersuchens liegen in den Artikel 20, 21 und 47 Grundrechtecharta (GRC), den Artikel eins, 2, 6, 9, 16 und 17 der Richtlinie 2000/78/EG zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf, in Artikel 45, AEUV und in Artikel 7, Absatz eins, der Verordnung (EU) Nr 492 aus 2011,.

C. Die im vorliegenden Fall anzuwendenden nationalen Vorschriften lauten:

C.1. Rechtslage vor der Besoldungsreform 2010

19 Bis zur Besoldungsreform 2010 (BGBl I 82/2010) richtete sich die besoldungsrechtliche Einstufung und (mit Ausnahmen) zweijährige Vorrückung der Beamten nach § 12 GehG in der bis 30.08.2010 geltenden Fassung. Nach dieser Bestimmung waren dem Tag der Anstellung bestimmte Zeiten unter Ausschluss der vor der Vollendung des 18. Lebensjahres liegenden Zeiten voranzusetzen.19 Bis zur Besoldungsreform 2010 Bundesgesetzblatt Teil eins, 82 aus 2010,) richtete sich die besoldungsrechtliche Einstufung und (mit Ausnahmen) zweijährige Vorrückung der Beamten nach Paragraph 12, GehG in der bis 30.08.2010 geltenden Fassung. Nach dieser Bestimmung waren dem Tag der Anstellung bestimmte Zeiten unter Ausschluss der vor der Vollendung des 18. Lebensjahres liegenden Zeiten voranzusetzen.

C.2. Rechtslage nach der Besoldungsreform 2010, aber vor der Besoldungsreform 2015

20 Infolge der Entscheidung des EuGH vom 18.06.2009, C-88/08 Hütter, kam es zu einer Überarbeitung der Regelungen über die Anrechnung von Vordienstzeiten durch die Besoldungsreform 2010, BGBl I 82/2010. § 8 Abs. 1 GehG idF BGBl. I Nr. 82/2010 lautete:20 Infolge der Entscheidung des EuGH vom 18.06.2009, C-88/08 Hütter, kam es zu einer Überarbeitung der Regelungen über die Anrechnung von Vordienstzeiten durch die Besoldungsreform 2010, Bundesgesetzblatt Teil eins, 82 aus 2010,. Paragraph 8, Absatz eins, GehG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 82 aus 2010, lautete:

21 "§ 8. (1) Für die Vorrückung ist der Vorrückungsstichtag maßgebend. Soweit im Folgenden nichts anderes bestimmt ist, beträgt der für die Vorrückung in die zweite in jeder Verwendungsgruppe in Betracht kommende Gehaltsstufe erforderliche Zeitraum fünf Jahre, ansonsten zwei Jahre."

22 § 12 GehG idF BGBl I Nr. 82/2010 lautete:22 Paragraph 12, GehG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 82 aus 2010, lautete:

23 "§ 12. (1) Der Vorrückungsstichtag ist dadurch zu ermitteln, dass Zeiten nach dem 30. Juni des Jahres, in dem nach der Aufnahme in die erste Schulstufe neun Schuljahre absolviert worden sind oder worden wären, unter Beachtung der einschränkenden Bestimmungen der Abs dem Tag der Anstellung vorangesetzt werden:

1. die im Abs. 2 angeführten Zeiten zur Gänze,1. die im Absatz 2, angeführten Zeiten zur Gänze,

2. sonstige Zeiten "

24 Eine Neufestsetzung des Vorrückungsstichtags und der daraus resultierenden besoldungsrechtlichen Stellung erfolgte gemäß § 113 Abs. 10 und 11 GehG nur auf Antrag bei sonstiger Fortgeltung der bisherigen Bestimmungen in der am 31.12.2003 geltenden Fassung.24 Eine Neufestsetzung des Vorrückungsstichtags und der daraus resultierenden besoldungsrechtlichen Stellung erfolgte gemäß Paragraph 113, Absatz 10 und 11 GehG nur auf Antrag bei sonstiger Fortgeltung der bisherigen Bestimmungen in der am 31.12.2003 geltenden Fassung.

25 Das Gehalt in der Besoldungsgruppe des Beschwerdeführers (Exekutivdienst) richtete sich nach § 72 GehG. Dieser lautete:25 Das Gehalt in der Besoldungsgruppe des Beschwerdeführers (Exekutivdienst) richtete sich nach Paragraph 72, GehG. Dieser lautete:

26 "Gehalt

§ 72. (1) Das Gehalt des Beamten des Exekutivdienstes wird durch die Verwendungsgruppe und in ihr durch die Gehaltsstufe bestimmt und beträgtParagraph 72, (1) Das Gehalt des Beamten des Exekutivdienstes wird durch die Verwendungsgruppe und in ihr durch die Gehaltsstufe bestimmt und beträgt

Tabelle kann nicht abgebildet werden

(2) Das Gehalt beginnt mit der Gehaltsstufe 1."

27 Diese Reform wurde in der Entscheidung des EuGH vom 11.11.2014, C-530/13 Schmitzer, einer Prüfung unterzogen und als unionsrechtswidrig erkannt. Der EuGH kam zum Ergebnis, dass Art. 2 Abs. 1 und 2 lit. a und Art. 6 Abs. 1 der RL 2000/78/EG einer nationalen Regelung entgegenstehen, wonach zur Beendigung einer Diskriminierung wegen des Alters Schulzeiten und Zeiten der Berufserfahrung, die vor Vollendung des 18. Lebensjahres zurückgelegt wurden, berücksichtigt werden, aber für die von dieser Diskriminierung betroffenen Beamten zugleich eine Verlängerung des für die Vorrückung von der jeweils ersten in die jeweils zweite Gehaltsstufe jeder Verwendungs- bzw. Entlohnungsgruppe erforderlichen Zeitraums um drei Jahre eingeführt wird.27 Diese Reform wurde in der Entscheidung des EuGH vom 11.11.2014, C-530/13 Schmitzer, einer Prüfung unterzogen und als unionsrechtswidrig erkannt. Der EuGH kam zum Ergebnis, dass Artikel 2, Absatz eins und 2 Litera a und Artikel 6, Absatz eins, der RL 2000/78/EG einer nationalen Regelung entgegenstehen, wonach zur Beendigung einer Diskriminierung wegen des Alters Schulzeiten und Zeiten der Berufserfahrung, die vor Vollendung des 18. Lebensjahres zurückgelegt wurden, berücksichtigt werden, aber für die von dieser Diskriminierung betroffenen Beamten zugleich eine Verlängerung des für die Vorrückung von der jeweils ersten in die jeweils zweite Gehaltsstufe jeder Verwendungs- bzw. Entlohnungsgruppe erforderlichen Zeitraums um drei Jahre eingeführt wird.

C.3. Rechtslage nach der Besoldungsreform 2015

28 Infolge der Entscheidung des EuGH C-530/13 Schmitzer kam es zur Bundes-Besoldungsreform 2015, BGBl I 32/2015, mit der die Bestimmungen der §§ 8 und 12 GehG wie folgt novelliert wurden:28 Infolge der Entscheidung des EuGH C-530/13 Schmitzer kam es zur Bundes-Besoldungsreform 2015, Bundesgesetzblatt Teil eins, 32 aus 2015,, mit der die Bestimmungen der Paragraphen 8 und 12 GehG wie folgt novelliert wurden:

29 "Einstufung und Vorrückung

§ 8. (1) [ ] Für die Einstufung und die weitere Vorrückung ist das Besoldungsdienstalter maßgebend."Paragraph 8, (1) [ ] Für die Einstufung und die weitere Vorrückung ist das Besoldungsdienstalter maßgebend."

30 "Besoldungsdienstalter

§ 12. (1) Das Besoldungsdienstalter umfasst die Dauer der im Dienstverhältnis verbrachten für die Vorrückung wirksamen Zeiten zuzüglich der Dauer der anrechenbaren Vordienstzeiten.Paragraph 12, (1) Das Besoldungsdienstalter umfasst die Dauer der im Dienstverhältnis verbrachten für die Vorrückung wirksamen Zeiten zuzüglich der Dauer der anrechenbaren Vordienstzeiten.

(2) Als Vordienstzeiten auf das Besoldungsdienstalter anzurechnen sind die zurückgelegten Zeiten

1. in einem Dienstverhältnis zu einer Gebietskörperschaft oder zu einem Gemeindeverband eines Mitgliedstaats des Europäischen Wirtschaftsraums, der Türkischen Republik oder der Schweizerischen Eidgenossenschaft;

2. in einem Dienstverhältnis zu einer Einrichtung der Europäischen Union oder zu einer zwischenstaatlichen Einrichtung, der Österreich angehört;

3. in denen die Beamtin oder der Beamte auf Grund des Heeresversorgungsgesetzes Anspruch auf eine Beschädigtenrente [ ] hatte, sowie

4. der Leistung

a) des Grundwehrdienstes [ ],

b) des Ausbildungsdienstes [ ],

c) des Zivildienstes [ ],

d) eines militärischen Pflichtdienstes, eines vergleichbaren militärischen Ausbildungsdienstes oder eines zivilen Ersatzpflichtdienstes in einem Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraums, in der Türkischen Republik oder in der Schweizerischen Eidgenossenschaft.

Zeiten der militärischen Dienstleistung nach lit. a, b und d sind bis zur Dauer von insgesamt höchstens sechs Monaten, Zeiten einer zivilen oder sonstigen Ersatzdienstleistung nach lit. c und d bis zur Dauer von insgesamt höchstens neun Monaten anzurechnen.Zeiten der militärischen Dienstleistung nach Litera a, b und d sind bis zur Dauer von insgesamt höchstens sechs Monaten, Zeiten einer zivilen oder sonstigen Ersatzdienstleistung nach Litera c und d bis zur Dauer von insgesamt höchstens neun Monaten anzurechnen.

