Entscheidungsdatum
16.04.2018Norm
AMD-G §61Spruch
W249 2111234-1/9E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Ingrid ZEHETNER als Vorsitzende sowie Vizepräsident Dr. Michael SACHS und Richter Mag. Walter TOLAR als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX, vertreten durch XXXX, gegen den Bescheid der KOMMUNIKATIONSBEHÖRDE AUSTRIA vom 20.05.2015, Zl. XXXX, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 09.03.2018, zu Recht erkannt:Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Ingrid ZEHETNER als Vorsitzende sowie Vizepräsident Dr. Michael SACHS und Richter Mag. Walter TOLAR als Beisitzer über die Beschwerde der römisch 40 , vertreten durch römisch 40 , gegen den Bescheid der KOMMUNIKATIONSBEHÖRDE AUSTRIA vom 20.05.2015, Zl. römisch 40 , nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 09.03.2018, zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
Text
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:römisch eins. Verfahrensgang:
1. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 20.05.2015, Zl. XXXX, entschied die Kommunikationsbehörde Austria (belangte Behörde) im Rahmen ihrer Rechtsaufsicht über Rundfunkveranstalter wie folgt:1. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 20.05.2015, Zl. römisch 40 , entschied die Kommunikationsbehörde Austria (belangte Behörde) im Rahmen ihrer Rechtsaufsicht über Rundfunkveranstalter wie folgt:
"1. Gemäß §§ 24, 25, 26 iVm §§ 28 Abs. 2 und 28a Abs. 1 Z 1 Privatradiogesetz (PrR-G), BGBl. I Nr. 20/2001 idF BGBl. I Nr. 50/2010, wird festgestellt, dass die XXXX in der Zeit vom 17.06.2014 bis zum 06.11.2014 den Charakter des mit Bescheid der KommAustria vom 22.12.2010, XXXX, zuletzt geändert mit Bescheid der KommAustria vom 30.03.2012, XXXX, genehmigten Programms im Versorgungsgebiet"1. Gemäß Paragraphen 24, 25, 26, in Verbindung mit Paragraphen 28, Absatz 2 und 28 a Absatz eins, Ziffer eins, Privatradiogesetz (PrR-G), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 20 aus 2001, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 50 aus 2010,, wird festgestellt, dass die römisch 40 in der Zeit vom 17.06.2014 bis zum 06.11.2014 den Charakter des mit Bescheid der KommAustria vom 22.12.2010, römisch 40 , zuletzt geändert mit Bescheid der KommAustria vom 30.03.2012, römisch 40 , genehmigten Programms im Versorgungsgebiet
XXXX grundlegend verändert hat, ohne dafür über eine Genehmigung durch die Regulierungsbehörde zu verfügen, indem sie entgegen ihrer Zulassung in der Zeit vom 06:00 bis 19:00 Uhr ein Musikprogramm ausgestrahlt hat, das die Anmutung eines Adult-Contempory-Programms (AC) mit Fokus auf den Mainstream hatte.römisch 40 grundlegend verändert hat, ohne dafür über eine Genehmigung durch die Regulierungsbehörde zu verfügen, indem sie entgegen ihrer Zulassung in der Zeit vom 06:00 bis 19:00 Uhr ein Musikprogramm ausgestrahlt hat, das die Anmutung eines Adult-Contempory-Programms (AC) mit Fokus auf den Mainstream hatte.
2. Der XXXX wird gemäß § 26 Abs. 2 PrR-G aufgetragen, den Spruchpunkt 1. binnen vier Wochen ab Rechtskraft dieses Bescheides im Rahmen ihres im Versorgungsgebiet XXXX ausgestrahlten Hörfunkprogramms an drei Tagen zwischen 06:00 und 19:00 Uhr in folgender Weise durch Verlesung zu veröffentlichen:2. Der römisch 40 wird gemäß Paragraph 26, Absatz 2, PrR-G aufgetragen, den Spruchpunkt 1. binnen vier Wochen ab Rechtskraft dieses Bescheides im Rahmen ihres im Versorgungsgebiet römisch 40 ausgestrahlten Hörfunkprogramms an drei Tagen zwischen 06:00 und 19:00 Uhr in folgender Weise durch Verlesung zu veröffentlichen:
‚Die Kommunikationsbehörde Austria hat im Rahmen ihrer Rechtaufsicht über Rundfunkveranstalter Folgendes festgestellt: Die XXXX hat in der Zeit vom 17.06.2014 bis zum 06.11.2014 im Rahmen ihres Programmes XXXX in der Zeit vom 06:00 bis 19:00 Uhr entgegen ihrer Zulassung ein Musikprogramm ausgestrahlt, das die Anmutung eines Adult-Contempory-Programms (AC) mit Fokus auf den Mainstream hatte. Sie hat dadurch gegen das Privatradiogesetz verstoßen.'"‚Die Kommunikationsbehörde Austria hat im Rahmen ihrer Rechtaufsicht über Rundfunkveranstalter Folgendes festgestellt: Die römisch 40 hat in der Zeit vom 17.06.2014 bis zum 06.11.2014 im Rahmen ihres Programmes römisch 40 in der Zeit vom 06:00 bis 19:00 Uhr entgegen ihrer Zulassung ein Musikprogramm ausgestrahlt, das die Anmutung eines Adult-Contempory-Programms (AC) mit Fokus auf den Mainstream hatte. Sie hat dadurch gegen das Privatradiogesetz verstoßen.'"
1.1. Die belangte Behörde traf im angefochtenen Bescheid folgende Feststellungen zur Zulassung der XXXX (beschwerdeführende Partei):1.1. Die belangte Behörde traf im angefochtenen Bescheid folgende Feststellungen zur Zulassung der römisch 40 (beschwerdeführende Partei):
1.1.1. "Zulassung der XXXX im Versorgungsgebiet XXXX1.1.1. "Zulassung der römisch 40 im Versorgungsgebiet römisch 40
Die XXXX ist auf Grund des Bescheides der KommAustria vom 22.12.2010, XXXX, zuletzt geändert mit Bescheid der KommAustria vom 30.03.2012, XXXX, Inhaberin einer Zulassung zur Veranstaltung von Hörfunk im Versorgungsgebiet XXXX.Die römisch 40 ist auf Grund des Bescheides der KommAustria vom 22.12.2010, römisch 40 , zuletzt geändert mit Bescheid der KommAustria vom 30.03.2012, römisch 40 , Inhaberin einer Zulassung zur Veranstaltung von Hörfunk im Versorgungsgebiet römisch 40 .
Gemäß der Programmbeschreibung im Zulassungsbescheid umfasst das bewilligte Hörfunkprogramm mit dem Namen XXXX ein im Wesentlichen eigengestaltetes 24-Stunden-Vollprogramm für die Zielgruppe der urbanen 15- bis 55-Jährigen, in einem Format, das auf entspannende, sanfte Musiktitel mit niedriger 'Beats per Minute'-Rate setzt und eine Mischung aus Downtempo-Beats, Ambient und Trance umfassen soll. Das Musikformat umfasst die Kategorien Chillout und Downbeat, Ambient und NewAge sowie NuJazz und Crossover. Hierbei weist das Musikprogramm einen hohen Anteil an heimischer Musik auf, wobei lokale Acts sowie aktuelle Produktionen eingebunden werden sollen. Das Wortprogramm umfasst zur vollen Stunde Welt- und nationale Nachrichten, die in Kooperation mit der Redaktion von XXXX erstellt werden, ferner lokale 'news-to-use' aus den Bereichen Fashion, Design, Wellness und Society im Umfang von jeweils eineinhalb bis zweieinhalb Minuten, wobei die Themenschwerpunkte im Bereich des kulturellen Lebens von XXXX und der Lebensart der Zielgruppe liegen sollen. Auch hörergenerierte Inhalte sollen (nach sorgfältiger Auswahl) auf Sendung gehen.Gemäß der Programmbeschreibung im Zulassungsbescheid umfasst das bewilligte Hörfunkprogramm mit dem Namen römisch 40 ein im Wesentlichen eigengestaltetes 24-Stunden-Vollprogramm für die Zielgruppe der urbanen 15- bis 55-Jährigen, in einem Format, das auf entspannende, sanfte Musiktitel mit niedriger 'Beats per Minute'-Rate setzt und eine Mischung aus Downtempo-Beats, Ambient und Trance umfassen soll. Das Musikformat umfasst die Kategorien Chillout und Downbeat, Ambient und NewAge sowie NuJazz und Crossover. Hierbei weist das Musikprogramm einen hohen Anteil an heimischer Musik auf, wobei lokale Acts sowie aktuelle Produktionen eingebunden werden sollen. Das Wortprogramm umfasst zur vollen Stunde Welt- und nationale Nachrichten, die in Kooperation mit der Redaktion von römisch 40 erstellt werden, ferner lokale 'news-to-use' aus den Bereichen Fashion, Design, Wellness und Society im Umfang von jeweils eineinhalb bis zweieinhalb Minuten, wobei die Themenschwerpunkte im Bereich des kulturellen Lebens von römisch 40 und der Lebensart der Zielgruppe liegen sollen. Auch hörergenerierte Inhalte sollen (nach sorgfältiger Auswahl) auf Sendung gehen.
Gemäß dem Zulassungsantrag sollte das Musikformat auf entspannende, sanfte Musiktitel mit niedriger 'Beats per Minute'-Rate setzen und eine Mischung aus Downtempo-Beats, Ambient und Trance bieten. Die gespielten Songs sollten teilweise mit den Etiketten Easy Listening, Downbeat, Chillout, Smooth Jazz, Bar Jazz, Chill Classic bis Adult Pop, Electronica und World-Music versehen werden. Unterteilt wurde das Musikprogramm in folgende drei Kategorien: Chillout und Downbeat (Kategorie 1), Ambient und NewAge (Kategorie 2) sowie NuJazz und Crossover (Kategorie 3). Die erste dieser Kategorien sollte dabei - je nach Tageszeit - einen Anteil von 50 % bis 70 % des Musikprogramms ausmachen, während sich die Anteile der beiden anderen Kategorien jeweils zwischen 15 % und 25 % bewegen sollten. Als Vertreter dieser Musikrichtungen werden auszugsweise Kruder und Dorfmeister, Air, Bauchklang, House of Riddim und Gotan Project, Parov Stellar, Mo' Horzions, Tosca, De Phazz, Dzihan & Kamien, Zero 7, Shantel, Binder & Krieglstein, Nightmares On Wax, Nicola Conte, Boozoo Bajou, Waldeck und andere angeführt. Ein Nebeneffekt dieser Musikformatierung von XXXX sollte eine Schwerpunktsetzung auf europäische Musikkultur im Gegensatz zur sonst üblichen US-Musikkultur sein.Gemäß dem Zulassungsantrag sollte das Musikformat auf entspannende, sanfte Musiktitel mit niedriger 'Beats per Minute'-Rate setzen und eine Mischung aus Downtempo-Beats, Ambient und Trance bieten. Die gespielten Songs sollten teilweise mit den Etiketten Easy Listening, Downbeat, Chillout, Smooth Jazz, Bar Jazz, Chill Classic bis Adult Pop, Electronica und World-Music versehen werden. Unterteilt wurde das Musikprogramm in folgende drei Kategorien: Chillout und Downbeat (Kategorie 1), Ambient und NewAge (Kategorie 2) sowie NuJazz und Crossover (Kategorie 3). Die erste dieser Kategorien sollte dabei - je nach Tageszeit - einen Anteil von 50 % bis 70 % des Musikprogramms ausmachen, während sich die Anteile der beiden anderen Kategorien jeweils zwischen 15 % und 25 % bewegen sollten. Als Vertreter dieser Musikrichtungen werden auszugsweise Kruder und Dorfmeister, Air, Bauchklang, House of Riddim und Gotan Project, Parov Stellar, Mo' Horzions, Tosca, De Phazz, Dzihan & Kamien, Zero 7, Shantel, Binder & Krieglstein, Nightmares On Wax, Nicola Conte, Boozoo Bajou, Waldeck und andere angeführt. Ein Nebeneffekt dieser Musikformatierung von römisch 40 sollte eine Schwerpunktsetzung auf europäische Musikkultur im Gegensatz zur sonst üblichen US-Musikkultur sein.
Die Zielgruppe des Programms XXXX sollte grundsätzlich aus Hörern jeder Altersgruppe bestehen, wobei sich gleichermaßen Frauen und Männer in der Zielgruppe finden. XXXX bezeichnet sich selbst als generationenübergreifendes Programm. Kernzielgruppe sind Hörerinnen und Hörer zwischen 15 und 55 Jahren mit überdurchschnittlicher Kaufkraft und tendenziell guter Ausbildung. Die Zielgruppe lehnt schrill-offensiv präsentierte Medienangebote ab. Durch die klare Unterscheidbarkeit von sonstigen Hörfunkprogrammen sollte der Hörerschaft das Programm als eine echte Bereicherung bieten. Strategische Zielsetzung von XXXX sollte das Erreichen einer klaren Positionierung gegenüber den diffusen Mainstream-Hit-Sendern sein, die immer weniger klare Differenzierungsmerkmale aufweisen.Die Zielgruppe des Programms römisch 40 sollte grundsätzlich aus Hörern jeder Altersgruppe bestehen, wobei sich gleichermaßen Frauen und Männer in der Zielgruppe finden. römisch 40 bezeichnet sich selbst als generationenübergreifendes Programm. Kernzielgruppe sind Hörerinnen und Hörer zwischen 15 und 55 Jahren mit überdurchschnittlicher Kaufkraft und tendenziell guter Ausbildung. Die Zielgruppe lehnt schrill-offensiv präsentierte Medienangebote ab. Durch die klare Unterscheidbarkeit von sonstigen Hörfunkprogrammen sollte der Hörerschaft das Programm als eine echte Bereicherung bieten. Strategische Zielsetzung von römisch 40 sollte das Erreichen einer klaren Positionierung gegenüber den diffusen Mainstream-Hit-Sendern sein, die immer weniger klare Differenzierungsmerkmale aufweisen.
Trotz des klaren Schwerpunktes auf das Musikprogramm sollten ebenfalls lokale Nachrichten präsentiert werden, wobei hier Wert darauf gelegt werden sollte, dass die Hörer darüber informiert werden, was sich in ihrer Lebenswelt ereignet. Daher sollten weniger chronikale Schlagzeilen und Sportinfos gesendet werden, sondern vielmehr lokale 'News-to-use' mit einem Schwerpunkt auf den Bereichen Genuss, Design, Fashion, Wellness und Gesellschaft sowie lokale Kulturangebote. Ferner war vorgesehen, über lokale Veranstaltungen, Musikereignisse und Ähnliches zu berichten.
In der Begründung der Auswahlentscheidung im Zulassungsbescheid wurde auf das Musikprogramm auszugsweise wie folgt Bezug genommen:
'Mit dem geplanten Musikformat bietet die Antragstellerin somit ein bisher im Versorgungsgebiet XXXX nicht vertretenes Musikprogramm an und richtet sich an eine Zielgruppe, die durch das bestehende Programmangebot bis dato nicht angesprochen werden konnte. [...]'Mit dem geplanten Musikformat bietet die Antragstellerin somit ein bisher im Versorgungsgebiet römisch 40 nicht vertretenes Musikprogramm an und richtet sich an eine Zielgruppe, die durch das bestehende Programmangebot bis dato nicht angesprochen werden konnte. [...]
Zusammenfassend überzeugt das Konzept der XXXX nicht nur weil das Musikformat eine bisher in XXXX nicht bediente Nische abdeckt (vgl. dazu BKS 31.3.2008, GZ 611.074/0005-BKS/2008; VwGH 30.06.2004, Zl. 2002/04/0150), sondern auch weil die geplante Berichterstattung eine positive Ergänzung zum bestehenden Informationsangebot darstellt. Dem von der XXXX geplanten Hörfunkkonzept für XXXX ist daher sowohl hinsichtlich des geplanten Musikformates, als auch hinsichtlich des aus 'News to use' und Welt- bzw. Österreichnachrichten der Online-Redaktion XXXX bestehenden Wortprogramms, im Rahmen einer vergleichenden Betrachtung mit den anderen Konzepten, insbesondere im Lichte des Kriteriums der Meinungsvielfalt, der Vorzug zu geben.Zusammenfassend überzeugt das Konzept der römisch 40 nicht nur weil das Musikformat eine bisher in römisch 40 nicht bediente Nische abdeckt vergleiche dazu BKS 31.3.2008, GZ 611.074/0005-BKS/2008; VwGH 30.06.2004, Zl. 2002/04/0150), sondern auch weil die geplante Berichterstattung eine positive Ergänzung zum bestehenden Informationsangebot darstellt. Dem von der römisch 40 geplanten Hörfunkkonzept für römisch 40 ist daher sowohl hinsichtlich des geplanten Musikformates, als auch hinsichtlich des aus 'News to use' und Welt- bzw. Österreichnachrichten der Online-Redaktion römisch 40 bestehenden Wortprogramms, im Rahmen einer vergleichenden Betrachtung mit den anderen Konzepten, insbesondere im Lichte des Kriteriums der Meinungsvielfalt, der Vorzug zu geben.
[...]'"
1.1.2. Zum Feststellungsverfahren gemäß § 28a Abs. 2 PrR-G im Versorgungsgebiet XXXX traf die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid folgende Feststellungen:1.1.2. Zum Feststellungsverfahren gemäß Paragraph 28 a, Absatz 2, PrR-G im Versorgungsgebiet römisch 40 traf die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid folgende Feststellungen:
"Mit Bescheid vom 09.04.2014, XXXX, stellte die KommAustria bezüglich des Versorgungsgebiets XXXX, in welchem die XXXX eine Zulassung mit einem im Wesentlichen gleichartigen Programmkonzept wie im verfahrensgegenständlichen Versorgungsgebiet verfügt, gemäß § 28a Abs. 2 PrR-G fest, dass die beabsichtigte Programmänderung, wie sie im Antrag vom 06.03.2014, ergänzt mit Schreiben vom 27.03.2014, dargestellt wurde, unter Berücksichtigung des Bescheides des BKS vom 21.01.2008, XXXX, zuletzt geändert mit Bescheid der KommAustria vom 05.12.2012, XXXX, mit welchem der XXXX eine Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogramms im Versorgungsgebiet XXXX erteilt wurde, keine grundlegende Änderung des Programmcharakters im Sinne des § 28 Abs. 2 in Verbindung mit § 28a Abs. 1 PrR-G darstellt."Mit Bescheid vom 09.04.2014, römisch 40 , stellte die KommAustria bezüglich des Versorgungsgebiets römisch 40 , in welchem die römisch 40 eine Zulassung mit einem im Wesentlichen gleichartigen Programmkonzept wie im verfahrensgegenständlichen Versorgungsgebiet verfügt, gemäß Paragraph 28 a, Absatz 2, PrR-G fest, dass die beabsichtigte Programmänderung, wie sie im Antrag vom 06.03.2014, ergänzt mit Schreiben vom 27.03.2014, dargestellt wurde, unter Berücksichtigung des Bescheides des BKS vom 21.01.2008, römisch 40 , zuletzt geändert mit Bescheid der KommAustria vom 05.12.2012, römisch 40 , mit welchem der römisch 40 eine Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogramms im Versorgungsgebiet römisch 40 erteilt wurde, keine grundlegende Änderung des Programmcharakters im Sinne des Paragraph 28, Absatz 2, in Verbindung mit Paragraph 28 a, Absatz eins, PrR-G darstellt.
In diesem Bescheid wurden zum Feststellungsantrag der XXXX und seiner Ergänzung folgende Feststellungen getroffen:In diesem Bescheid wurden zum Feststellungsantrag der römisch 40 und seiner Ergänzung folgende Feststellungen getroffen:
'Die Antragstellerin plant, in ihrem Musikprogramm die bisherige Kategorie 'Chillout' in 'Chillout-Pop' umzuwandeln. Neu hinzutreten sollen 'loungiger Swing' und Standards des 'All American Songbook' von Künstlern wie Sade, Michael Buble, Rod Stewart, Robbie Williams, Bruno Mars oder Michael Jackson sowie anderen, weniger bekannten Künstlern. Von den beispielhaft genannten Künstlern sollen ausschließlich solche Songs gespielt werden, die den genannten Genres entsprechen. Diese neu hinzutretenden Stile sollen künftig 65 % der Kategorie 'Chillout-Pop' ausmachen, während 35 % der Musikstücke dieser neuen Kategorie solche sein sollen, die schon bisher in der Kategorie 'Chillout' ausgestrahlt wurden. Die Kategorie 'Chillout-Pop' zählt - gemeinsam mit der unveränderten Kategorie 'Downbeat' - laut Zulassungsbescheid zur Kategorie 1, welche je nach Tageszeit 50 bis 70 % des Musikprogramms ausmacht. Innerhalb der Kategorie 1 soll der prozentuelle Anteil von 'Chillout-Pop' rund 85% betragen; das bedeutet, dass die neu hinzukommenden Stile bis zu etwa 38,5 % des gesamten Musikprogramms ausmachen sollen. Die anderen Kategorien 'Ambient' und 'New Age' (Kategorie 2) sowie 'NuJazz' und 'Crossover' (Kategorie 3) sollen unverändert bleiben.'
In der rechtlichen Beurteilung hielt die KommAustria auszugsweise Folgendes fest:
'Nach dem Antrag sollen die Kategorien 2 und 3 von Inhalt und Umfang im Wesentlichen unverändert blieben. Auch die Kategorie 'Downbeat' bleibt inhaltlich unverändert. Sie soll innerhalb der Kategorie 1 nunmehr 15 % ausmachen. Durch die Umwandlung der Kategorie 'Chillout' in 'Chillout-Pop' sollen nunmehr 'loungiger Swing' und Standards des 'All American Song Book' ins Programm einfließen; von den im gegenständlichen Antrag beispielhaft genannten Künstlern sollen ausschließlich solche Songs gespielt werden, die diesen Genres entsprechen. Der Anteil dieser Songs an der Kategorie 'Chillout-Pop' soll 65 % ausmachen, während der Anteil der Songs der bisherigen Kategorie 'Chillout' 35% betragen soll. Durchgerechnet bedeutet dies, dass bis zu etwa 38,5 % des Musikprogramms Songs der neu hinzukommenden Stile ausmachen sollen. Auch bei diesen handelt es sich um tendenziell eher sanfte Musiktitel mit niedriger 'Beats per Minute'-Rate. Wie die Antragstellerin ausführt, soll es sich um eine graduelle Anpassung des Programms an die Hörgewohnheiten der Zielgruppe handeln. Mehr als 60 % des Musikprogramms sind von der Anpassung nicht betroffen; auch die neuen Programmteile verändern das Gesamtkonzept der Fokussierung auf langsame, sanfte Titel nicht wesentlich. Es liegt insgesamt eine dem in den Materialien genannten Beispielfall für eine nicht grundlegende Änderung des Musikprogramms (Wechsel von AC auf Hot AC) vergleichbare Situation vor. Die KommAustria kann nicht erkennen, dass es sich bei der geplanten Programmänderung um eine wesentliche Änderung des Musikformats handelt, bei der ein weitgehender Wechsel der Zielgruppe zu erwarten ist.
Es sind der KommAustria auf Grund des vorliegenden Antrags hinsichtlich des Musikprogramms darüber hinaus keine Umstände erkennbar, die im Sinne des genannten Erkenntnisses des VwGH von deren Gewichtung her dem in § 28a Abs. 1 Z 1 PrR-G beispielhaft genannten Fall einer Änderung gleichzusetzen sind. Es ist daher davon auszugehen, dass es durch die im Antrag dargestellte Änderung im Musikprogramm zu keiner grundlegenden Änderung des genehmigten Programms der Antragstellerin im Sinne des § 28 Abs. 2 iVm § 28a Abs. 1 PrR-G kommt.Es sind der KommAustria auf Grund des vorliegenden Antrags hinsichtlich des Musikprogramms darüber hinaus keine Umstände erkennbar, die im Sinne des genannten Erkenntnisses des VwGH von deren Gewichtung her dem in Paragraph 28 a, Absatz eins, Ziffer eins, PrR-G beispielhaft genannten Fall einer Änderung gleichzusetzen sind. Es ist daher davon auszugehen, dass es durch die im Antrag dargestellte Änderung im Musikprogramm zu keiner grundlegenden Änderung des genehmigten Programms der Antragstellerin im Sinne des Paragraph 28, Absatz 2, in Verbindung mit Paragraph 28 a, Absatz eins, PrR-G kommt.
Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, dass die Antragstellerin auch nach der geplanten Änderung weiterhin ein Programm ausstrahlen würde, dessen Programmcharakter gegenüber dem Zulassungsbescheid nicht grundlegend verändert wurde. Es war daher spruchgemäß festzustellen, dass die geplante Programmänderung keine grundlegende Änderung des Programmcharakters im Sinne des § 28 Abs. 2 in Verbindung mit § 28a Abs. 1 PrR-G darstellt.'"Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, dass die Antragstellerin auch nach der geplanten Änderung weiterhin ein Programm ausstrahlen würde, dessen Programmcharakter gegenüber dem Zulassungsbescheid nicht grundlegend verändert wurde. Es war daher spruchgemäß festzustellen, dass die geplante Programmänderung keine grundlegende Änderung des Programmcharakters im Sinne des Paragraph 28, Absatz 2, in Verbindung mit Paragraph 28 a, Absatz eins, PrR-G darstellt.'"
1.1.3. Die belangte Behörde traf des Weiteren im angefochtenen Bescheid folgende Feststellungen zum tatsächlich gesendeten Programm der beschwerdeführenden Partei:
"Im Zeitraum jedenfalls vom 17.06.2014 bis zum 06.11.2014 wurden in der Zeit von 06:00 bis 19:00 Uhr zum überwiegenden Teil Musikstücke gespielt, die nicht den im Zulassungsantrag beschriebenen Musikstilen zuzuordnen sind. Bei diesen Musikstücken handelte es sich auch nicht im signifikante Ausmaß um solche, die den Genres 'loungiger Swing' und Standards des 'All American Songbook' zuzuordnen sind, wie diese Gegenstand des genannten Bescheids der KommAustria vom 09.04.2014, XXXX, waren. Vielmehr handelt es sich überwiegend um Titel, die insbesondere den Stilen Rock, Pop, R&B, Dance und Disco zuzuordnen sind."Im Zeitraum jedenfalls vom 17.06.2014 bis zum 06.11.2014 wurden in der Zeit von 06:00 bis 19:00 Uhr zum überwiegenden Teil Musikstücke gespielt, die nicht den im Zulassungsantrag beschriebenen Musikstilen zuzuordnen sind. Bei diesen Musikstücken handelte es sich auch nicht im signifikante Ausmaß um solche, die den Genres 'loungiger Swing' und Standards des 'All American Songbook' zuzuordnen sind, wie diese Gegenstand des genannten Bescheids der KommAustria vom 09.04.2014, römisch 40 , waren. Vielmehr handelt es sich überwiegend um Titel, die insbesondere den Stilen Rock, Pop, R&B, Dance und Disco zuzuordnen sind.
Beispielhaft zeigt sich dies in folgenden Sendestunden, wobei jene Stücke, die nicht den im Zulassungs- bzw. im Feststellungsantrag genannten Musikstilen zuzuordnen sind, markiert sind:
17.06.2014, ca. 08:00 bis 09:00 Uhr:
Interpret
Titel
Everything But The Girl
Missing (Radio Mix)
Xrömisch zehn
Jess Glynne
Rather Be
Xrömisch zehn
The Commodores
Easy
Xrömisch zehn
Lee Hazlewood
Summerwine
Xrömisch zehn
The Spinners
Working My Way Back to You/Forgive Me, Girl
Xrömisch zehn
Phil Collins
Two Hearts
Xrömisch zehn
The Brothers Johnson
Stomp!
Xrömisch zehn
Robin Thicke
Blurred Lines
Xrömisch zehn
Vanessa Williams
Save the Best for Last
Xrömisch zehn
Chaka Khan
I'm Every Woman
Xrömisch zehn
Barry White
Never, Never Gonna Give You Up
Xrömisch zehn
P.M. Dawn
Set Adrift On Memory Bliss
Xrömisch zehn
Cris Delanno
Crazy Little Thing Called Love
17.06.2014, ca. 11:00 bis 12:00 Uhr:
Interpret
Titel
Michael McDonald
Sweet Freedom
Xrömisch zehn
Michael Jackson & J. Timberlake
Love Never Felt So Good
Xrömisch zehn
Sting
Fields of Gold
Xrömisch zehn
The Four Tops
Reach Out (I'll Be There)
Xrömisch zehn
Billy Ocean
Carribean Queen
Xrömisch zehn
Hanson
MMMBop
Xrömisch zehn
Eric Clapton
Change the World
Xrömisch zehn
Birdy
People Help the People
Xrömisch zehn
Anita Baker
You Belong to Me
Shocking Blue
Venus
Xrömisch zehn
OMC
How Bizarre
Xrömisch zehn
Matt Bianco
Half a Minute
Jack Johnson
Good People
Xrömisch zehn
17.06.2014, ca. 17:00 bis 18:00 Uhr:
Interpret
Titel
Lisa Stansfield
People Hold On
Xrömisch zehn
Gotye
Somebody That I Used to KnowSomebody That römisch eins Used to Know
Xrömisch zehn
Trio Rio
New York-Rio-Tokyo
Xrömisch zehn
Paolo Conte
Via con Me
Dennis Taylor
Enough Is EnoughEnough römisch eins s Enough
Xrömisch zehn
Sophie Ellis Bextor
Murder On the Dancefloor
Xrömisch zehn
Luther Vandross
Never Too Much
Xrömisch zehn
Faul
Changes
Xrömisch zehn
Lionel Richie
Say You, Say Me
Xrömisch zehn
Gnarls Barkley
Crazy
Xrömisch zehn
Rod Stewart
The Motown Song
Xrömisch zehn
Stevie Wonder
Master Blaster
Xrömisch zehn
Jason Mraz
I'm Yours
Xrömisch zehn
21.06.2014, ca. 08:00 bis 09:00 Uhr:
Interpret
Titel
Oliver Cheatham
Get Down Saturday Night
Xrömisch zehn
Justin Timberlake
Suit & Tie
Xrömisch zehn
Janet Jackson
That's The Way Love Goes
Xrömisch zehn
The Four Tops
Reach Out (I'll Be There)
Xrömisch zehn
Lisa Stansfield
Someday (I'm Coming Back)
Xrömisch zehn
James Blunt
Bonfire Heart
Xrömisch zehn
Gladys Knight
License To Kill
Xrömisch zehn
Vaya Con Dios
What's A Woman
Xrömisch zehn
Morcheeba
Rome Wasn't Built In A Day
Xrömisch zehn
The Love Unlimited Orchestra
Love's Theme
Xrömisch zehn
Lighthouse Family
Lifted
Xrömisch zehn
Eric Clapton
I Shot The Sheriffrömisch eins Shot The Sheriff
Xrömisch zehn
21.06.2014, ca. 10:00 bis 11:00 Uhr:
Interpret
Titel
Fine Young Cannibals
Good Thing
Xrömisch zehn
Amy Mcdonald
This Is The LifeThis römisch eins s The Life
Xrömisch zehn
Cheryl Lynn
Got To Be Real
Xrömisch zehn
The Righteous Brothers
You've Lost That Lovin' Feelin'
Xrömisch zehn
George Benson
Give Me The Night
Lisa Stansfield
All Around The World
Xrömisch zehn
Imagine Dragons
On Top Of The World
Xrömisch zehn
Barry White
Just The Way You Are
Xrömisch zehn
Roxy Music
Avalon
Xrömisch zehn
America
A Horse With No Name
Xrömisch zehn
Rick Astley
Never Gonna Give You Up
Xrömisch zehn
Peter Cetera
Even A Fool Can See
Xrömisch zehn
Joe Cocker
N'Oubliez Jamais
Xrömisch zehn
21.06.2014, ca. 17:00 bis 18:00 Uhr:
Interpret
Titel
Gibson Brothers
Cuba
Xrömisch zehn
Capital Cities
Safe And Sound (Acoustic)
Xrömisch zehn
No Angels
Still In Love With You
Xrömisch zehn
Lou Rawls
Lady Love
Xrömisch zehn
Sheila
Spacer
Xrömisch zehn
Michael Jackson
P.Y.T. (Pretty Young Thing)
Xrömisch zehn
John Parr
St. Elmo's Fire
Xrömisch zehn
Zedd Hayley William
Stay The Night (Acoustic)
Xrömisch zehn
Dennis Edward Feat. Siedah G.