(3) Über die in Abs. 2 angeführten Zeiten hinaus sind Zeiten der Ausübung einer einschlägigen Berufstätigkeit oder eines einschlägigen Verwaltungspraktikums bis zum Ausmaß von insgesamt höchstens zehn Jahren als Vordienstzeiten anrechenbar. Eine Berufstätigkeit oder ein Verwaltungspraktikum ist einschlägig, insoweit [ ]"(3) Über die in Absatz 2, angeführten Zeiten hinaus sind Zeiten der Ausübung einer einschlägigen Berufstätigkeit oder eines einschlägigen Verwaltungspraktikums bis zum Ausmaß von insgesamt höchstens zehn Jahren als Vordienstzeiten anrechenbar. Eine Berufstätigkeit oder ein Verwaltungspraktikum ist einschlägig, insoweit [ ]"

31 Die Überleitung bestehender Beamter wird in § 169c Gehaltsgesetz (GehG) geregelt.31 Die Überleitung bestehender Beamter wird in Paragraph 169 c, Gehaltsgesetz (GehG) geregelt.

32 Die Inkrafttretensbestimmung lautet:

"§ 175 [ ]

(79) In der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr 32/2015 treten in Kraft: [ ](79) In der Fassung des Bundesgesetzes Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 32 aus 2015, treten in Kraft: [ ]

3. die §§ 8 und 12 samt Überschriften mit dem der Kundmachung folgenden Tag; diese Bestimmungen sind in allen früheren Fassungen in laufenden und künftigen Verfahren nicht mehr anzuwenden; [ ]"3. die Paragraphen 8 und 12 samt Überschriften mit dem der Kundmachung folgenden Tag; diese Bestimmungen sind in allen früheren Fassungen in laufenden und künftigen Verfahren nicht mehr anzuwenden; [ ]"

33 Das BGBl. I Nr. 32/2015 wurde am 11.02.2015 kundgemacht. Die bezughabende, für die Überleitung der Besoldung von Beamten maßgebliche Bestimmung des § 169c GehG idF BGBl I 32/2015 sieht vor:33 Das Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 32 aus 2015, wurde am 11.02.2015 kundgemacht. Die bezughabende, für die Überleitung der Besoldung von Beamten maßgebliche Bestimmung des Paragraph 169 c, GehG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, 32 aus 2015, sieht vor:

34 "Bundesbesoldungsreform 2015

Überleitung bestehender Dienstverhältnisse

§ 169c. (1) Alle Beamtinnen und Beamten der in § 169d angeführten Verwendungs- und Gehaltsgruppen, welche sich am 11. Februar 2015 im Dienststand befinden, werden nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen alleine auf Grundlage ihrer bisherigen Gehälter in das durch dieses Bundesgesetz neu geschaffene Besoldungssystem übergeleitet. Die Beamtinnen und Beamten werden zunächst aufgrund ihres bisherigen Gehalts in eine Gehaltstufe des neuen Besoldungssystems eingereiht, in welcher das bisherige Gehalt gewahrt wird. [ ]Paragraph 169 c, (1) Alle Beamtinnen und Beamten der in Paragraph 169 d, angeführten Verwendungs- und Gehaltsgruppen, welche sich am 11. Februar 2015 im Dienststand befinden, werden nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen alleine auf Grundlage ihrer bisherigen Gehälter in das durch dieses Bundesgesetz neu geschaffene Besoldungssystem übergeleitet. Die Beamtinnen und Beamten werden zunächst aufgrund ihres bisherigen Gehalts in eine Gehaltstufe des neuen Besoldungssystems eingereiht, in welcher das bisherige Gehalt gewahrt wird. [ ]

(2) Die Überleitung der Beamtin oder des Beamten in das neue Besoldungssystem erfolgt durch eine pauschale Festsetzung ihres oder seines Besoldungsdienstalters. Für die pauschale Festsetzung ist der Überleitungsbetrag maßgebend. Der Überleitungsbetrag ist das volle Gehalt ohne allfällige außerordentliche Vorrückungen, welches bei der Bemessung des Monatsbezugs der Beamtin oder des Beamten für den Februar 2015 (Überleitungsmonat) zugrunde gelegt wurde. [ ]

(3) Das Besoldungsdienstalter der übergeleiteten Beamtin oder des übergeleiteten Beamten wird mit jenem Zeitraum festgesetzt, der für die Vorrückung von der ersten Gehaltsstufe (Beginn des 1. Tages) in jene Gehaltsstufe derselben Verwendungsgruppe erforderlich ist, für die in der am 12. Februar 2015 geltenden Fassung das betraglich zum Überleitungsbetrag nächstniedrigere Gehalt angeführt ist. Gleicht der Überleitungsbetrag dem niedrigsten für eine Gehaltsstufe in derselben Verwendungsgruppe angeführten Betrag, so ist diese Gehaltsstufe maßgebend. Alle Vergleichsbeträge sind kaufmännisch auf ganze Euro zu runden.

(4) Das nach Abs. 3 festgesetzte Besoldungsdienstalter wird um den Zeitraum verlängert, der zwischen dem Zeitpunkt der letzten Vorrückung in ein höheres Gehalt und dem Ablauf des Überleitungsmonats vergangen ist, sofern er für die Vorrückung wirksam ist.(4) Das nach Absatz 3, festgesetzte Besoldungsdienstalter wird um den Zeitraum verlängert, der zwischen dem Zeitpunkt der letzten Vorrückung in ein höheres Gehalt und dem Ablauf des Überleitungsmonats vergangen ist, sofern er für die Vorrückung wirksam ist.

[ ]"

35 § 169c GehG auch idF BGBl I Nr. 164/2015 enthält darüber hinaus noch eine Reihe von Wahrungsbestimmungen.35 Paragraph 169 c, GehG auch in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 164 aus 2015, enthält darüber hinaus noch eine Reihe von Wahrungsbestimmungen.

36 § 72 GehG in der Fassung vom 12.02.2015 lautete:36 Paragraph 72, GehG in der Fassung vom 12.02.2015 lautete:

37 "Gehalt

§ 72. Das Gehalt des Beamten des Exekutivdienstes wird durch die Verwendungsgruppe und in ihr durch die Gehaltsstufe bestimmt und beträgtParagraph 72, Das Gehalt des Beamten des Exekutivdienstes wird durch die Verwendungsgruppe und in ihr durch die Gehaltsstufe bestimmt und beträgt

Tabelle kann nicht abgebildet werden

38 2.4. Infolge der oben zitierten - vom Beschwerdeführer in seiner Begründung angeführten - Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs vom 09.09.2016, Ro 2015/12/0025, wurden mit einer weiteren Novelle (Besoldungsrechtsanpassungsgesetz, BGBl I 104/2016; idF: Novelle 2016) in § 169c GehG folgende Bestimmungen eingefügt:38 2.4. Infolge der oben zitierten - vom Beschwerdeführer in seiner Begründung angeführten - Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs vom 09.09.2016, Ro 2015/12/0025, wurden mit einer weiteren Novelle (Besoldungsrechtsanpassungsgesetz, Bundesgesetzblatt Teil eins, 104 aus 2016,; in der Fassung, Novelle 2016) in Paragraph 169 c, GehG folgende Bestimmungen eingefügt:

39 "(2a) Als Überleitungsbetrag wird der Gehaltsansatz für jene Gehaltsstufe herangezogen, die für die ausbezahlten Bezüge für den Überleitungsmonat tatsächlich maßgebend war (Einstufung laut Bezugszettel). Eine Beurteilung der Gebührlichkeit der Bezüge hat dabei sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach zu unterbleiben. Eine nachträgliche Berichtigung der ausbezahlten Bezüge ist nur insoweit bei der Bemessung des Überleitungsbetrags zu berücksichtigen, als

1. dadurch Fehler tatsächlicher Natur berichtigt werden, welche bei der Eingabe in ein automatisches Datenverarbeitungssystem unterlaufen sind, und

2. die fehlerhafte Eingabe offenkundig von der beabsichtigten Eingabe abweicht, wie sie durch im Zeitpunkt der Eingabe bereits bestehende Urkunden belegt ist.

(2b) Wenn die tatsächliche Einstufung laut Bezugszettel betragsmäßig geringer ist als die gesetzlich geschützte Einstufung, so wird, wenn nicht wegen Vorliegens einer bloß vorläufigen Einstufung nach § 169d Abs. 5 vorzugehen ist, auf Antrag der Beamtin oder des Beamten die gesetzlich geschützte Einstufung für die Bemessung des Überleitungsbetrags herangezogen. Die gesetzlich geschützte Einstufung ist jene Gehaltsstufe, die sich nach Maßgabe des Stichtags ergibt. Der Stichtag ist jener Tag, der sich bei Voranstellung folgender Zeiten vor den ersten Tag des Überleitungsmonats ergibt. Voranzustellen sind:(2b) Wenn die tatsächliche Einstufung laut Bezugszettel betragsmäßig geringer ist als die gesetzlich geschützte Einstufung, so wird, wenn nicht wegen Vorliegens einer bloß vorläufigen Einstufung nach Paragraph 169 d, Absatz 5, vorzugehen ist, auf Antrag der Beamtin oder des Beamten die gesetzlich geschützte Einstufung für die Bemessung des Überleitungsbetrags herangezogen. Die gesetzlich geschützte Einstufung ist jene Gehaltsstufe, die sich nach Maßgabe des Stichtags ergibt. Der Stichtag ist jener Tag, der sich bei Voranstellung folgender Zeiten vor den ersten Tag des Überleitungsmonats ergibt. Voranzustellen sind:

1. die bis zum Zeitpunkt des Beginns des Überleitungsmonats als Vordienstzeiten rechtskräftig angerechneten Zeiten, soweit sie nach Vollendung des 18. Lebensjahres zurückgelegt wurden und soweit sie für die Vorrückung wirksam geworden sind, sowie

2. die seit dem Tag der Anstellung zurückgelegten Zeiten, soweit sie für die Vorrückung wirksam geworden sind.

Die Voranstellung weiterer Zeiten ist ausgeschlossen. Für jeweils zwei seit dem Stichtag vergangene Jahre gilt die jeweils nächsthöhere Gehaltsstufe als gesetzlich geschützte Einstufung. Eine Gehaltsstufe gilt mit dem auf die Vollendung des zweijährigen Zeitraumes folgenden 1. Jänner oder 1. Juli als erreicht, sofern nicht an diesem Tag die Vorrückung aufgeschoben oder gehemmt war. Die zweijährige Frist gilt auch dann als am jeweiligen 1. Jänner beziehungsweise 1. Juli vollstreckt, wenn sie vor dem Ablauf des jeweils folgenden 31. März beziehungsweise 30. September endet.

(2c) Mit Abs. 2a und 2b werden die Art. 2 und 6 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf für den Bereich des Dienstrechts der Bundesbediensteten und der Landeslehrpersonen so durch Bestimmungen im österreichischen Recht umgesetzt, wie sie durch den Europäischen Gerichtshof in seinem Urteil vom 19. Juni 2014, C?501/12 bis C?506/12, C?540/12 und C?541/12, ausgelegt wurden. Demzufolge werden die Modalitäten der Überleitung von Beamtinnen und Beamten, die vor dem Inkrafttreten der Bundesbesoldungsreform 2015 ernannt worden sind, in das neue Besoldungssystem festgelegt und vorgesehen, dass zum einen die Gehaltsstufe, der sie nunmehr zugeordnet werden, allein auf der Grundlage des unter dem alten Besoldungssystem erworbenen Gehalts ermittelt wird, obgleich dieses alte System auf einer Diskriminierung wegen des Alters der Beamtin oder des Beamten beruhte, und dass sich zum anderen die weitere Vorrückung in eine höhere Gehaltsstufe nunmehr allein nach der seit dem Inkrafttreten der Bundesbesoldungsreform 2015 erworbenen Berufserfahrung bemisst."(2c) Mit Absatz 2 a und 2 b werden die Artikel 2 und 6 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf für den Bereich des Dienstrechts der Bundesbediensteten und der Landeslehrpersonen so durch Bestimmungen im österreichischen Recht umgesetzt, wie sie durch den Europäischen Gerichtshof in seinem Urteil vom 19. Juni 2014, C?501/12 bis C?506/12, C?540/12 und C?541/12, ausgelegt wurden. Demzufolge werden die Modalitäten der Überleitung von Beamtinnen und Beamten, die vor dem Inkrafttreten der Bundesbesoldungsreform 2015 ernannt worden sind, in das neue Besoldungssystem festgelegt und vorgesehen, dass zum einen die Gehaltsstufe, der sie nunmehr zugeordnet werden, allein auf der Grundlage des unter dem alten Besoldungssystem erworbenen Gehalts ermittelt wird, obgleich dieses alte System auf einer Diskriminierung wegen des Alters der Beamtin oder des Beamten beruhte, und dass sich zum anderen die weitere Vorrückung in eine höhere Gehaltsstufe nunmehr allein nach der seit dem Inkrafttreten der Bundesbesoldungsreform 2015 erworbenen Berufserfahrung bemisst."

40 Zugleich wurde für die Geltung des Besoldungsdienstalters (§§ 8, 12 GehG) vorgesehen:40 Zugleich wurde für die Geltung des Besoldungsdienstalters (Paragraphen 8, 12, GehG) vorgesehen:

41 "Inkrafttreten von Änderungen dieses Bundesgesetzes

§ 175 [ ]Paragraph 175, [ ]

(79) [...]

3. die §§ 8 und 12 samt Überschrift mit dem 1. Februar 1956; diese Bestimmungen sind in allen vor 11. Februar 2015 kundgemachten Fassungen in laufenden und künftigen Verfahren nicht mehr anzuwenden,3. die Paragraphen 8 und 12 samt Überschrift mit dem 1. Februar 1956; diese Bestimmungen sind in allen vor 11. Februar 2015 kundgemachten Fassungen in laufenden und künftigen Verfahren nicht mehr anzuwenden,

[...]"

42 Diese Novelle (BGBl I 104/2016) wurde am 6. 12. 2016 kundgemacht.42 Diese Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, 104 aus 2016,) wurde am 6. 12. 2016 kundgemacht.

D. Zur Vorlageberechtigung:

43 Die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist für die Erlassung des Erkenntnisses des Bundesverwaltungsgerichts erforderlich (Art. 267 AEUV). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union hat in einem Verfahren nach Art. 267 AEUV nur das befasste nationale Gericht sowohl die Erforderlichkeit einer Vorabentscheidung als auch die Erheblichkeit der dem Gerichtshof vorzulegenden, das Unionsrecht betreffenden Frage zu beurteilen (EuGH C-395/08 Bruno, Pettini Rn 18).43 Die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist für die Erlassung des Erkenntnisses des Bundesverwaltungsgerichts erforderlich (Artikel 267, AEUV). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union hat in einem Verfahren nach Artikel 267, AEUV nur das befasste nationale Gericht sowohl die Erforderlichkeit einer Vorabentscheidung als auch die Erheblichkeit der dem Gerichtshof vorzulegenden, das Unionsrecht betreffenden Frage zu beurteilen (EuGH C-395/08 Bruno, Pettini Rn 18).

E. Erläuterung des Vorlagebeschlusses:

44 E.1. Gemäß Art. 21 Abs. 1 GRC sind Diskriminierungen, insbesondere wegen des Geschlechts, der Rasse, der Hautfarbe, der ethnischen oder sozialen Herkunft, der genetischen Merkmale, der Sprache, der Religion oder der Weltanschauung, der politischen oder sonstigen Anschauung, der Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit, des Vermögens, der Geburt, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung, verboten.44 E.1. Gemäß Artikel 21, Absatz eins, GRC sind Diskriminierungen, insbesondere wegen des Geschlechts, der Rasse, der Hautfarbe, der ethnischen oder sozialen Herkunft, der genetischen Merkmale, der Sprache, der Religion oder der Weltanschauung, der politischen oder sonstigen Anschauung, der Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit, des Vermögens, der Geburt, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung, verboten.

45 Das Verbot der Altersdiskriminierung wurde durch die Richtlinie 2000/78/EG konkretisiert und den Mitgliedstaaten eine Frist von drei Jahren (bis zum 02.12.2003), verlängerbar um weitere drei Jahre, zur Umsetzung gewährt, um besonderen Bedingungen Rechnung zu tragen.

46 Mit seinem Urteil vom 18.06.2009, C 88/08, Hütter, bejahte der Gerichtshof der Europäischen Union die Anwendbarkeit der Richtlinie 2000/78/EG auf das bisherige Vorrückungsstichtagsmodell, welches, in großen Teilen wortgleich, sowohl für Beamte, als auch für Vertragsbedienstete zur Anwendung kam. Der EuGH kam zu dem Ergebnis, dass eine Vorschrift, die die Anrechnung von Vordienstzeiten vor Vollendung des 18. Lebensjahres ausschließt, eine Ungleichbehandlung begründet, die unmittelbar auf das Kriterium des Alters abstellt (Rn 38). Die damals fragliche österreichische Regelung wurde als nicht angemessen im Sinne des Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie erachtet, das Vorliegen einer Rechtfertigung daher verneint.46 Mit seinem Urteil vom 18.06.2009, C 88/08, Hütter, bejahte der Gerichtshof der Europäischen Union die Anwendbarkeit der Richtlinie 2000/78/EG auf das bisherige Vorrückungsstichtagsmodell, welches, in großen Teilen wortgleich, sowohl für Beamte, als auch für Vertragsbedienstete zur Anwendung kam. Der EuGH kam zu dem Ergebnis, dass eine Vorschrift, die die Anrechnung von Vordienstzeiten vor Vollendung des 18. Lebensjahres ausschließt, eine Ungleichbehandlung begründet, die unmittelbar auf das Kriterium des Alters abstellt (Rn 38). Die damals fragliche österreichische Regelung wurde als nicht angemessen im Sinne des Artikel 6, Absatz eins, der Richtlinie erachtet, das Vorliegen einer Rechtfertigung daher verneint.

47 Daraufhin erließ der österreichische Gesetzgeber zur (vermeintlichen) Beseitigung der Altersdiskriminierung ein Optionsmodell (Besoldungsreform 2010, BGBl I 82/2010), bei dem die von der Diskriminierung betroffenen Bediensteten auf Antrag die vor Vollendung des 18. Lebensjahres zurückgelegten Zeiten zur Anrechnung bringen konnten. Zugleich wurde der für die Vorrückung von der jeweils ersten in die jeweils zweite Gehaltsstufe jeder Verwendungs- bzw. Entlohnungsgruppe erforderliche Zeitraum um drei Jahre auf fünf Jahre verlängert.47 Daraufhin erließ der österreichische Gesetzgeber zur (vermeintlichen) Beseitigung der Altersdiskriminierung ein Optionsmodell (Besoldungsreform 2010, Bundesgesetzblatt Teil eins, 82 aus 2010,), bei dem die von der Diskriminierung betroffenen Bediensteten auf Antrag die vor Vollendung des 18. Lebensjahres zurückgelegten Zeiten zur Anrechnung bringen konnten. Zugleich wurde der für die Vorrückung von der jeweils ersten in die jeweils zweite Gehaltsstufe jeder Verwendungs- bzw. Entlohnungsgruppe erforderliche Zeitraum um drei Jahre auf fünf Jahre verlängert.

48 E.2. Nachdem der EuGH in der Rechtssache C 530/13, Schmitzer, eine derartige Regelung erneut für unionsrechtswidrig erkannt hatte, schuf der österreichische Gesetzgeber das unter C.3 dargestellte neue Besoldungssystem. Der Gesetzgeber hob in seinem Motivenbericht (Bericht des Verfassungsausschusses, 457 BlgNR XXV. GP, 2) hervor, dass damit – im Gegensatz zu in der Vergangenheit erfolgten Dienstrechtsreformen – keine neuen dienstrechtlichen (Parallel-)Strukturen aufgebaut würden. Dies erfordere eine Überleitung der im Dienststand befindlichen Bundesbediensteten in das neue Besoldungssystem. Eine individuelle Überleitung sei angesichts der hohen Zahl überzuleitender Bundesbediensteter bereits aus Gründen der Verwaltungseffizienz unvertretbar. Einzig zweckdienlich erscheine daher eine ex-lege-Überleitung. Unter dem Aspekt der Besitzstandwahrung blieben die derzeit bestehenden besoldungsrechtlichen Ansprüche gewahrt.48 E.2. Nachdem der EuGH in der Rechtssache C 530/13, Schmitzer, eine derartige Regelung erneut für unionsrechtswidrig erkannt hatte, schuf der österreichische Gesetzgeber das unter C.3 dargestellte neue Besoldungssystem. Der Gesetzgeber hob in seinem Motivenbericht (Bericht des Verfassungsausschusses, 457 BlgNR römisch 25 . GP, 2) hervor, dass damit – im Gegensatz zu in der Vergangenheit erfolgten Dienstrechtsreformen – keine neuen dienstrechtlichen (Parallel-)Strukturen aufgebaut würden. Dies erfordere eine Überleitung der im Dienststand befindlichen Bundesbediensteten in das neue Besoldungssystem. Eine individuelle Überleitung sei angesichts der hohen Zahl überzuleitender Bundesbediensteter bereits aus Gründen der Verwaltungseffizienz unvertretbar. Einzig zweckdienlich erscheine daher eine ex-lege-Überleitung. Unter dem Aspekt der Besitzstandwahrung blieben die derzeit bestehenden besoldungsrechtlichen Ansprüche gewahrt.