Don't Look Any Further
Xrömisch zehn
K-Ci & Jo-Jo
All My Life
Xrömisch zehn
Sergio Mendes/Black Eyed Peas
Mas Que Nada
Rod Stewart
Young Turks
Xrömisch zehn
Die Fantastischen Vier
Tag Am Meer
Stevie Wonder
Don't You Worry 'bout A Thing
Xrömisch zehn
23.06.2014, ca. 08:00 bis 09:00 Uhr:
Interpret
Titel
The Temptations
Treat Her Like A Lady
Xrömisch zehn
Triggerfinger
I Follow Riversrömisch eins Follow Rivers
Xrömisch zehn
Trio Rio
New York - Rio - Tokyo
Xrömisch zehn
Elvis Presley
(You're The) Devil In Disguise
Xrömisch zehn
Genesis
Follow You, Follow Me
Xrömisch zehn
Lionel Richie
Don't Stop The Music
Xrömisch zehn
Earth, Wind & Fire
Let's Groove
Xrömisch zehn
Michael Jackson
Billie Jean
Xrömisch zehn
Roger Cicero
Wenn Es Morgen Zu Ende Wär
Xrömisch zehn
Mary Wells
My Guy
Xrömisch zehn
Mike + The Mechanics
Over My Shoulder
Xrömisch zehn
Kool & The Gang
Hi De Hi, Hi De Ho
Xrömisch zehn
Billy Joel
Just The Way You Are
Xrömisch zehn
23.06.2014, ca. 11:00 bis 12:00
Uhr:
Interpret
Titel
Sister Sledge
He's The Greatest Dancer
Xrömisch zehn
Adele
Rolling In The Deep
Xrömisch zehn
Wham/George Michael
Everything She Wants
Xrömisch zehn
Beatles
Girl
Xrömisch zehn
Oran "Juice"' Jones
The Rain
Xrömisch zehn
Billy Joel
The River Of Dreams
Xrömisch zehn
Daft Punk
Fragments Of Time (Feat. Todd Edwards)
Xrömisch zehn
Christopher Cross
Ride Like The Wind
Xrömisch zehn
Commodores
Three Times A Lady
Xrömisch zehn
Hello
New York Groove
Xrömisch zehn
Sophie Ellis-Bextor
Murder On The Dancefloor
Xrömisch zehn
Morcheeba
Rome Wasn't Built In A Day
Xrömisch zehn
Cris Delanno
Beat ItBeat römisch eins t
23.06.2014, ca. 18:00 bis 19:00
Uhr:
Interpret
Titel
Fine Young Cannibals
Good Thing
Xrömisch zehn
Bruno Mars
Treasure
Xrömisch zehn
Janet Jackson
That's The Way Love Goes
Xrömisch zehn
Percy Sledge
Sitting On The Dock Of The Bay
Xrömisch zehn
Lisa Stansfield
Someday (I'm Coming Back)
Xrömisch zehn
Bruce Springsteen
Hungry Heart
Xrömisch zehn
Arthur Baker
The Message Is LoveThe Message römisch eins s Love
Xrömisch zehn
Pharrell Williams
Happy
Xrömisch zehn
Peter Cetera
Even a Fool Can See
Xrömisch zehn
Maria McKee
Show Me Heaven
Xrömisch zehn
Sam Cooke
Wonderful World
Xrömisch zehn
Dr. Hook
Sexy Eyes
Xrömisch zehn
10cc
Dreadlock Holiday
Xrömisch zehn
Extreme
More Than Words
Xrömisch zehn
06.11.2014, ca. 07:00 bis 08:00 Uhr:
Interpret
Titel
Kc & The Sunshine Band
Give It UpGive römisch eins t Up
Xrömisch zehn
Imagine Dragons
On Top Of The World
Xrömisch zehn
Wet Wet Wet
Love Is All AroundLove römisch eins s All Around
Xrömisch zehn
Prince
Purple Rain (Radio Edit)
Xrömisch zehn
Eurythmics
Sweet Dreams (Are Made Of This)
Xrömisch zehn
Take That
Everything Changes
Xrömisch zehn
Deniece Williams
Let's Hear It For The BoyLet's Hear römisch eins t For The Boy
Xrömisch zehn
Emili Sandé
Beneath Your Beautiful
Xrömisch zehn
The Common Linnets
Calm After The Storm (Eurovision 2014 - The Netherlands)
Xrömisch zehn
10cc
Dreadlock Holiday
Xrömisch zehn
Robin Thicke
Lost Without You
Xrömisch zehn
Robert Palmer
I Didn't Mean To Turn You Onrömisch eins Didn't Mean To Turn You On
Xrömisch zehn
Robyn
You've Got That Somethin'
Xrömisch zehn
Yvonne Elliman
If I Can't Have Yourömisch eins f römisch eins Can't Have You
Xrömisch zehn
Frank Sinatra
The Lady Is A TrampThe Lady römisch eins s A Tramp
06.11.2014, ca. 11:00 bis 12:00 Uhr:
Interpret
Titel
Londonbeat
I've Been Thinking About You
Xrömisch zehn
The Overtones
Gamblin Man
Xrömisch zehn
Vanessa Paradis
Joe Le Taxi
Xrömisch zehn
Resaid
What Is LoveWhat römisch eins s Love
Michael Jackson
Liberian Girl
Xrömisch zehn
Eternal
I Wanna Be The Only Onerömisch eins Wanna Be The Only One
Xrömisch zehn
Tina Charles
I Love To Loverömisch eins Love To Love
Xrömisch zehn
Mia
Tanz Der Moleküle (Single Version)
Xrömisch zehn
Klingande
Jubel radio Edit
Xrömisch zehn
Charles & Eddie
Would I LieWould römisch eins Lie
Xrömisch zehn
Otis Redding
(Sittin' On) The Dock Of The Bay
Xrömisch zehn
Earth, Wind & Fire
Got To Get You Into My Life
Xrömisch zehn
Cliff Richard & The Shadows
Summer Holiday
Xrömisch zehn
America
A Horse With No Name
Xrömisch zehn
Don Johnson
Tell It Like It IsTell römisch eins t Like römisch eins t römisch eins s
Xrömisch zehn
06.11.2014, ca. 18:00 bis 19:00
Uhr:
Interpret
Titel
The Temptations
Treat Her Like A Lady
Xrömisch zehn
Eliza Doolittle
Skinny Genes
Xrömisch zehn
Gerry Rafferty
Baker Street
Xrömisch zehn
Gloria Gaynor
I Will Surviverömisch eins Will Survive
Xrömisch zehn
George Benson
Love Ballad
Kool & The Gang
Fresh
Xrömisch zehn
Foster The People
Pumped Up Kicks
Xrömisch zehn
Boys Town Gang
Can't Take My Eyes Off You
Xrömisch zehn
Rod Stewart
Tonight's The Night (Gonna Be Alright)
Xrömisch zehn
George Michael
Fastlove
Xrömisch zehn
Stevie Wonder
Isn't She Lovely
Xrömisch zehn
A-Ha
Touchy!
Xrömisch zehn
Eric Clapton
I Shot The Sheriffrömisch eins Shot The Sheriff
Xrömisch zehn
Insgesamt hat das Programm im genannten Zeitraum in der Zeit von 06:00 bis 19:00 Uhr im Musikprogramm die Anmutung eines Adult-Contempory-Programms (AC) mit Fokus auf den Mainstream. So lässt sich feststellen, dass über längere Zeiträume nur vereinzelt Titel, die dem genehmigten Programmschema entsprechen, gespielt wurden. Beispielhaft etwa entsprachen am 21.06.2014 im Zeitraum von drei aufeinander folgenden Stunden von ca. 06:00 und 09:00 Uhr nur vier (Sade - The Sweetest Taboo, Maria Biondi - Light To The World, The Brand New Heavies - You Are The Universe und Daryll Hall & John Oates - I Can't Go For That [Special Lounge Fm Edit]) der insgesamt 39 gespielten Titel dem genehmigten Musikformat. Ebenso verhielt es sich etwa am 06.11.2014 von ca. 06:00 bis 09:00 Uhr, wo nur fünf (Incognito - Where Do We Go From Here, Resaid - Rhythm Is A Dancer, Frank Sinatra - The Lady Is A Tramp, Jovanotti - Serenata Rap, Roger Cicero - Frauen Regier'n Insgesamt hat das Programm im genannten Zeitraum in der Zeit von 06:00 bis 19:00 Uhr im Musikprogramm die Anmutung eines Adult-Contempory-Programms (AC) mit Fokus auf den Mainstream. So lässt sich feststellen, dass über längere Zeiträume nur vereinzelt Titel, die dem genehmigten Programmschema entsprechen, gespielt wurden. Beispielhaft etwa entsprachen am 21.06.2014 im Zeitraum von drei aufeinander folgenden Stunden von ca. 06:00 und 09:00 Uhr nur vier (Sade - The Sweetest Taboo, Maria Biondi - Light To The World, The Brand New Heavies - You Are The Universe und Daryll Hall & John Oates - römisch eins Can't Go For That [Special Lounge Fm Edit]) der insgesamt 39 gespielten Titel dem genehmigten Musikformat. Ebenso verhielt es sich etwa am 06.11.2014 von ca. 06:00 bis 09:00 Uhr, wo nur fünf (Incognito - Where Do We Go From Here, Resaid - Rhythm römisch eins s A Dancer, Frank Sinatra - The Lady römisch eins s A Tramp, Jovanotti - Serenata Rap, Roger Cicero - Frauen Regier'n
Die Welt) der insgesamt 40 gespielten Titel dem genehmigten Programmformat zuordenbar waren. Bei diesen Stücken handelte es sich überwiegend um solche der Genres (Smooth) Jazz (vielfach jazzige Coverversionen von Pop-und Dancestücken, vgl. Cris Delanno - Beat It, Resaid - Rhythm Is A Dancer) sowie Crossover (v.a. aus Jazz, Latin und HipHop, vgl. Jovanotti - Serenata Rap, Fantastische Vier - Tag am Meer, Sergio Mendes/Black Eyed Peas - Mas Que Nada). Über weite Strecken wurden ausschließlich Musiktitel gespielt, die somit im Hinblick auf die Musikstile, aber vielfach auch im Hinblick auf Stimmung und Tempo überhaupt nicht mit dem beantragten Musikprogramm übereinstimmen (vgl. 'entspannende, sanfte Musiktitel mit niedriger ‚Beats per Minute'-Rate' in Zulassungsantrag und Zulassungsbescheid; zum Beispiel schnellere aktuelle Dancenummern, etwa Klingande - Jubel, sowie solche der 70er und 80er Jahre, etwa KC & The Sunshine Band - Give It Up, genannt).Die Welt) der insgesamt 40 gespielten Titel dem genehmigten Programmformat zuordenbar waren. Bei diesen Stücken handelte es sich überwiegend um solche der Genres (Smooth) Jazz (vielfach jazzige Coverversionen von Pop-und Dancestücken, vergleiche Cris Delanno - Beat römisch eins t, Resaid - Rhythm römisch eins s A Dancer) sowie Crossover (v.a. aus Jazz, Latin und HipHop, vergleiche Jovanotti - Serenata Rap, Fantastische Vier - Tag am Meer, Sergio Mendes/Black Eyed Peas - Mas Que Nada). Über weite Strecken wurden ausschließlich Musiktitel gespielt, die somit im Hinblick auf die Musikstile, aber vielfach auch im Hinblick auf Stimmung und Tempo überhaupt nicht mit dem beantragten Musikprogramm übereinstimmen vergleiche 'entspannende, sanfte Musiktitel mit niedriger ‚Beats per Minute'-Rate' in Zulassungsantrag und Zulassungsbescheid; zum Beispiel schnellere aktuelle Dancenummern, etwa Klingande - Jubel, sowie solche der 70er und 80er Jahre, etwa KC & The Sunshine Band - Give römisch eins t Up, genannt).
Songs des All American Songbook (auch Great American Songbook, ein Kanon der wichtigsten Songs der amerikanischen Populärmusik des 20. Jahrhunderts, im Kern bestehend aus Kompositionen der 1920er bis 1960er, die am Broadway und in Hollywood-Musicals bekannt und wesentlich vom Jazz beeinflusst wurden, siehe dazu etwa die Definition der American Songbook Preservation Society, http://goo.gl/HgzchL; vgl. etwa den von Richard Rodgers und Lorenz Hart geschriebenen und von Frank Sinatra interpretierten Song 'The Lady Is A Tramp') und loungiger Swing waren nur im untergeordneten Ausmaß Teil des Musikprogramms. Soweit überhaupt Songs von den im Feststellungsantrag vom 06.03.2014 genannten Interpreten, die nunmehr den 'Standards des All American Songbook verpflichtet' seien, wie etwa Michael Jackson, Rod Stewart und Robbie Williams, gespielt wurden, handelte es sich überwiegend um solche Titel, die nicht dem Great American Songbook zuzuordnen sind, sondern um Pop- und Rocktitel, mit welchen (oder im Stil jener, mit welchen) die genannten Künstler ursprünglich bekannt geworden waren (vgl. etwa Michael Jackson - Billie Jean, Rod Stewart - The Motown Song, oder Robbie Williams - Candy).Songs des All American Songbook (auch Great American Songbook, ein Kanon der wichtigsten Songs der amerikanischen Populärmusik des 20. Jahrhunderts, im Kern bestehend aus Kompositionen der 1920er bis 1960er, die am Broadway und in Hollywood-Musicals bekannt und wesentlich vom Jazz beeinflusst wurden, siehe dazu etwa die Definition der American Songbook Preservation Society, http://goo.gl/HgzchL; vergleiche etwa den von Richard Rodgers und Lorenz Hart geschriebenen und von Frank Sinatra interpretierten Song 'The Lady römisch eins s A Tramp') und loungiger Swing waren nur im untergeordneten Ausmaß Teil des Musikprogramms. Soweit überhaupt Songs von den im Feststellungsantrag vom 06.03.2014 genannten Interpreten, die nunmehr den 'Standards des All American Songbook verpflichtet' seien, wie etwa Michael Jackson, Rod Stewart und Robbie Williams, gespielt wurden, handelte es sich überwiegend um solche Titel, die nicht dem Great American Songbook zuzuordnen sind, sondern um Pop- und Rocktitel, mit welchen (oder im Stil jener, mit welchen) die genannten Künstler ursprünglich bekannt geworden waren vergleiche etwa Michael Jackson - Billie Jean, Rod Stewart - The Motown Song, oder Robbie Williams - Candy).
Im Zeitraum von 19:00 bis 06:00 Uhr entspricht das ausgestrahlte hinsichtlich des Musikprogramms im Wesentlichen dem genehmigten Programm."
1.2. Beweiswürdigend führte die belangte Behörde insbesondere aus, dass sich die Feststellungen zum tatsächlich im verfahrensgegenständlichen Zeitraum ausgestrahlten Programm insgesamt aus der Auswertung der von der beschwerdeführenden Partei vorgelegten Aufzeichnungen, insbesondere jener vom 17., 21. und 23.06. sowie 06.11.2014 ergäben.
1.2.1. Hinsichtlich des festgestellten Zeitraums sei Folgendes auszuführen: Auf Grund der genannten Aufzeichnungen ergebe sich, dass das Programm der beschwerdeführenden Partei jedenfalls ab 17.06.2014 in der festgestellten Form ausgestrahlt worden sei. Wie sich aus dem Vergleich der Aufzeichnungen vom 06.11.2014 und 11.11.2014 ergebe, sei das Programm zwischen diesen Zeitpunkten erneut umgestellt worden. Auch wenn der genaue Zeitpunkt dieser Änderung nicht eruierbar sei, stehe aber fest, dass jedenfalls bis 06.11.2014 das Programm in der festgestellten Form ausgestrahlt worden sei.
Die belangte Behörde gehe auf Grund der Aufzeichnungen dieser Tage davon aus, dass während des gesamten verfahrensgegenständlichen Zeitraums (17.06.2014 bis 06.11.2014) ein hinsichtlich der Zusammenstellung und des Höreindrucks des Musikprogramms im Wesentlichen gleichartiges Programm ausgestrahlt worden sei. Dies deshalb, weil sowohl an den ausgewerteten Tagen im Juni 2014 als auch annähernd fünf Monate später, am 06.11.2014, keine wesentlichen Unterschiede im ausgestrahlten Programm bezüglich des Höreindrucks und Zusammenstellung des Musikprogramms erkennbar seien; auch die vorgelegten Aufzeichnungen des am 17.09.2014 ausgestrahlten Programms ließen keinen Zweifel an diesem Bild aufkommen. Der belangten Behörde erscheine es vor diesem Hintergrund entgegen dem Vorbringen der beschwerdeführenden Partei nicht plausibel, dass ausschließlich am 21.06.2014 und 23.06.2014 auf Grund der behaupteten laufenden Anpassungen "vorübergehend" ein nicht der Zulassung entsprechendes Programm ausgestrahlt worden sei, sondern vielmehr das Programm im gesamten genannten Zeitraum im Wesentlichen gleichartig gestaltet gewesen sei.
Die Feststellungen zu den ausgestrahlten Musiktiteln ergäben sich aus den vorgelegten Aufzeichnungen. Die Feststellungen dazu, dass das im verfahrensgegenständlichen Zeitraum in der Zeit vom 06:00 bis 19:00 Uhr ausgestrahlte Programm im Musikprogramm die Anmutung eines Adult-Contempory-Programms (AC) mit Fokus auf den Mainstream gehabt habe, ergäben sich aus der Zusammenstellung und Gewichtung der ausgestrahlten Titel, die insbesondere ein starkes Überwiegen der Stile Rock, Pop, R&B, Dance und Disco im Programm erkennen ließen.
1.2.2. Die belangte Behörde habe der beschwerdeführenden Partei mit Schreiben vom 02.02.2015 ihre Ansicht vorgehalten sowie Listen mit den von 06:00 bis 20:00 Uhr ausgestrahlten Musiktiteln übermittelt, wobei diejenigen Titel markiert gewesen seien, bei denen die belangte Behörde Bedenken gehabt habe, ob sie dem genehmigten Programm entsprächen, und habe die beschwerdeführende Partei zur Stellungnahme dazu aufgefordert. Die beschwerdeführende Partei habe in ihrem Schreiben vom 19.02.2015 vorgebracht, dass die belangte Behörde ihre Analyse nach sachlich nicht nachvollziehbaren Kriterien vorgenommen habe, die eine Überprüfung der ihrem Vorgehen zugrunde liegenden Wertungen, welche Titel nun "bedenklich" seien und welche nicht, verunmöglichen würde. So habe die belangte Behörde insgesamt sieben Titel beanstandet, die eindeutig dem Jazz-Genre zuzuordnen seien bzw. zwar in der Mainstreamversion auch in einem AC-Format liefen, bei XXXX aber in einer speziellen Jazzversion zum Einsatz kämen oder weltweit prototypisch für Smooth Jazz- und Chillout-Formate seien. Umgekehrt habe die belangte Behörde Titel nicht beanstandet, die nach sachlichen Kriterien von anderen, beanstandeten Titeln nicht zu unterscheiden seien.1.2.2. Die belangte Behörde habe der beschwerdeführenden Partei mit Schreiben vom 02.02.2015 ihre Ansicht vorgehalten sowie Listen mit den von 06:00 bis 20:00 Uhr ausgestrahlten Musiktiteln übermittelt, wobei diejenigen Titel markiert gewesen seien, bei denen die belangte Behörde Bedenken gehabt habe, ob sie dem genehmigten Programm entsprächen, und habe die beschwerdeführende Partei zur Stellungnahme dazu aufgefordert. Die beschwerdeführende Partei habe in ihrem Schreiben vom 19.02.2015 vorgebracht, dass die belangte Behörde ihre Analyse nach sachlich nicht nachvollziehbaren Kriterien vorgenommen habe, die eine Überprüfung der ihrem Vorgehen zugrunde liegenden Wertungen, welche Titel nun "bedenklich" seien und welche nicht, verunmöglichen würde. So habe die belangte Behörde insgesamt sieben Titel beanstandet, die eindeutig dem Jazz-Genre zuzuordnen seien bzw. zwar in der Mainstreamversion auch in einem AC-Format liefen, bei römisch 40 aber in einer speziellen Jazzversion zum Einsatz kämen oder weltweit prototypisch für Smooth Jazz- und Chillout-Formate seien. Umgekehrt habe die belangte Behörde Titel nicht beanstandet, die nach sachlichen Kriterien von anderen, beanstandeten Titeln nicht zu unterscheiden seien.
Schließlich habe die belangte Behörde denselben Titel ("New Age" von Marlon Roudette) am 17.06.2014 noch als unproblematisch, am 21.06.2014 und 23.06.2014 hingegen als problematisch angesehen.
Dieses Vorbringen der beschwerdeführenden Partei fokussiere nach Ansicht der belangten Behörde stark auf die einzelnen Titel; die Feststellungen der belangten Behörde würden hingegen auf dem Gesamteindruck, der sich aus der Programmzusammenstellung ergebe, beruhen. Die beschwerdeführende Partei halte in ihrer Stellungnahme vom 19.02.2015 zwar fest, dass das Programm nicht in Richtung eines AC-Formats verändert worden sei, bestreite aber nicht, dass das Programm in Richtung Mainstream und vor allem Pop angepasst worden sei. Sie gehe vielmehr davon aus, dass die vorgenommenen Veränderungen im Sinne des Bescheids vom 09.04.2014,XXXX, unter die Kategorie "Chillout-Pop" einzuordnen seien und somit Deckung im Zulassungsbescheid fänden.Dieses Vorbringen der beschwerdeführenden Partei fokussiere nach Ansicht der belangten Behörde stark auf die einzelnen Titel; die Feststellungen der belangten Behörde würden hingegen auf dem Gesamteindruck, der sich aus der Programmzusammenstellung ergebe, beruhen. Die beschwerdeführende Partei halte in ihrer Stellungnahme vom 19.02.2015 zwar fest, dass das Programm nicht in Richtung eines AC-Formats verändert worden sei, bestreite aber nicht, dass das Programm in Richtung Mainstream und vor allem Pop angepasst worden sei. Sie gehe vielmehr davon aus, dass die vorgenommenen Veränderungen im Sinne des Bescheids vom 09.04.2014,römisch 40 , unter die Kategorie "Chillout-Pop" einzuordnen seien und somit Deckung im Zulassungsbescheid fänden.
Gemäß der Definition der Radio Marketing Service GmbH Austria für Vermarktungstätigkeiten von österreichischen Hörfunkveranstaltern (http://goo.gl/6H8YEM) werde ein AC - Adult Contemporary Musikformat wie folgt definiert: "Popmusik-Standards der letzten Jahrzehnte bis heute, Orientierung am breiten Massengeschmack, melodisch geprägt, leicht durchhörbar."
Durch die im verfahrensgegenständlichen Zeitraum vorgenommene Änderung entspreche das ausgestrahlte Programm aber nunmehr im Zeitraum von 06:00 bis 19:00 Uhr dieser Definition: Es seien vor allem Titel der Musikstile Rock, Pop, R&B, Dance und Disco aus den 60ern bis heute zu hören; statt der "wohltemperierte[n] Mischung aus Downtempo-Beats, Ambient und Trance, welche die Grenzen zwischen U und E sowie zwischen Avantgarde und Funktionsmusik bewusst überschreiten" und "das richtige Ambiente zum entspannten urbanen Lebensgefühl zu liefern", werde ein Programm angeboten, dass sich am breiten Massengeschmack orientiere. Gerade die von der belangten Behörde besonders ins Treffen geführte Sendestunde am 23.06.2014 von ca. 08:00 bis 09:00 Uhr lasse hinsichtlich der Musikauswahl keinen Unterschied zu einem üblichen AC-Format erkennen.
Die beschwerdeführende Partei beanstande ausdrücklich, dass sieben Musiktitel als bedenklich eingestuft worden seien. Gegenstand der Feststellungen sei jedoch der Gesamteindruck des ausgestrahlten Programms; bei zahlreichen Sendestunden seien (fast) alle Titel zu beanstanden gewesen. Die belangte Behörde erkenne an, dass eine Zuordnung einzelner Musikstücke zu nicht nur einem einzigen Musikstil denkbar sei; auch könnten bestimmte Musiktitel in mehreren Musikformaten vertreten sein. Gerade vor diesem Hintergrund habe die belangte Behörde der beschwerdeführenden Partei im Rahmen des rechtlichen Gehörs (§ 37 AVG) die Playlists der aufgezeichneten Tage, in welchen jene Musiktitel markiert wurden, die nach Ansicht der belangten Behörde hinsichtlich des Musikprogramms den Eindruck eines Adult-Contemporary-Programms (AC) mit Fokus auf den Mainstream vermittelt hätten (also wo "Bedenken" bzw. Zweifel hinsichtlich ihrer Vereinbarkeit mit dem genehmigten Programm bestanden), zur Stellungnahme übermittelt.Die beschwerdeführende Partei beanstande ausdrücklich, dass sieben Musiktitel als bedenklich eingestuft worden seien. Gegenstand der Feststellungen sei jedoch der Gesamteindruck des ausgestrahlten Programms; bei zahlreichen Sendestunden seien (fast) alle Titel zu beanstanden gewesen. Die belangte Behörde erkenne an, dass eine Zuordnung einzelner Musikstücke zu nicht nur einem einzigen Musikstil denkbar sei; auch könnten bestimmte Musiktitel in mehreren Musikformaten vertreten sein. Gerade vor diesem Hintergrund habe die belangte Behörde der beschwerdeführenden Partei im Rahmen des rechtlichen Gehörs (Paragraph 37, AVG) die Playlists der aufgezeichneten Tage, in welchen jene Musiktitel markiert wurden, die nach Ansicht der belangten Behörde hinsichtlich des Musikprogramms den Eindruck eines Adult-Contemporary-Programms (AC) mit Fokus auf den Mainstream vermittelt hätten (also wo "Bedenken" bzw. Zweifel hinsichtlich ihrer Vereinbarkeit mit dem genehmigten Programm bestanden), zur Stellungnahme übermittelt.
1.2.3. Im Hinblick auf die im Rahmen des Parteiengehörs geäußerten Einwände hinsichtlich der Zuordnung von sieben Musikstücken als nicht mit dem zugelassenen Musikformat übereinstimmend sei festzuhalten, dass der gewonnene Gesamteindruck sich nicht einmal dann ändern würde, wenn man diese lediglich sieben Stücke als mit dem zugelassenen Musikformat übereinstimmend annehmen würde.
Im Übrigen sei die Zuordnung der von der beschwerdeführenden Partei angeführten Stücke keineswegs so eindeutig wie diese suggeriere:
Beispielsweise sei der deutsche Sänger Roger Cicero sowohl als Jazzals auch als Popsänger bekannt, das Stück "Wenn es morgen zu Ende" sei wohl eher dem Bereich Pop zuzuordnen; der Song "Save The Best For Last" von Vanessa Williams sei im Jahr 1992 etwa in den Billboard Magazine R&B/HipHop Charts (http://goo.gl/Cx3o75) und AC-Charts (http://goo.gl/nxtT6Y) an der Spitze gewesen und ebenfalls nicht dem Genre Jazz zuzuordnen; der Song "Fields of Gold" sei im Jahr 1993 in den Billboard Magazine AC-Charts (http://goo.gl/MNA9Oz) und Album Rock- sowie Modern Rock-Charts (Billboard Magazine, 12 Juni 1993, S. 74, http://goo.gl/o6Xvm3) platziert und sei dem Stil Soft-Rock zuzuordnen. Auch etwa bei den angeführten, als "Jazz-Versionen" bezeichneten akustischen Fassungen der Stücke Triggerfinger "I follow Rivers" und Zedd/Hayley William "Stay the night (Acoustic)" sei die Zuordnung zum Jazz durch die beschwerdeführende Partei keineswegs nachvollziehbar.
Soweit die beschwerdeführende Partei darüber hinaus eine Liste von Titeln anführe, die die belangte Behörde nicht beanstandet habe, die ihrer Meinung nach aber nach sachlichen Kriterien von anderen, beanstandeten Titeln nicht zu unterscheiden seien, sei für sie schon deshalb nichts zu gewinnen, als nicht vorgebracht werde, welche beanstandeten Titel von den genannten nicht zu unterscheiden seien und inwiefern die Zuordnung durch die belangte Behörde unsachlich erscheine.
Der Vollständigkeit halber weise die belangte Behörde darauf hin, dass bei der Kennzeichnung des Songs "New Age" von Marlon Roudette in der an die beschwerdeführende Partei übermittelten Liste am 17.06.2014 - entgegen zwei weiterer Nennungen in der Liste - ein offensichtlicher Schreibfehler vorgelegen sei, da der Song aus dem Jahr 2011 zweifellos dem Genre Pop zuzuordnen sei, wobei die beschwerdeführende Partei ohnehin nicht behaupte, dass das Stück mit dem zugelassenen Musikformat übereinstimme.
1.3. Rechtlich führte die belangte Behörde im Wesentlichen wie folgt aus:
1.3.1. Änderung des Programmcharakters
1.3.1.1. Ob eine grundlegende Änderung des Programmcharakters gegeben sei, sei (schon nach dem Wortlaut des § 28 Abs. 2 PrR-G) durch Vergleich des im Zulassungsantrag dargestellten und in der Zulassung genehmigten Programms einerseits mit dem tatsächlich gesendeten Programm andererseits festzustellen (vgl. VwGH 17.03.2011, Zl. 2011/03/0024, mwN).1.3.1.1. Ob eine grundlegende Änderung des Programmcharakters gegeben sei, sei (schon nach dem Wortlaut des Paragraph 28, Absatz 2, PrR-G) durch Vergleich des im Zulassungsantrag dargestellten und in der Zulassung genehmigten Programms einerseits mit dem tatsächlich gesendeten Programm andererseits festzustellen vergleiche VwGH 17.03.2011, Zl. 2011/03/0024, mwN).