E.2.1. Hinter der gesetzlichen Anordnung des obzitierten § 169c Abs. 2, 3 und 4 GehGE.2.1. Hinter der gesetzlichen Anordnung des obzitierten Paragraph 169 c, Absatz 2, 3 und 4 GehG

49 "(2) Die Überleitung der Beamtin oder des Beamten in das neue Besoldungssystem erfolgt durch eine pauschale Festsetzung ihres oder seines Besoldungsdienstalters. Für die pauschale Festsetzung ist der Überleitungsbetrag maßgebend. Der Überleitungsbetrag ist das volle Gehalt ohne allfällige außerordentliche Vorrückungen, welches bei der Bemessung des Monatsbezugs der Beamtin oder des Beamten für den Februar 2015 (Überleitungsmonat) zugrunde gelegt wurde [...]

(4) Das [ ] Besoldungsdienstalter wird um den Zeitraum verlängert, der zwischen dem Zeitpunkt der letzten Vorrückung in ein höheres Gehalt und dem Ablauf des Überleitungsmonats vergangen ist, sofern er für die Vorrückung wirksam ist."

50 verbirgt sich folgendes Modell:

51 Vor der Besoldungsreform 2015 richtete sich das Gehalt des Beschwerdeführers nach § 72 Abs. 1 GehG in der bis zum 11.02.2015 geltenden Fassung. Die für die Überleitung gemäß § 169c GehG maßgeblichen Beträge wurden so gestaltet, dass in jeder Verwendungsgruppe die Einstufung von der bisherigen Tabelle in die nächstniedrige Gehaltsstufe der neuen Tabelle erfolgte.51 Vor der Besoldungsreform 2015 richtete sich das Gehalt des Beschwerdeführers nach Paragraph 72, Absatz eins, GehG in der bis zum 11.02.2015 geltenden Fassung. Die für die Überleitung gemäß Paragraph 169 c, GehG maßgeblichen Beträge wurden so gestaltet, dass in jeder Verwendungsgruppe die Einstufung von der bisherigen Tabelle in die nächstniedrige Gehaltsstufe der neuen Tabelle erfolgte.

52 Die Überleitung gestaltete sich somit wie folgt:

Tabelle kann nicht abgebildet werden

53 Auch wenn das Besoldungsdienstalter, wie vom Gesetzgeber bestimmt, "pauschal" und rückwirkend festgelegt wird, bedeutet dies in concreto, dass die Gehaltsstufe im neuen Biennalsystem nach der Überleitung jener um eins verminderten vor der Überleitung entspricht. Da die bisherige Zeit bis zur nächsten Vorrückung gemäß § 169c Abs. 4 GehG "mitgenommen" wird und die Zeit bis zur nächsten Vorrückung gemäß § 8 Abs. 1 GehG idF der Besoldungsreform 2015 unverändert zwei Jahre beträgt, sind übergeleitete Beamte, die nach der Altrechtslage wegen ihres Alters diskriminiert wurden, nach wie vor um jene Zeiträume schlechter gestellt, als vergleichbare übergeleitete Beamte, die idente Zeiten erst nach ihrem 18. Lebensjahr erworben haben.53 Auch wenn das Besoldungsdienstalter, wie vom Gesetzgeber bestimmt, "pauschal" und rückwirkend festgelegt wird, bedeutet dies in concreto, dass die Gehaltsstufe im neuen Biennalsystem nach der Überleitung jener um eins verminderten vor der Überleitung entspricht. Da die bisherige Zeit bis zur nächsten Vorrückung gemäß Paragraph 169 c, Absatz 4, GehG "mitgenommen" wird und die Zeit bis zur nächsten Vorrückung gemäß Paragraph 8, Absatz eins, GehG in der Fassung der Besoldungsreform 2015 unverändert zwei Jahre beträgt, sind übergeleitete Beamte, die nach der Altrechtslage wegen ihres Alters diskriminiert wurden, nach wie vor um jene Zeiträume schlechter gestellt, als vergleichbare übergeleitete Beamte, die idente Zeiten erst nach ihrem 18. Lebensjahr erworben haben.

54 E.3. Dahingehend hat auch der österreichische Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 09.09.2016, Ro 2015/12/0025-3, ausgeführt, dass mit einer Auslegung der Besoldungsreform 2015 (§ 169c Abs. 2 Satz 3 GehG) im Sinn einer rückwirkenden Festlegung eines vom diskriminierend errechneten Betrag abhängigen Betrages die Diskriminierung für vergangene Zeiträume "endgültig festgeschrieben" werde (Rz 143). Dies könne nach den Entscheidungen des EuGH Schmitzer (EuGH vom 11.11.2014, C-530/13) und Starjakob (EuGH vom 28.01.2015, C-417/13) auch nicht mit dem Vertrauensschutz gerechtfertigt werden. Nach der in Österreich maßgeblichen Altrechtslage habe – anders als in dem der Entscheidung Unland (EuGH vom 09.09.2015, C-20/13) zugrunde liegenden Fall – ua ein gültiges Bezugssystem bestanden. Den faktischen Vollzug des Altrechts unüberprüfbar zu gestalten (Maßgeblichkeit der für Februar 2015 tatsächlich ausbezahlten Gehälter für laufende und künftige Verfahren) verstieße gegen Art. 47 Abs. 2 GRC und Art. 9 der RL 2000/78/EG. § 169c GehG sei daher so auszulegen, dass bei einer Neubemessung des dem Überleitungsbetrag zugrunde liegenden Gehalts im Altsystem der rechtens zugrunde zu legende letzte Vorrückungstermin maßgeblich sei.54 E.3. Dahingehend hat auch der österreichische Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 09.09.2016, Ro 2015/12/0025-3, ausgeführt, dass mit einer Auslegung der Besoldungsreform 2015 (Paragraph 169 c, Absatz 2, Satz 3 GehG) im Sinn einer rückwirkenden Festlegung eines vom diskriminierend errechneten Betrag abhängigen Betrages die Diskriminierung für vergangene Zeiträume "endgültig festgeschrieben" werde (Rz 143). Dies könne nach den Entscheidungen des EuGH Schmitzer (EuGH vom 11.11.2014, C-530/13) und Starjakob (EuGH vom 28.01.2015, C-417/13) auch nicht mit dem Vertrauensschutz gerechtfertigt werden. Nach der in Österreich maßgeblichen Altrechtslage habe – anders als in dem der Entscheidung Unland (EuGH vom 09.09.2015, C-20/13) zugrunde liegenden Fall – ua ein gültiges Bezugssystem bestanden. Den faktischen Vollzug des Altrechts unüberprüfbar zu gestalten (Maßgeblichkeit der für Februar 2015 tatsächlich ausbezahlten Gehälter für laufende und künftige Verfahren) verstieße gegen Artikel 47, Absatz 2, GRC und Artikel 9, der RL 2000/78/EG. Paragraph 169 c, GehG sei daher so auszulegen, dass bei einer Neubemessung des dem Überleitungsbetrag zugrunde liegenden Gehalts im Altsystem der rechtens zugrunde zu legende letzte Vorrückungstermin maßgeblich sei.

55 E.4. In Reaktion des Bundesgesetzgebers auf dieses Erkenntnis erfolgte die dargestellte jüngste Novelle (Besoldungsrechtsanpassungsgesetz, BGBl I Nr 104/2016). Im Motivenbericht (Bericht des Verfassungsausschusses, 1325 BlgNR XXV. GP 1) wird ausgeführt, das nunmehrige System des Besoldungsdienstalters sei ausnahmslos in allen anhängigen Verfahren anzuwenden. Zur Verdeutlichung sei der Vorrückungsstichtag "aus dem historischen Rechtsbestand der zweiten Republik vollständig entfernt" worden, wobei die Berichtigung bloßer Eingabefehler zur Überprüfung der Gestion der Lohnverrechnung im Überleitungsmonat möglich sei. Ausdrücklich ausgeschlossen wurden dabei jedoch gemäß § 169c Abs. 2b Z 1 GehG die Anrechnung von Zeiten, die vor dem 18. Lebensjahr zurückgelegt wurden. Im § 169c Abs. 2c GehG wurde normiert, dass mit dieser Maßnahme "die Art. 2 und 6 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf für den Bereich des Dienstrechts der Bundesbediensteten und der Landeslehrpersonen so durch Bestimmungen im österreichischen Recht umgesetzt, wie sie durch den Europäischen Gerichtshof in seinem Urteil vom 19. Juni 2014, C?501/12 bis C?506/12, C?540/12 und C?541/12, ausgelegt wurden."55 E.4. In Reaktion des Bundesgesetzgebers auf dieses Erkenntnis erfolgte die dargestellte jüngste Novelle (Besoldungsrechtsanpassungsgesetz, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 104 aus 2016,). Im Motivenbericht (Bericht des Verfassungsausschusses, 1325 BlgNR römisch 25 . Gesetzgebungsperiode 1) wird ausgeführt, das nunmehrige System des Besoldungsdienstalters sei ausnahmslos in allen anhängigen Verfahren anzuwenden. Zur Verdeutlichung sei der Vorrückungsstichtag "aus dem historischen Rechtsbestand der zweiten Republik vollständig entfernt" worden, wobei die Berichtigung bloßer Eingabefehler zur Überprüfung der Gestion der Lohnverrechnung im Überleitungsmonat möglich sei. Ausdrücklich ausgeschlossen wurden dabei jedoch gemäß Paragraph 169 c, Absatz 2 b, Ziffer eins, GehG die Anrechnung von Zeiten, die vor dem 18. Lebensjahr zurückgelegt wurden. Im Paragraph 169 c, Absatz 2 c, GehG wurde normiert, dass mit dieser Maßnahme "die Artikel 2 und 6 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf für den Bereich des Dienstrechts der Bundesbediensteten und der Landeslehrpersonen so durch Bestimmungen im österreichischen Recht umgesetzt, wie sie durch den Europäischen Gerichtshof in seinem Urteil vom 19. Juni 2014, C?501/12 bis C?506/12, C?540/12 und C?541/12, ausgelegt wurden."

56 E.5. Der EuGH hat zu in Deutschland geltenden Regelungen, nach denen sich die Einstellung eines Angestellten im öffentlichen Dienst nach dessen Lebensalter bestimmt, bereits mehrfach Stellung genommen. Im Anschluss an die Entscheidung C-297/10 und C-298/10 Hennigs wurde in der Entscheidung EuGH C-501/12 ua Specht ausgesprochen, dass Art. 2 und 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG Modalitäten der Überleitung von Bestandsbeamten nicht entgegenstehen, wenn die Besoldungsstufe, der sie nunmehr zugeordnet werden, allein auf der Grundlage des unter dem alten Besoldungssystem erworbenen Grundgehalts ermittelt wird, obgleich dieses alte System auf einer Diskriminierung wegen des Alters des Beamten beruhte und wenn sich der weitere Aufstieg in eine höhere Besoldungsstufe nunmehr allein nach der seit dem Inkrafttreten der Rechtsvorschriften erworbenen Berufserfahrung bemisst.56 E.5. Der EuGH hat zu in Deutschland geltenden Regelungen, nach denen sich die Einstellung eines Angestellten im öffentlichen Dienst nach dessen Lebensalter bestimmt, bereits mehrfach Stellung genommen. Im Anschluss an die Entscheidung C-297/10 und C-298/10 Hennigs wurde in der Entscheidung EuGH C-501/12 ua Specht ausgesprochen, dass Artikel 2 und 6 Absatz eins, RL 2000/78/EG Modalitäten der Überleitung von Bestandsbeamten nicht entgegenstehen, wenn die Besoldungsstufe, der sie nunmehr zugeordnet werden, allein auf der Grundlage des unter dem alten Besoldungssystem erworbenen Grundgehalts ermittelt wird, obgleich dieses alte System auf einer Diskriminierung wegen des Alters des Beamten beruhte und wenn sich der weitere Aufstieg in eine höhere Besoldungsstufe nunmehr allein nach der seit dem Inkrafttreten der Rechtsvorschriften erworbenen Berufserfahrung bemisst.

57 In der Begründung der Entscheidung wurde zwar das Vorliegen einer unmittelbaren Diskriminierung wegen des Alters iSv Art. 2 der RL 2000/78/EG bejaht. Jedoch wurde die Rechtfertigung der Diskriminierung iSd Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG im Schutz des Besitzstandes und der berechtigten Erwartungen in Bezug auf die künftige Entwicklung der Besoldung als legitimes Ziel gesehen und die Überleitungsmaßnahme im Gesamtkontext der Regelung als nicht über das zur Zielerreichung Erforderliche hinausgehend erachtet. Zugleich wurde festgehalten, dass das Unionsrecht, insbesondere Art. 17 der RL 2000/78/EG, unter den Umständen des Ausgangsverfahrens nicht vorschreibt, den diskriminierten Beamten rückwirkend einen Betrag in Höhe des Unterschieds zwischen ihrer tatsächlichen Besoldung und der Besoldung nach der höchsten Stufe ihrer Besoldungsgruppe zu zahlen. Dies wurde in der Entscheidung EuGH C-20/13 Unland bekräftigt.57 In der Begründung der Entscheidung wurde zwar das Vorliegen einer unmittelbaren Diskriminierung wegen des Alters iSv Artikel 2, der RL 2000/78/EG bejaht. Jedoch wurde die Rechtfertigung der Diskriminierung iSd Artikel 6, Absatz eins, RL 2000/78/EG im Schutz des Besitzstandes und der berechtigten Erwartungen in Bezug auf die künftige Entwicklung der Besoldung als legitimes Ziel gesehen und die Überleitungsmaßnahme im Gesamtkontext der Regelung als nicht über das zur Zielerreichung Erforderliche hinausgehend erachtet. Zugleich wurde festgehalten, dass das Unionsrecht, insbesondere Artikel 17, der RL 2000/78/EG, unter den Umständen des Ausgangsverfahrens nicht vorschreibt, den diskriminierten Beamten rückwirkend einen Betrag in Höhe des Unterschieds zwischen ihrer tatsächlichen Besoldung und der Besoldung nach der höchsten Stufe ihrer Besoldungsgruppe zu zahlen. Dies wurde in der Entscheidung EuGH C-20/13 Unland bekräftigt.

58 E.6. Die vorliegende Anfrage erfolgt zur Klärung, ob Zeiten, die unter einer Diskriminierung real zurückgelegt wurden, rückwirkend durch gesetzliche Anordnung als diskriminierungsfrei und in dieser Hinsicht unüberprüfbar deklariert werden können:

59 Anders als in dem der Rechtssache EuGH C 530/13 Schmitzer zugrunde liegenden Fall liegt dem vorliegenden Antrag die Rechtslage nach der Besoldungsreform 2015 und der Novelle BGBl I 104/2016 zugrunde, nach der für die Einstufung im öffentlichen Dienst insgesamt, unabhängig vom Alter in der sie zurück gelegt wurden, die Qualität bestimmter Vordienstzeiten maßgeblich ist.59 Anders als in dem der Rechtssache EuGH C 530/13 Schmitzer zugrunde liegenden Fall liegt dem vorliegenden Antrag die Rechtslage nach der Besoldungsreform 2015 und der Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, 104 aus 2016, zugrunde, nach der für die Einstufung im öffentlichen Dienst insgesamt, unabhängig vom Alter in der sie zurück gelegt wurden, die Qualität bestimmter Vordienstzeiten maßgeblich ist.

60 Es darf dabei jedoch nicht übersehen werden, dass, wie oben ausgeführt, die Gehaltstabelle in § 72 GehG nach wie vor 19 Gehaltsstufen aufweist und eine Vorrückung weiterhin (ausgenommen im Fall einer Hemmung gemäß § 10 GehG) alle zwei Jahre stattfindet. Insofern liegt zwischen Besoldungsdienstalter und Lebensalter weiterhin ein enger Konnex vor, der sich über 38 Jahre hinzieht. Dies wirkt sich umso mehr auf die bisherige Diskriminierung der übergeleiteten Beamten im Dienststand aus. Hier gibt es, wie bereits bei den Urteilen Hütter und Schmitzer dargestellt, eine Gruppe von Bedienteten, denen bestimmte Zeiten angerechnet wurden und eine vergleichbare Gruppe, denen solche Zeiten nicht angerechnet wurden, weil sie vor dem 18. Geburtstag zurückgelegt worden sind. Wie oben in der Überleitungstabelle dargestellt, wird diese "Altersdiskriminierung" unvermindert in das neue System übernommen und pflanzt sich diese bis zur Pensionierung, bzw. einem sonstigen Austritt aus dem Dienstverhältnis, fort.60 Es darf dabei jedoch nicht übersehen werden, dass, wie oben ausgeführt, die Gehaltstabelle in Paragraph 72, GehG nach wie vor 19 Gehaltsstufen aufweist und eine Vorrückung weiterhin (ausgenommen im Fall einer Hemmung gemäß Paragraph 10, GehG) alle zwei Jahre stattfindet. Insofern liegt zwischen Besoldungsdienstalter und Lebensalter weiterhin ein enger Konnex vor, der sich über 38 Jahre hinzieht. Dies wirkt sich umso mehr auf die bisherige Diskriminierung der übergeleiteten Beamten im Dienststand aus. Hier gibt es, wie bereits bei den Urteilen Hütter und Schmitzer dargestellt, eine Gruppe von Bedienteten, denen bestimmte Zeiten angerechnet wurden und eine vergleichbare Gruppe, denen solche Zeiten nicht angerechnet wurden, weil sie vor dem 18. Geburtstag zurückgelegt worden sind. Wie oben in der Überleitungstabelle dargestellt, wird diese "Altersdiskriminierung" unvermindert in das neue System übernommen und pflanzt sich diese bis zur Pensionierung, bzw. einem sonstigen Austritt aus dem Dienstverhältnis, fort.

61 E.7. Nach der Deutschland betreffenden Entscheidung des EuGH C 501/12 ua Specht, die nach den parlamentarischen Materialien (59/NRSITZ, XXV.GP) der nunmehrigen österreichischen Regelung als Vorbild gedient hat, liegt eine mögliche Rechtfertigung der Diskriminierung jedoch im Schutz und der Wahrung des Besitzstandes und den berechtigten Erwartungen in Bezug auf die künftige Entwicklung der Besoldung der Bediensteten, weil darin ein zwingender Grund des Allgemeininteresses, sohin ein legitimes Ziel für die Ungleichbehandlung liegt. Die Angemessenheit der Maßnahme wurde in dieser Entscheidung vom EuGH bejaht, weil die unmittelbare Einstufung der Bestandsbediensteten in das neue System für viele von ihnen zu einem spürbaren Gehaltsverlust geführt hätte. Die Besoldungsreform 2015 war demgemäß auch von umfangreichen Regelungen zur Bestandwahrung (Wahrungsstufe, Wahrungszuschläge etc) begleitet. Ein Ausgleich der an den Überleitungsbetrag anknüpfenden altersdiskriminierenden Gehälter fand nicht statt.61 E.7. Nach der Deutschland betreffenden Entscheidung des EuGH C 501/12 ua Specht, die nach den parlamentarischen Materialien (59/NRSITZ, römisch 25 .Gesetzgebungsperiode der nunmehrigen österreichischen Regelung als Vorbild gedient hat, liegt eine mögliche Rechtfertigung der Diskriminierung jedoch im Schutz und der Wahrung des Besitzstandes und den berechtigten Erwartungen in Bezug auf die künftige Entwicklung der Besoldung der Bediensteten, weil darin ein zwingender Grund des Allgemeininteresses, sohin ein legitimes Ziel für die Ungleichbehandlung liegt. Die Angemessenheit der Maßnahme wurde in dieser Entscheidung vom EuGH bejaht, weil die unmittelbare Einstufung der Bestandsbediensteten in das neue System für viele von ihnen zu einem spürbaren Gehaltsverlust geführt hätte. Die Besoldungsreform 2015 war demgemäß auch von umfangreichen Regelungen zur Bestandwahrung (Wahrungsstufe, Wahrungszuschläge etc) begleitet. Ein Ausgleich der an den Überleitungsbetrag anknüpfenden altersdiskriminierenden Gehälter fand nicht statt.