Die Bestimmung des § 28a Abs. 1 PrR-G ergänze die Regelung des § 28 Abs. 2 PrR-G und gebe mittels einer beispielhaften Aufzählung Aufschluss darüber, wann eine grundlegende Änderung des Programmcharakters vorliegen könne. Auch nach dem Einleitungssatz des § 28a Abs. 1 PrR-G sei eine grundlegende Änderung des Programmcharakters am ursprünglichen Zulassungsbescheid (sowie dem diesem zu Grunde liegenden Zulassungsantrag) zu messen. § 28a Abs. 1 PrR-G lege demonstrativ fest, bei welchen Änderungen des Programms von einer grundlegenden Programmänderung auszugehen sei. Dabei müssten die aufgezählten Änderungen des Programms nicht kumulativ vorliegen, sondern jede der in § 28a Abs. 1 PrR-G aufgezählten Programmänderungen stelle für sich eine grundlegende Programmänderung dar.Die Bestimmung des Paragraph 28 a, Absatz eins, PrR-G ergänze die Regelung des Paragraph 28, Absatz 2, PrR-G und gebe mittels einer beispielhaften Aufzählung Aufschluss darüber, wann eine grundlegende Änderung des Programmcharakters vorliegen könne. Auch nach dem Einleitungssatz des Paragraph 28 a, Absatz eins, PrR-G sei eine grundlegende Änderung des Programmcharakters am ursprünglichen Zulassungsbescheid (sowie dem diesem zu Grunde liegenden Zulassungsantrag) zu messen. Paragraph 28 a, Absatz eins, PrR-G lege demonstrativ fest, bei welchen Änderungen des Programms von einer grundlegenden Programmänderung auszugehen sei. Dabei müssten die aufgezählten Änderungen des Programms nicht kumulativ vorliegen, sondern jede der in Paragraph 28 a, Absatz eins, PrR-G aufgezählten Programmänderungen stelle für sich eine grundlegende Programmänderung dar.
Einem Hörfunkveranstalter, der im Rahmen des Zulassungsverfahrens ein Programm präsentiert habe, das für die Zulassungsentscheidung zu seinen Gunsten ausschlaggebend gewesen sei, sei nach der Wertung des § 28a PrR-G zuzubilligen, sein damals dargestelltes und genehmigtes Programm wesentlich zu ändern, weil sich etwa - im Sinne der Überlegungen des Gesetzgebers - eine Anpassung an die Marktgegebenheiten als notwendig erweise (vgl. VwGH 17.03.2011, Zl. 2011/03/0024). Gemäß § 28a Abs. 3 PrR-G bedürfe aber eine derartige grundlegende Änderung des Programmcharakters einer Genehmigung durch die Regulierungsbehörde (BKS 31.05.2011, GZ 611.079/0004-BKS/2011).Einem Hörfunkveranstalter, der im Rahmen des Zulassungsverfahrens ein Programm präsentiert habe, das für die Zulassungsentscheidung zu seinen Gunsten ausschlaggebend gewesen sei, sei nach der Wertung des Paragraph 28 a, PrR-G zuzubilligen, sein damals dargestelltes und genehmigtes Programm wesentlich zu ändern, weil sich etwa - im Sinne der Überlegungen des Gesetzgebers - eine Anpassung an die Marktgegebenheiten als notwendig erweise vergleiche VwGH 17.03.2011, Zl. 2011/03/0024). Gemäß Paragraph 28 a, Absatz 3, PrR-G bedürfe aber eine derartige grundlegende Änderung des Programmcharakters einer Genehmigung durch die Regulierungsbehörde (BKS 31.05.2011, GZ 611.079/0004-BKS/2011).
Im gegenständlichen Verfahren sei nun zu prüfen, ob die beschwerdeführende Partei den Charakter des von ihr im Antrag auf Zulassung dargestellten und in der Zulassung genehmigten Programms grundlegend verändert habe.
Gemäß § 28a Abs. 1 Z 1 PrR-G liege eine grundlegende Änderung des Programmcharakters im Sinne des § 28 Abs. 2 - unter Berücksichtigung des jeweiligen Zulassungsbescheides - insbesondere bei einer wesentlichen Änderung des Musikformats, wenn damit ein weitgehender Wechsel der Zielgruppe zu erwarten sei, vor. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs sei nicht jede Änderung des Musikformats eine grundlegende Änderung des Programmcharakters; dies werde nur dann der Fall sein, wenn damit nicht nur eine graduelle Veränderung der angesprochenen Zielgruppe erfolge, sondern ein "Austausch" der Zielgruppe zu erwarten sei (vgl. VwGH 17.03.2011, Zl. 2011/03/0024, unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien).Gemäß Paragraph 28 a, Absatz eins, Ziffer eins, PrR-G liege eine grundlegende Änderung des Programmcharakters im Sinne des Paragraph 28, Absatz 2, - unter Berücksichtigung des jeweiligen Zulassungsbescheides - insbesondere bei einer wesentlichen Änderung des Musikformats, wenn damit ein weitgehender Wechsel der Zielgruppe zu erwarten sei, vor. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs sei nicht jede Änderung des Musikformats eine grundlegende Änderung des Programmcharakters; dies werde nur dann der Fall sein, wenn damit nicht nur eine graduelle Veränderung der angesprochenen Zielgruppe erfolge, sondern ein "Austausch" der Zielgruppe zu erwarten sei vergleiche VwGH 17.03.2011, Zl. 2011/03/0024, unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien).
Gemäß dem Zulassungsbescheid sollte hinsichtlich des Musikanteils auf entspannende, sanfte Musiktitel mit niedriger "Beats per Minute"-Rate gesetzt werden und eine Mischung aus Downtempo-Beats, Ambient und Trance mit einem hohen Anteil heimischer Musik für die Zielgruppe der urbanen 15- bis 55-Jährigen geboten werden.
Laut Zulassungsantrag sollte das Musikformat auf entspannende, sanfte Musiktitel mit niedriger "Beats per Minute"-Rate setzen. Das Musikprogramm sei in folgende drei Kategorien unterteilt: Chillout und Downbeat (Kategorie 1), Ambient und NewAge (Kategorie 2) sowie NuJazz und Crossover (Kategorie 3).
Die Zielgruppe des Programms XXXX sollte grundsätzlich aus Hörern jeder Altersgruppe bestehen, wobei sich gleichermaßen Frauen und Männer in der Zielgruppe fänden. XXXX bezeichne sich selbst als generationenübergreifendes Programm. Kernzielgruppe seien Hörerinnen und Hörer zwischen 15 und 55 Jahren mit überdurchschnittlicher Kaufkraft und tendenziell guter Ausbildung. Die Zielgruppe lehne "schrill-offensiv" präsentierte Medienangebote ab. Durch die klare Unterscheidbarkeit von sonstigen Hörfunkprogrammen sollte der Hörerschaft das Programm eine echte Bereicherung bieten. Strategische Zielsetzung von XXXX sei das Erreichen einer klaren Positionierung gegenüber den diffusen Mainstream-Hit-Sendern, die immer weniger klare Differenzierungsmerkmale aufwiesen.Die Zielgruppe des Programms römisch 40 sollte grundsätzlich aus Hörern jeder Altersgruppe bestehen, wobei sich gleichermaßen Frauen und Männer in der Zielgruppe fänden. römisch 40 bezeichne sich selbst als generationenübergreifendes Programm. Kernzielgruppe seien Hörerinnen und Hörer zwischen 15 und 55 Jahren mit überdurchschnittlicher Kaufkraft und tendenziell guter Ausbildung. Die Zielgruppe lehne "schrill-offensiv" präsentierte Medienangebote ab. Durch die klare Unterscheidbarkeit von sonstigen Hörfunkprogrammen sollte der Hörerschaft das Programm eine echte Bereicherung bieten. Strategische Zielsetzung von römisch 40 sei das Erreichen einer klaren Positionierung gegenüber den diffusen Mainstream-Hit-Sendern, die immer weniger klare Differenzierungsmerkmale aufwiesen.
Das tatsächlich ausgestrahlte Musikprogramm habe jedoch in der Zeit von 06:00 bis 19:00 Uhr überwiegend Titel beinhaltet, die insbesondere den Stilen Rock, Pop, R&B, Dance und Disco zuzuordnen seien. Nur in geringem Ausmaß seien Titel, die den im Zulassungsbescheid genannten Musikrichtungen oder aber den Genres "loungiger Swing" und Standards des "All American Songbook" zuzuordnen seien, wie diese Gegenstand des Bescheids der belangten Behörde vom 09.04.2014, XXXX, gewesen seien, ausgestrahlt worden; über mehrere Stunden hinweg seien solche Titel vereinzelt in längeren Strecken mit anderen Musikstücken gespielt worden. Bei diesen Stücken habe es sich vornehmlich um solche der Stile (Smooth) Jazz (besonders jazzige Coverversionen von Pop- und Dancestücken) sowie Crossover (v.a. aus Jazz, Latin und HipHop) gehandelt. Auch hinsichtlich Stimmung und Tempo entsprächen eine signifikante Anzahl der Stücke nicht der im Zulassungsantrag betonten Ausrichtung; insbesondere betreffe dies schnellere aktuelle Dancenummern sowie solche der 70er und 80er Jahre. Insgesamt habe das Programm im genannten Zeitraum einerseits durch die neu hinzutretenden Musikstile, anderseits auch durch die beschriebene stilistische Verengung innerhalb der im Zulassungsbescheid genannten Musikstile im Musikprogramm die Anmutung eines Adult-Contempory-Programms (AC) mit Fokus auf den Mainstream.Das tatsächlich ausgestrahlte Musikprogramm habe jedoch in der Zeit von 06:00 bis 19:00 Uhr überwiegend Titel beinhaltet, die insbesondere den Stilen Rock, Pop, R&B, Dance und Disco zuzuordnen seien. Nur in geringem Ausmaß seien Titel, die den im Zulassungsbescheid genannten Musikrichtungen oder aber den Genres "loungiger Swing" und Standards des "All American Songbook" zuzuordnen seien, wie diese Gegenstand des Bescheids der belangten Behörde vom 09.04.2014, römisch 40 , gewesen seien, ausgestrahlt worden; über mehrere Stunden hinweg seien solche Titel vereinzelt in längeren Strecken mit anderen Musikstücken gespielt worden. Bei diesen Stücken habe es sich vornehmlich um solche der Stile (Smooth) Jazz (besonders jazzige Coverversionen von Pop- und Dancestücken) sowie Crossover (v.a. aus Jazz, Latin und HipHop) gehandelt. Auch hinsichtlich Stimmung und Tempo entsprächen eine signifikante Anzahl der Stücke nicht der im Zulassungsantrag betonten Ausrichtung; insbesondere betreffe dies schnellere aktuelle Dancenummern sowie solche der 70er und 80er Jahre. Insgesamt habe das Programm im genannten Zeitraum einerseits durch die neu hinzutretenden Musikstile, anderseits auch durch die beschriebene stilistische Verengung innerhalb der im Zulassungsbescheid genannten Musikstile im Musikprogramm die Anmutung eines Adult-Contempory-Programms (AC) mit Fokus auf den Mainstream.
Im Zulassungsantrag habe die beschwerdeführende Partei ausdrücklich festgehalten, dass das Musikprogramm sich signifikant von Mainstreamprogrammen abgrenzen wolle; die belangte Behörde habe gerade diesen Punkt im Auswahlverfahren als Vorteil für die beschwerdeführende Partei betont, da sie ein bisher nicht vertretenes Musikprogramm plane und sich an eine Zielgruppe richte, die durch das bestehende Programmangebot bis dato nicht angesprochen habe werden können. Das tatsächlich ausgestrahlte Musikprogramm unterscheide sich daher signifikant von dem beantragten und im Zulassungsbescheid genehmigten Programm, indem es gerade auf diejenige Musik fokussiere, die auch in anderen (insbesondere AC-)Programmen gespielt werde und von denen sich XXXX eigentlich unterscheiden wollte. Dies führe nicht zuletzt auch zu einem weitgehenden Wechsel der Zielgruppe.Im Zulassungsantrag habe die beschwerdeführende Partei ausdrücklich festgehalten, dass das Musikprogramm sich signifikant von Mainstreamprogrammen abgrenzen wolle; die belangte Behörde habe gerade diesen Punkt im Auswahlverfahren als Vorteil für die beschwerdeführende Partei betont, da sie ein bisher nicht vertretenes Musikprogramm plane und sich an eine Zielgruppe richte, die durch das bestehende Programmangebot bis dato nicht angesprochen habe werden können. Das tatsächlich ausgestrahlte Musikprogramm unterscheide sich daher signifikant von dem beantragten und im Zulassungsbescheid genehmigten Programm, indem es gerade auf diejenige Musik fokussiere, die auch in anderen (insbesondere AC-)Programmen gespielt werde und von denen sich römisch 40 eigentlich unterscheiden wollte. Dies führe nicht zuletzt auch zu einem weitgehenden Wechsel der Zielgruppe.
Zunächst sei festzuhalten, dass das PrR-G in seinem § 28a Abs. 1 demonstrativ (arg. "insbesondere") vier Fälle aufzähle, in denen eine grundlegende Programmänderung jedenfalls vorliege; daneben seien auch andere Fallkonstellationen denkbar, jedoch müssten diese von der Gewichtung her jedenfalls dem in § 28a Abs. 1 Z 1 PrR-G beispielhaft genannten Fall gleichzusetzen sein (vgl. VwGH 17.03.2011, Zl. 2011/03/0024). Im vorliegenden Zusammenhang sei auf Grund des festgestellten Sachverhalts ausschließlich zu untersuchen, ob im Sinne des § 28a Abs. 1 Z 1 PrR-G eine wesentliche Änderung des Musikformats vorliege, bei der ein weitgehender Wechsel der Zielgruppe zu erwarten sei. Vor diesem Hintergrund sei das Vorbringen der beschwerdeführenden Partei, das Wortprogramm, die Programmphilosophie und der Markenauftritt seien unverändert geblieben, vorderhand nicht zielführend.Zunächst sei festzuhalten, dass das PrR-G in seinem Paragraph 28 a, Absatz eins, demonstrativ (arg. "insbesondere") vier Fälle aufzähle, in denen eine grundlegende Programmänderung jedenfalls vorliege; daneben seien auch andere Fallkonstellationen denkbar, jedoch müssten diese von der Gewichtung her jedenfalls dem in Paragraph 28 a, Absatz eins, Ziffer eins, PrR-G beispielhaft genannten Fall gleichzusetzen sein vergleiche VwGH 17.03.2011, Zl. 2011/03/0024). Im vorliegenden Zusammenhang sei auf Grund des festgestellten Sachverhalts ausschließlich zu untersuchen, ob im Sinne des Paragraph 28 a, Absatz eins, Ziffer eins, PrR-G eine wesentliche Änderung des Musikformats vorliege, bei der ein weitgehender Wechsel der Zielgruppe zu erwarten sei. Vor diesem Hintergrund sei das Vorbringen der beschwerdeführenden Partei, das Wortprogramm, die Programmphilosophie und der Markenauftritt seien unverändert geblieben, vorderhand nicht zielführend.
1.3.1.2. Soweit die beschwerdeführende Partei im Hinblick auf den Bescheid der belangten Behörde vom 09.04.2014, XXXX, im Wesentlichen argumentiere, man könne die gespielten Titel ohne weiteres in die Kategorie "Chillout-Pop" einordnen, da Chillout von "to chill" im Sinne von Entspannen komme und die belangte Behörde den Begriff Pop offenbar im Feststellungsbescheid als unbedenklich angesehen habe, verkenne sie offenbar sowohl den Inhalt des genannten Bescheides als auch das Wesen der Feststellung nach § 28a Abs. 2 PrR-G:1.3.1.2. Soweit die beschwerdeführende Partei im Hinblick auf den Bescheid der belangten Behörde vom 09.04.2014, römisch 40 , im Wesentlichen argumentiere, man könne die gespielten Titel ohne weiteres in die Kategorie "Chillout-Pop" einordnen, da Chillout von "to chill" im Sinne von Entspannen komme und die belangte Behörde den Begriff Pop offenbar im Feststellungsbescheid als unbedenklich angesehen habe, verkenne sie offenbar sowohl den Inhalt des genannten Bescheides als auch das Wesen der Feststellung nach Paragraph 28 a, Absatz 2, PrR-G:
Die Frage, ob eine grundlegende Programmänderung vorliege, sei ausschließlich durch Vergleich des im Zulassungsantrag dargestellten und in der Zulassung genehmigten Programms mit dem tatsächlich gesendeten festzustellen. Zur Schaffung von Rechtssicherheit, ob eine geplante Programmänderung wesentlich sei, sei das Feststellungsverfahren gemäß § 28a Abs. 2 PrR-G eingeführt worden (vgl. VwGH 17.03.2011, Zl. 2011/03/0024, unter Verweis auf die Gesetzesmaterialien). Die Behörde habe dabei anhand einer konkret im Antrag beschriebenen Änderung zu prüfen, ob diese beabsichtigte Änderung eine grundlegende Programmänderung darstelle. Gegenstand des Bescheids sei die geplante "Umwandlung" der bisherigen (Musik)Kategorie "Chillout" in "Chillout-Pop" gewesen, wobei die Musikstile "loungiger Swing" und Standards des "All American Songbook" im Musikprogramm hinzutreten sollten. Wie sich aus dem Feststellungsbescheid vom 09.04.2014 zweifelsfrei ergebe, habe die belangte Behörde nicht ein Hinzufügen von jeglicher Art von Popmusik, sondern - wie im Antrag beschrieben - nur von Musik der Genres "loungiger Swing" und Standards des "All American Songbook" im in dem Bescheid zu Grunde liegenden Antrag ausgeführten Ausmaß als eine nicht grundlegende Programmänderung angesehen. Der Begriff "Chillout-Pop" sei im Feststellungsbescheid - entsprechend dem Vorbringen im Antrag in diesem Verfahren - somit nicht in denkmöglich weitesten Wortsinn, wie die beschwerdeführende Partei nunmehr vermeine, sondern eben in dem im Feststellungsantrag (samt Ergänzung) beschriebenen engeren Verständnis zu Grunde gelegt. Die Veränderungen in dem tatsächlich ausgestrahlten Musikprogramm gingen aber weit darüber hinaus, da nicht im signifikanten Ausmaß Titel der Genres "loungiger Swing" und Standards des "All American Songbook" sondern überwiegend Titel, die insbesondere den Stilen Rock, Pop, R&B, Dance und Disco zuzuordnen seien, ins Musikprogramm Eingang gefunden hätten, während gleichzeitig bei den im Zulassungsantrag genannten Musikstilen tendenziell eine Verengung auf (Smooth) Jazz sowie Crossover stattgefunden habe.Die Frage, ob eine grundlegende Programmänderung vorliege, sei ausschließlich durch Vergleich des im Zulassungsantrag dargestellten und in der Zulassung genehmigten Programms mit dem tatsächlich gesendeten festzustellen. Zur Schaffung von Rechtssicherheit, ob eine geplante Programmänderung wesentlich sei, sei das Feststellungsverfahren gemäß Paragraph 28 a, Absatz 2, PrR-G eingeführt worden vergleiche VwGH 17.03.2011, Zl. 2011/03/0024, unter Verweis auf die Gesetzesmaterialien). Die Behörde habe dabei anhand einer konkret im Antrag beschriebenen Änderung zu prüfen, ob diese beabsichtigte Änderung eine grundlegende Programmänderung darstelle. Gegenstand des Bescheids sei die geplante "Umwandlung" der bisherigen (Musik)Kategorie "Chillout" in "Chillout-Pop" gewesen, wobei die Musikstile "loungiger Swing" und Standards des "All American Songbook" im Musikprogramm hinzutreten sollten. Wie sich aus dem Feststellungsbescheid vom 09.04.2014 zweifelsfrei ergebe, habe die belangte Behörde nicht ein Hinzufügen von jeglicher Art von Popmusik, sondern - wie im Antrag beschrieben - nur von Musik der Genres "loungiger Swing" und Standards des "All American Songbook" im in dem Bescheid zu Grunde liegenden Antrag ausgeführten Ausmaß als eine nicht grundlegende Programmänderung angesehen. Der Begriff "Chillout-Pop" sei im Feststellungsbescheid - entsprechend dem Vorbringen im Antrag in diesem Verfahren - somit nicht in denkmöglich weitesten Wortsinn, wie die beschwerdeführende Partei nunmehr vermeine, sondern eben in dem im Feststellungsantrag (samt Ergänzung) beschriebenen engeren Verständnis zu Grunde gelegt. Die Veränderungen in dem tatsächlich ausgestrahlten Musikprogramm gingen aber weit darüber hinaus, da nicht im signifikanten Ausmaß Titel der Genres "loungiger Swing" und Standards des "All American Songbook" sondern überwiegend Titel, die insbesondere den Stilen Rock, Pop, R&B, Dance und Disco zuzuordnen seien, ins Musikprogramm Eingang gefunden hätten, während gleichzeitig bei den im Zulassungsantrag genannten Musikstilen tendenziell eine Verengung auf (Smooth) Jazz sowie Crossover stattgefunden habe.
Insofern sei aus dem diesbezüglichen Vorbringen für die beschwerdeführende Partei, dass sie zu einer solchen Adaptierung auf Grund des rechtskräftigen Feststellungsbescheids der belangten Behörde berechtigt gewesen sei, nichts zu gewinnen. Soweit sie anführe, dass ein und das selbe Musikstück sowohl dem genehmigten Musikformat als auch einem AC-Format entsprechen könnten, und somit in beiden Programmen vorkommen könne, gehe die belangte Behörde davon aus, dass die vereinzelte Ausstrahlung solcher Musikstücke keineswegs zwangsläufig zu einer wesentlichen Änderung des Musikprogramms führe. Im gegenständlichen Fall sei der Charakter des Programmes jedoch so weitgehend geändert worden, dass die Ausrichtung des Musikprogramms dem eines Mainstream AC-Formats entspreche, einem Musikformat, von welchem sich die beschwerdeführende Partei ausweislich ihres Antrags deutlich abheben wollte.
1.3.2. Maßgebliche Tageszeit für eine grundlegende Änderung des Programmcharakters
Entgegen dem Vorbringen der beschwerdeführenden Partei habe sie einerseits im seinerzeitigen Zulassungsantrag sehr wohl eine spezifische Zuordnung einzelner Musikkategorien (wechselnde Prozentanteile je nach Tageszeit) vorgenommen, was ausweislich der Feststellungen im Zulassungsbescheid auch Gegenstand des Zulassungsverfahrens gewesen sei. Zum anderen gehe dieses Vorbringen an der verfahrensgegenständlichen Fragestellung vorbei: Das Programm vermittle während eines signifikanten Zeitraums (13 Stunden täglich) einen vom zugelassenen Programm aus den genannten Gründen weitgehend abweichenden Höreindruck. Der Umstand, dass während Teilen des Abend- und während des Nachtprogramms, nämlich während 11 Stunden täglich, ein dem Zulassungsbescheid augenscheinlich weiterhin entsprechendes Programm ausgestrahlt worden sei, ändere nichts daran, dass der überwiegende Teil des Programms vom beantragten und im Zulassungsbescheid festgehaltenen Programm - selbst unter Berücksichtigung der dem Feststellungsbescheid der belangten Behörde vom 09.04.2014 zum Versorgungsgebiet XXXX zugrundeliegenden geplanten Änderungen - signifikant abweiche. Aber auch vor dem Hintergrund, dass ein wesentlicher Teil des unveränderten Programms in den Nachtstunden von 23:00 bis 06:00 Uhr, also einer selbst nach dem Vorbringen der beschwerdeführenden Partei äußerst hörerschwachen Zeit ausgestrahlt worden sei, komme dem Vorbringen, dass das Programm in den Abendstunden (nach den vorgelegten Unterlagen wohl nur in der Zeit von 18:00 bis 21:00 Uhr) gegenüber der Zeit von 06:00 bis 18:00 (geringfügig) höhere Reichweiten aufweise, keine entscheidende Bedeutung zu.Entgegen dem Vorbringen der beschwerdeführenden Partei habe sie einerseits im seinerzeitigen Zulassungsantrag sehr wohl eine spezifische Zuordnung einzelner Musikkategorien (wechselnde Prozentanteile je nach Tageszeit) vorgenommen, was ausweislich der Feststellungen im Zulassungsbescheid auch Gegenstand des Zulassungsverfahrens gewesen sei. Zum anderen gehe dieses Vorbringen an der verfahrensgegenständlichen Fragestellung vorbei: Das Programm vermittle während eines signifikanten Zeitraums (13 Stunden täglich) einen vom zugelassenen Programm aus den genannten Gründen weitgehend abweichenden Höreindruck. Der Umstand, dass während Teilen des Abend- und während des Nachtprogramms, nämlich während 11 Stunden täglich, ein dem Zulassungsbescheid augenscheinlich weiterhin entsprechendes Programm ausgestrahlt worden sei, ändere nichts daran, dass der überwiegende Teil des Programms vom beantragten und im Zulassungsbescheid festgehaltenen Programm - selbst unter Berücksichtigung der dem Feststellungsbescheid der belangten Behörde vom 09.04.2014 zum Versorgungsgebiet römisch 40 zugrundeliegenden geplanten Änderungen - signifikant abweiche. Aber auch vor dem Hintergrund, dass ein wesentlicher Teil des unveränderten Programms in den Nachtstunden von 23:00 bis 06:00 Uhr, also einer selbst nach dem Vorbringen der beschwerdeführenden Partei äußerst hörerschwachen Zeit ausgestrahlt worden sei, komme dem Vorbringen, dass das Programm in den Abendstunden (nach den vorgelegten Unterlagen wohl nur in der Zeit von 18:00 bis 21:00 Uhr) gegenüber der Zeit von 06:00 bis 18:00 (geringfügig) höhere Reichweiten aufweise, keine entscheidende Bedeutung zu.
1.3.3. Unterscheidung zwischen "grundlegender" und "vorübergehender" Änderung des Programmcharakters
Die beschwerdeführende Partei bringe weiters im Wesentlichen vor, dass eine grundlegende Änderung des Programmes dann nicht vorliege, wenn und solange sich das Programm in einem laufenden Entwicklungsprozess befinde. Dies sei vorliegend der Fall, da die beschwerdeführende Partei ihr Programm geändert habe und weiterhin laufend justiere und adaptiere. Dem sei nach Ansicht der belangten Behörde entgegenzuhalten, dass sich nach den Feststellungen über den Zeitraum von annähernd fünf Monaten ein im Wesentlichen gleichartiges Bild hinsichtlich der Zusammenstellung und des Höreindrucks des Musikprogramms geboten habe. Vor dem Hintergrund, dass somit über einen längeren Zeitraum durchgehend ein nicht dem Zulassungsbescheid entsprechendes Programm ausgestrahlt worden sei, könne jedenfalls nicht mehr von einer bloß vorübergehenden Programmänderung gesprochen werden.
1.3.4. Änderung der Zielgruppe
Wenn die beschwerdeführende Partei ins Treffen führe, dass mit dem geänderten Programm dieselbe Altersgruppe (15 bis 55 Jahre) mit denselben demografischen Merkmalen (überdurchschnittliche Kaufkraft, gehobenes Bildungsniveau) angesprochen werde, lasse sie unbeachtet, dass sie selbst die Zielgruppe in ihrem eigenen Antrag enger umschrieben habe ("Kernzielgruppe sind Hörerinnen und Hörer zwischen 15 und 55 Jahren mit überdurchschnittlicher Kaufkraft und tendenziell guter Ausbildung. Die Zielgruppe lehnt schrill-offensiv präsentierte Medienangebote ab. Durch die klare Unterscheidbarkeit von sonstigen Hörfunkprogrammen sollte der Hörerschaft das Programm als eine echte Bereicherung bieten. Strategische Zielsetzung von XXXX ist das Erreichen einer klaren Positionierung gegenüber den diffusen Mainstream-Hit-Sendern, die immer weniger klare Differenzierungsmerkmale aufweisen.").Wenn die beschwerdeführende Partei ins Treffen führe, dass mit dem geänderten Programm dieselbe Altersgruppe (15 bis 55 Jahre) mit denselben demografischen Merkmalen (überdurchschnittliche Kaufkraft, gehobenes Bildungsniveau) angesprochen werde, lasse sie unbeachtet, dass sie selbst die Zielgruppe in ihrem eigenen Antrag enger umschrieben habe ("Kernzielgruppe sind Hörerinnen und Hörer zwischen 15 und 55 Jahren mit überdurchschnittlicher Kaufkraft und tendenziell guter Ausbildung. Die Zielgruppe lehnt schrill-offensiv präsentierte Medienangebote ab. Durch die klare Unterscheidbarkeit von sonstigen Hörfunkprogrammen sollte der Hörerschaft das Programm als eine echte Bereicherung bieten. Strategische Zielsetzung von römisch 40 ist das Erreichen einer klaren Positionierung gegenüber den diffusen Mainstream-Hit-Sendern, die immer weniger klare Differenzierungsmerkmale aufweisen.").
Die maßgebliche Zielgruppe sei im vorliegenden Fall nicht allein anhand des Lebensalters und der demografischen Merkmale der Hörer festgelegt worden (vgl. dazu das Erkenntnis des VwGH 17.03.2011, Zl. 2011/03/0024). Vielmehr mache der Zulassungsantrag deutlich, dass als Kernzielgruppe gerade diejenigen Personen in der genannten demographischen Gruppe angesprochen werden sollten, die sich in den herkömmlichen Musikformaten nicht wiederfänden. Dieses Ansprechen einer bisher im Versorgungsgebiet nicht berücksichtigten Zielgruppe sei von der beschwerdeführenden Partei im Zulassungsantrag stark betont, und auch von belangten Behörde im Zulassungsverfahren als Alleinstellungsmerkmal angesehen worden. Angesichts des starken Fokus des Programms der beschwerdeführenden Partei auf das Musikprogramm bestehe für die belangte Behörde kein Zweifel, dass bei einer Musikprogrammänderung, bei der nunmehr über 13 Stunden hinweg durchgehend ein Programm mit der Anmutung eines AC-Formats mit Fokus auf Mainstream ausgestrahlt werde, gerade dieses Alleinstellungsmerkmal wegfalle. Gerade diejenigen, die XXXX als Alternative zu Mainstream-Hörfunkprogrammen (insbesondere im AC-Format) gesehen hätten, würden abgeschreckt, und es werde bei ihnen einen Umschaltimpuls ausgelöst. Das Programm spreche somit seine bisherige - laut Zulassungsantrag maßgebliche - Kernzielgruppe nicht mehr an, weshalb ein "Austausch" der Zielgruppe im Sinne der Gesetzesmaterialien erwartet werden könne.Die maßgebliche Zielgruppe sei im vorliegenden Fall nicht allein anhand des Lebensalters und der demografischen Merkmale der Hörer festgelegt worden vergleiche dazu das Erkenntnis des VwGH 17.03.2011, Zl. 2011/03/0024). Vielmehr mache der Zulassungsantrag deutlich, dass als Kernzielgruppe gerade diejenigen Personen in der genannten demographischen Gruppe angesprochen werden sollten, die sich in den herkömmlichen Musikformaten nicht wiederfänden. Dieses Ansprechen einer bisher im Versorgungsgebiet nicht berücksichtigten Zielgruppe sei von der beschwerdeführenden Partei im Zulassungsantrag stark betont, und auch von belangten Behörde im Zulassungsverfahren als Alleinstellungsmerkmal angesehen worden. Angesichts des starken Fokus des Programms der beschwerdeführenden Partei auf das Musikprogramm bestehe für die belangte Behörde kein Zweifel, dass bei einer Musikprogrammänderung, bei der nunmehr über 13 Stunden hinweg durchgehend ein Programm mit der Anmutung eines AC-Formats mit Fokus auf Mainstream ausgestrahlt werde, gerade dieses Alleinstellungsmerkmal wegfalle. Gerade diejenigen, die römisch 40 als Alternative zu Mainstream-Hörfunkprogrammen (insbesondere im AC-Format) gesehen hätten, würden abgeschreckt, und es werde bei ihnen einen Umschaltimpuls ausgelöst. Das Programm spreche somit seine bisherige - laut Zulassungsantrag maßgebliche - Kernzielgruppe nicht mehr an, weshalb ein "Austausch" der Zielgruppe im Sinne der Gesetzesmaterialien erwartet werden könne.
Im Ergebnis habe die beschwerdeführende Partei - wie dargestellt - ihr Musikformat wesentlich geändert, wobei dabei ein weitgehender Wechsel der Zielgruppe zu erwarten sei. Dadurch, dass sie dies ohne Genehmigung durch die Regulierungsbehörde getan habe, habe sie § 28 Abs. 2 iVm § 28a Abs. 1 Z 1 PrR-G verletzt.Im Ergebnis habe die beschwerdeführende Partei - wie dargestellt - ihr Musikformat wesentlich geändert, wobei dabei ein weitgehender Wechsel der Zielgruppe zu erwarten sei. Dadurch, dass sie dies ohne Genehmigung durch die Regulierungsbehörde getan habe, habe sie Paragraph 28, Absatz 2, in Verbindung mit Paragraph 28 a, Absatz eins, Ziffer eins, PrR-G verletzt.
1.3.5. Beiziehung eines Sachverständigen
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs sei ein Sachverständigenbeweis dann aufzunehmen, wenn dies in den Verwaltungsvorschriften vorgesehen sei oder wenn zur Erforschung der materiellen Wahrheit besondere Fachkenntnisse nötig seien. Seien Fachfragen zu beantworten, so seien die Organwalter der Behörde verpflichtet, Sachverständige beizuziehen, wenn sie nicht selbst über das erforderliche Fachwissen verfügten. Ein Sachverständiger sei nur dann dem Verfahren beiziehen, wenn die Aufnahme eines Beweises durch Sachverständigengutachten notwendig sei. Hauptsächlich werde das dann der Fall sein, wenn Fachfragen zu beurteilen seien, für die Kenntnisse und Erfahrungen notwendig seien, die außerhalb des engeren Berufskreises des entscheidenden Organs lägen. Die Behörde sei sohin grundsätzlich befugt, auf die Einholung von Gutachten zu verzichten, ihr eigenes Fachwissen zu verwerten und die aus diesem Wissen gewonnenen Erkenntnisse ihrer Entscheidung zu Grunde zu legen. Reichten die Fachkenntnisse der Behörde zur Beurteilung der Sachlage aus, vermöge die Behörde selbst sich ein klares Urteil zu bilden, bestehe keine Verpflichtung, Sachverständige heranzuziehen (vgl. die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I², E 16 ff. zu § 52 AVG, wiedergegebene höchstgerichtliche Rechtsprechung).Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs sei ein Sachverständigenbeweis dann aufzunehmen, wenn dies in den Verwaltungsvorschriften vorgesehen sei oder wenn zur Erforschung der materiellen Wahrheit besondere Fachkenntnisse nötig seien. Seien Fachfragen zu beantworten, so seien die Organwalter der Behörde verpflichtet, Sachverständige beizuziehen, wenn sie nicht selbst über das erforderliche Fachwissen verfügten. Ein Sachverständiger sei nur dann dem Verfahren beiziehen, wenn die Aufnahme eines Beweises durch Sachverständigengutachten notwendig sei. Hauptsächlich werde das dann der Fall sein, wenn Fachfragen zu beurteilen seien, für die Kenntnisse und Erfahrungen notwendig seien, die außerhalb des engeren Berufskreises des entscheidenden Organs lägen. Die Behörde sei sohin grundsätzlich befugt, auf die Einholung von Gutachten zu verzichten, ihr eigenes Fachwissen zu verwerten und die aus diesem Wissen gewonnenen Erkenntnisse ihrer Entscheidung zu Grunde zu legen. Reichten die Fachkenntnisse der Behörde zur Beurteilung der Sachlage aus, vermöge die Behörde selbst sich ein klares Urteil zu bilden, bestehe keine Verpflichtung, Sachverständige heranzuziehen vergleiche die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I², E 16 ff. zu Paragraph 52, AVG, wiedergegebene höchstgerichtliche Rechtsprechung).
Zunächst sei festzuhalten, dass BKS und Verwaltungsgerichtshof zu vergleichbaren Fällen wie dem gegenständlichen in ihrer Rechtsprechung keinen Zweifel daran gelassen hätten, dass die Regulierungsbehörde zur Beurteilung programmlicher Inhalte in einem Rechtsaufsichtsverfahren, das die Verletzung der § 28 Abs. 2 iVm § 28a Abs. 2 Z 1 PrR-G zum Gegenstand habe, ohne Beiziehung eines Sachverständigen zur Feststellung des Sachverhalts in der Lage sei. Andernfalls hätte etwa der VwGH in seinem Erkenntnis vom 17.03.2011, Zl. 2011/03/0024, den von der beschwerdeführenden Partei zitierten Bescheid des BKS vom 20.12.2006, XXXX wegen Verfahrensmängeln beheben müssen; auch hier sei gerade eine dem vorliegenden Fall vergleichbare Frage verfahrensgegenständlich (und ausdrücklich auch Gegenstand der VwGH-Beschwerde).Zunächst sei festzuhalten, dass BKS und Verwaltungsgerichtshof zu vergleichbaren Fällen wie dem gegenständlichen in ihrer Rechtsprechung keinen Zweifel daran gelassen hätten, dass die Regulierungsbehörde zur Beurteilung programmlicher Inhalte in einem Rechtsaufsichtsverfahren, das die Verletzung der Paragraph 28, Absatz 2, in Verbindung mit Paragraph 28 a, Absatz 2, Ziffer eins, PrR-G zum Gegenstand habe, ohne Beiziehung eines Sachverständigen zur Feststellung des Sachverhalts in der Lage sei. Andernfalls hätte etwa der VwGH in seinem Erkenntnis vom 17.03.2011, Zl. 2011/03/0024, den von der beschwerdeführenden Partei zitierten Bescheid des BKS vom 20.12.2006, römisch 40 wegen Verfahrensmängeln beheben müssen; auch hier sei gerade eine dem vorliegenden Fall vergleichbare Frage verfahrensgegenständlich (und ausdrücklich auch Gegenstand der VwGH-Beschwerde).
Dass die belangte Behörde in ihrer gesetzlichen Ausgestaltung als Spezialbehörde im Bereich der elektronischen Audiomedien und der elektronischen audiovisuellen Medien (vgl. § 1 Abs. 1 KOG) zweifellos zur Bewertung von Programminhalten ohne Hinzuziehung von Sachverständigen in der Lage sei, zeige sich nicht zuletzt auch in der höchstgerichtlichen Rechtsprechung zu § 6 PrR-G: im Rahmen des Auswahlverfahrens seien von der Regulierungsbehörde auch (seitens der betroffenen Parteien umstrittene) Abgrenzungsfragen in programmlicher Hinsicht zu treffen. Insbesondere müsse die Behörde dabei zuweilen auch untersuchen, ob und inwiefern sich ein beantragtes Musikprogramm von im Versorgungsgebiet vorhandenen bzw. ebenfalls beantragten Programmen von anderen Antragstellern unterscheide. In der umfangreichen Rechtsprechung der Höchstgerichte habe es nie Zweifel an der Befugnis (oder Qualifikation) der belangten Behörde zu dieser Bewertung gegeben.Dass die belangte Behörde in ihrer gesetzlichen Ausgestaltung als Spezialbehörde im Bereich der elektronischen Audiomedien und der elektronischen audiovisuellen Medien vergleiche Paragraph eins, Absatz eins, KOG) zweifellos zur Bewertung von Programminhalten ohne Hinzuziehung von Sachverständigen in der Lage sei, zeige sich nicht zuletzt auch in der höchstgerichtlichen Rechtsprechung zu Paragraph 6, PrR-G: im Rahmen des Auswahlverfahrens seien von der Regulierungsbehörde auch (seitens der betroffenen Parteien umstrittene) Abgrenzungsfragen in programmlicher Hinsicht zu treffen. Insbesondere müsse die Behörde dabei zuweilen auch untersuchen, ob und inwiefern sich ein beantragtes Musikprogramm von im Versorgungsgebiet vorhandenen bzw. ebenfalls beantragten Programmen von anderen Antragstellern unterscheide. In der umfangreichen Rechtsprechung der Höchstgerichte habe es nie Zweifel an der Befugnis (oder Qualifikation) der belangten Behörde zu dieser Bewertung gegeben.
Im Sinne der oben genannten Rechtsprechung sei die Beurteilung von programmlichen Inhalten Kernaufgabe der belangten Behörde als Rundfunkregulierungsbehörde; insofern sei die gegenständliche Frage im Sinne der zitierten Rechtsprechung als im "engeren Berufskreis des entscheidenden Organs" gelegen anzusehen, sodass jedenfalls (insbesondere ausweislich des Erkenntnisses des VwGH vom 17.03.2011, Zl. 2011/03/0024) für Fragen wie die hier gegenständliche keine Beiziehung eines Sachverständigen notwendig sei. Vergleichbares gelte auch für andere Verfahren, in denen programmliche Fragen Gegenstand seien, wie Feststellungsverfahren nach § 28a Abs. 2 PrR-G (in einem solchen, nämlich jenem, das dem mehrfach von der beschwerdeführenden Partei zitierten - und unbekämpft gebliebenen - Bescheid der belangten Behörde vom 09.04.2014, XXXX, zu Grunde gelegen sei, habe die beschwerdeführende Partei selbst offenbar noch keine Zweifel an der fachlichen Qualifikation der belangten Behörde hinsichtlich programmlicher Fragen gehabt) oder Verfahren zur Genehmigung von Programmänderungen gemäß § 28a Abs. 3 PrR-G.Im Sinne der oben genannten Rechtsprechung sei die Beurteilung von programmlichen Inhalten Kernaufgabe der belangten Behörde als Rundfunkregulierungsbehörde; insofern sei die gegenständliche Frage im Sinne der zitierten Rechtsprechung als im "engeren Berufskreis des entscheidenden Organs" gelegen anzusehen, sodass jedenfalls (insbesondere ausweislich des Erkenntnisses des VwGH vom 17.03.2011, Zl. 2011/03/0024) für Fragen wie die hier gegenständliche keine Beiziehung eines Sachverständigen notwendig sei. Vergleichbares gelte auch für andere Verfahren, in denen programmliche Fragen Gegenstand seien, wie Feststellungsverfahren nach Paragraph 28 a, Absatz 2, PrR-G (in einem solchen, nämlich jenem, das dem mehrfach von der beschwerdeführenden Partei zitierten - und unbekämpft gebliebenen - Bescheid der belangten Behörde vom 09.04.2014, römisch 40 , zu Grunde gelegen sei, habe die beschwerdeführende Partei selbst offenbar noch keine Zweifel an der fachlichen Qualifikation der belangten Behörde hinsichtlich programmlicher Fragen gehabt) oder Verfahren zur Genehmigung von Programmänderungen gemäß Paragraph 28 a, Absatz 3, PrR-G.
Im Übrigen gehe die belangte Behörde im vorliegenden Verfahren in ihren Feststellungen zum Programm nicht über das hinaus, was in den von der beschwerdeführenden Partei selbst zitierten Entscheidungen Verfahrensgegenstand gewesen sei und von dieser als "Grobprüfung" bezeichnet werde: Wie sich aus den Feststellungen ergebe, gehe die belangte Behörde im Wesentlichen davon aus, dass das Programm im verfahrensgegenständlichen Zeitraum in der Zeit von 06:00 bis 19:00 Uhr "im Musikprogramm die Anmutung eines Adult-Contempory-Programms (AC) mit Fokus auf den Mainstream" gehabt habe; diese Ansicht werde - wie dies im Übrigen auch in den von der beschwerdeführenden Partei zitierten BKS-Bescheiden zugrundeliegenden Verfahren der Fall gewesen sei - mit Beispielen aus dem ausgestrahlten Programm belegt. Somit sei Gegenstand der Feststellungen nicht eine "Feinprüfung auf Einzeltitelbasis", sondern - wie auch in den zitierten Verfahren - der Gesamteindruck des tatsächlich ausgestrahlten Programms, hier vor allem hinsichtlich der im Zulassungsbescheid betonten Kriterien "Unterscheidbarkeit von bestehenden Mainstream-Musikprogrammen" und "entspannender, sanfter Musikfluss durch Musiktitel mit niedriger ‚Beats per Minute'-Rate".
Vor dem Hintergrund, dass sich die belangte Behörde nach dem Gesagten in ihren Feststellungen im Rahmen der höchstgerichtlichen Rechtsprechung bewege, sei auf die - im Übrigen bloß behaupteten und nicht näher substantiierten - Bedenken im Hinblick auf Art. 10 EMRK nicht weiter einzugehen gewesen.Vor dem Hintergrund, dass sich die belangte Behörde nach dem Gesagten in ihren Feststellungen im Rahmen der höchstgerichtlichen Rechtsprechung bewege, sei auf die - im Übrigen bloß behaupteten und nicht näher substantiierten - Bedenken im Hinblick auf Artikel 10, EMRK nicht weiter einzugehen gewesen.
1.3.6. Veröffentlichung
Gemäß § 26 Abs. 2 PrR-G könne die Regulierungsbehörde auf Veröffentlichung ihrer Ent-scheidung erkennen und dem Hörfunkveranstalter auftragen, wann und in welcher Form diese Veröffentlichung zu erfolgen habe. Die Bestimmung räume der Behörde in der Frage der Veröffentlichung ihrer Entscheidungen Ermessen ein. Bei der Ausübung dieses Ermessens seien die in der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes zu § 29 Abs. 4 Rundfunkgesetz entwickelten Gesichtspunkte (vgl. VfSlg. 12.497/1990) zu beachten (vgl. VwGH 14.11.2007, Zl. 2005/04/0180, mwN).Gemäß Paragraph 26, Absatz 2, PrR-G könne die Regulierungsbehörde auf Veröffentlichung ihrer Ent-scheidung erkennen und dem Hörfunkveranstalter auftragen, wann und in welcher Form diese Veröffentlichung zu erfolgen habe. Die Bestimmung räume der Behörde in der Frage der Veröffentlichung ihrer Entscheidungen Ermessen ein. Bei der Ausübung dieses Ermessens seien die in der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes zu Paragraph 29, Absatz 4, Rundfunkgesetz entwickelten Gesichtspunkte vergleiche VfSlg. 12.497 aus 1990,) zu beachten vergleiche VwGH 14.11.2007, Zl. 2005/04/0180, mwN).
Aus dem genannten Erkenntnis VfSlg. 12.497/1990 ergebe sich, dass bei der Ausübung dieses Ermessens zu beachten sei, dass eine begangene Rechtsverletzung durch einen "contrarius actus" des Rundfunkveranstalters nach Möglichkeit wieder ausgeglichen werden müsse. In der Regel werde die angemessene Unterrichtung der Öffentlichkeit über eine verurteilende Entscheidung der Behörde stets erforderlich sein. Nur in jenem verhältnismäßig schmalen Bereich, in dem die Entscheidung für die Öffentlichkeit ohne jedes Interesse sei, könne eine Veröffentlichung unterbleiben.Aus dem genannten Erkenntnis VfSlg. 12.497 aus 1990, ergebe sich, dass bei der Ausübung dieses Ermessens zu beachten sei, dass eine begangene Rechtsverletzung durch einen "contrarius actus" des Rundfunkveranstalters nach Möglichkeit wieder ausgeglichen werden müsse. In der Regel werde die angemessene Unterrichtung der Öffentlichkeit über eine verurteilende Entscheidung der Behörde stets erforderlich sein. Nur in jenem verhältnismäßig schmalen Bereich, in dem die Entscheidung für die Öffentlichkeit ohne jedes Interesse sei, könne eine Veröffentlichung unterbleiben.
Hinsichtlich des Zeitpunktes der Veröffentlichung sei davon auszugehen, dass die Veröffentlichung als öffentlicher "contrarius actus" zu einem vergleichbaren Zeitpunkt aufzutragen sei, um "tunlichst den gleichen Veröffentlichungswert" zu erzielen. Dabei seien auch mehrfache Veröffentlichungen denkbar (vgl. Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze³, 556, zum im Wesentlichen gleichlautenden § 62 Abs. 3 AMD-G).Hinsichtlich des Zeitpunktes der Veröffentlichung sei davon auszugehen, dass die Veröffentlichung als öffentlicher "contrarius actus" zu einem vergleichbaren Zeitpunkt aufzutragen sei, um "tunlichst den gleichen Veröffentlichungswert" zu erzielen. Dabei seien auch mehrfache Veröffentlichungen denkbar vergleiche Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze³, 556, zum im Wesentlichen gleichlautenden Paragraph 62, Absatz 3, AMD-G).
Die belangte Behörde erachte angesichts der Dauer der festgestellten Rechtsverletzung die Veröffentlichung des Spruchpunkts 1. dieses Bescheides durch Verlesung im Rahmen des im gegenständlichen Versorgungsgebiet ausgestrahlten Hörfunkprogramms an drei Tagen zwischen 06:00 und 19:00 Uhr für angemessen.
2. Gegen diesen Bescheid erhob die beschwerdeführende Partei mit Schreiben vom 19.06.2015 fristgerecht Beschwerde und stellte den Antrag, das Bundesverwaltungsgericht möge der Beschwerde Folge geben, den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufheben und das Verfahren einstellen.
2.1. Die beschwerdeführende Partei brachte zusammengefasst vor, sich durch den angefochtenen Bescheid in ihrem gemäß Art. 10 EMRK verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Freiheit der Meinungsäußerung verletzt zu erachten, sowie in ihren gemäß §§ 24, 25, 26 iVm §§ 28 Abs. 2 und 28a Abs. 1 Z 1 PrR-G einfachgesetzlich gewährleisteten Rechten, dass die Feststellung einer grundlegenden Änderung des Programmcharakters nur bei Vorliegen der dort normierten, restriktiv auszulegenden gesetzlichen Voraussetzungen und nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung festgestellt werde, und in ihrem gemäß § 37 iVm § 52 AVG gewährleisteten Recht auf Ermittlung des entscheidungswesentlichen Sachverhalts, erforderlichenfalls durch Beiziehung eines Sachverständigen.2.1. Die beschwerdeführende Partei brachte zusammengefasst vor, sich durch den angefochtenen Bescheid in ihrem gemäß Artikel 10, EMRK verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Freiheit der Meinungsäußerung verletzt zu erachten, sowie in ihren gemäß Paragraphen 24, 25, 26, in Verbindung mit Paragraphen 28, Absatz 2 und 28 a Absatz eins, Ziffer eins, PrR-G einfachgesetzlich gewährleisteten Rechten, dass die Feststellung einer grundlegenden Änderung des Programmcharakters nur bei Vorliegen der dort normierten, restriktiv auszulegenden gesetzlichen Voraussetzungen und nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung festgestellt werde, und in ihrem gemäß Paragraph 37, in Verbindung mit Paragraph 52, AVG gewährleisteten Recht auf Ermittlung des entscheidungswesentlichen Sachverhalts, erforderlichenfalls durch Beiziehung eines Sachverständigen.
2.2. Die beschwerdeführende Partei führte im Folgenden im Wesentlichen aus, dass sie im Frühjahr 2014 den Entschluss gefasst habe, ihr bisheriges Programm zu adaptieren, da sich die Musik unter dem Label XXXX" in der vergangenen Dekade gewandelt habe. Lounge-Musik habe sich von experimentellen langen, loopartigen Musikteppichen hin zu einer harmonischen, kommerzielleren Ausprägung entwickelt, die den Hörgewohnheiten des popkulturell geprägten Mitteleuropäers näher komme. Die beschwerdeführende Partei habe daher ihr Programm von Chillout-Kategorien zu Chillout-Pop-Kategorien adaptieren wollen, wobei die bereits im ursprünglichen Programm enthaltenen Kategorien grundsätzlich gleich bleiben sollten, lediglich aus der Kategorie "Chillout" sollte in Hinkunft die Kategorie "Chillout-Pop" werden. Innerhalb der Kategorie "Chillout-Pop" sollten in einem Ausmaß von rund 35% auch die bisher in der Kategorie "Chillout" gespielten Musiktitel zum Einsatz kommen. Der prozentuelle Anteil von "Chillout-Pop" innerhalb der "Kategorie 1" sollte wiederum rund 85% betragen. Bei einem Anteil der "Kategorie 1" am gesamten Musikprogramm von etwa 70% sollte der Anteil der neuen Musiktitel am gesamten Musikprogramm durchgerechnet rund 65% von 85% von 70% betragen, im Ergebnis sohin etwa 38,5%.
2.3. Mit rechtskräftigem Bescheid vom 09.04.2014, XXXX, habe die belangte Behörde aufgrund des Antrags der beschwerdeführenden Partei festgestellt, dass die dort dargestellte beabsichtigte Programmänderung für das Versorgungsgebiet XXXX keine grundlegende Änderung des Programmcharakters im Sinne des § 28 Abs. 2 iVm § 28a Abs. 1 PrR-G darstelle. Die beschwerdeführende Partei habe ihr Programm daraufhin auch für das gegenständliche Versorgungsgebiet XXXX entsprechend adaptiert, offenbar jedoch nach Auffassung der belangten Behörde zu weitgehend, sodass diese mitgeteilt habe, dass vorläufig davon ausgegangen werde, dass eine grundlegende Änderung des ausgestrahlten Musikprogramms vorliege. Aufgrund dessen habe die beschwerdeführende Partei ihr Programm geändert, sodass die belangte Behörde die Feststellung im Spruch des angefochtenen Bescheides infolge dessen auf den Zeitraum 17.06.2014 bis 06.11.2014 beschränkt habe und das nach diesem ausgestrahlte Programm unstrittigerweise zulassungskonform sei.2.3. Mit rechtskräftigem Bescheid vom 09.04.2014, römisch 40 , habe die belangte Behörde aufgrund des Antrags der beschwerdeführenden Partei festgestellt, dass die dort dargestellte beabsichtigte Programmänderung für das Versorgungsgebiet römisch 40 keine grundlegende Änderung des Programmcharakters im Sinne des Paragraph 28, Absatz 2, in Verbindung mit Paragraph 28 a, Absatz eins, PrR-G darstelle. Die beschwerdeführende Partei habe ihr Programm daraufhin auch für das gegenständliche Versorgungsgebiet römisch 40 entsprechend adaptiert, offenbar jedoch nach Auffassung der belangten Behörde zu weitgehend, sodass diese mitgeteilt habe, dass vorläufig davon ausgegangen werde, dass eine grundlegende Änderung des ausgestrahlten Musikprogramms vorliege. Aufgrund dessen habe die beschwerdeführende Partei ihr Programm geändert, sodass die belangte Behörde die Feststellung im Spruch des angefochtenen Bescheides infolge dessen auf den Zeitraum 17.06.2014 bis 06.11.2014 beschränkt habe und das nach diesem ausgestrahlte Programm unstrittigerweise zulassungskonform sei.
2.4. Nach Auffassung der beschwerdeführenden Partei habe jedoch auch das im Zeitraum 17.06.2014 bis 06.11.2014 ausgestrahlte Programm der ursprünglichen Zulassung entsprochen:
? Sämtliche von der belangten Behörde als bedenklich eingestuften Musiktitel seien - schon für sich genommen, jedenfalls aber im Programmkontext - der neuen Kategorie "Chillout-Pop" zuzuordnen.
? Der Umfang dieser neuen Musiktitel übersteige im - rechtlich allein maßgeblichen - gesamten Tagesverlauf den von der belangten Behörde genehmigten Prozentsatz von durchgerechnet 38,5% nicht.
? Die von der beschwerdeführenden Partei angesprochene Zielgruppe habe sich nicht geändert, wie sich aus dem Radiotest 2013, Österreich, 10+, eindeutig ergebe.
2.5. Die beschwerdeführende Partei brachte weiter im Wesentlichen wie folgt vor:
2.5.1. Zur Verfahrensart und dem Erfordernis einer mündlichen Verhandlung
Die belangte Behörde habe mit dem angefochtenen Bescheid die Feststellung einer Rechtsverletzung "gemäß §§ 24, 25, 26 iVm §§ 28 Abs. 2 und 28a Abs. 1 Z 1 PrR-G" getroffen, wobei das Verfahren zum Entzug und zur Untersagung gemäß den §§ 28 und 28a PrR-G jedoch zwingend eine öffentliche mündliche Verhandlung vorsehe (§ 28 Abs. 3 PrR-G).Die belangte Behörde habe mit dem angefochtenen Bescheid die Feststellung einer Rechtsverletzung "gemäß Paragraphen 24, 25, 26, in Verbindung mit Paragraphen 28, Absatz 2 und 28 a Absatz eins, Ziffer eins, PrR-G" getroffen, wobei das Verfahren zum Entzug und zur Untersagung gemäß den Paragraphen 28 und 28 a PrR-G jedoch zwingend eine öffentliche mündliche Verhandlung vorsehe (Paragraph 28, Absatz 3, PrR-G).
Nach der Rechtsansicht der beschwerdeführenden Partei sei zur Abgrenzung dieser beiden Verfahrensarten ein Verfahren zum Entzug und zur Untersagung gemäß den §§ 28 und 28a PrR-G nur dann statthaft, wenn die grundlegende Änderung des Programmcharakters im Zeitpunkt der Entscheidung der Regulierungsbehörde noch andauere. Vorliegend sei daher ein Verfahren zum Entzug und zur Untersagung gemäß den §§ 28 und 28a PrR-G unzulässig.Nach der Rechtsansicht der beschwerdeführenden Partei sei zur Abgrenzung dieser beiden Verfahrensarten ein Verfahren zum Entzug und zur Untersagung gemäß den Paragraphen 28 und 28 a PrR-G nur dann statthaft, wenn die grundlegende Änderung des Programmcharakters im Zeitpunkt der Entscheidung der Regulierungsbehörde noch andauere. Vorliegend sei daher ein Verfahren zum Entzug und zur Untersagung gemäß den Paragraphen 28 und 28 a PrR-G unzulässig.
Die Rechtsaufassung der belangten Behörde, dass zunächst - im Verfahren nach den §§ 24 bis 26 PrR-G - die Frage zu klären sei, ob eine grundlegende Änderung des Programmcharakters vorgelegen sei oder nicht, und sodann (bejahendenfalls) ein weiteres Verfahren nach den §§ 28 und 28a PrR-G einzuleiten sei, sei gesetzwidrig, da der der Gesetzgeber mit § 28 Abs. 3 PrR-G klar zu erkennen gegeben habe, dass im Verfahren zum Entzug oder zur Untersagung eine mündliche Verhandlung stattzufinden habe, bei der naturgemäß primär die Frage zu erörtern sei, ob eine grundlegende Änderung des Programmcharakters stattgefunden habe. Würde diese Frage in einem Vorverfahren nach den §§ 24 bis 26 PrR-G bereits ohne mündliche Verhandlung bindend entschieden, liefe das Gebot einer mündlichen Verhandlung gemäß § 28 Abs. 3 PrR-G weitgehend ins Leere.Die Rechtsaufassung der belangten Behörde, dass zunächst - im Verfahren nach den Paragraphen 24 bis 26 PrR-G - die Frage zu klären sei, ob eine grundlegende Änderung des Programmcharakters vorgelegen sei oder nicht, und sodann (bejahendenfalls) ein weiteres Verfahren nach den Paragraphen 28 und 28 a PrR-G einzuleiten sei, sei gesetzwidrig, da der der Gesetzgeber mit Paragraph 28, Absatz 3, PrR-G klar zu erkennen gegeben habe, dass im Verfahren zum Entzug oder zur Untersagung eine mündliche Verhandlung stattzufinden habe, bei der naturgemäß primär die Frage zu erörtern sei, ob eine grundlegende Änderung des Programmcharakters stattgefunden habe. Würde diese Frage in einem Vorverfahren nach den Paragraphen 24 bis 26 PrR-G bereits ohne mündliche Verhandlung bindend entschieden, liefe das Gebot einer mündlichen Verhandlung gemäß Paragraph 28, Absatz 3, PrR-G weitgehend ins Leere.
Selbst bei der Rechtsauffassung der belangten Behörde sei im Lichte des § 28 Abs. 3 PrR-G die dort zwingend vorgesehene Verhandlung jedenfalls auch bereits im Verfahren nach den §§ 24 bis 26 PrR-G durchzuführen und die beschwerdeführende Partei daher in ihrem Recht auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung verletzt.Selbst bei der Rechtsauffassung der belangten Behörde sei im Lichte des Paragraph 28, Absatz 3, PrR-G die dort zwingend vorgesehene Verhandlung jedenfalls auch bereits im Verfahren nach den Paragraphen 24 bis 26 PrR-G durchzuführen und die beschwerdeführende Partei daher in ihrem Recht auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung verletzt.
2.5.2. Unterscheidung zwischen "grundlegender" und "vorübergehender" Änderung des Programmcharakters
Gemäß § 28a Abs. 1 Z 1 PrR-G liege eine grundlegende Änderung des Programmcharakters dann vor, wenn durch eine wesentliche Änderung des Musikformats ein weitgehender Wechsel der Zielgruppe zu erwarten wäre.Gemäß Paragraph 28 a, Absatz eins, Ziffer eins, PrR-G liege eine grundlegende Änderung des Programmcharakters dann vor, wenn durch eine wesentliche Änderung des Musikformats ein weitgehender Wechsel der Zielgruppe zu erwarten wäre.
Die beschwerdeführende Partei habe ihr Programm XXXX unbestrittenermaßen im Rahmen des Feststellungsbescheides der belangten Behörde vom 09.04.2014, XXXX, adaptiert. Dies sei ein längerfristiger, kreativer Prozess.Die beschwerdeführende Partei habe ihr Programm römisch 40 unbestrittenermaßen im Rahmen des Feststellungsbescheides der belangten Behörde vom 09.04.2014, römisch 40 , adaptiert. Dies sei ein längerfristiger, kreativer Prozess.
Eine grundlegende Änderung des Programmcharakters könne aber nach Auffassung der beschwerdeführenden Partei nur dann vorliegen, wenn die Änderung dauerhaft und nicht bloß vorübergehend sei. Dies ergebe sich auch aus § 28 Abs. 5 PrR-G, wonach die Regulierungsbehörde dem Hörfunkveranstalter bei einer Rechtsverletzung gemäß § 28 Abs. 2 PrR-G mit Bescheid aufzutragen habe, den rechtmäßigen Zustand wieder herzustellen, was - ebenso wie der Begriff "grundlegend" - notwendig voraussetze, dass nur eine dauerhafte, zum Zeitpunkt der Entscheidung der Behörde noch vorliegende, nicht aber eine bloß vorübergehende Programmänderung eine "grundlegende Änderung des Programmcharakters" im Sinne des § 28 Abs. 2 iVm § 28a PrR-G sein könne.Eine grundlegende Änderung des Programmcharakters könne aber nach Auffassung der beschwerdeführenden Partei nur dann vorliegen, wenn die Änderung dauerhaft und nicht bloß vorübergehend sei. Dies ergebe sich auch aus Paragraph 28, Absatz 5, PrR-G, wonach die Regulierungsbehörde dem Hörfunkveranstalter bei einer Rechtsverletzung gemäß Paragraph 28, Absatz 2, PrR-G mit Bescheid aufzutragen habe, den rechtmäßigen Zustand wieder herzustellen, was - ebenso wie der Begriff "grundlegend" - notwendig voraussetze, dass nur eine dauerhafte, zum Zeitpunkt der Entscheidung der Behörde noch vorliegende, nicht aber eine bloß vorübergehende Programmänderung eine "grundlegende Änderung des Programmcharakters" im Sinne des Paragraph 28, Absatz 2, in Verbindung mit Paragraph 28 a, PrR-G sein könne.