62 Nicht zu übersehen ist allerdings, dass die umfangreichen Regelungen zur Bestandswahrung nur deshalb notwendig waren, da durchgehend die Gehaltsansätze verringert wurden, offenbar um den Bruch zwischen altem und neuen System zu dokumentieren. An der übrigen Vorrückungssystematik im Dienstverhältnis änderte sich, wie oben dargestellt, nichts. So wurde, anders als bei dem dem Urteil Specht zugrunde liegenden deutschen Modell, das bisherige Dienstalter durch das ebenso in Biennalsprüngen gleichmäßig anwachsende Besoldungsdienstalter ersetzt und nicht durch (wie bei Specht in Rn 12 und 15 ausgeführt) einen entsprechenden Erfahrungszugewinn, der (naturgemäß) mit zunehmendem Dienstalter abnimmt.

63 Darüber hinaus ist das österreichischen Modell überhaupt von deklarativem Charakter geprägt, der die real vorliegende Altersdiskriminierung nicht durch dem entgegenwirkende Maßnahmen zu beseitigen versucht, sondern diese durch Erklärungen wie:" Alle Beamtinnen und Beamten der in § 169d angeführten Verwendungs- und Gehaltsgruppen, welche sich am 11. Februar 2015 im Dienststand befinden, werden nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen alleine auf Grundlage ihrer bisherigen Gehälter in das durch dieses Bundesgesetz neu geschaffene Besoldungssystem übergeleitet." bzw. den obzitierten Text des § 169c Abs. 2c GehG, rückwirkend zu beseitigen versucht, obgwohl ein Vergleich der alten und neuen Einstufung zeigt, dass die Überleitung eine "Parallelverschiebung" der Altersdiskriminierung vom alten in das neue System darstellt.63 Darüber hinaus ist das österreichischen Modell überhaupt von deklarativem Charakter geprägt, der die real vorliegende Altersdiskriminierung nicht durch dem entgegenwirkende Maßnahmen zu beseitigen versucht, sondern diese durch Erklärungen wie:" Alle Beamtinnen und Beamten der in Paragraph 169 d, angeführten Verwendungs- und Gehaltsgruppen, welche sich am 11. Februar 2015 im Dienststand befinden, werden nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen alleine auf Grundlage ihrer bisherigen Gehälter in das durch dieses Bundesgesetz neu geschaffene Besoldungssystem übergeleitet." bzw. den obzitierten Text des Paragraph 169 c, Absatz 2 c, GehG, rückwirkend zu beseitigen versucht, obgwohl ein Vergleich der alten und neuen Einstufung zeigt, dass die Überleitung eine "Parallelverschiebung" der Altersdiskriminierung vom alten in das neue System darstellt.

64 E.8. Nach EuGH C 501/12 ua Specht Rn. 77 ist darauf hinzuweisen, dass Rechtfertigungen, die sich aus der Erhöhung der finanziellen Lasten und eventuellen administrativen Schwierigkeiten herleiten, die Nichtbeachtung der Verpflichtungen, die sich aus dem in Art. 2 der Richtlinie 2000/78 aufgestellten Verbot der Diskriminierung wegen des Alters ergeben, grundsätzlich nicht rechtfertigen können (vgl. entsprechend Urteil Erny, C?172/11, EU:C:2012:399, Rn. 48).64 E.8. Nach EuGH C 501/12 ua Specht Rn. 77 ist darauf hinzuweisen, dass Rechtfertigungen, die sich aus der Erhöhung der finanziellen Lasten und eventuellen administrativen Schwierigkeiten herleiten, die Nichtbeachtung der Verpflichtungen, die sich aus dem in Artikel 2, der Richtlinie 2000/78 aufgestellten Verbot der Diskriminierung wegen des Alters ergeben, grundsätzlich nicht rechtfertigen können vergleiche entsprechend Urteil Erny, C?172/11, EU:C:2012:399, Rn. 48).

65 Dazu ist auszuführen, dass das Land Tirol, in welchem eine vergleichbare Altrechtslage vorherrschte, als Konsequenz aus der Rechtssache C-530/13, Schmitzer, eine Neuberechnung der Vorrückungsstichtage aller Bestandsbeamten vornahm und somit die Altersdiskriminierung nachhaltig beseitigte (Tiroler LGBl. Nr. 34/2016).65 Dazu ist auszuführen, dass das Land Tirol, in welchem eine vergleichbare Altrechtslage vorherrschte, als Konsequenz aus der Rechtssache C-530/13, Schmitzer, eine Neuberechnung der Vorrückungsstichtage aller Bestandsbeamten vornahm und somit die Altersdiskriminierung nachhaltig beseitigte (Tiroler Landesgesetzblatt Nr. 34 aus 2016,).

66 E.9. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 09.09.2016, Ro 2015/12/0025 ausgeführt, dass sich für die Rechtslage nach den Bundesgesetzen BGBl. I Nr. 32/2015 und BGBl. I Nr. 65/2015 die Gebührlichkeit der vor dem 01.03.2015 abgereiften Gehälter nach wie vor nach dem (durch das Unionsrecht modifizierten) Altrecht bestimmt.66 E.9. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 09.09.2016, Ro 2015/12/0025 ausgeführt, dass sich für die Rechtslage nach den Bundesgesetzen Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 32 aus 2015, und Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 65 aus 2015, die Gebührlichkeit der vor dem 01.03.2015 abgereiften Gehälter nach wie vor nach dem (durch das Unionsrecht modifizierten) Altrecht bestimmt.

67 Für das erkennende Gericht stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage, ob die mit BGBl. I Nr 104/2016 geschaffene Rechtslage weiterhin und im gleichen Umfang durch das Unionsrecht verdrängt wird, als dies wie dargestellt dem klaren, per Legaldefinition manifestierten Willen des österreichischen Gesetzgebers zuwiderläuft.67 Für das erkennende Gericht stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage, ob die mit Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 104 aus 2016, geschaffene Rechtslage weiterhin und im gleichen Umfang durch das Unionsrecht verdrängt wird, als dies wie dargestellt dem klaren, per Legaldefinition manifestierten Willen des österreichischen Gesetzgebers zuwiderläuft.

68 E.10. Nach der mit BGBl. I Nr. 104/2016 geschaffenen Rechtslage ist der Überleitungsbetrag nur mehr dann einer Überprüfung zugänglich, als er wegen (Eingabe-)Fehler tatsächlicher Natur berichtigt werden kann, aber nicht als nach dem altem System diskriminierungsfrei gebührender Bezug zu verstehen ist (nun ausdrücklich § 169c Abs 2a GehG). Dies ist insofern bedenklich, als § 72 GehG in allen seinen bisherigen Fassungen nach wie vor in Geltung steht. Durch die Nichtanwendbarkeit der entsprechenden Bestimmungen in §§ 8 und 12 GehG in ihren bisherigen Fassungen fehlt es nunmehr für vergangene Zeiträume einer hinreichenden Determinierung aus der sich die Einstufung in eine konkrete Gehaltsstufe zu einem konkret bestimmbaren Zeitpunkt gemäß § 72 GehG ableiten ließe. Im Hinblick auf Art. 47 Abs. 1 GRC stellt sich somit die Frage, ob damit nicht jedem Rechtsbehelf, der auf eine falsche Einstufung abzielt und sich nicht bloß als Eingabefehler erweist, die Wirksamkeit versagt wird.68 E.10. Nach der mit Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 104 aus 2016, geschaffenen Rechtslage ist der Überleitungsbetrag nur mehr dann einer Überprüfung zugänglich, als er wegen (Eingabe-)Fehler tatsächlicher Natur berichtigt werden kann, aber nicht als nach dem altem System diskriminierungsfrei gebührender Bezug zu verstehen ist (nun ausdrücklich Paragraph 169 c, Absatz 2 a, GehG). Dies ist insofern bedenklich, als Paragraph 72, GehG in allen seinen bisherigen Fassungen nach wie vor in Geltung steht. Durch die Nichtanwendbarkeit der entsprechenden Bestimmungen in Paragraphen 8 und 12 GehG in ihren bisherigen Fassungen fehlt es nunmehr für vergangene Zeiträume einer hinreichenden Determinierung aus der sich die Einstufung in eine konkrete Gehaltsstufe zu einem konkret bestimmbaren Zeitpunkt gemäß Paragraph 72, GehG ableiten ließe. Im Hinblick auf Artikel 47, Absatz eins, GRC stellt sich somit die Frage, ob damit nicht jedem Rechtsbehelf, der auf eine falsche Einstufung abzielt und sich nicht bloß als Eingabefehler erweist, die Wirksamkeit versagt wird.

F: Begründung des Vorlagebeschlusses:

69 F.1. Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich liegt Einzelrichterzuständigkeit vor.69 F.1. Gemäß Paragraph 6, BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich liegt Einzelrichterzuständigkeit vor.