Die belangte Behörde hätte daher im Verfahren nach den §§ 24 bis 26 PrR-G allenfalls die Feststellung treffen können, dass das im Zeitraum vom 17.06.2014 bis 06.11.2014 ausgestrahlte Programm nicht der erteilten Zulassung entsprochen habe (was von der beschwerdeführenden Partei aber ebenfalls bestritten werde). Bei einer nur vorübergehenden Programmänderung hätte jedenfalls nicht die Feststellung getroffen werden dürfen, dass es sich dabei um eine grundlegende Änderung des Programmcharakters im Sinne des § 28 Abs. 2 iVm § 28a PrR-G handle.Die belangte Behörde hätte daher im Verfahren nach den Paragraphen 24 bis 26 PrR-G allenfalls die Feststellung treffen können, dass das im Zeitraum vom 17.06.2014 bis 06.11.2014 ausgestrahlte Programm nicht der erteilten Zulassung entsprochen habe (was von der beschwerdeführenden Partei aber ebenfalls bestritten werde). Bei einer nur vorübergehenden Programmänderung hätte jedenfalls nicht die Feststellung getroffen werden dürfen, dass es sich dabei um eine grundlegende Änderung des Programmcharakters im Sinne des Paragraph 28, Absatz 2, in Verbindung mit Paragraph 28 a, PrR-G handle.
2.5.3. Maßgebliche Tageszeit für eine grundlegende Änderung des Programmcharakters
2.5.3.1. Unstrittig sei, dass die beschwerdeführende Partei im Zeitraum zwischen 19:00 Uhr und 06:00 Uhr ein dem Zulassungsbescheid im Wesentlichen entsprechendes Programm ausgestrahlt habe. Die beschwerdeführende Partei vertrete die Auffassung, dass für die Beurteilung, ob die Anteile der einzelnen Musikkategorien am Gesamtprogramm laut Zulassung eingehalten seien, insbesondere sohin der Prozentsatz von etwa 38,5% für die Kategorie "Chillout-Pop", das gesamte Musikprogram einschließlich der Nachtstunden maßgeblich sei; insbesondere, da die Mehrzahl der Hörer von XXXX das Programm in der Zeit von 18.00 Uhr bis 23:00 Uhr höre.2.5.3.1. Unstrittig sei, dass die beschwerdeführende Partei im Zeitraum zwischen 19:00 Uhr und 06:00 Uhr ein dem Zulassungsbescheid im Wesentlichen entsprechendes Programm ausgestrahlt habe. Die beschwerdeführende Partei vertrete die Auffassung, dass für die Beurteilung, ob die Anteile der einzelnen Musikkategorien am Gesamtprogramm laut Zulassung eingehalten seien, insbesondere sohin der Prozentsatz von etwa 38,5% für die Kategorie "Chillout-Pop", das gesamte Musikprogram einschließlich der Nachtstunden maßgeblich sei; insbesondere, da die Mehrzahl der Hörer von römisch 40 das Programm in der Zeit von 18.00 Uhr bis 23:00 Uhr höre.
2.5.3.2. Das Kriterium, ob es sich bei einem Zeitraum um eine hörerintensive Zeit handle oder nicht, habe erstmals die belangte Behörde in das Verfahren eingeführt, wobei die beschwerdeführende Partei entgegnet habe, dass die Mehrzahl der Hörer von XXXX das Programm in den Abendstunden, insbesondere der Zeit von 18.00 Uhr bis 21:00 Uhr höre, und dass die Verteilung der Werbezeiten auf gänzlich andere Ursachen zurückzuführen sei, nämlich weil die Buchung untertags bei allen Kunden etabliert und im Regelfall stark nachgefragt sei, und zwar unabhängig davon, wann die hörerstärkste Zeit eines konkreten Hörfunkveranstalters sei.2.5.3.2. Das Kriterium, ob es sich bei einem Zeitraum um eine hörerintensive Zeit handle oder nicht, habe erstmals die belangte Behörde in das Verfahren eingeführt, wobei die beschwerdeführende Partei entgegnet habe, dass die Mehrzahl der Hörer von römisch 40 das Programm in den Abendstunden, insbesondere der Zeit von 18.00 Uhr bis 21:00 Uhr höre, und dass die Verteilung der Werbezeiten auf gänzlich andere Ursachen zurückzuführen sei, nämlich weil die Buchung untertags bei allen Kunden etabliert und im Regelfall stark nachgefragt sei, und zwar unabhängig davon, wann die hörerstärkste Zeit eines konkreten Hörfunkveranstalters sei.
Das Argument mit den Werbezeiten habe die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid daher auch nicht mehr wiederholt, und auch dem Kriterium der hörerstarken Zeit komme nun keine entscheidende Bedeutung mehr zu. Es könne aber nicht angehen, dass die belangte Behörde den Vorwurf an die beschwerdeführende Partei im Verfahren maßgeblich auf das Argument der hörerstarken Zeit stütze, dann aber, wenn ihr das Gegenteil nachgewiesen werde, dieses Kriterium auf einmal als untergeordnet abtue. Wenn das Kriterium der hörerstarken Zeit nicht zu berücksichtigen sei, sei jedoch das gesamte Musikprogramm einschließlich der Nachtstunden beachtlich.
2.5.3.3. Die Zeit zwischen 18:00 Uhr und 21:00 Uhr sei die hörerstärkste Zeit des Programms XXXX, und auch in der Zeit zwischen 21:00 Uhr und 24:00 Uhr liege die Hörerzahl nur knapp unter jener zwischen 06:00 Uhr und 12.00 Uhr; dies gelte sowohl für die Gesamtheit der Hörer von XXXX als auch für die jeweiligen Zielgruppen 14 bis 49 Jahre und 20 bis 40 Jahre und unterscheide das Programm der beschwerdeführenden Partei erheblich von anderen Programmen. Die Zeit von 06:00 Uhr bis 19:00 Uhr sei daher nicht repräsentativ, sondern es sei das gesamte Musikprogamm einschließlich der Abend- und Nachtstunden maßgeblich, wobei die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid eingeräumt habe, dass die beschwerdeführende Partei zwischen 19:00 Uhr und 06:00 Uhr ein dem Zulassungsbescheid im Wesentlichen entsprechendes Programm ausgestrahlt habe. Der angefochtene Bescheid sei daher auch aus diesem Grund rechtswidrig.2.5.3.3. Die Zeit zwischen 18:00 Uhr und 21:00 Uhr sei die hörerstärkste Zeit des Programms römisch 40 , und auch in der Zeit zwischen 21:00 Uhr und 24:00 Uhr liege die Hörerzahl nur knapp unter jener zwischen 06:00 Uhr und 12.00 Uhr; dies gelte sowohl für die Gesamtheit der Hörer von römisch 40 als auch für die jeweiligen Zielgruppen 14 bis 49 Jahre und 20 bis 40 Jahre und unterscheide das Programm der beschwerdeführenden Partei erheblich von anderen Programmen. Die Zeit von 06:00 Uhr bis 19:00 Uhr sei daher nicht repräsentativ, sondern es sei das gesamte Musikprogamm einschließlich der Abend- und Nachtstunden maßgeblich, wobei die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid eingeräumt habe, dass die beschwerdeführende Partei zwischen 19:00 Uhr und 06:00 Uhr ein dem Zulassungsbescheid im Wesentlichen entsprechendes Programm ausgestrahlt habe. Der angefochtene Bescheid sei daher auch aus diesem Grund rechtswidrig.
2.5.4. Bedeutung des Wortprogramms für die Beurteilung nach § 28a Abs. 1 Z 1 PrR-G2.5.4. Bedeutung des Wortprogramms für die Beurteilung nach Paragraph 28 a, Absatz eins, Ziffer eins, PrR-G
Von der belangten Behörde werde es als irrelevant angesehen, dass die beschwerdeführende Partei keine Änderung des Wortprogramms vorgenommen habe. Gemäß § 28a Abs. 1 Z 1 PrR-G liege eine grundlegende Änderung des Programmcharakters dann vor, wenn durch eine wesentliche Änderung des Musikformats ein weitgehender Wechsel der Zielgruppe zu erwarten wäre. Das Wortprogramm sei für diese Beurteilung nicht gänzlich unerheblich, weil es denkbar sei, dass die Änderung des Musikprogramms für sich genommen zu einem Verlust der bisherigen Zielgruppe führen würde, diese aber aufgrund des Wortprogramms dem Sender dennoch treu bleibe. Für das zweite kumulative Kriterium des § 28a Abs. 1 Z 1 PrR-G - weitgehender Wechsel der Zielgruppe - komme es daher sehr wohl auch auf das Wortprogramm an.Von der belangten Behörde werde es als irrelevant angesehen, dass die beschwerdeführende Partei keine Änderung des Wortprogramms vorgenommen habe. Gemäß Paragraph 28 a, Absatz eins, Ziffer eins, PrR-G liege eine grundlegende Änderung des Programmcharakters dann vor, wenn durch eine wesentliche Änderung des Musikformats ein weitgehender Wechsel der Zielgruppe zu erwarten wäre. Das Wortprogramm sei für diese Beurteilung nicht gänzlich unerheblich, weil es denkbar sei, dass die Änderung des Musikprogramms für sich genommen zu einem Verlust der bisherigen Zielgruppe führen würde, diese aber aufgrund des Wortprogramms dem Sender dennoch treu bleibe. Für das zweite kumulative Kriterium des Paragraph 28 a, Absatz eins, Ziffer eins, PrR-G - weitgehender Wechsel der Zielgruppe - komme es daher sehr wohl auch auf das Wortprogramm an.
Aufgrund des unveränderten Wortprogamms spreche dieses nach wie vor die Gruppe der mit überdurchschnittlicher Kaufkraft und gehobenem Bildungsniveau ausgestatteten 15- bis 55-Jährigen an, ohne dass es hier zu einer Änderung gekommen wäre (insbes. Nachrichten in Zusammenarbeit mit XXXX, Wetter und Verkehr).Aufgrund des unveränderten Wortprogamms spreche dieses nach wie vor die Gruppe der mit überdurchschnittlicher Kaufkraft und gehobenem Bildungsniveau ausgestatteten 15- bis 55-Jährigen an, ohne dass es hier zu einer Änderung gekommen wäre (insbes. Nachrichten in Zusammenarbeit mit römisch 40 , Wetter und Verkehr).
Die beschwerdeführende Partei habe niemals eine grundlegende Neuausrichtung ihres Hörfunkprogramms oder eine Neuausrichtung auf eine neue Zielgruppe geplant, hätte sie doch sonst auch das Wortprogramm entsprechend ändern und auf diese neue Zielgruppe ausrichten müssen. Dass das Wortprogramm unverändert geblieben sei, spreche daher für sich schon gegen eine grundlegende Änderung des Programmcharakters, weil diese gemäß § 28a Abs. 1 Z 1 PrR-G nur dann vorliege, wenn - durch eine Änderung des Musikprogramms - ein weitgehender Wechsel der Zielgruppe zu erwarten sei.Die beschwerdeführende Partei habe niemals eine grundlegende Neuausrichtung ihres Hörfunkprogramms oder eine Neuausrichtung auf eine neue Zielgruppe geplant, hätte sie doch sonst auch das Wortprogramm entsprechend ändern und auf diese neue Zielgruppe ausrichten müssen. Dass das Wortprogramm unverändert geblieben sei, spreche daher für sich schon gegen eine grundlegende Änderung des Programmcharakters, weil diese gemäß Paragraph 28 a, Absatz eins, Ziffer eins, PrR-G nur dann vorliege, wenn - durch eine Änderung des Musikprogramms - ein weitgehender Wechsel der Zielgruppe zu erwarten sei.
2.5.5. Änderung des Musikprogramms
2.5.5.1. Im Verfahren sei von der belangten Behörde durchgehend die Auffassung vertreten worden, die beschwerdeführende Partei habe im Verfahren betreffend den Feststellungsbescheid der belangten Behörde vom 09.04.2014, XXXX, vorgebracht, sie würde von den beispielhaft genannten Künstlern Sade, Michael Buble, Rod Stewart, Bruno Mars oder Michael Jackson ausschließlich solche Songs spielen, die den genannten Genres "loungiger Swing" und "All American Songbook" entsprächen. Dies treffe jedoch gerade nicht zu: Die beschwerdeführende Partei habe über diesbezügliche Nachfrage der belangten Behörde vom 17.03.2014 nämlich in ihrer Stellungnahme vom 27.03.2014 explizit ausgeführt, dass nicht daran gedacht sei, ausschließlich Songs der Genres "loungiger Swing" und "All American Songbook" zu spielen, sondern unverändert auch andere Songs anderer Genres. Auch die Angaben zu den Künstlern der Genres "loungiger Swing" und "All American Songbook" seien - wie die beschwerdeführende Partei in ihrer Stellungnahme vom 27.03.2014 weiter ausgeführt habe - als beispielhaft für bekanntere Vertreter der genannten Musikrichtungen zu verstehen, daneben sollten auch andere, teils ebenfalls bekannte, teils weniger bekannte Künstler der genannten Musikrichtungen gespielt werden. Der Spruch des Feststellungsbescheides vom 09.04.2014, XXXX, nehme ausdrücklich auf den Antrag vom 06.03.2014 und das ergänzende Schreiben vom 27.03.2014 Bezug, sodass das von der Behörde ausdrücklich ins Treffen geführte "ausschließlich" gerade nicht Inhalt des genannten Feststellungsbescheides geworden sei.2.5.5.1. Im Verfahren sei von der belangten Behörde durchgehend die Auffassung vertreten worden, die beschwerdeführende Partei habe im Verfahren betreffend den Feststellungsbescheid der belangten Behörde vom 09.04.2014, römisch 40 , vorgebracht, sie würde von den beispielhaft genannten Künstlern Sade, Michael Buble, Rod Stewart, Bruno Mars oder Michael Jackson ausschließlich solche Songs spielen, die den genannten Genres "loungiger Swing" und "All American Songbook" entsprächen. Dies treffe jedoch gerade nicht zu: Die beschwerdeführende Partei habe über diesbezügliche Nachfrage der belangten Behörde vom 17.03.2014 nämlich in ihrer Stellungnahme vom 27.03.2014 explizit ausgeführt, dass nicht daran gedacht sei, ausschließlich Songs der Genres "loungiger Swing" und "All American Songbook" zu spielen, sondern unverändert auch andere Songs anderer Genres. Auch die Angaben zu den Künstlern der Genres "loungiger Swing" und "All American Songbook" seien - wie die beschwerdeführende Partei in ihrer Stellungnahme vom 27.03.2014 weiter ausgeführt habe - als beispielhaft für bekanntere Vertreter der genannten Musikrichtungen zu verstehen, daneben sollten auch andere, teils ebenfalls bekannte, teils weniger bekannte Künstler der genannten Musikrichtungen gespielt werden. Der Spruch des Feststellungsbescheides vom 09.04.2014, römisch 40 , nehme ausdrücklich auf den Antrag vom 06.03.2014 und das ergänzende Schreiben vom 27.03.2014 Bezug, sodass das von der Behörde ausdrücklich ins Treffen geführte "ausschließlich" gerade nicht Inhalt des genannten Feststellungsbescheides geworden sei.
Dessen ungeachtet messe die belangte Behörde auch im angefochtenen Bescheid die Änderung des Musikprogramms im Wesentlichen daran, ob und inwieweit einzelne Musiktitel den Genres "loungiger Swing" und "All American Songbook" zuzuordnen oder als "Pop- und Rocktitel" einzustufen seien und verkenne damit, dass die mit dem Feststellungsbescheid vom 09.04.2014, XXXX, als unbedenklich angesehene Kategorie "Chillout-Pop" über die Genres "loungiger Swing" und "All American Songbook" eben auch Pop-Songs beinhaltete, wie die Bezeichnung "Chillout-Pop" unmissverständlich zum Ausdruck bringe.Dessen ungeachtet messe die belangte Behörde auch im angefochtenen Bescheid die Änderung des Musikprogramms im Wesentlichen daran, ob und inwieweit einzelne Musiktitel den Genres "loungiger Swing" und "All American Songbook" zuzuordnen oder als "Pop- und Rocktitel" einzustufen seien und verkenne damit, dass die mit dem Feststellungsbescheid vom 09.04.2014, römisch 40 , als unbedenklich angesehene Kategorie "Chillout-Pop" über die Genres "loungiger Swing" und "All American Songbook" eben auch Pop-Songs beinhaltete, wie die Bezeichnung "Chillout-Pop" unmissverständlich zum Ausdruck bringe.
2.5.5.2. Beiziehung eines Sachverständigen
Die Vorgangsweise der belangten Behörde, eine grundlegende Änderung des Musikformats anhand ihrer eigenen nicht sachverständigen Beurteilung einzelner Musiktitel vorzunehmen, entspreche nicht den Vorgaben des § 28 Abs. 2 iVm § 28a Abs. 2 Z 1 PrR-G.Die Vorgangsweise der belangten Behörde, eine grundlegende Änderung des Musikformats anhand ihrer eigenen nicht sachverständigen Beurteilung einzelner Musiktitel vorzunehmen, entspreche nicht den Vorgaben des Paragraph 28, Absatz 2, in Verbindung mit Paragraph 28 a, Absatz 2, Ziffer eins, PrR-G.
Der Gesetzgeber habe bei diesen Bestimmungen nämlich lediglich eine Grobprüfung durch die Behörde vor Augen, etwa "bei einem Umstieg von einem Alternative- oder CHR-Programm auf ein Oldie- und Schlagerradio oder umgekehrt"; auch die Rechtsprechung des BKS habe bislang lediglich eine Grobprüfung vorgenommen.
Im Lichte des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechts auf freie Meinungsäußerung gemäß Art. 10 EMRK gehe es aber nicht an, die Bestimmungen des § 28 Abs. 2 iVm § 28a Abs. 2 Z 1 PrR-G so eng zu interpretieren, dass sie der Behörde ermöglichen würden, im Rahmen einer Feinprüfung auf Einzeltitelbasis aus eigenem zu beurteilen, gegen welche gespielten Musiktitel "Bedenken" bestehen und gegen welche nicht. Damit maße sich die Behörde eine Kognitionsbefugnis an, die ihr nach den Bestimmungen des § 28 Abs. 2 iVm § 28a Abs. 2 Z 1 PrR-G und vor dem verfassungsrechtlichen Hintergrund des Art. 10 EMRK nicht zukämen. Dies würde geradezu einem "Verbot" einzelner Titel zu bestimmten Tageszeiten gleichkommen und damit jedenfalls einen unverhältnismäßigen Eingriff in das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf freie Meinungsäußerung gemäß Art. 10 EMRK darstellen.Im Lichte des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechts auf freie Meinungsäußerung gemäß Artikel 10, EMRK gehe es aber nicht an, die Bestimmungen des Paragraph 28, Absatz 2, in Verbindung mit Paragraph 28 a, Absatz 2, Ziffer eins, PrR-G so eng zu interpretieren, dass sie der Behörde ermöglichen würden, im Rahmen einer Feinprüfung auf Einzeltitelbasis aus eigenem zu beurteilen, gegen welche gespielten Musiktitel "Bedenken" bestehen und gegen welche nicht. Damit maße sich die Behörde eine Kognitionsbefugnis an, die ihr nach den Bestimmungen des Paragraph 28, Absatz 2, in Verbindung mit Paragraph 28 a, Absatz 2, Ziffer eins, PrR-G und vor dem verfassungsrechtlichen Hintergrund des Artikel 10, EMRK nicht zukämen. Dies würde geradezu einem "Verbot" einzelner Titel zu bestimmten Tageszeiten gleichkommen und damit jedenfalls einen unverhältnismäßigen Eingriff in das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf freie Meinungsäußerung gemäß Artikel 10, EMRK darstellen.
2.5.5.3. Überdies habe die belangte Behörde die Analyse, welche Titel nun "bedenklich" seien und welche nicht, nach sachlich nicht nachvollziehbaren Kriterien vorgenommen, die eine Überprüfung der ihrem Vorgehen zugrunde liegenden Wertungen verunmöglichten. So habe die belangte Behörde Titel beanstandet, die
(i) eindeutig dem Jazz-Genre zuzuordnen seien (Roger Cicero - Wenn es morgen zu Ende war)
(ii) zwar in der Mainstreamversion auch in einem AC-Format liefen, bei XXXX aber in einer speziellen Jazzversion zum Einsatz kämen [Triggerfinger - I follow Rivers; Zedd/Hayley William - Stay the night (Acoustic); Everything But The Girl - Driving](ii) zwar in der Mainstreamversion auch in einem AC-Format liefen, bei römisch 40 aber in einer speziellen Jazzversion zum Einsatz kämen [Triggerfinger - römisch eins follow Rivers; Zedd/Hayley William - Stay the night (Acoustic); Everything But The Girl - Driving]
(iii) weltweit prototypisch für Smooth Jazz und Chillout Formate seien (The Style Council - You're the Best Thing; Sting - Fields of Gold; Vanessa Williams - Save the Best for Last).
Umgekehrt habe die belangte Behörde Titel nicht beanstandet, die nach sachlichen Kriterien von anderen beanstandeten Titeln nicht zu unterscheiden seien [Kid Creole & the Coconuts - Stool Pigeon; Quincy Jones - Ai No Conida; Ray Charles - Hit The Road Jack; Robert Palmer - Every Kinda People (Remhc); George Benson - Turn Your Love Around; Caro Emerald - Stuck; Alicia Keys/Soul II Soul Feat. Caron Wheeler - New York Keeps On Moving; Adele - Skyfall (Cinematic Edit]).Umgekehrt habe die belangte Behörde Titel nicht beanstandet, die nach sachlichen Kriterien von anderen beanstandeten Titeln nicht zu unterscheiden seien [Kid Creole & the Coconuts - Stool Pigeon; Quincy Jones - Ai No Conida; Ray Charles - Hit The Road Jack; Robert Palmer - Every Kinda People (Remhc); George Benson - Turn Your Love Around; Caro Emerald - Stuck; Alicia Keys/Soul römisch zwei Soul Feat. Caron Wheeler - New York Keeps On Moving; Adele - Skyfall (Cinematic Edit]).
Schließlich habe die Behörde überhaupt denselben Titel (Marion Roudette - New Age) am 17.06.2014 noch - richtigerweise - als unproblematisch, am 21.06.2014 und 23.06.2014 hingegen als problematisch angesehen.
Offenkundig aufgrund dieser Einwände entferne sich die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid wieder von ihrer stark auf Einzeltitel bezogenen Betrachtungsweise und ziehe sich darauf zurück, das Musikprogramm habe im genannten Zeitraum "die Anmutung eines Adult-Contemporary-Programms (AC) mit Fokus auf den Mainstream". Die Feststellungen der belangten Behörde würden auf dem "Gesamteindruck" beruhen, der sich aus der Programmzusammenstellung ergebe. Es sei offenkundig, dass damit die Beurteilung durch die belangte Behörde wieder in sachlich nicht nachvollziehbare Allgemeinaussagen zerfließe.
Darüber hinaus seien die Argumente der belangten Behörde zu der von der beschwerdeführenden Partei im Verfahren geäußerten Kritik an der Einordnung einzelner Musiktitel wenig überzeugend. Die beschwerdeführende Partei habe ihre Kritik nicht etwa nur auf sieben Musiktitel begrenzt, sondern dargelegt, dass die Vorgangsweise der belangten Behörde methodisch insgesamt nicht haltbar sei und dies anhand dieser beispielhaft genannten Musiktitel nachgewiesen. Das Argument der belangten Behörde, die Zuordnung einzelner dieser sieben Titel sei keineswegs eindeutig, sei daher wenig schlagkräftig, zumal auch die von der belangten Behörde genannten Bereiche "Pop" und "Soft-Rock" ohne weiteres in der zugelassenen Kategorie "Chillout-Pop" ihren Platz fänden.
Wenig überzeugend seien auch die Ausführungen der belangten Behörde, die beschwerdeführende Partei habe nicht vorgebracht, von welchen beanstandeten Titeln die von der beschwerdeführenden Partei aufgelisteten, unbeanstandeten Titel nicht zu unterscheiden seien, und inwiefern die Zuordnung durch die belangte Behörde unsachlich erscheine. Es liege ja gerade an der belangten Behörde, bei (wie im Falle der beschwerdeführenden Partei) konkreten und substantiierten Einwendungen der beschwerdeführenden Partei die Sachlichkeit der von ihr insgesamt gewählten Vorgangsweise dazulegen und zu begründen.
2.5.5.4. Die beschwerdeführende Partei habe die Einholung eines Sachverständigen-Gutachtens im Verfahren nur deshalb nicht beantragt, weil sie erst die Erörterung im Rahmen der mündlichen Verhandlung gemäß § 28 Abs. 3 PrR-G abwarten wollte und davon ausging, die Zuordnung von Musiktiteln zu einzelnen Genres und den Charakter des Musikprogramms mit der belangten Behörde erörtern zu können. Die beschwerdeführende Partei sehe sich nunmehr gezwungen, ausdrücklich zu rügen, dass die Beurteilung durch die belangte Behörde, die beschwerdeführende Partei habe entgegen ihrer Zulassung in der Zeit von 06:00 Uhr bis 19:00 Uhr ein Musikprogramm ausgestrahlt, "das die Anmutung eines Adult-Contempory-Programms (AC) mit Fokus auf den Mainstream hatte", nur nach Einholung eines Sachverständigen-Gutachtens hätte getroffen werden können, sodass der angefochtene Bescheid die beschwerdeführende Partei auch in ihrem gemäß § 37 iVm 52 AVG gewährleisteten Recht auf Ermittlung des entscheidungswesentlichen Sachverhalts, erforderlichenfalls durch Beiziehung eines Sachverständigen, verletze.2.5.5.4. Die beschwerdeführende Partei habe die Einholung eines Sachverständigen-Gutachtens im Verfahren nur deshalb nicht beantragt, weil sie erst die Erörterung im Rahmen der mündlichen Verhandlung gemäß Paragraph 28, Absatz 3, PrR-G abwarten wollte und davon ausging, die Zuordnung von Musiktiteln zu einzelnen Genres und den Charakter des Musikprogramms mit der belangten Behörde erörtern zu können. Die beschwerdeführende Partei sehe sich nunmehr gezwungen, ausdrücklich zu rügen, dass die Beurteilung durch die belangte Behörde, die beschwerdeführende Partei habe entgegen ihrer Zulassung in der Zeit von 06:00 Uhr bis 19:00 Uhr ein Musikprogramm ausgestrahlt, "das die Anmutung eines Adult-Contempory-Programms (AC) mit Fokus auf den Mainstream hatte", nur nach Einholung eines Sachverständigen-Gutachtens hätte getroffen werden können, sodass der angefochtene Bescheid die beschwerdeführende Partei auch in ihrem gemäß Paragraph 37, in Verbindung mit 52 AVG gewährleisteten Recht auf Ermittlung des entscheidungswesentlichen Sachverhalts, erforderlichenfalls durch Beiziehung eines Sachverständigen, verletze.
2.5.5.5. In der Sache selbst sei wesentlich, dass die beschwerdeführende Partei der belangten Behörde mit Antrag vom 06.03.2014, ergänzt mit Schreiben vom 27.03.2014, ihre Absicht bekannt gegeben habe, die Kategorie "Chillout" in "Chillout-Pop" umzuwandeln. "Chillen" als amerikanischer Slang für "Entspannen" und der von der beschwerdeführenden Partei zur Verdeutlichung eingeführte und von der belangten Behörde als unbedenklich angesehene Zusatz "Pop" zeigten wie kaum eine andere (überkommene) Kategorisierung, welche Funktion die im Programm gespielten Musiktitel - auch und gerade unter den Aspekten der Markenführung und Imagebildung - haben sollten. Zahlreiche von der belangten Behörde als bedenklich eingestufte Musiktitel entsprächen exakt diesem Verständnis von "Chillout-Pop", in diesem Zusammenhang seien lediglich exemplarisch die weiteren, in der nachstehenden Tabelle aufgeführten Musiktitel genannt, die als bedenklich eingestuft worden seien:
23.06.2014, ca. 08:00 bis 09:00 Uhr:
The Temptations - Treat Her Like A Lady
Triggerfinger - I Follow RiversTriggerfinger - römisch eins Follow Rivers
Trio Rio - New York - Rio - Tokyo
Elvis Presley - You're The Devil In Disguise
Genesis - Follow You, Follow Me
Lionel Richie - Don't Stop The Music
Earth, Wind & Fire - Let's Groove
Michael Jackson - Billie Jean
Roger Cicero - Wenn Es Morgen Zu Ende Wär
Mary Wells - My Guy
Mike + The Mechanics - Over My Shoulder
Kool & The Gang - Hi De Hi, Hi De Ho
Bill Joel - Just The Way You Are
Nach Auffassung der beschwerdeführenden Partei seien diese, aber auch zahlreiche andere Musiktitel im Kontext mit redaktionellem Wort (Moderation, Beiträgen), den anderen gespielten Musiktiteln sowie der Positionierung und dem Anspruch der Marke XXXXkeinesfalls zu beanstanden, sondern ohne weiteres der Kategrie "Chillout-Pop" zuzuordnen. Und selbst wenn dem für sich genommen nicht so wäre, so sei - wie auch die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid einräume - jeweils der Kontext des gespielten Musiktitels zu beachten: Ein und derselbe Titel könne in einem Programm wie XXXX ohne weiteres der Kategorie "Chillout-Pop" zugeordnet werden, in einem anderen Programm, das dem Format eines Adult-Contemporary-Programms (AC) verpflichtet sei, aber ebenfalls seinen Platz haben. Insofern sei die (AC-)Klassifizierung für sich genommen untauglich, um Programme wie XXXX und Änderungen solcher Programme richtig zu erfassen.Nach Auffassung der beschwerdeführenden Partei seien diese, aber auch zahlreiche andere Musiktitel im Kontext mit redaktionellem Wort (Moderation, Beiträgen), den anderen gespielten Musiktiteln sowie der Positionierung und dem Anspruch der Marke XXXXkeinesfalls zu beanstanden, sondern ohne weiteres der Kategrie "Chillout-Pop" zuzuordnen. Und selbst wenn dem für sich genommen nicht so wäre, so sei - wie auch die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid einräume - jeweils der Kontext des gespielten Musiktitels zu beachten: Ein und derselbe Titel könne in einem Programm wie römisch 40 ohne weiteres der Kategorie "Chillout-Pop" zugeordnet werden, in einem anderen Programm, das dem Format eines Adult-Contemporary-Programms (AC) verpflichtet sei, aber ebenfalls seinen Platz haben. Insofern sei die (AC-)Klassifizierung für sich genommen untauglich, um Programme wie römisch 40 und Änderungen solcher Programme richtig zu erfassen.
Trotz ihres Eingeständnisses, dass eine Zuordnung einzelner Musikstücke zu mehr als einem Musikstil denkbar sei, setze die belangte Behörde im Ergebnis auf einen "schwarz/weißen" Dualismus aus entweder Lounge- oder AC-Format und verkenne dabei, dass die Übergänge fließend seien und sehr häufig kein "entweder oder", sondern ein "sowohl als auch" darstellten. Zahlreiche Titel seien in beiden Formatwelten beheimatet. Die Tatsache einer Präsenz auch in anderen Programmen würde es schlichtweg unmöglich machen, das Programm weiterzuentwickeln. Das der beschwerdeführenden Partei genehmigte Format sei von Beginn an (und bis heute) der Idee eines Easy Listening Formats verschrieben und einer Klangfarbe folgend, die eben auch der Vorreiter des späteren AC Formats gewesen sei. So heiße es in Wikipedia zur Definition von Easy Listening: "The format [gemeint: Easy Listening, Anm.] was emulated by many syndicated programmers... and became the most popular format in FM radio nationwide. It later became known as Adult Contemporary." (Quelle:Trotz ihres Eingeständnisses, dass eine Zuordnung einzelner Musikstücke zu mehr als einem Musikstil denkbar sei, setze die belangte Behörde im Ergebnis auf einen "schwarz/weißen" Dualismus aus entweder Lounge- oder AC-Format und verkenne dabei, dass die Übergänge fließend seien und sehr häufig kein "entweder oder", sondern ein "sowohl als auch" darstellten. Zahlreiche Titel seien in beiden Formatwelten beheimatet. Die Tatsache einer Präsenz auch in anderen Programmen würde es schlichtweg unmöglich machen, das Programm weiterzuentwickeln. Das der beschwerdeführenden Partei genehmigte Format sei von Beginn an (und bis heute) der Idee eines Easy Listening Formats verschrieben und einer Klangfarbe folgend, die eben auch der Vorreiter des späteren AC Formats gewesen sei. So heiße es in Wikipedia zur Definition von Easy Listening: "The format [gemeint: Easy Listening, Anm.] was emulated by many syndicated programmers... and became the most popular format in FM radio nationwide. römisch eins t later became known as Adult Contemporary." (Quelle:
https://en.wikipedia.org/title=Easy_listening). Auch liege es in der Natur der Sache, dass ein populärer werdendes Programm im Laufe der Zeit "mainstreamiger" werde, weil viele Titel des Programms an Popularität gewonnen hätten.
Umgekehrt beachte die belangte Behörde viel zu wenig, dass zahlreiche Musikkategorien aus einem AC-Programm eben gerade nicht Teil des Programms der beschwerdeführenden Partei geworden seien, und gerade das biete in seiner Zusammenstellung einen besonderen, von Beginn an angestrebten programmlichen Mehrwert des Programms von XXXX. Konkret seien klassische Rock-Nummern z.B. in den monierten Titeln nicht zu finden, obwohl diese typisch für ein AC-Programm wären.Umgekehrt beachte die belangte Behörde viel zu wenig, dass zahlreiche Musikkategorien aus einem AC-Programm eben gerade nicht Teil des Programms der beschwerdeführenden Partei geworden seien, und gerade das biete in seiner Zusammenstellung einen besonderen, von Beginn an angestrebten programmlichen Mehrwert des Programms von römisch 40 . Konkret seien klassische Rock-Nummern z.B. in den monierten Titeln nicht zu finden, obwohl diese typisch für ein AC-Programm wären.
Die beschwerdeführende Partei sei daher der Auffassung, dass die von der belangten Behörde monierten Musiktitel in ihrem Kontext exakt die Kategorie "Chillout-Pop" ausmachten, wie sie in einem Programm wie XXXX ihren Platz hätten. Richtigerweise seien daher sämtliche von der belangten Behörde als bedenklich eingestufte Titel - schon für sich genommen, jedenfalls aber im Programmkontext - der neuen Kategorie "Chillout-Pop" zuzuordnen. Und selbst in dem Fall, dass dies für einzelne Musiktitel nicht zuträfe, würde es sich dabei nur um Einzelfälle handeln, die für sich genommen noch nicht zu einer wesentlichen Änderung des Musikprogramms gemäß § 28a Abs. 1 Z 1 PrR-G führten, geschweige denn zu einem weitgehenden Wechsel der Zielgruppe.Die beschwerdeführende Partei sei daher der Auffassung, dass die von der belangten Behörde monierten Musiktitel in ihrem Kontext exakt die Kategorie "Chillout-Pop" ausmachten, wie sie in einem Programm wie römisch 40 ihren Platz hätten. Richtigerweise seien daher sämtliche von der belangten Behörde als bedenklich eingestufte Titel - schon für sich genommen, jedenfalls aber im Programmkontext - der neuen Kategorie "Chillout-Pop" zuzuordnen. Und selbst in dem Fall, dass dies für einzelne Musiktitel nicht zuträfe, würde es sich dabei nur um Einzelfälle handeln, die für sich genommen noch nicht zu einer wesentlichen Änderung des Musikprogramms gemäß Paragraph 28 a, Absatz eins, Ziffer eins, PrR-G führten, geschweige denn zu einem weitgehenden Wechsel der Zielgruppe.
2.5.5. Änderung der Zielgruppe
2.5.5.1. Eine - sogar wesentliche - Änderung des Musikprogramms sei alleine keine grundlegende Änderung des Programmcharakters, da § 28a Abs. 1 Z 1 PrR-G zusätzlich verlange, dass dadurch ein weitgehender Wechsel der Zielgruppe zu erwarten sei. Eine "nur graduelle Veränderung der angesprochenen Zielgruppe" werde in den Gesetzesmaterialien hingegen als unbedenklich angesehen.2.5.5.1. Eine - sogar wesentliche - Änderung des Musikprogramms sei alleine keine grundlegende Änderung des Programmcharakters, da Paragraph 28 a, Absatz eins, Ziffer eins, PrR-G zusätzlich verlange, dass dadurch ein weitgehender Wechsel der Zielgruppe zu erwarten sei. Eine "nur graduelle Veränderung der angesprochenen Zielgruppe" werde in den Gesetzesmaterialien hingegen als unbedenklich angesehen.
2.5.5.2. Zielgruppe von XXXXseien laut dem ursprünglichen Bescheid der belangten Behörde vom 31.08.2007, XXXX, die Gruppe der mit überdurchschnittlicher Kaufkraft, gehobenen Bildungsniveau und einer Abneigung gegen herkömmliche Musikformate ausgestatteten 15- bis 55-Jährigen. Wie sich aus den Detailauswertungen aus dem Radiotest XXXX, ergebe, habe sich die Zusammensetzung dieser Zielgruppe von XXXX überhaupt nicht oder allenfalls graduell verändert:2.5.5.2. Zielgruppe von XXXXseien laut dem ursprünglichen Bescheid der belangten Behörde vom 31.08.2007, römisch 40 , die Gruppe der mit überdurchschnittlicher Kaufkraft, gehobenen Bildungsniveau und einer Abneigung gegen herkömmliche Musikformate ausgestatteten 15- bis 55-Jährigen. Wie sich aus den Detailauswertungen aus dem Radiotest römisch 40 , ergebe, habe sich die Zusammensetzung dieser Zielgruppe von römisch 40 überhaupt nicht oder allenfalls graduell verändert:
(i) Alter
Während die Zielgruppe 70 Jahre und älter praktisch nicht angesprochen werde (2. Hj 2013: 0,3%, 1. Hj 2014: 2,5%, 2. HJ 2014: 3,2%), gehörten die weitaus überwiegende Zahl der Hörer von XXXXweiterhin der von XXXX angesprochenen Zielgruppe der 14- bis 49-Jährigen an (2. Hj 2013: 84,9%, 1. Hj 2014: 77,2%, 2. Hj 2014: 71,7%), während der Anteil der 10- bis 29-Jährigen nach wie vor unterrepräsentiert bleibe (2. Hj 2013: 30,8%, 1. Hj 2014: 24,8%, 2. HJ 2014: 32,8%).Während die Zielgruppe 70 Jahre und älter praktisch nicht angesprochen werde (2. Hj 2013: 0,3%, 1. Hj 2014: 2,5%, 2. HJ 2014: 3,2%), gehörten die weitaus überwiegende Zahl der Hörer von XXXXweiterhin der von römisch 40 angesprochenen Zielgruppe der 14- bis 49-Jährigen an (2. Hj 2013: 84,9%, 1. Hj 2014: 77,2%, 2. Hj 2014: 71,7%), während der Anteil der 10- bis 29-Jährigen nach wie vor unterrepräsentiert bleibe (2. Hj 2013: 30,8%, 1. Hj 2014: 24,8%, 2. HJ 2014: 32,8%).
(ii) Geschlecht
Weiterhin seien die Hörer von XXXX - im Gegensatz zu anderen Hörfunkveranstaltern - fast zu gleichen Teilen Männer und Frauen (2.Weiterhin seien die Hörer von römisch 40 - im Gegensatz zu anderen Hörfunkveranstaltern - fast zu gleichen Teilen Männer und Frauen (2.
Hj 2013: 56,9% Männer und 43,1% Frauen, 1. Hj 2014: 58,6% Männer und 41,4% Frauen, 2. Hj 2014: 51,4% Männer und 48,6% Frauen).
(iii) Berufsmilieu
Auch sei das gehobene Berufsmilieu nach wie vor die am meisten angesprochene Hörergruppe (2. HJ 2013: 51,6%, 1. HJ 2014: 57,4%, 2. HJ 2014: 54,2%), während das mittlere und niedrige Berufsniveau (2. Hj 2013: 29,4%, 1. Hj 2014: 23,4%, 2. Hj 2014: 20,7%) sowie Schüler und Studenten (2. Hj 2013: 10,2%, 1. Hj 2014: 12,1%, 2. Hj 2014: 10,9%) unterrepräsentiert geblieben seien und tendenziell sogar abnähmen, was bei einem AC-Format jedenfalls nicht der Fall wäre.
(iv) Einkommen
Wie von XXXX immer ins Treffen geführt, sei die von XXXX angesprochene Hörergruppe nach wie vor jene mit dem höchsten Netto-Haushaltseinkommen, nämlich über EUR 3.000,- monatlich (2. HJ 2013: 37,9%, 1. Hj 2014: 55,6%, 2. HJ 2014: 34,6%), gefolgt von der Gruppe mit mittlerem Netto-Haushaltseinkommen, sohin zwischen EUR 1.800, - und EUR 2.999, - (2. Hj 2013: 27,2%, 1. Hj 2014: 19,4%, 2. HJ 2014: 29,1%) und der Gruppe mit dem niedrigsten Netto-Haushaltseinkommen, sohin bis EUR 1.799,- (2. Hj 2013: 21,6%, 1. Hj 2014: 13,1%, 2. Hj 2014: 15,6%).Wie von römisch 40 immer ins Treffen geführt, sei die von römisch 40 angesprochene Hörergruppe nach wie vor jene mit dem höchsten Netto-Haushaltseinkommen, nämlich über EUR 3.000,- monatlich (2. HJ 2013: 37,9%, 1. Hj 2014: 55,6%, 2. HJ 2014: 34,6%), gefolgt von der Gruppe mit mittlerem Netto-Haushaltseinkommen, sohin zwischen EUR 1.800, - und EUR 2.999, - (2. Hj 2013: 27,2%, 1. Hj 2014: 19,4%, 2. HJ 2014: 29,1%) und der Gruppe mit dem niedrigsten Netto-Haushaltseinkommen, sohin bis EUR 1.799,- (2. Hj 2013: 21,6%, 1. Hj 2014: 13,1%, 2. Hj 2014: 15,6%).
(v) Schulbildung
Schließlich sei die von XXXX angesprochene Hörergruppe nach wie vor jene mit dem höchsten Bildungsniveau, nämlich Maturanten und Universitäts- oder Fachhochschulabsolventen (2. Hj 2013: 47,5%, 1. HJ 2014: 55,2%, 2. HJ 2014: 44,8%), gefolgt von der Gruppe der Berufs- oder Fachschulabsolventen (2. Hj 2013: 40,8%, 1. HJ 2014: 32,2%, 2. HJ 2014: 39,9%) und der Gruppe mit dem niedrigsten Bildungsniveau, den Pflichtschulabsolventen (2. Hj 2013: 11,7%. 1. Hj 2014: 12,6%, 2. HJ 2014: 15,2%).Schließlich sei die von römisch 40 angesprochene Hörergruppe nach wie vor jene mit dem höchsten Bildungsniveau, nämlich Maturanten und Universitäts- oder Fachhochschulabsolventen (2. Hj 2013: 47,5%, 1. HJ 2014: 55,2%, 2. HJ 2014: 44,8%), gefolgt von der Gruppe der Berufs- oder Fachschulabsolventen (2. Hj 2013: 40,8%, 1. HJ 2014: 32,2%, 2. HJ 2014: 39,9%) und der Gruppe mit dem niedrigsten Bildungsniveau, den Pflichtschulabsolventen (2. Hj 2013: 11,7%. 1. Hj 2014: 12,6%, 2. HJ 2014: 15,2%).
Im Zeitraum 17.06.2014 bis 06.11.2014 sei es daher zu keiner oder allenfalls nur einer graduellen Änderung der Zielgruppe gekommen, die weiterhin aus der Gruppe der mit überdurchschnittlicher Kaufkraft, gehobenem Bildungsniveau und einer Abneigung gegen herkömmliche Musikformate ausgestatteten 15- bis 55-Jährigen bestehe. Die Schlussfolgerung der belangten Behörde, dass das Programm einen Umschaltimpuls gerade bei den von XXXX besonders angesprochenen Hörern auslösen würde, die eine Alternative zu Mainstreamprogrammen suchten, sei daher nachweislich unbegründet, abgesehen davon, dass die belangte Behörde nicht dartue, welche andere Zielgruppe nun ihres Erachtens von dem Programm angesprochen würde.Im Zeitraum 17.06.2014 bis 06.11.2014 sei es daher zu keiner oder allenfalls nur einer graduellen Änderung der Zielgruppe gekommen, die weiterhin aus der Gruppe der mit überdurchschnittlicher Kaufkraft, gehobenem Bildungsniveau und einer Abneigung gegen herkömmliche Musikformate ausgestatteten 15- bis 55-Jährigen bestehe. Die Schlussfolgerung der belangten Behörde, dass das Programm einen Umschaltimpuls gerade bei den von römisch 40 besonders angesprochenen Hörern auslösen würde, die eine Alternative zu Mainstreamprogrammen suchten, sei daher nachweislich unbegründet, abgesehen davon, dass die belangte Behörde nicht dartue, welche andere Zielgruppe nun ihres Erachtens von dem Programm angesprochen würde.
2.5.5.3. Die beschwerdeführende Partei habe keine Änderung der Marke XXXX und keine Änderung der Programmphilosophie von XXXX vorgenommen oder beabsichtigt. Auch dies sei für die Frage der Zielgruppe von XXXX von entscheidender Bedeutung: Ein Hörfunkprogramm bestehe aus mehr als nur aus der Summe seiner Einzelteile. Erst der Gesamteindruck von allen On- und Offair- Maßnahmen ergebe das Produkt. Hörer träfen Einschalt- und Verweilentscheidungen nicht auf Basis objektiver, sondern anhand subjektiver Wahrnehmungen von Produkt- bzw. Programmeigenschaften. Zur Programmbeurteilung würden individuelle Anmutungen rein funktionaler (technische Qualität, Empfangbarkeit, Stimmungstauglichkeit, etc.), programm- (entspannt, relaxt, aggressiv, laut) und serviceorientierter (Verkehr, Wetter, Veranstaltungshinweise) Merkmale herangezogen. Infolge der zunehmenden Homogenität der Programmlandschaft im österreichischen Markt und der zahlreichen Pop- und Rockformate müssten zahlreiche Schlüsselinformationen, die über das Musikprogramm hinausgingen, für eine an den Bedürfnissen und Idealvorstellungen orientierte Positionierung eines Programms wie XXXX in den Köpfen der Hörer sorgen.2.5.5.3. Die beschwerdeführende Partei habe keine Änderung der Marke römisch 40 und keine Änderung der Programmphilosophie von römisch 40 vorgenommen oder beabsichtigt. Auch dies sei für die Frage der Zielgruppe von römisch 40 von entscheidender Bedeutung: Ein Hörfunkprogramm bestehe aus mehr als nur aus der Summe seiner Einzelteile. Erst der Gesamteindruck von allen On- und Offair- Maßnahmen ergebe das Produkt. Hörer träfen Einschalt- und Verweilentscheidungen nicht auf Basis objektiver, sondern anhand subjektiver Wahrnehmungen von Produkt- bzw. Programmeigenschaften. Zur Programmbeurteilung würden individuelle Anmutungen rein funktionaler (technische Qualität, Empfangbarkeit, Stimmungstauglichkeit, etc.), programm- (entspannt, relaxt, aggressiv, laut) und serviceorientierter (Verkehr, Wetter, Veranstaltungshinweise) Merkmale herangezogen. Infolge der zunehmenden Homogenität der Programmlandschaft im österreichischen Markt und der zahlreichen Pop- und Rockformate müssten zahlreiche Schlüsselinformationen, die über das Musikprogramm hinausgingen, für eine an den Bedürfnissen und Idealvorstellungen orientierte Positionierung eines Programms wie römisch 40 in den Köpfen der Hörer sorgen.
Speziell die Markenpolitik sei dabei für die Schaffung differenzierter Markenimages und für die Vermittlung einzigartigen emotionalen Zusatznutzens verantwortlich. Deswegen würden im Regelfall ritualisierte Hörentscheidungen auf Basis kommunikationspolitisch geformter Markenimages und nicht etwa aufgrund eines Programm-Merkmals wie des Musikprogramms alleine getroffen. Die Beurteilung des Rezipienten, ob das Programm dem Markenimage standhalte, beruhe auf dem Höreindruck, der sich aus vielen Einzelfaktoren zusammensetze. Dazu gehörten:
? Gefühltes Alter des Moderators und dessen Ansprechhaltung
? Auswahl der redaktionellen Inhalte, deren Qualität und Quantität
? Text der Positionierungs- und Verpackungselemente und deren Produktion (leicht oder agressiv, erwachsen und relaxt oder jung und dynamisch etc.)
? Ist der Klang, also das Soundprozessing aggressiv, komprimiert oder modulationsreich, warm und weich?
? Wie sind die begleitenden Promotions, die Off- und OnAir-Texte, in der OffAir- Welt in Layout und Bildsprache umgesetzt?
? Welchen Markennamen trägt das Programm und welchen Claim setzt das Unternehmen bzw. Programm ein?
Erst dann und letztlich stelle sich dem Hörer oft die Frage: Welche Musik wird gespielt?
Die eingesetzte Musik sei somit heute vielmehr in einem Konzert von Maßnahmen nur noch ein Baustein, um ein Programm im Markt und in den Köpfen der Hörer zu positionieren. Gerade unter diesem Aspekt des Markenimages sei es aber ein ganz wesentlicher Aspekt, dass das gegenständliche Programm unverändert unter der Marke XXXX gespielt werde und damit unverändert jene Hörer anspreche, die sich in diesem Markenimage heimisch fühlten. Daher sei es auch das höchste Anliegen der beschwerdeführenden Partei, ein Programm zu produzieren, das unter dem Markennamen XXXX optimal performe.Die eingesetzte Musik sei somit heute vielmehr in einem Konzert von Maßnahmen nur noch ein Baustein, um ein Programm im Markt und in den Köpfen der Hörer zu positionieren. Gerade unter diesem Aspekt des Markenimages sei es aber ein ganz wesentlicher Aspekt, dass das gegenständliche Programm unverändert unter der Marke römisch 40 gespielt werde und damit unverändert jene Hörer anspreche, die sich in diesem Markenimage heimisch fühlten. Daher sei es auch das höchste Anliegen der beschwerdeführenden Partei, ein Programm zu produzieren, das unter dem Markennamen römisch 40 optimal performe.
Hilfreich sei hier ein Blick auf die Begriffsdefinition "Lounge". Im deutschen Sprachraum verstehe man unter einer "Lounge" einen exklusiven Aufenthaltsraum. In der Gastronomie zumeist den ruhigen, relaxten Bereich einer Bar oder eines Restaurants. Hier habe die beschwerdeführende Partei den Begriff "Lounge" entlehnt, um ihn stilbildend und programmprägend auf ihr Hörfunkprogramm anzuwenden. Aus Hörer-Perspektive reduziere XXXX die Komplexität der Einschaltscheidung, biete XXXX doch eine nützliche Orientierungshilfe, setze verlässliche Qualitätssignale, reduziere das empfundene Hörrisiko und vermittle nicht zuletzt Erlebniswelten, die der gewünschten Selbstdarstellung des Hörers entgegenkämen. Diesem Begriff und der Marke XXXX sei das Programm der beschwerdeführenden Partei nach wie vor zu 100% verschrieben, weshalb sie - trotz der teilweisen Adaptierung ihres Musikprogramms - nach wie vor dieselbe Zielgruppe ansprechen wolle und anspreche wie bisher.Hilfreich sei hier ein Blick auf die Begriffsdefinition "Lounge". Im deutschen Sprachraum verstehe man unter einer "Lounge" einen exklusiven Aufenthaltsraum. In der Gastronomie zumeist den ruhigen, relaxten Bereich einer Bar oder eines Restaurants. Hier habe die beschwerdeführende Partei den Begriff "Lounge" entlehnt, um ihn stilbildend und programmprägend auf ihr Hörfunkprogramm anzuwenden. Aus Hörer-Perspektive reduziere römisch 40 die Komplexität der Einschaltscheidung, biete römisch 40 doch eine nützliche Orientierungshilfe, setze verlässliche Qualitätssignale, reduziere das empfundene Hörrisiko und vermittle nicht zuletzt Erlebniswelten, die der gewünschten Selbstdarstellung des Hörers entgegenkämen. Diesem Begriff und der Marke römisch 40 sei das Programm der beschwerdeführenden Partei nach wie vor zu 100% verschrieben, weshalb sie - trotz der teilweisen Adaptierung ihres Musikprogramms - nach wie vor dieselbe Zielgruppe ansprechen wolle und anspreche wie bisher.
Im gesamten Markenkontext treffe es daher nicht zu, dass das Programm der beschwerdeführenden Partei die Anmutung eines Adult-Contemporary-Programms (AC) mit dem Fokus auf den Mainstream habe, das gerade bei den vom bisherigen Programm XXXX besonders angesprochenen Hörern, die eine Alternative zu Mainstreamprogrammen suchen, einen Umschaltimpuls auslöse. Bei ihrer unzutreffenden Schlussfolgerung verkenne die belangte Behörde letztlich auch die Notwendigkeit von verstärktem "Mood-Management" der Hörerinnen und Hörer. Mood-Management sei ein zeitgemäßer Ansatz der Hörfunkveranstalter, verstärkt auf die Stimmungslage und Befindlichkeit der Zuhörerschaft (und ihre Veränderungen im Tagesablauf) Rücksicht zu nehmen. Das sei der Grund, warum sich das nunmehr etwas energetischere Tagesprogramm der beschwerdeführenden Partei im Laufe des Abends wieder hin zu einem etwas entspannteren Sound verändere, wobei das gesamte Programm nach wie vor der Kategorie des Chillout-Pop verpflichtet bleibe. Als Begleitmedium für den Tag und für den Abend sei eine Weiterentwicklung des Programms notwendig gewesen und weiter notwendig, um ein energetischeres Momentum im Tagesprogramm zu entfalten. Diese Erkenntnisse einer modernen Programmplanung hätten sich verstärkt unter Programmmachern in den vergangenen Jahren etabliert, und ihre Implementierung dürfe nicht unter Verweis auf einen Genehmigungsbescheid, der vor mehr als sieben Jahren ergangen sei, verhindert werden; ein solch enges Verständnis der Vorgaben des PrR-G würde den unternehmerischen Erfolg der gesamten Branche gefährden.Im gesamten Markenkontext treffe es daher nicht zu, dass das Programm der beschwerdeführenden Partei die Anmutung eines Adult-Contemporary-Programms (AC) mit dem Fokus auf den Mainstream habe, das gerade bei den vom bisherigen Programm römisch 40 besonders angesprochenen Hörern, die eine Alternative zu Mainstreamprogrammen suchen, einen Umschaltimpuls auslöse. Bei ihrer unzutreffenden Schlussfolgerung verkenne die belangte Behörde letztlich auch die Notwendigkeit von verstärktem "Mood-Management" der Hörerinnen und Hörer. Mood-Management sei ein zeitgemäßer Ansatz der Hörfunkveranstalter, verstärkt auf die Stimmungslage und Befindlichkeit der Zuhörerschaft (und ihre Veränderungen im Tagesablauf) Rücksicht zu nehmen. Das sei der Grund, warum sich das nunmehr etwas energetischere Tagesprogramm der beschwerdeführenden Partei im Laufe des Abends wieder hin zu einem etwas entspannteren Sound verändere, wobei das gesamte Programm nach wie vor der Kategorie des Chillout-Pop verpflichtet bleibe. Als Begleitmedium für den Tag und für den Abend sei eine Weiterentwicklung des Programms notwendig gewesen und weiter notwendig, um ein energetischeres Momentum im Tagesprogramm zu entfalten. Diese Erkenntnisse einer modernen Programmplanung hätten sich verstärkt unter Programmmachern in den vergangenen Jahren etabliert, und ihre Implementierung dürfe nicht unter Verweis auf einen Genehmigungsbescheid, der vor mehr als sieben Jahren ergangen sei, verhindert werden; ein solch enges Verständnis der Vorgaben des PrR-G würde den unternehmerischen Erfolg der gesamten Branche gefährden.
3. Die belangte Behörde legte dem Bundesverwaltungsgericht die verfahrensgegenständliche Beschwerde am 24.06.2015 vor, verzichtete dabei ausdrücklich auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung und führte zum Vorbringen der beschwerdeführenden Partei insbesondere wie folgt aus:
3.1. Zur Verfahrensart und dem Erfordernis einer mündlichen Verhandlung
Von der belangten Behörde sei (von Amts wegen) zum derzeitigen Zeitpunkt ausschließlich ein Verfahren gemäß § 25 PrR-G eingeleitet worden (vgl. das Schreiben der belangten Behörde vom 02.02.2015). Schon aus den Erläuterungen zu § 23 RRG (RV 1134 BlgNR 18. GP), der Vorgängerbestimmung des § 28 PrR-G, ergebe sich, dass zwischen dem Rechtsaufsichtsverfahren gemäß § 25 PrR-G und dem "aufsichtsbehördlichen" Verfahren gemäß § 28 PrR-G zu unterscheiden sei (vgl. Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze3, 718).Von der belangten Behörde sei (von Amts wegen) zum derzeitigen Zeitpunkt ausschließlich ein Verfahren gemäß Paragraph 25, PrR-G eingeleitet worden vergleiche das Schreiben der belangten Behörde vom 02.02.2015). Schon aus den Erläuterungen zu Paragraph 23, RRG Regierungsvorlage 1134 BlgNR 18. GP), der Vorgängerbestimmung des Paragraph 28, PrR-G, ergebe sich, dass zwischen dem Rechtsaufsichtsverfahren gemäß Paragraph 25, PrR-G und dem "aufsichtsbehördlichen" Verfahren gemäß Paragraph 28, PrR-G zu unterscheiden sei vergleiche Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze3, 718).
Diese Erläuterungen lauteten auszugsweise: "§ 23 regelt die rundfunkrechtlichen Sanktionen, die sich an rechtswidriges Verhalten der privaten Programmveranstalter knüpfen. Der Entwurf geht dabei von dem Grundgedanken aus, daß nur qualifizierte Rechtsverletzungen (sei es auf Grund ihrer besonderen Schwere, sei es auf Grund der Häufigkeit der Rechtsverletzungen) den rundfunkrechtlichen Sanktionsmechanismus eines verwaltungsbehördlichen Aufsichtsverfahrens auslösen sollen. Dieses knüpft sich grundsätzlich an wiederholte oder schwerwiegende Rechtsverletzungen durch den Programmveranstalter. Erfaßt sind damit Verletzungen des Regionalradiogesetzes [nunmehr des PrR-G], aber auch entsprechend qualifizierte Gesetzesverstöße in anderen einschlägigen Bereichen, etwa fortlaufende medienstrafrechtliche Verurteilungen eines Programmveranstalters. Solchen wiederholten oder besonders schwerwiegenden Rechtsverletzungen wertungsmäßig gleichzusetzen sind bestimmte Verstöße im Zulassungsverfahren oder nachträglich eingetretene Verstöße gegen jene Bestimmungen des Regionalradiogesetzes, die an sich den Ausschluß von der Programmveranstaltung nach sich ziehen. [...] Ist ein entsprechender Rechtsverstoß durch Entscheidung der Kommission zur Wahrung des Regionalradiogesetzes erwiesen, so sieht § 23 Abs. 3 [nunmehr: § 28 Abs. 5 PrR-G] grundsätzlich einen abgestuften Sanktionsmechanismus vor: [...]"Diese Erläuterungen lauteten auszugsweise: "§ 23 regelt die rundfunkrechtlichen Sanktionen, die sich an rechtswidriges Verhalten der privaten Programmveranstalter knüpfen. Der Entwurf geht dabei von dem Grundgedanken aus, daß nur qualifizierte Rechtsverletzungen (sei es auf Grund ihrer besonderen Schwere, sei es auf Grund der Häufigkeit der Rechtsverletzungen) den rundfunkrechtlichen Sanktionsmechanismus eines verwaltungsbehördlichen Aufsichtsverfahrens auslösen sollen. Dieses knüpft sich grundsätzlich an wiederholte oder schwerwiegende Rechtsverletzungen durch den Programmveranstalter. Erfaßt sind damit Verletzungen des Regionalradiogesetzes [nunmehr des PrR-G], aber auch entsprechend qualifizierte Gesetzesverstöße in anderen einschlägigen Bereichen, etwa fortlaufende medienstrafrechtliche Verurteilungen eines Programmveranstalters. Solchen wiederholten oder besonders schwerwiegenden Rechtsverletzungen wertungsmäßig gleichzusetzen sind bestimmte Verstöße im Zulassungsverfahren oder nachträglich eingetretene Verstöße gegen jene Bestimmungen des Regionalradiogesetzes, die an sich den Ausschluß von der Programmveranstaltung nach sich ziehen. [...] Ist ein entsprechender Rechtsverstoß durch Entscheidung der Kommission zur Wahrung des Regionalradiogesetzes erwiesen, so sieht Paragraph 23, Absatz 3, [nunmehr: Paragraph 28, Absatz 5, PrR-G] grundsätzlich einen abgestuften Sanktionsmechanismus vor: [...]"
Das Entzugsverfahren gemäß § 28 PrR-G sei somit nicht nur bei erwiesenen Verletzungen gemäß § 25 PrR-G (arg. "Die Regulierungsbehörde entscheidet über Verletzungen von Bestimmungen dieses Bundesgesetzes ..."), sondern auch auf Grund von wiederholten oder schwerwiegenden Verletzungen auch anderer einschlägiger Rechtsvorschriften durch den Hörfunkveranstalter einzuleiten. Das Vorliegen einer solchen Verletzung ergebe sich dann aber unter Umständen auch aus der Entscheidung einer anderen Behörde oder eines Gerichts im Rahmen der jeweiligen Zuständigkeit. Schon aus dem Umstand, dass Grundlage für die Einleitung eines Entzugsverfahrens auch ein anderes Verfahren als eines nach § 25 PrR-G sein könne, mache deutlich, dass es sich bei den beiden Verfahren um zwei voneinander getrennte Verfahren handle (vgl. in diesem Sinne Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze3, 718).Das Entzugsverfahren gemäß Paragraph 28, PrR-G sei somit nicht nur bei erwiesenen Verletzungen gemäß Paragraph 25, PrR-G (arg. "Die Regulierungsbehörde entscheidet über Verletzungen von Bestimmungen dieses Bundesgesetzes ..."), sondern auch auf Grund von wiederholten oder schwerwiegenden Verletzungen auch anderer einschlägiger Rechtsvorschriften durch den Hörfunkveranstalter einzuleiten. Das Vorliegen einer solchen Verletzung ergebe sich dann aber unter Umständen auch aus der Entscheidung einer anderen Behörde oder eines Gerichts im Rahmen der jeweiligen Zuständigkeit. Schon aus dem Umstand, dass Grundlage für die Einleitung eines Entzugsverfahrens auch ein anderes Verfahren als eines nach Paragraph 25, PrR-G sein könne, mache deutlich, dass es sich bei den beiden Verfahren um zwei voneinander getrennte Verfahren handle vergleiche in diesem Sinne Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze3, 718).