70 Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.70 Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. römisch eins 2013/33 in der Fassung BGBl. römisch eins 2013/122, geregelt (Paragraph eins, leg.cit.). Gemäß Paragraph 58, Absatz 2, VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

71 Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.71 Gemäß Paragraph 28, Absatz eins, VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.Gemäß Paragraph 31, Absatz eins, VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

72 Die Berechtigung des Bundesverwaltungsgerichts zur Stellung eines Vorabentscheidungsersuchens ergibt sich aus Art. 267 AEUV.72 Die Berechtigung des Bundesverwaltungsgerichts zur Stellung eines Vorabentscheidungsersuchens ergibt sich aus Artikel 267, AEUV.

73 Gemäß § 34 Abs. 2 Z 2 VwGVG wird die Zeit eines Verfahrens vor dem Gerichtshof der Europäischen Union ex lege nicht in die Entscheidungsfrist gemäß § 34 Abs. 1 VwGVG eingerechnet. Gemäß § 38a Abs. 1 AVG dürfen bis zum Einlangen der Vorabentscheidung nur solche Handlungen vorgenommen oder Entscheidungen und Verfügungen getroffen werden, die durch die Vorabentscheidung nicht beeinflusst werden können oder die die Frage nicht abschließend regeln und keinen Aufschub gestatten, wenn dem Gerichtshof der Europäischen Union eine Frage zur Vorabentscheidung nach Art. 267 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union vorgelegt wurde.73 Gemäß Paragraph 34, Absatz 2, Ziffer 2, VwGVG wird die Zeit eines Verfahrens vor dem Gerichtshof der Europäischen Union ex lege nicht in die Entscheidungsfrist gemäß Paragraph 34, Absatz eins, VwGVG eingerechnet. Gemäß Paragraph 38 a, Absatz eins, AVG dürfen bis zum Einlangen der Vorabentscheidung nur solche Handlungen vorgenommen oder Entscheidungen und Verfügungen getroffen werden, die durch die Vorabentscheidung nicht beeinflusst werden können oder die die Frage nicht abschließend regeln und keinen Aufschub gestatten, wenn dem Gerichtshof der Europäischen Union eine Frage zur Vorabentscheidung nach Artikel 267, des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union vorgelegt wurde.

F.2. Zu Spruchteil A)

74 Der Verwaltungsgerichtshof führte in seiner Entscheidung vom 09.09.2015, Ro 2015/12/0025 aus, dass eine Interpretation des innerstaatlichen Rechts dahingehend, dass es eine Überprüfung des dem Überleitungsbetrag zugrunde liegenden Gehaltes schlichtweg ausschlösse, aus Gründen einer verfassungskonformen bzw. unionsrechtskonformen Rechtsauslegung jedenfalls zu vermeiden ist. Dies gilt zur Vermeidung eines durch den Gesetzeswortlaut nicht ausdrücklich vorgesehenen verfassungswidrigen Ergebnisses selbst dann, wenn in den Gesetzesmaterialien entgegenstehende Aussagen enthalten sind (vgl. Entscheidungen des Verfassungsgerichtshofes:74 Der Verwaltungsgerichtshof führte in seiner Entscheidung vom 09.09.2015, Ro 2015/12/0025 aus, dass eine Interpretation des innerstaatlichen Rechts dahingehend, dass es eine Überprüfung des dem Überleitungsbetrag zugrunde liegenden Gehaltes schlichtweg ausschlösse, aus Gründen einer verfassungskonformen bzw. unionsrechtskonformen Rechtsauslegung jedenfalls zu vermeiden ist. Dies gilt zur Vermeidung eines durch den Gesetzeswortlaut nicht ausdrücklich vorgesehenen verfassungswidrigen Ergebnisses selbst dann, wenn in den Gesetzesmaterialien entgegenstehende Aussagen enthalten sind vergleiche Entscheidungen des Verfassungsgerichtshofes:

VfSlg. 15.199/1998; VfGH vom 18.06.2008, 2006/11/0222). Dies kommt umso mehr für einen nicht einmal in den Gesetzesmaterialien (RV 585 BlgNR XXV. GP) und (Verfassungsausschuss AB 457 BlgNR XXV. GP) klar zum Ausdruck gekommenen Willen des Gesetzgebers, durch die Novellierung Nachzahlungen auch für die Vergangenheit zu vermeiden und Verwaltungsaufwand hintanzuhalten, zum Tragen. Daher ist § 175 Abs. 79 GehG 1956 nicht (im Wege eines argumentum e contrario aus Z 4 letzter Satz legcit) dahin auszulegen, dass das Altrecht rückwirkend schlechthin aufgehoben wurde. Der dort enthaltene Begriff "Verfahren" ist einer Auslegung zugänglich. Als Ergebnis einer verfassungs- bzw. unionsrechtskonformen Auslegung ist diese Gesetzesbestimmung auch nicht auf ein Verwaltungsverfahren bzw. auf ein darauf aufbauendes verwaltungsgerichtliches Verfahren anzuwenden, welches der Überprüfung der faktischen Gestion der Verwaltung bei der Bemessung des dem Überleitungsbetrag zugrunde liegenden Gehalts nach dem Altrecht dient. Dies ist bei einem Antragsverfahren der Fall, in dem die korrekte Bemessung des dem Überleitungsbetrag zugrunde liegenden nach Altrecht gebührenden Gehalts von der besoldungsrechtlichen Stellung abhängt, die die Beamtin am 01.01.2004 im Altrecht erlangt hatte. Führt die Dienstbehörde auf Grund der beantragten Feststellung sodann eine Neubemessung des dem Überleitungsbetrag zugrunde liegenden Gehalts durch (wozu sie gegebenenfalls verpflichtet ist, was in der Folge auch mit einem Antrag auf Feststellung der Höhe des dem Überleitungsbetrag zu Grunde liegenden Gehaltes nach Altrecht erzwungen werden könnte) bewirkt dieser Umstand, dass das dem Überleitungsbetrag zugrunde liegende Gehalt sodann anders (neu) bemessen "wurde". Dieser Umstand hat sodann zu einer rückwirkenden Neufestsetzung der im Neusystem ab dem Zeitpunkt der Überleitung oder im Falle einer Antragstellung nach § 169c Abs. 6a zweiter Satz GehG 1956 auch der für die Vergangenheit gebührenden Gehälter zu führen. Der bei einer allfälligen korrigierenden Neubemessung des dem Überleitungsbetrag zugrunde liegenden Gehalts im Altsystem rechtens zugrunde zu legende letzte Vorrückungstermin ist sodann der in § 169c Abs. 4 GehG 1956 vorgesehenen Zurechnung zum Besoldungsdienstalter zugrunde zu legen.VfSlg. 15.199 aus 1998,; VfGH vom 18.06.2008, 2006/11/0222). Dies kommt umso mehr für einen nicht einmal in den Gesetzesmaterialien Regierungsvorlage 585 BlgNR römisch 25 . Gesetzgebungsperiode und (Verfassungsausschuss Ausschussbericht 457 BlgNR römisch 25 . Gesetzgebungsperiode klar zum Ausdruck gekommenen Willen des Gesetzgebers, durch die Novellierung Nachzahlungen auch für die Vergangenheit zu vermeiden und Verwaltungsaufwand hintanzuhalten, zum Tragen. Daher ist Paragraph 175, Absatz 79, GehG 1956 nicht (im Wege eines argumentum e contrario aus Ziffer 4, letzter Satz legcit) dahin auszulegen, dass das Altrecht rückwirkend schlechthin aufgehoben wurde. Der dort enthaltene Begriff "Verfahren" ist einer Auslegung zugänglich. Als Ergebnis einer verfassungs- bzw. unionsrechtskonformen Auslegung ist diese Gesetzesbestimmung auch nicht auf ein Verwaltungsverfahren bzw. auf ein darauf aufbauendes verwaltungsgerichtliches Verfahren anzuwenden, welches der Überprüfung der faktischen Gestion der Verwaltung bei der Bemessung des dem Überleitungsbetrag zugrunde liegenden Gehalts nach dem Altrecht dient. Dies ist bei einem Antragsverfahren der Fall, in dem die korrekte Bemessung des dem Überleitungsbetrag zugrunde liegenden nach Altrecht gebührenden Gehalts von der besoldungsrechtlichen Stellung abhängt, die die Beamtin am 01.01.2004 im Altrecht erlangt hatte. Führt die Dienstbehörde auf Grund der beantragten Feststellung sodann eine Neubemessung des dem Überleitungsbetrag zugrunde liegenden Gehalts durch (wozu sie gegebenenfalls verpflichtet ist, was in der Folge auch mit einem Antrag auf Feststellung der Höhe des dem Überleitungsbetrag zu Grunde liegenden Gehaltes nach Altrecht erzwungen werden könnte) bewirkt dieser Umstand, dass das dem Überleitungsbetrag zugrunde liegende Gehalt sodann anders (neu) bemessen "wurde". Dieser Umstand hat sodann zu einer rückwirkenden Neufestsetzung der im Neusystem ab dem Zeitpunkt der Überleitung oder im Falle einer Antragstellung nach Paragraph 169 c, Absatz 6 a, zweiter Satz GehG 1956 auch der für die Vergangenheit gebührenden Gehälter zu führen. Der bei einer allfälligen korrigierenden Neubemessung des dem Überleitungsbetrag zugrunde liegenden Gehalts im Altsystem rechtens zugrunde zu legende letzte Vorrückungstermin ist sodann der in Paragraph 169 c, Absatz 4, GehG 1956 vorgesehenen Zurechnung zum Besoldungsdienstalter zugrunde zu legen.

75 Nach der mit BGBl. I Nr. 104/2016 geschaffenen Rechtslage hat nun der Gesetzgeber als Reaktion auf dieses Erkenntnis genau, diese zu vermeidende, vom VwGH als unionsrechtswidrig angesehene, Interpretation im Wege einer Legalinterpretation manifestiert.75 Nach der mit Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 104 aus 2016, geschaffenen Rechtslage hat nun der Gesetzgeber als Reaktion auf dieses Erkenntnis genau, diese zu vermeidende, vom VwGH als unionsrechtswidrig angesehene, Interpretation im Wege einer Legalinterpretation manifestiert.