Eine wiederholte Rechtsverletzung im Sinne des § 28 PrR-G könne denklogisch nur dann vorliegen, wenn eine Rechtsverletzung zuvor schon zumindest einmal - nämlich gemäß §§ 25 iVm 26 PrR-G (oder etwa in einem medienstrafrechtlichen Verfahren) - festgestellt worden sei. Auch dies spreche klar für die Trennung von Feststellungs- und Entzugsverfahren.Eine wiederholte Rechtsverletzung im Sinne des Paragraph 28, PrR-G könne denklogisch nur dann vorliegen, wenn eine Rechtsverletzung zuvor schon zumindest einmal - nämlich gemäß Paragraphen 25, in Verbindung mit 26 PrR-G (oder etwa in einem medienstrafrechtlichen Verfahren) - festgestellt worden sei. Auch dies spreche klar für die Trennung von Feststellungs- und Entzugsverfahren.
Dass der Gesetzgeber offenbar von einer derartigen Trennung ausgehe, zeige sich nicht zuletzt auch aus den - der gleichen Systematik folgenden - Parallelbestimmungen der §§ 61 und 63 AMD-G. Auch dort sei ein Entzug der Zulassung auf Grund schwerwiegender oder wiederholter Rechtsverletzungen vorgesehen. Gemäß § 62 Abs. 4 AMD-G sei - und zwar im Rahmen des Rechtsverletzungsverfahrens gemäß 61 AMD-G - ein Ausspruch in den Feststellungsbescheid gemäß § 62 AMD-G aufzunehmen, ob eine schwerwiegende Rechtsverletzung vorliege. Erst bei Vorliegen eines Bescheides, der einen solchen Ausspruch enthalte, könne ein Entzugsverfahren gemäß § 63 Abs. 1 AMD-G aufgrund einer schwerwiegenden Rechtsverletzung eingeleitet werden. Auch dies erhelle, dass die Konzeption des Gesetzgebers gewesen sei, dass die Entzugsverfahren nach § 28 PrR-G bzw. § 63 AMD-G in der Regel erst nach Abschluss von Verfahren gemäß § 25 PrR-G bzw. § 61 PrR-G erfolgen sollten.Dass der Gesetzgeber offenbar von einer derartigen Trennung ausgehe, zeige sich nicht zuletzt auch aus den - der gleichen Systematik folgenden - Parallelbestimmungen der Paragraphen 61 und 63 AMD-G. Auch dort sei ein Entzug der Zulassung auf Grund schwerwiegender oder wiederholter Rechtsverletzungen vorgesehen. Gemäß Paragraph 62, Absatz 4, AMD-G sei - und zwar im Rahmen des Rechtsverletzungsverfahrens gemäß 61 AMD-G - ein Ausspruch in den Feststellungsbescheid gemäß Paragraph 62, AMD-G aufzunehmen, ob eine schwerwiegende Rechtsverletzung vorliege. Erst bei Vorliegen eines Bescheides, der einen solchen Ausspruch enthalte, könne ein Entzugsverfahren gemäß Paragraph 63, Absatz eins, AMD-G aufgrund einer schwerwiegenden Rechtsverletzung eingeleitet werden. Auch dies erhelle, dass die Konzeption des Gesetzgebers gewesen sei, dass die Entzugsverfahren nach Paragraph 28, PrR-G bzw. Paragraph 63, AMD-G in der Regel erst nach Abschluss von Verfahren gemäß Paragraph 25, PrR-G bzw. Paragraph 61, PrR-G erfolgen sollten.
Es möge zwar allenfalls - in den Fällen, wo ein rechtskräftig abgeschlossenes Feststellungsverfahren nicht (wie oben dargestellt) zwingende Voraussetzung der Einleitung eines Entzugsverfahrens sei - aus verfahrensökonomischen Gründen im Einzelfall angezeigt sein, die Verfahren nach § 25 und § 28 PrR-G zu verbinden (vgl. § 39 Abs. 2 AVG zu den Voraussetzungen); im gegenständlichen Fall sei das allerdings - wie dargestellt - nicht geschehen: Es sei von der belangten Behörde ausschließlich ein Verfahren gemäß § 25 PrR-G eingeleitet und mit dem angefochtenen Bescheid erledigt worden, sodass das Vorbringen der beschwerdeführenden Partei hinsichtlich § 28 Abs. 3 PrR-G ins Leere gehe.Es möge zwar allenfalls - in den Fällen, wo ein rechtskräftig abgeschlossenes Feststellungsverfahren nicht (wie oben dargestellt) zwingende Voraussetzung der Einleitung eines Entzugsverfahrens sei - aus verfahrensökonomischen Gründen im Einzelfall angezeigt sein, die Verfahren nach Paragraph 25 und Paragraph 28, PrR-G zu verbinden vergleiche Paragraph 39, Absatz 2, AVG zu den Voraussetzungen); im gegenständlichen Fall sei das allerdings - wie dargestellt - nicht geschehen: Es sei von der belangten Behörde ausschließlich ein Verfahren gemäß Paragraph 25, PrR-G eingeleitet und mit dem angefochtenen Bescheid erledigt worden, sodass das Vorbringen der beschwerdeführenden Partei hinsichtlich Paragraph 28, Absatz 3, PrR-G ins Leere gehe.
Der Vollständigkeit halber werde darauf verwiesen, dass ein Verfahren nach § 28 Abs. 2 PrR-G (unter Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 28 Abs. 3 PrR-G) in der gegenständlichen Angelegenheit noch zu führen sein werde, da nach der Rechtsprechung (VfSlg. 17.196) die Regulierungsbehörde - auch unabhängig davon, ob der rechtmäßige Zustand mittlerweile hergestellt worden sei oder nicht (vgl. BKS 26.01.2011, GZ 611 .119/0001-BKS/2011) - gemäß § 28 Abs. 5 Z 1 PrR-G vorzugehen habe.Der Vollständigkeit halber werde darauf verwiesen, dass ein Verfahren nach Paragraph 28, Absatz 2, PrR-G (unter Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß Paragraph 28, Absatz 3, PrR-G) in der gegenständlichen Angelegenheit noch zu führen sein werde, da nach der Rechtsprechung (VfSlg. 17.196) die Regulierungsbehörde - auch unabhängig davon, ob der rechtmäßige Zustand mittlerweile hergestellt worden sei oder nicht vergleiche BKS 26.01.2011, GZ 611 .119/0001-BKS/2011) - gemäß Paragraph 28, Absatz 5, Ziffer eins, PrR-G vorzugehen habe.
3.2. Im Übrigen verwies die belangte Behörde auf die Begründung des angefochtenen Bescheids.
4. Mit Verfügung des Geschäftsverteilungsausschusses vom 26.09.2016 wurde die gegenständliche Rechtssache der Gerichtsabteilung W194 abgenommen und der Gerichtsabteilung W249 neu zugewiesen.
5. Die Stellungnahme der belangten Behörde in der Beschwerdevorlage wurde der beschwerdeführenden Partei am 12.02.2018 zur Stellungnahme übermittelt.
6. Am 23.02.2018 übermittelte die beschwerdeführende Partei dazu eine Stellungnahme, in der sie insbesondere zur Trennung von Feststellungs- und Entzugsverfahren festhielt, dass das PrR-G eine Trennung zwischen einem Verfahren zur Feststellung einer Rechtsverletzung (§§ 24 bis 26 PrR-G) und einem Verfahren zum Entzug der Zulassung wegen grundlegender Änderung des Programmcharakters (§ 28 Abs. 2 iVm § 28a PrR-G) vorsehe. Allerdings habe sich die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid nicht festgelegt, ob das gegenständliche Verfahren ein Feststellungsverfahren gemäß §§ 24 bis 26 PrR-G oder ein Entzugsverfahren gemäß § 28 Abs. 2 iVm § 28a PrR-G sei, da sie die Feststellung einer Rechtsverletzung "gemäß §§ 24, 25, 26 iVm §§ 28 Abs. 2 und 28a Abs. 1 Z 1 PrR-G" getroffen habe.6. Am 23.02.2018 übermittelte die beschwerdeführende Partei dazu eine Stellungnahme, in der sie insbesondere zur Trennung von Feststellungs- und Entzugsverfahren festhielt, dass das PrR-G eine Trennung zwischen einem Verfahren zur Feststellung einer Rechtsverletzung (Paragraphen 24 bis 26 PrR-G) und einem Verfahren zum Entzug der Zulassung wegen grundlegender Änderung des Programmcharakters (Paragraph 28, Absatz 2, in Verbindung mit Paragraph 28 a, PrR-G) vorsehe. Allerdings habe sich die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid nicht festgelegt, ob das gegenständliche Verfahren ein Feststellungsverfahren gemäß Paragraphen 24 bis 26 PrR-G oder ein Entzugsverfahren gemäß Paragraph 28, Absatz 2, in Verbindung mit Paragraph 28 a, PrR-G sei, da sie die Feststellung einer Rechtsverletzung "gemäß Paragraphen 24, 25, 26, in Verbindung mit Paragraphen 28, Absatz 2 und 28 a Absatz eins, Ziffer eins, PrR-G" getroffen habe.
Die beschwerdeführende Partei sei der Auffassung, dass im Falle einer (vermuteten) grundlegenden Änderung des Programmcharakters nur ein Entzugsverfahren nach § 28 Abs. 2 iVm § 28a PrR-G statthaft sei, einschließlich der in diesem Verfahren vorgesehenen Rechte und Verfahrensgarantien des Hörfunkveranstalters, insbesondere der bei Entscheidung über "civil rights" vor dem verfassungsrechtlichen Hintergrund des Art. 6 EMRK zwingend angeordneten mündlichen Verhandlung (§ 28 Abs. 3 PrR-G).Die beschwerdeführende Partei sei der Auffassung, dass im Falle einer (vermuteten) grundlegenden Änderung des Programmcharakters nur ein Entzugsverfahren nach Paragraph 28, Absatz 2, in Verbindung mit Paragraph 28 a, PrR-G statthaft sei, einschließlich der in diesem Verfahren vorgesehenen Rechte und Verfahrensgarantien des Hörfunkveranstalters, insbesondere der bei Entscheidung über "civil rights" vor dem verfassungsrechtlichen Hintergrund des Artikel 6, EMRK zwingend angeordneten mündlichen Verhandlung (Paragraph 28, Absatz 3, PrR-G).
§ 28 Abs. 2 PrR-G sehe für (vermutete) grundlegende Änderungen des Programmcharakters nämlich ein gesondertes Verfahren vor, das in solchen Fällen die Durchführung eines allgemeinen Feststellungsverfahrens gemäß §§ 24 bis 26 PrR-G ausschließe. Das Verfahren nach § 28 Abs. 2 PrR-G sei insoweit eine lex specialis gegenüber den §§ 24 bis 26 PrR-G.Paragraph 28, Absatz 2, PrR-G sehe für (vermutete) grundlegende Änderungen des Programmcharakters nämlich ein gesondertes Verfahren vor, das in solchen Fällen die Durchführung eines allgemeinen Feststellungsverfahrens gemäß Paragraphen 24 bis 26 PrR-G ausschließe. Das Verfahren nach Paragraph 28, Absatz 2, PrR-G sei insoweit eine lex specialis gegenüber den Paragraphen 24 bis 26 PrR-G.
Es sei daher nicht rechtmäßig, in Fällen einer (vermuteten) grundlegenden Änderung des Programmcharakters zunächst ein Feststellungsverfahren gemäß §§ 24 bis 26 PrR-G durchzuführen und anschließend - wenn das Ergebnis aufgrund des vorab geführten Feststellungsverfahrens ohnedies bereits zwingend feststehe - ein Entzugsverfahren mit einer (dann weitgehend sinnlos gewordenen) mündlichen Verhandlung.Es sei daher nicht rechtmäßig, in Fällen einer (vermuteten) grundlegenden Änderung des Programmcharakters zunächst ein Feststellungsverfahren gemäß Paragraphen 24 bis 26 PrR-G durchzuführen und anschließend - wenn das Ergebnis aufgrund des vorab geführten Feststellungsverfahrens ohnedies bereits zwingend feststehe - ein Entzugsverfahren mit einer (dann weitgehend sinnlos gewordenen) mündlichen Verhandlung.
Diese Vorgangsweise sei insbesondere deshalb gesetzwidrig, weil der Gesetzgeber vor dem verfassungsrechtlichen Hintergrund des Art. 6 EMRK in § 28 Abs. 3 PrR-G klar angeordnet habe, dass im Verfahren zum Entzug oder zur Untersagung eine mündliche Verhandlung stattzufinden habe, bei der naturgemäß primär die Frage zu erörtern sei, ob eine grundlegende Änderung des Programmcharakters stattgefunden habe. Würde diese Frage in einem vorgeschalteten Feststellungsverfahren nach den §§ 24 bis 26 PrR-G bereits ohne mündliche Verhandlung bindend entschieden, laufe das Gebot einer mündlichen Verhandlung gemäß § 28 Abs. 3 PrR-G weitgehend ins Leere.Diese Vorgangsweise sei insbesondere deshalb gesetzwidrig, weil der Gesetzgeber vor dem verfassungsrechtlichen Hintergrund des Artikel 6, EMRK in Paragraph 28, Absatz 3, PrR-G klar angeordnet habe, dass im Verfahren zum Entzug oder zur Untersagung eine mündliche Verhandlung stattzufinden habe, bei der naturgemäß primär die Frage zu erörtern sei, ob eine grundlegende Änderung des Programmcharakters stattgefunden habe. Würde diese Frage in einem vorgeschalteten Feststellungsverfahren nach den Paragraphen 24 bis 26 PrR-G bereits ohne mündliche Verhandlung bindend entschieden, laufe das Gebot einer mündlichen Verhandlung gemäß Paragraph 28, Absatz 3, PrR-G weitgehend ins Leere.
Im vorliegenden Fall gehe es nicht um die Frage, ob Beschwerden und Feststellungsverfahren gemäß den §§ 24 bis 26 PrR-G sich auf zurückliegende, abgeschlossene Rechtsverletzungen beziehen könnten (was zu bejahen sei), sondern ob ein Entzugsverfahren gemäß § 28 Abs. 2 PrR-G noch abgehalten werden könne, wenn der Hörfunkveranstalter vor Entscheidung der KommAustria den ursprünglichen Zustand freiwillig wiederhergestellt habe (was die beschwerdeführende Partei getan habe). Dagegen spreche eindeutig § 28 Abs. 5 Z 1 PrR-G.Im vorliegenden Fall gehe es nicht um die Frage, ob Beschwerden und Feststellungsverfahren gemäß den Paragraphen 24 bis 26 PrR-G sich auf zurückliegende, abgeschlossene Rechtsverletzungen beziehen könnten (was zu bejahen sei), sondern ob ein Entzugsverfahren gemäß Paragraph 28, Absatz 2, PrR-G noch abgehalten werden könne, wenn der Hörfunkveranstalter vor Entscheidung der KommAustria den ursprünglichen Zustand freiwillig wiederhergestellt habe (was die beschwerdeführende Partei getan habe). Dagegen spreche eindeutig Paragraph 28, Absatz 5, Ziffer eins, PrR-G.
Demzufolge sei im Falle einer (behaupteten) grundlegenden Änderung des Programmcharakters ausschließlich ein (Entzugs-)Verfahren gemäß § 28 Abs. 2 iVm § 28a PrR-G (einschließlich einer mündlichen Verhandlung gemäß § 28 Abs. 3 PrR-G) zu führen, das ein (Feststellungs-)Verfahren gemäß §§ 24 bis 26 PrR-G ausschließe; im vorliegenden Fall sei auch das Verfahren gemäß § 28 Abs. 2 iVm § 28a PrR-G einzustellen, da die beschwerdeführende Partei bereits vor Entscheidung der KommmAustria den ursprünglichen Zustand freiwillig wiederhergestellt habe.Demzufolge sei im Falle einer (behaupteten) grundlegenden Änderung des Programmcharakters ausschließlich ein (Entzugs-)Verfahren gemäß Paragraph 28, Absatz 2, in Verbindung mit Paragraph 28 a, PrR-G (einschließlich einer mündlichen Verhandlung gemäß Paragraph 28, Absatz 3, PrR-G) zu führen, das ein (Feststellungs-)Verfahren gemäß Paragraphen 24 bis 26 PrR-G ausschließe; im vorliegenden Fall sei auch das Verfahren gemäß Paragraph 28, Absatz 2, in Verbindung mit Paragraph 28 a, PrR-G einzustellen, da die beschwerdeführende Partei bereits vor Entscheidung der KommmAustria den ursprünglichen Zustand freiwillig wiederhergestellt habe.
Das von der belangten Behörde zitierte VfGH-Erkenntnis vom 09.06.2004, B1115/03, VfSlg. 17.196/2004, entspreche gerade nicht dem vorliegenden Fall, da diesem eine Konstellation zugrunde gelegen sei, bei dem die grundlegende Änderung des Programmcharakters zum Zeitpunkt der Entscheidung der KommAustria noch angedauert habe, weshalb die KommAustria (zu Recht) einen Auftrag zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes gemäß § 28 Abs. 5 Z 1 PrR-G erlassen habe. Im Gegenteil bestätige dieses, dass nur eine dauerhafte, zum Zeitpunkt der Entscheidung der Behörde noch vorliegende, nicht aber eine bloß vorübergehende Programmänderung eine "grundlegende Änderung des Programm-Charakters" im Sinne des § 28 Abs. 2 iVm § 28a PrR-G sein könne.Das von der belangten Behörde zitierte VfGH-Erkenntnis vom 09.06.2004, B1115/03, VfSlg. 17.196 aus 2004,, entspreche gerade nicht dem vorliegenden Fall, da diesem eine Konstellation zugrunde gelegen sei, bei dem die grundlegende Änderung des Programmcharakters zum Zeitpunkt der Entscheidung der KommAustria noch angedauert habe, weshalb die KommAustria (zu Recht) einen Auftrag zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes gemäß Paragraph 28, Absatz 5, Ziffer eins, PrR-G erlassen habe. Im Gegenteil bestätige dieses, dass nur eine dauerhafte, zum Zeitpunkt der Entscheidung der Behörde noch vorliegende, nicht aber eine bloß vorübergehende Programmänderung eine "grundlegende Änderung des Programm-Charakters" im Sinne des Paragraph 28, Absatz 2, in Verbindung mit Paragraph 28 a, PrR-G sein könne.
Die Entscheidung des (ehemaligen) Bundeskommunikationssenates vom 26.01.2011, GZ 611. 119/0001-BKS/2001, behandle primär eine andere Rechtsfrage und sei keine höchstgerichtliche Entscheidung, die daher für das nunmehr zuständige Bundesverwaltungsgericht keine Bindungswirkung entfalte.
Im Übrigen wiederholte die beschwerdeführende Partei im Wesentlichen ihre bisherigen Vorbringen und hielt ihre bisherigen Anträge aufrecht.
8. Diese Stellungnahme wurde der belangten Behörde vom Bundesverwaltungsgericht im Rahmen des Parteiengehörs am 27.02.2018 übermittelt.
8. Am 09.03.2018 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, zu der der Geschäftsführer der beschwerdeführenden Partei, ihr Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der belangten Behörde erschienen.
Dabei wurde zu folgenden Themen wie folgt zusammengefasst vorgebracht:
8.1. Zur Verfahrensart (Feststellungs- oder Entzugsverfahren)
Die belangte Behörde führte aus, dass die §§ 28 und 28a PrR-G im angefochtenen Bescheid "iVm" anderen Normen angeführt worden seien, da es in diesen beiden Paragraphen um eine nähere Definition der grundlegenden Änderung des Programmcharakters gehe. Weiters sei das Feststellungsverfahren vergleichbar mit dem Verfahren nach dem AMD-G aufgebaut, wobei dieses darauf abstelle, dass in einem Feststellungsverfahren die schwerwiegende Rechtsverletzung festzustellen sei, danach sei ein Verfahren gemäß § 63 AMD-G möglich.Die belangte Behörde führte aus, dass die Paragraphen 28 und 28 a PrR-G im angefochtenen Bescheid "iVm" anderen Normen angeführt worden seien, da es in diesen beiden Paragraphen um eine nähere Definition der grundlegenden Änderung des Programmcharakters gehe. Weiters sei das Feststellungsverfahren vergleichbar mit dem Verfahren nach dem AMD-G aufgebaut, wobei dieses darauf abstelle, dass in einem Feststellungsverfahren die schwerwiegende Rechtsverletzung festzustellen sei, danach sei ein Verfahren gemäß Paragraph 63, AMD-G möglich.
Der Rechtsvertreter der beschwerdeführenden Partei hielt fest, dass § 28 Abs. 2 PrR-G eine gesonderte Norm sei, die ein gesondertes Verfahren vorsehe. Sollte ein Unternehmen eine schwerwiegende oder sonst mehrere Rechtsverletzungen - z.B. Verletzung der Werbebestimmungen oder verspätete Inbetriebnahme - begehen, sei darüber ein Feststellungsverfahren zu führen, das dann zu einem Verfahren nach § 28 Abs. 1 PrR-G führen könne. Im Bereich einer behaupteten grundlegenden Veränderung des Programmcharakters jedoch liege bis zu der Schwelle einer grundlegenden Änderung des Programmcharakters gar keine Verletzung des PrR-G vor, mit einer grundlegenden Änderung des Programmcharakters sei aber sofort nach § 28 Abs. 2 vorzugehen.Der Rechtsvertreter der beschwerdeführenden Partei hielt fest, dass Paragraph 28, Absatz 2, PrR-G eine gesonderte Norm sei, die ein gesondertes Verfahren vorsehe. Sollte ein Unternehmen eine schwerwiegende oder sonst mehrere Rechtsverletzungen - z.B. Verletzung der Werbebestimmungen oder verspätete Inbetriebnahme - begehen, sei darüber ein Feststellungsverfahren zu führen, das dann zu einem Verfahren nach Paragraph 28, Absatz eins, PrR-G führen könne. Im Bereich einer behaupteten grundlegenden Veränderung des Programmcharakters jedoch liege bis zu der Schwelle einer grundlegenden Änderung des Programmcharakters gar keine Verletzung des PrR-G vor, mit einer grundlegenden Änderung des Programmcharakters sei aber sofort nach Paragraph 28, Absatz 2, vorzugehen.
Dem widersprach die belangte Behörde, da sich in diesem Fall kein Konkurrent bei einer grundlegenden Programmänderung beschweren könnte, nachdem in § 25 PrR-G auf Rechtsverletzungen nach diesem Bundesgesetz abgestellt werde. Schon aus Gleichheitsüberlegungen sei nicht nachvollziehbar, warum bei einer grundlegenden Programmänderung ein anderes Verfahren vorgesehen werden sollte als bei anderen Rechtsverletzungen.Dem widersprach die belangte Behörde, da sich in diesem Fall kein Konkurrent bei einer grundlegenden Programmänderung beschweren könnte, nachdem in Paragraph 25, PrR-G auf Rechtsverletzungen nach diesem Bundesgesetz abgestellt werde. Schon aus Gleichheitsüberlegungen sei nicht nachvollziehbar, warum bei einer grundlegenden Programmänderung ein anderes Verfahren vorgesehen werden sollte als bei anderen Rechtsverletzungen.
8.2. Zum Programmcharakter bzw. Musikprogramm
Der Rechtsvertreter der beschwerdeführenden Partei führte dazu aus, dass das Programm ab dem 06.11.2014 im Wesentlichen wieder gleichartig mit dem Programm vor dem 17.06.2014 gewesen und daher von der beschwerdeführenden Partei zwar weiterentwickelt, aber nicht wesentlich geändert worden sei.
8.3. Zu den Zuordnungskriterien von Musikstücken
Außer Streit gestellt wurde, dass jedes Musikstück einem Musikstil zuordenbar ist, wobei die Zuordnung einzelner Musikstücke zu nicht nur einem Musikstil denkbar ist.
Der Rechtsvertreter der beschwerdeführenden Partei wies darauf hin, dass der Zugang der Behörde bei der Auswertung der Musiktitel ungenau und nicht belastbar sei. Die belangte Behörde hingegen führte aus, dass eine Grobprüfung durchgeführt und nicht auf einzelne Titel abgestellt worden sei. Das im beanstandeten Zeitraum gespielte Programm sei etwas komplett anderes als das, was beantragt worden sei: XXXX sollte sich vom Mainstream unterscheiden. Es gehe nicht darum, ob ein einzelnes Lied auch anderen Genres zuordenbar sei, sondern die belangte Behörde habe im Bescheid auf die "Anmutung" des Musikformates abgestellt.Der Rechtsvertreter der beschwerdeführenden Partei wies darauf hin, dass der Zugang der Behörde bei der Auswertung der Musiktitel ungenau und nicht belastbar sei. Die belangte Behörde hingegen führte aus, dass eine Grobprüfung durchgeführt und nicht auf einzelne Titel abgestellt worden sei. Das im beanstandeten Zeitraum gespielte Programm sei etwas komplett anderes als das, was beantragt worden sei: römisch 40 sollte sich vom Mainstream unterscheiden. Es gehe nicht darum, ob ein einzelnes Lied auch anderen Genres zuordenbar sei, sondern die belangte Behörde habe im Bescheid auf die "Anmutung" des Musikformates abgestellt.
Der Rechtsvertreter der beschwerdeführenden Partei brachte vor, dass ausdrücklich zunächst die Feststellung beantragt worden sei, ob die geplante Änderung konform sei, und man habe sich im Rahmen des von der belangten Behörde in der Folge erlassenen Feststellungsbescheids gehalten. Die belangte Behörde wies darauf hin, dass der Feststellungsbescheid ausdrücklich ausschließlich auf Songs des "loungigen Swings" und "All American Songbooks" abgestellt habe, was vom Rechtsvertreter der beschwerdeführenden Partei bestritten wurde.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:römisch zwei. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen:
Die Feststellungen im angefochtenen Bescheid (vgl. die Wiedergabe oben Pkt. I.1.1.) werden mit folgender Ergänzung bestätigt:Die Feststellungen im angefochtenen Bescheid vergleiche die Wiedergabe oben Pkt. römisch eins.1.1.) werden mit folgender Ergänzung bestätigt:
Die Stellungnahme der beschwerdeführenden Partei vom 27.03.2014 lautet auszugsweise:
"[...] forderte die KommAustria die Antragstellerin auf, binnen einer Woche nähere Angaben dazu zu machen,
1. ob geplant ist, ausschließlich Songs der Genres 'loungiger Swing' und 'All American Songbook' der im Antrag beispielhaft genannten Künstler zu spielen oder auch andere Songs anderer Genres;
2. ob die Kategorie 'Chillout Pop' ausschließlich derartige Songs enthalten soll oder ob und zu welchem prozentuellen Anteil die bisher in der Kategorie 'Chillout' gespielten Titel im Musikprogramm vorkommen sollen; und
3. welchen prozentuellen Anteil 'Chillout Pop' innerhalb der 'Kategorie 1' (bisher: Chillout und Downbeat) laut Zulassungsbescheid haben soll.
Die Antragstellerin erstattet dazu binnen offener Frist nachstehende Stellungnahme.
[...]
1. Zu Frage 1:
Nein, es ist nicht daran gedacht, ausschließlich Songs der Genres 'loungiger Swing' und 'All American Songbook' zu spielen, sondern unverändert auch andere Songs anderer Genres. Konkret ist in Hinkunft in etwa die folgende Aufteilung geplant:
Die Genres 'loungiger Swing' und 'All American Songbook' sind ein Teil der nunmehr als 'Chillout-Pop' bezeichneten Kategorie (und 'Chillout-Pop' wiederum ein Teil der 'Kategorie 1'). Innerhalb der Kategorie 'Chillout-Pop' sollen nicht nur neue Musiktitel der Genres 'loungiger Swing' und 'All American Songbook' gespielt werden, sondern es sollen in einem Ausmaß von rund 35% auch die bisher in der Kategorie 'Chillout' gespielten Musiktitel zum Einsatz kommen.
[...]
Die Angaben zu den Künstlern der Genres 'loungiger Swing' und 'All American Songbook' sind als beispielhaft für bekanntere Vertreter der genannten Musikrichtungen zu verstehen, daneben sollen auch andere, teils ebenfalls bekannte, teils weniger bekannte Künstler der genannten Musikrichtungen gespielt werden. Überdies werden in Hinkunft auch neue Künstler auftreten, die heute noch gar nicht gespielt werden, sodass das Programm innerhalb der genannten Kategorien naturgemäß einem gewissen Wandel unterliegen kann.
2. Zu Frage 2:
Nein, die geplante Programmänderung ist nicht als Abkehr, sondern als Erweiterung zu den bisher gespielten Musiktiteln gedacht. Innerhalb der Kategorie 'Chillout-Pop' werden in einem Ausmaß von rund 35% auch die bisher in der Kategorie 'Chillout' gespielten Musiktitel zum Einsatz kommen.
3. Zu Frage 3:
Der prozentuelle Anteil von 'Chillout-Pop' innerhalb der 'Kategorie 1' wird rund 85% betragen. Davon entfällt - wie in Frage 2 ausgeführt - ein Anteil von rund 35% auf bisher in der Kategorie 'Chillout' gespielte Musiktitel und ein Anteil von rund 65% auf neue Musiktitel, die den bisherigen Klang von XXXX weiterentwickeln, insbesondere der Genres 'loungiger Swing' und 'All American Songbook'. [...]"Der prozentuelle Anteil von 'Chillout-Pop' innerhalb der 'Kategorie 1' wird rund 85% betragen. Davon entfällt - wie in Frage 2 ausgeführt - ein Anteil von rund 35% auf bisher in der Kategorie 'Chillout' gespielte Musiktitel und ein Anteil von rund 65% auf neue Musiktitel, die den bisherigen Klang von römisch 40 weiterentwickeln, insbesondere der Genres 'loungiger Swing' und 'All American Songbook'. [...]"
2. Beweiswürdigung:
Die Feststellungen der belangten Behörde unter I.1.1.1. und I.1.1.2. betreffen die Feststellungen zur Zulassung der beschwerdeführenden Partei sowie zum Feststellungsverfahren gemäß § 28a Abs. 2 PrR-G, wurden nicht bestritten und konnten daher vom Bundesverwaltungsgericht übernommen werden.Die Feststellungen der belangten Behörde unter römisch eins.1.1.1. und römisch eins.1.1.2. betreffen die Feststellungen zur Zulassung der beschwerdeführenden Partei sowie zum Feststellungsverfahren gemäß Paragraph 28 a, Absatz 2, PrR-G, wurden nicht bestritten und konnten daher vom Bundesverwaltungsgericht übernommen werden.
Die Feststellungen unter I.1.1.3. wurden, soweit es die Aufzählung der gespielten Musiktitel betrifft, nicht bestritten und konnten daher ebenfalls vom Bundesverwaltungsgericht übernommen werden.Die Feststellungen unter römisch eins.1.1.3. wurden, soweit es die Aufzählung der gespielten Musiktitel betrifft, nicht bestritten und konnten daher ebenfalls vom Bundesverwaltungsgericht übernommen werden.
Zu den übrigen Feststellungen unter I.1.1.3., insbesondere betreffend die Feststellung, dass das Programm in der Zeit von 06.00 bis 09.00 die Anmutung eines Adult-Contempory-Programms (AC) hatte,Zu den übrigen Feststellungen unter römisch eins.1.1.3., insbesondere betreffend die Feststellung, dass das Programm in der Zeit von 06.00 bis 09.00 die Anmutung eines Adult-Contempory-Programms (AC) hatte,
s. im Folgenden unter II.3.4.s. im Folgenden unter römisch zwei.3.4.
Die ergänzende Feststellung (Stellungnahme der beschwerdeführenden Partei vom 27.03.2014) wurde dem Verwaltungsverfahren zu XXXX entnommen.Die ergänzende Feststellung (Stellungnahme der beschwerdeführenden Partei vom 27.03.2014) wurde dem Verwaltungsverfahren zu römisch 40 entnommen.