76 Darüber hinaus hat auch der OGH in einem eine Vertragsbedienstete betreffenden Verfahren zu den gleichlautenden Bestimmungen im VBG mit Beschluss vom 19.12.2016, 9ObA141/15y folgende Fragen an den EuGH gestellt:

77 "1.1. Ist das Unionsrecht, insbesondere Art 1, 2 und 6 der Richtlinie 2000/78/EG iVm Art 21 der Grundrechtecharta, dahin auszulegen, dass es einer nationalen Regelung entgegensteht, mit der ein (in Bezug auf die Anrechnung von Vordienstzeiten vor dem 18. Lebensjahr) altersdiskriminierendes Besoldungssystem durch ein neues Besoldungssystem ersetzt wird, die Überleitung der Bestandsbediensteten in das neue Besoldungssystem aber dadurch erfolgt, dass das neue Besoldungssystem rückwirkend auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens des Stammgesetzes in Kraft gesetzt wird, sich die erstmalige Einstufung in das neue Besoldungssystem aber nach dem gemäß dem alten Besoldungssystem für einen bestimmten Überleitungsmonat (Februar 2015) tatsächlich ausbezahlten Gehalt richtet, sodass die bisherige Altersdiskriminierung in ihren finanziellen Auswirkungen fortwirkt?77 "1.1. Ist das Unionsrecht, insbesondere Artikel eins, 2 und 6 der Richtlinie 2000/78/EG in Verbindung mit Artikel 21, der Grundrechtecharta, dahin auszulegen, dass es einer nationalen Regelung entgegensteht, mit der ein (in Bezug auf die Anrechnung von Vordienstzeiten vor dem 18. Lebensjahr) altersdiskriminierendes Besoldungssystem durch ein neues Besoldungssystem ersetzt wird, die Überleitung der Bestandsbediensteten in das neue Besoldungssystem aber dadurch erfolgt, dass das neue Besoldungssystem rückwirkend auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens des Stammgesetzes in Kraft gesetzt wird, sich die erstmalige Einstufung in das neue Besoldungssystem aber nach dem gemäß dem alten Besoldungssystem für einen bestimmten Überleitungsmonat (Februar 2015) tatsächlich ausbezahlten Gehalt richtet, sodass die bisherige Altersdiskriminierung in ihren finanziellen Auswirkungen fortwirkt?

1.2. Für den Fall der Bejahung der Frage 1.1.:

Ist das Unionsrecht, insbesondere Art 17 der Richtlinie 2000/78/EG, dahin auszulegen, dass Bestandsbedienstete, die in Bezug auf die Anrechnung von Vordienstzeiten vor dem 18. Lebensjahr im alten Besoldungssystem diskriminiert wurden, einen finanziellen Ausgleich erhalten müssen, wenn diese Altersdiskriminierung auch nach Überleitung in das neue Besoldungssystem in ihren finanziellen Auswirkungen fortwirkt?Ist das Unionsrecht, insbesondere Artikel 17, der Richtlinie 2000/78/EG, dahin auszulegen, dass Bestandsbedienstete, die in Bezug auf die Anrechnung von Vordienstzeiten vor dem 18. Lebensjahr im alten Besoldungssystem diskriminiert wurden, einen finanziellen Ausgleich erhalten müssen, wenn diese Altersdiskriminierung auch nach Überleitung in das neue Besoldungssystem in ihren finanziellen Auswirkungen fortwirkt?

1.3. Für den Fall der Verneinung der Frage 1.1.:

Ist das Unionsrecht, insbesondere Art 47 GRC, dahin auszulegen, dass dem darin verbrieften Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz eine nationale Regelung entgegensteht, nach der das alte diskriminierende Besoldungssystem in laufenden und künftigen Verfahren nicht mehr anzuwenden ist und sich die Überleitung der Besoldung von Bestandsbediensteten in das neue Besoldungsregime allein nach dem für den Überleitungsmonat zu ermittelnden bzw ausbezahlten Gehalt richtet?"Ist das Unionsrecht, insbesondere Artikel 47, GRC, dahin auszulegen, dass dem darin verbrieften Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz eine nationale Regelung entgegensteht, nach der das alte diskriminierende Besoldungssystem in laufenden und künftigen Verfahren nicht mehr anzuwenden ist und sich die Überleitung der Besoldung von Bestandsbediensteten in das neue Besoldungsregime allein nach dem für den Überleitungsmonat zu ermittelnden bzw ausbezahlten Gehalt richtet?"

78 Während der VwGH davon ausgeht, dass die in seinem Erkenntnis vom 09.09.2016, Ro 2015/12/0025 (Rn 144) vertretene Auslegung der Übergangsbestimmungen - in der Fassung vor der Novelle 2016, BGBl. I Nr. 104/2016 - genau jenen Pflichten eines nationalen Gerichtes entsprechen, welche ihm nach den Rz 88, 89 und 94 des Urteiles Specht auferlegt sind, und eine gesetzliche Regelung (Legaldefinition), wie mit der Novelle 2016 umgesetzt, als unionsrechtswidrig ausgeschlossen hat, geht der OGH in seiner Fragestellung offenbar davon aus, dass auch nach dieser Novelle eine mögliche Rechtfertigung der fortgesetzten Diskriminierung "im Schutz und der Wahrung des Besitzstandes und den berechtigten Erwartungen in Bezug auf die künftige Entwicklung der Besoldung der Bediensteten, weil darin ein zwingender Grund des Allgemeininteresses, sohin ein legitimes Ziel für die Ungleichbehandlung" liegen kann. Auch stellt sich aus den Bestimmungen des Beamtendienstrechts nicht nur die Frage eines finanziellen Ausgleichs, der sich ohnehin ex lege ergibt, sondern ob die vom EuGH bereits mehrmals festgestellte Altersdiskriminierung des österreichischen Beamtendienstrechts, auch nach der neuen Rechtslage in unionsrechtswidriger Weise besteht. Schließlich lässt sich aus der Fragestellung des OGH nicht beantworten, inwiefern das Unionsrecht in Bezug auf die Beseitigung einer nach wie vor aufrechten Diskriminierung das innerstaatliche Recht verdrängt.78 Während der VwGH davon ausgeht, dass die in seinem Erkenntnis vom 09.09.2016, Ro 2015/12/0025 (Rn 144) vertretene Auslegung der Übergangsbestimmungen - in der Fassung vor der Novelle 2016, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 104 aus 2016, - genau jenen Pflichten eines nationalen Gerichtes entsprechen, welche ihm nach den Rz 88, 89 und 94 des Urteiles Specht auferlegt sind, und eine gesetzliche Regelung (Legaldefinition), wie mit der Novelle 2016 umgesetzt, als unionsrechtswidrig ausgeschlossen hat, geht der OGH in seiner Fragestellung offenbar davon aus, dass auch nach dieser Novelle eine mögliche Rechtfertigung der fortgesetzten Diskriminierung "im Schutz und der Wahrung des Besitzstandes und den berechtigten Erwartungen in Bezug auf die künftige Entwicklung der Besoldung der Bediensteten, weil darin ein zwingender Grund des Allgemeininteresses, sohin ein legitimes Ziel für die Ungleichbehandlung" liegen kann. Auch stellt sich aus den Bestimmungen des Beamtendienstrechts nicht nur die Frage eines finanziellen Ausgleichs, der sich ohnehin ex lege ergibt, sondern ob die vom EuGH bereits mehrmals festgestellte Altersdiskriminierung des österreichischen Beamtendienstrechts, auch nach der neuen Rechtslage in unionsrechtswidriger Weise besteht. Schließlich lässt sich aus der Fragestellung des OGH nicht beantworten, inwiefern das Unionsrecht in Bezug auf die Beseitigung einer nach wie vor aufrechten Diskriminierung das innerstaatliche Recht verdrängt.

79 In Hinsicht auf das oben dargelegte Erkenntnis des VwGH verbietet sich somit für das Bundesverwaltungsgericht von einem "acte-clair" auszugehen und stellt sich insbesondere die Frage, ob durch das Unionsrecht, neben den dem Unionsrecht in den Bundesgesetzen BGBl. I Nr. 32/2015 und BGBl. I Nr. 65/2015 widersprechenden Bestimmungen, auch jene im BGBl. I Nr. 104/2016 geschaffenen, verdrängt werden.79 In Hinsicht auf das oben dargelegte Erkenntnis des VwGH verbietet sich somit für das Bundesverwaltungsgericht von einem "acte-clair" auszugehen und stellt sich insbesondere die Frage, ob durch das Unionsrecht, neben den dem Unionsrecht in den Bundesgesetzen Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 32 aus 2015, und Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 65 aus 2015, widersprechenden Bestimmungen, auch jene im Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 104 aus 2016, geschaffenen, verdrängt werden.

F.3. Zu Spruchteil B) Unzulässigkeit der Revision:

80 Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 9 B-VG in Verbindung mit § 25a Abs. 3 VwGG nicht zulässig, weil es sich bei der vorliegenden Entscheidung um einen verfahrensleitenden Beschluss handelt (vgl. zur mangelnden Anfechtbarkeit von Vorlagebeschlüssen und Normenanfechtungen OGH 09.12.1996, 16 Ok 9/96; 03.05.2012, 10 ObS 67/12v [=RZ 2012, 279]).80 Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 9, B-VG in Verbindung mit Paragraph 25 a, Absatz 3, VwGG nicht zulässig, weil es sich bei der vorliegenden Entscheidung um einen verfahrensleitenden Beschluss handelt vergleiche zur mangelnden Anfechtbarkeit von Vorlagebeschlüssen und Normenanfechtungen OGH 09.12.1996, 16 Ok 9/96; 03.05.2012, 10 ObS 67/12v [=RZ 2012, 279]).

F.4. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Schlagworte

Altersdiskriminierung, besoldungsrechtliche Stellung,
Diskriminierung, EuGH, Neufestsetzung, Rechtslage, rückwirkende
Rechtsgestaltung, Überleitung, Unionsrecht,
Vorabentscheidungsersuchen, Vordienstzeiten, Vorrückungsstichtag

European Case Law Identifier (ECLI)

ECLI:AT:BVWG:2017:W128.2148285.1.00

Zuletzt aktualisiert am

26.07.2017

Quelle: Bundesverwaltungsgericht BVwg, https://www.bvwg.gv.at

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