3. Rechtliche Beurteilung:
3.1. Gemäß § 6 BVwGG, BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 36 KOG, BGBl. I Nr. 32/2001 idF BGBl. I Nr. 84/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden in jenen Fällen, in denen die KommAustria belangte Behörde ist (§ 9 Abs. 2 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes - VwGVG, BGBl I. Nr. 33/2013), durch Senat. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.3.1. Gemäß Paragraph 6, BVwGG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 10 aus 2013,, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß Paragraph 36, KOG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 32 aus 2001, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 84 aus 2013,, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden in jenen Fällen, in denen die KommAustria belangte Behörde ist (Paragraph 9, Absatz 2, des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes - VwGVG, Bundesgesetzblatt römisch eins. Nr. 33 aus 2013,), durch Senat. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 33 aus 2013,, geregelt (Paragraph eins, leg.cit.). Gemäß Paragraph 58, Absatz 2, VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.Gemäß Paragraph 17, VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der Paragraphen eins bis 5 sowie des römisch vier. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, Bundesgesetzblatt Nr. 194 aus 1961,, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, Bundesgesetzblatt Nr. 173 aus 1950,, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, Bundesgesetzblatt Nr. 29 aus 1984,, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
3.2. Die im vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes, mit dem Bestimmungen für privaten Hörfunk erlassen werden (Privatradiogesetz - PrR-G), BGBl. I Nr. 20/2001 idF BGBl. I Nr. 86/2015, lauten auszugsweise:3.2. Die im vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes, mit dem Bestimmungen für privaten Hörfunk erlassen werden (Privatradiogesetz - PrR-G), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 20 aus 2001, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 86 aus 2015,, lauten auszugsweise:
"Rechtsaufsicht
§ 24. Die Rechtsaufsicht über die Hörfunkveranstalter im Sinne dieses Bundesgesetzes obliegt der Regulierungsbehörde."Paragraph 24, Die Rechtsaufsicht über die Hörfunkveranstalter im Sinne dieses Bundesgesetzes obliegt der Regulierungsbehörde."
"Beschwerden
§ 25. (1) Die Regulierungsbehörde entscheidet über Verletzungen von Bestimmungen dieses Bundesgesetzes von Amts wegen oder auf Grund von BeschwerdenParagraph 25, (1) Die Regulierungsbehörde entscheidet über Verletzungen von Bestimmungen dieses Bundesgesetzes von Amts wegen oder auf Grund von Beschwerden
[...]
(3) Die Entscheidung der Regulierungsbehörde besteht in der Feststellung, ob und durch welchen Sachverhalt eine Bestimmung dieses Bundesgesetzes verletzt worden ist. Wird von der Regulierungsbehörde eine Verletzung dieses Bundesgesetzes festgestellt, die im Zeitpunkt der Feststellung noch andauert, so hat der Hörfunkveranstalter unverzüglich einen der Rechtsansicht der Regulierungsbehörde entsprechenden Zustand herzustellen."
"Entscheidung
§ 26. [...]Paragraph 26, [...]
(2) Die Regulierungsbehörde kann auf Veröffentlichung ihrer Entscheidung erkennen und dem Hörfunkveranstalter auftragen, wann und in welcher Form diese Veröffentlichung zu erfolgen hat."
"Verfahren zum Entzug und zur Untersagung
§ 28. (1) Bei wiederholten oder schwerwiegenden Rechtsverletzungen durch den Hörfunkveranstalter oder wenn der Hörfunkveranstalter die in den §§ 7 bis 9 genannten Voraussetzungen nicht mehr erfüllt, hat die Regulierungsbehörde von Amts wegen das Verfahren zum Entzug der Zulassung, im Falle der anzeigepflichtigen Hörfunkveranstaltungen gemäß § 6a Abs. 1 das Verfahren zur Untersagung der Hörfunkveranstaltung einzuleiten.Paragraph 28, (1) Bei wiederholten oder schwerwiegenden Rechtsverletzungen durch den Hörfunkveranstalter oder wenn der Hörfunkveranstalter die in den Paragraphen 7 bis 9 genannten Voraussetzungen nicht mehr erfüllt, hat die Regulierungsbehörde von Amts wegen das Verfahren zum Entzug der Zulassung, im Falle der anzeigepflichtigen Hörfunkveranstaltungen gemäß Paragraph 6 a, Absatz eins, das Verfahren zur Untersagung der Hörfunkveranstaltung einzuleiten.
(2) Das Verfahren zum Entzug der Zulassung ist weiters einzuleiten, wenn ein Veranstalter von analogem terrestrischem Hörfunk den Charakter des von ihm im Antrag auf Zulassung dargestellten und in der Zulassung genehmigten Programms (§ 3 Abs. 2) wie insbesondere durch eine Änderung der Programmgattung oder eine wesentliche Änderung der Programmdauer grundlegend verändert hat, ohne dafür über eine Genehmigung durch die Regulierungsbehörde zu verfügen.(2) Das Verfahren zum Entzug der Zulassung ist weiters einzuleiten, wenn ein Veranstalter von analogem terrestrischem Hörfunk den Charakter des von ihm im Antrag auf Zulassung dargestellten und in der Zulassung genehmigten Programms (Paragraph 3, Absatz 2,) wie insbesondere durch eine Änderung der Programmgattung oder eine wesentliche Änderung der Programmdauer grundlegend verändert hat, ohne dafür über eine Genehmigung durch die Regulierungsbehörde zu verfügen.
(3) Die Regulierungsbehörde hat eine öffentliche mündliche Verhandlung abzuhalten. In diesem Verfahren kommt dem Hörfunkveranstalter Parteistellung zu.
(4) Eine wiederholte Rechtsverletzung im Sinne des Abs. 1 liegt nicht vor, wenn(4) Eine wiederholte Rechtsverletzung im Sinne des Absatz eins, liegt nicht vor, wenn
1. zwischen den festgestellten Verletzungen der Bestimmung ein Zeitraum von zumindest drei Jahren verstrichen ist, oder
2. der Hörfunkveranstalter nachweist, dass die Folgen der Rechtsverletzungen unbedeutend geblieben sind, er sich während der Verfahren einsichtig gezeigt hat und von sich aus geeignete Vorkehrungen getroffen hat, um künftige Rechtsverletzungen zu vermeiden, oder
3. der Hörfunkveranstalter nachweist, dass den Verletzungen der Bestimmungen im Zeitpunkt der Begehung eine vertretbare Rechtsansicht zu Grunde gelegen ist.
(5) Liegt eine Rechtsverletzung im Sinne des Abs. 1 oder 2 vor, so hat die Regulierungsbehörde(5) Liegt eine Rechtsverletzung im Sinne des Absatz eins, oder 2 vor, so hat die Regulierungsbehörde
1. außer in den Fällen der Z 2 dem Hörfunkveranstalter mit Bescheid aufzutragen, den rechtmäßigen Zustand herzustellen und geeignete Vorkehrungen zu treffen, um künftige Rechtsverletzungen zu vermeiden; der Hörfunkveranstalter hat diesem Bescheid binnen der von der Regulierungsbehörde festgesetzten, längstens achtwöchigen Frist zu entsprechen und darüber der Regulierungsbehörde zu berichten;1. außer in den Fällen der Ziffer 2, dem Hörfunkveranstalter mit Bescheid aufzutragen, den rechtmäßigen Zustand herzustellen und geeignete Vorkehrungen zu treffen, um künftige Rechtsverletzungen zu vermeiden; der Hörfunkveranstalter hat diesem Bescheid binnen der von der Regulierungsbehörde festgesetzten, längstens achtwöchigen Frist zu entsprechen und darüber der Regulierungsbehörde zu berichten;
2. in den Fällen, in denen gegen einen Hörfunkveranstalter bereits mehr als einmal ein Bescheid gemäß Z 1 ergangen ist oder wenn der Hörfunkveranstalter einem Bescheid gemäß Z 1 nicht entspricht, die Zulassung zu entziehen oder im Falle anzeigepflichtiger Hörfunkveranstaltungen gemäß § 6a Abs. 1 mit Bescheid auszusprechen, dass dem Hörfunkveranstalter die Veranstaltung für eine Dauer von bis zu fünf Jahren untersagt ist.2. in den Fällen, in denen gegen einen Hörfunkveranstalter bereits mehr als einmal ein Bescheid gemäß Ziffer eins, ergangen ist oder wenn der Hörfunkveranstalter einem Bescheid gemäß Ziffer eins, nicht entspricht, die Zulassung zu entziehen oder im Falle anzeigepflichtiger Hörfunkveranstaltungen gemäß Paragraph 6 a, Absatz eins, mit Bescheid auszusprechen, dass dem Hörfunkveranstalter die Veranstaltung für eine Dauer von bis zu fünf Jahren untersagt ist.
[...]"
"Änderung des Programmcharakters
§ 28a. (1) Eine grundlegende Änderung des Programmcharakters im Sinne des § 28 Abs. 2 liegt - unter Berücksichtigung des jeweiligen Zulassungsbescheides - insbesondere vor:Paragraph 28 a, (1) Eine grundlegende Änderung des Programmcharakters im Sinne des Paragraph 28, Absatz 2, liegt - unter Berücksichtigung des jeweiligen Zulassungsbescheides - insbesondere vor:
1. bei einer wesentlichen Änderung des Musikformats, wenn damit ein weitgehender Wechsel der Zielgruppe zu erwarten ist;
2. bei einer wesentlichen Änderung des Umfangs oder Inhalts des Wortanteils oder des Anteils eigengestalteter Beiträge, die zu einer inhaltlichen Neupositionierung des Programms führt;
3. bei einem Wechsel zwischen Sparten- und Vollprogramm oder zwischen verschiedenen Sparten;
4. bei einem Wechsel zwischen nichtkommerziellem und kommerziellem Programm.
(2) Auf Antrag des Hörfunkveranstalters hat die Regulierungsbehörde festzustellen, ob eine beabsichtigte Programmänderung eine grundlegende Änderung des Programmcharakters darstellt. Die Regulierungsbehörde hat spätestens innerhalb einer Frist von sechs Wochen ab Einlangen des Antrags zu entscheiden.
[...]"
Die Gesetzesmaterialen (Begründung zum Initiativantrag 430/A BlgNR XXII. GP) führen dazu aus:Die Gesetzesmaterialen (Begründung zum Initiativantrag 430/A BlgNR römisch 22 . Gesetzgebungsperiode führen dazu aus:
"Die grundlegende Änderung des Programmcharakters kann gemäß § 28 PrR-G zum Entzug der Zulassung führen. Zur Verbesserung der Rechts- und Planungssicherheit der Hörfunkveranstalter soll in § 28a eine demonstrative Aufzählung erfolgen, in welchen Fällen von einer grundlegenden Änderung des Programmcharakters auszugehen ist. Im Einzelnen ist dazu Folgendes festzuhalten:"Die grundlegende Änderung des Programmcharakters kann gemäß Paragraph 28, PrR-G zum Entzug der Zulassung führen. Zur Verbesserung der Rechts- und Planungssicherheit der Hörfunkveranstalter soll in Paragraph 28 a, eine demonstrative Aufzählung erfolgen, in welchen Fällen von einer grundlegenden Änderung des Programmcharakters auszugehen ist. Im Einzelnen ist dazu Folgendes festzuhalten:
Nicht bei jeder Änderung des Musikformats (etwa von AC zu Hot AC) liegt eine grundlegende Änderung des Programmcharakters vor; dies wird nur dann der Fall sein, wenn damit nicht nur eine graduelle Veränderung der angesprochenen Zielgruppe erfolgt, sondern ein 'Austausch' der Zielgruppe zu erwarten ist, etwa bei einem Umstieg von einem Alternative- oder CHR-Programm auf ein Oldie- und Schlagerradio oder umgekehrt.
Werden wesentliche Änderungen am Wortanteil oder am Anteil eigengestalteter Beiträge vorgenommen, die ebenfalls zu einer Neupositionierung des Programms führen, so kann auch von einer grundlegenden Änderung des Programmcharakters ausgegangen werden - dies wäre etwa der Fall, wenn von einem vorwiegend musikorientierten Programm mit nur wenigen kurzen Veranstaltungshinweisen auf ein 'informationslastiges', talk-orientiertes Programm umgestiegen wird.
Eine grundlegende Änderung des Programmcharakters wird bei einem Wechsel zwischen Sparten- und Vollprogramm vorliegen, ebenso bei einem Wechsel verschiedener Sparten (etwa der Wechsel von einem christlichen Spartenradio zu einem Sport- oder Talkradio).
Der Wechsel zwischen nicht kommerziellem und kommerziellem Programm wird in der Regel ebenfalls eine grundlegende Veränderung des Programmcharakters darstellen; freilich sind hier Mischformen vorstellbar, bei denen noch nicht von einer grundlegenden Änderung auszugehen sein wird. Auch der Wechsel zwischen verschiedenen Ausprägungen nicht-kommerziellen Radios kann eine grundlegende Änderung des Programmcharakters iSd Z 3 sein (etwa von einem religiösen zu einem Volksgruppen-Programm). [...]Der Wechsel zwischen nicht kommerziellem und kommerziellem Programm wird in der Regel ebenfalls eine grundlegende Veränderung des Programmcharakters darstellen; freilich sind hier Mischformen vorstellbar, bei denen noch nicht von einer grundlegenden Änderung auszugehen sein wird. Auch der Wechsel zwischen verschiedenen Ausprägungen nicht-kommerziellen Radios kann eine grundlegende Änderung des Programmcharakters iSd Ziffer 3, sein (etwa von einem religiösen zu einem Volksgruppen-Programm). [...]
Um für Hörfunkveranstalter Planungssicherheit zu bieten, steht diesen auch die Möglichkeit offen, die Feststellung der Regulierungsbehörde zu beantragen, dass eine beabsichtigte Programmänderung keine grundlegende Änderung im Sinne des § 28 Abs. 2 PrR-G darstellt und somit auch ohne Bewilligung zulässig ist. In diesem Fall hat die Regulierungsbehörde innerhalb einer Frist von sechs Wochen zu entscheiden; der Hörfunkveranstalter hat die entsprechenden Informationen über das beabsichtigte Programm beizubringen."Um für Hörfunkveranstalter Planungssicherheit zu bieten, steht diesen auch die Möglichkeit offen, die Feststellung der Regulierungsbehörde zu beantragen, dass eine beabsichtigte Programmänderung keine grundlegende Änderung im Sinne des Paragraph 28, Absatz 2, PrR-G darstellt und somit auch ohne Bewilligung zulässig ist. In diesem Fall hat die Regulierungsbehörde innerhalb einer Frist von sechs Wochen zu entscheiden; der Hörfunkveranstalter hat die entsprechenden Informationen über das beabsichtigte Programm beizubringen."
Zu A)
3.3. Zur Verfahrensart und dem Erfordernis einer mündlichen Verhandlung
Gemäß § 25 PrR-G entscheidet die Regulierungsbehörde über Verletzungen von Bestimmungen des Privatradiogesetzes von Amts wegen oder auf Grund von Beschwerden. Die Entscheidung der Regulierungsbehörde besteht in der Feststellung, ob und durch welchen Sachverhalt eine Bestimmung dieses Bundesgesetzes verletzt worden ist.Gemäß Paragraph 25, PrR-G entscheidet die Regulierungsbehörde über Verletzungen von Bestimmungen des Privatradiogesetzes von Amts wegen oder auf Grund von Beschwerden. Die Entscheidung der Regulierungsbehörde besteht in der Feststellung, ob und durch welchen Sachverhalt eine Bestimmung dieses Bundesgesetzes verletzt worden ist.
§ 28 leg.cit. regelt das Verfahren zum Entzug und zur Untersagung. § 28 Abs. 2 definiert, dass das Verfahren zum Entzug der Zulassung einzuleiten ist, wenn ein Hörfunkveranstalter den Charakter des von ihm im Antrag auf Zulassung dargestellten und in der Zulassung genehmigten Programms wie insbesondere durch eine Änderung der Programmgattung oder eine wesentlichen Änderung der Programmdauer grundlegend verändert hat, ohne dafür über eine Genehmigung durch die Regulierungsbehörde zu verfügen.Paragraph 28, leg.cit. regelt das Verfahren zum Entzug und zur Untersagung. Paragraph 28, Absatz 2, definiert, dass das Verfahren zum Entzug der Zulassung einzuleiten ist, wenn ein Hörfunkveranstalter den Charakter des von ihm im Antrag auf Zulassung dargestellten und in der Zulassung genehmigten Programms wie insbesondere durch eine Änderung der Programmgattung oder eine wesentlichen Änderung der Programmdauer grundlegend verändert hat, ohne dafür über eine Genehmigung durch die Regulierungsbehörde zu verfügen.
Die Regelung des Abs. 2 fand in ihren Grundzügen durch einen im Ausschuss eingebrachten, nicht näher begründeten Abänderungsantrag zur RV 499 BglNR 20. GP (in dieser war die Bestimmung über die Einleitung des Entzugsverfahrens noch nicht enthalten) Eingang in das Regionalradiogesetz in der Fassung BGBl. 1997/41. Dabei lautete die Bestimmung noch "wenn trotz festgestellter Rechtsverletzung ein Veranstalter den Charakter des von ihm beantragten Programms weiter grundlegend verändert". Mit der Novelle BGBl. I 1999/2 wurde der Wortlaut abgeändert auf "den Charakter des von ihm im Antrag auf Zulassung dargestellten und in der Zulassung genehmigten Programms grundlegend verändert hat". Gleichzeitig wurde eine Genehmigungspflicht für die Programmgestaltung, das Programmschema und die Programmdauer eingeführt (Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze3, zu § 28 PrR-G, S. 718f).Die Regelung des Absatz 2, fand in ihren Grundzügen durch einen im Ausschuss eingebrachten, nicht näher begründeten Abänderungsantrag zur Regierungsvorlage 499 BglNR 20. Gesetzgebungsperiode (in dieser war die Bestimmung über die Einleitung des Entzugsverfahrens noch nicht enthalten) Eingang in das Regionalradiogesetz in der Fassung BGBl. 1997/41. Dabei lautete die Bestimmung noch "wenn trotz festgestellter Rechtsverletzung ein Veranstalter den Charakter des von ihm beantragten Programms weiter grundlegend verändert". Mit der Novelle BGBl. römisch eins 1999/2 wurde der Wortlaut abgeändert auf "den Charakter des von ihm im Antrag auf Zulassung dargestellten und in der Zulassung genehmigten Programms grundlegend verändert hat". Gleichzeitig wurde eine Genehmigungspflicht für die Programmgestaltung, das Programmschema und die Programmdauer eingeführt (Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze3, zu Paragraph 28, PrR-G, S. 718f).
Die Erläuterungen zur RV 401 BlgNr., 21. GP führen zu Abs. 2 aus, dass damit eine demonstrative Aufzählung von Fällen aufgenommen wurde. "Dies ist insofern von Bedeutung, als die Regulierungsbehörde bei einer allfälligen Auswahlentscheidung Programmkonzept und Programmschema näher zu prüfen hat und dessen Beurteilung im direkten Vergleich mit anderen bei dieser Entscheidung von Relevanz gewesen ist. Die Regulierungsbehörde wird daher bei einer grundlegenden Veränderung des Programms dem Hörfunkveranstalter zunächst aufzutragen haben, den rechtmäßigen Zustand herzustellen."Die Erläuterungen zur Regierungsvorlage 401 BlgNr., 21. Gesetzgebungsperiode führen zu Absatz 2, aus, dass damit eine demonstrative Aufzählung von Fällen aufgenommen wurde. "Dies ist insofern von Bedeutung, als die Regulierungsbehörde bei einer allfälligen Auswahlentscheidung Programmkonzept und Programmschema näher zu prüfen hat und dessen Beurteilung im direkten Vergleich mit anderen bei dieser Entscheidung von Relevanz gewesen ist. Die Regulierungsbehörde wird daher bei einer grundlegenden Veränderung des Programms dem Hörfunkveranstalter zunächst aufzutragen haben, den rechtmäßigen Zustand herzustellen."
Aus der Entstehungshistorie des § 28 PrR-G geht nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts hervor, dass der Gesetzgeber eine Trennung der Verfahren nach § 25 und § 28 leg.cit. vor Augen hatte, da das Verfahren nach § 28 PrR-G idF BGBl. 1997/41 zur Anwendung kommen sollte, wenn der Veranstalter trotz festgestellter Rechtsverletzung den Charakter des Programms weiter grundlegend veränderte. Auch aus den Erläuterungen zur derzeitigen Fassung des § 28 Abs. 2 PrR-G ergibt sich für das Bundesverwaltungsgericht, dass bei einer grundlegenden Programmänderung nicht - wie die beschwerdeführende Partei vermeint - sofort ein Verfahren zum Entzug einzuleiten ist, sondern die Regulierungsbehörde dem Hörfunkveranstalter zunächst aufzutragen hat, den rechtmäßigen Zustand herzustellen. Auch dies spricht für eine Trennung der Verfahren nach § 25 und § 28 leg.cit.Aus der Entstehungshistorie des Paragraph 28, PrR-G geht nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts hervor, dass der Gesetzgeber eine Trennung der Verfahren nach Paragraph 25 und Paragraph 28, leg.cit. vor Augen hatte, da das Verfahren nach Paragraph 28, PrR-G in der Fassung BGBl. 1997/41 zur Anwendung kommen sollte, wenn der Veranstalter trotz festgestellter Rechtsverletzung den Charakter des Programms weiter grundlegend veränderte. Auch aus den Erläuterungen zur derzeitigen Fassung des Paragraph 28, Absatz 2, PrR-G ergibt sich für das Bundesverwaltungsgericht, dass bei einer grundlegenden Programmänderung nicht - wie die beschwerdeführende Partei vermeint - sofort ein Verfahren zum Entzug einzuleiten ist, sondern die Regulierungsbehörde dem Hörfunkveranstalter zunächst aufzutragen hat, den rechtmäßigen Zustand herzustellen. Auch dies spricht für eine Trennung der Verfahren nach Paragraph 25 und Paragraph 28, leg.cit.
Weiters lässt sich daraus nicht folgern, dass ein Verfahren nach § 28 PrR-G nur zulässig sei, wenn die grundlegende Änderung des Programmcharakters im Entscheidungszeitpunkt der Regulierungsbehörde noch andauere, wie die beschwerdeführende Partei vorbrachte. Könnten weder Rechtsverletzungen hinsichtlich einer grundlegenden Änderung des Programmcharakters festgestellt werden noch eine Entscheidung der Regulierungsbehörde zum Entzug nach § 28 PrR-G getroffen werden, wenn die grundlegende Programmänderung im Entscheidungszeitpunkt nicht mehr andauere, hätte dies zur Konsequenz, dass ein Hörfunkveranstalter kurz vor der Entscheidung nach § 28 PrR-G wieder ein zulassungskonformes Programm spielen und nach Einstellung des Verfahrens erneut eine grundlegende Änderung des Programmcharakters vornehmen könnte und sich dies mangels Handhabe der Regulierungsbehörde beliebig oft wiederholen ließe. Das Bundesverwaltungsgericht erkennt weder aus dem Gesetzeswortlaut noch den Erläuterungen einen Anhaltspunkt dafür, dass dies vom Gesetzgeber intendiert worden wäre.Weiters lässt sich daraus nicht folgern, dass ein Verfahren nach Paragraph 28, PrR-G nur zulässig sei, wenn die grundlegende Änderung des Programmcharakters im Entscheidungszeitpunkt der Regulierungsbehörde noch andauere, wie die beschwerdeführende Partei vorbrachte. Könnten weder Rechtsverletzungen hinsichtlich einer grundlegenden Änderung des Programmcharakters festgestellt werden noch eine Entscheidung der Regulierungsbehörde zum Entzug nach Paragraph 28, PrR-G getroffen werden, wenn die grundlegende Programmänderung im Entscheidungszeitpunkt nicht mehr andauere, hätte dies zur Konsequenz, dass ein Hörfunkveranstalter kurz vor der Entscheidung nach Paragraph 28, PrR-G wieder ein zulassungskonformes Programm spielen und nach Einstellung des Verfahrens erneut eine grundlegende Änderung des Programmcharakters vornehmen könnte und sich dies mangels Handhabe der Regulierungsbehörde beliebig oft wiederholen ließe. Das Bundesverwaltungsgericht erkennt weder aus dem Gesetzeswortlaut noch den Erläuterungen einen Anhaltspunkt dafür, dass dies vom Gesetzgeber intendiert worden wäre.
Daraus ergibt sich weiters, dass dem Vorbringen der beschwerdeführenden Partei in der Beschwerde nicht zu folgen ist, dass eine grundlegende - im Unterschied zu einer vorübergehenden - Programmänderung notwendig voraussetze, dass nur eine dauerhafte, im Zeitpunkt der Entscheidung der Behörde noch vorliegende Programmänderung eine solche im Sinne des § 28 Abs. 2 PrR-G sein könne.Daraus ergibt sich weiters, dass dem Vorbringen der beschwerdeführenden Partei in der Beschwerde nicht zu folgen ist, dass eine grundlegende - im Unterschied zu einer vorübergehenden - Programmänderung notwendig voraussetze, dass nur eine dauerhafte, im Zeitpunkt der Entscheidung der Behörde noch vorliegende Programmänderung eine solche im Sinne des Paragraph 28, Absatz 2, PrR-G sein könne.
Darüber hinaus ist der Ansicht der belangten Behörde zu folgen, dass bei einer Programmänderung über fast fünf Monate nicht von einer bloß vorübergehenden Programmänderung gesprochen werden kann.
Ebenso hat die belangte Behörde, die im Spruch des angefochtenen Bescheids "gemäß §§ 24, 25, 26 iVM §§ 28 Abs. 2 und 28a Abs. 1 Z 1 Privatradiogesetz" die Feststellung der grundlegenden Programmänderung getroffen hat, sich damit durchaus "festgelegt", ob das Verfahren ein Feststellungs- oder Entzugsverfahren ist, wie die beschwerdeführende Partei in ihrer Stellungnahme vom 23.02.2018 moniert. Dies ergibt sich einerseits durch den im Spruch angeführten § 25 leg.cit., der das Feststellungsverfahren regelt, als auch aus dem Wortlaut des Spruchs, mit dem eine grundlegende Programmänderung "festgestellt wird". Die §§ 28 Abs. 2 und 28a Abs. 1 Z 1 leg.cit. wurden aufgrund der in ihnen enthaltenen Konkretisierungen zur grundlegenden Programmänderung als "iVm" dem Paragraphen zum durchgeführten Feststellungsverfahren angeführt und ist der Spruch des angefochtenen Bescheids nach Ansicht des Bundesverwaltungsgericht damit eindeutig zu verstehen.Ebenso hat die belangte Behörde, die im Spruch des angefochtenen Bescheids "gemäß Paragraphen 24, 25, 26, iVM Paragraphen 28, Absatz 2 und 28 a Absatz eins, Ziffer eins, Privatradiogesetz" die Feststellung der grundlegenden Programmänderung getroffen hat, sich damit durchaus "festgelegt", ob das Verfahren ein Feststellungs- oder Entzugsverfahren ist, wie die beschwerdeführende Partei in ihrer Stellungnahme vom 23.02.2018 moniert. Dies ergibt sich einerseits durch den im Spruch angeführten Paragraph 25, leg.cit., der das Feststellungsverfahren regelt, als auch aus dem Wortlaut des Spruchs, mit dem eine grundlegende Programmänderung "festgestellt wird". Die Paragraphen 28, Absatz 2 und 28 a Absatz eins, Ziffer eins, leg.cit. wurden aufgrund der in ihnen enthaltenen Konkretisierungen zur grundlegenden Programmänderung als "iVm" dem Paragraphen zum durchgeführten Feststellungsverfahren angeführt und ist der Spruch des angefochtenen Bescheids nach Ansicht des Bundesverwaltungsgericht damit eindeutig zu verstehen.
Da derzeit von der belangten Behörde lediglich ein Feststellungsverfahren nach § 25 PrR-G geführt wurde und dieses keine zwingende öffentliche mündliche Verhandlung vorsieht, wurde die beschwerdeführende Partei nicht in einem diesbezüglichen Recht verletzt. Parteiengehör wurde der beschwerdeführenden Partei von der belangten Behörde im Verwaltungsverfahren ausreichend gegeben. Überdies hat vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung stattgefunden.Da derzeit von der belangten Behörde lediglich ein Feststellungsverfahren nach Paragraph 25, PrR-G geführt wurde und dieses keine zwingende öffentliche mündliche Verhandlung vorsieht, wurde die beschwerdeführende Partei nicht in einem diesbezüglichen Recht verletzt. Parteiengehör wurde der beschwerdeführenden Partei von der belangten Behörde im Verwaltungsverfahren ausreichend gegeben. Überdies hat vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung stattgefunden.
3.4. Grundlegende Änderung des Programmcharakters
Die belangte Behörde hatte sich am 26.06.2014 von der beschwerdeführenden Partei die Aufzeichnungen von 17., 21. und 23.06.2014 vorlegen lassen, da eine Einschau in das über Streaming verbreitete Programm den Verdacht nahegelegt hatte, dass über die im Feststellungsbescheid vom 09.04.2014 akzeptierten Änderungen hinausgegangen worden sei. Am 13.11.2014 erfolgte eine weitere Aufforderung zur Vorlage der Aufzeichnungen von 17.09., 06.11., 13.11.2014. Nach Ansicht der belangten Behörde entsprach das Programm vom 11.11.2014, das von der beschwerdeführenden Partei ebenfalls vorgelegt worden war, den akzeptierten Änderungen; da unklar war, wann zwischen dem 06. und 11.11.2014 das Programm umgestellt wurde, stellte die belangte Behörde die Rechtsverletzung im angefochtenen Bescheid bis zum 06.11.2014 fest, was vom Bundesverwaltungsgericht nicht zu beanstanden ist. Dass das Programm innerhalb des von der belangten Behörde inkriminierten Zeitraums (17.06.-06.11.2014) erneut geändert worden sei, wurde von der beschwerdeführenden Partei nicht vorgebracht (vgl. Verhandlungsprotokoll zu W249 2111234-1, S. 6, Punkt 2.).Die belangte Behörde hatte sich am 26.06.2014 von der beschwerdeführenden Partei die Aufzeichnungen von 17., 21. und 23.06.2014 vorlegen lassen, da eine Einschau in das über Streaming verbreitete Programm den Verdacht nahegelegt hatte, dass über die im Feststellungsbescheid vom 09.04.2014 akzeptierten Änderungen hinausgegangen worden sei. Am 13.11.2014 erfolgte eine weitere Aufforderung zur Vorlage der Aufzeichnungen von 17.09., 06.11., 13.11.2014. Nach Ansicht der belangten Behörde entsprach das Programm vom 11.11.2014, das von der beschwerdeführenden Partei ebenfalls vorgelegt worden war, den akzeptierten Änderungen; da unklar war, wann zwischen dem 06. und 11.11.2014 das Programm umgestellt wurde, stellte die belangte Behörde die Rechtsverletzung im angefochtenen Bescheid bis zum 06.11.2014 fest, was vom Bundesverwaltungsgericht nicht zu beanstanden ist. Dass das Programm innerhalb des von der belangten Behörde inkriminierten Zeitraums (17.06.-06.11.2014) erneut geändert worden sei, wurde von der beschwerdeführenden Partei nicht vorgebracht vergleiche Verhandlungsprotokoll zu W249 2111234-1, S. 6, Punkt 2.).
3.4.1. Musikprogramm
Gemäß § 28 Abs. 2 PrR-G ist das Verfahren zum Entzug der Zulassung ua. dann einzuleiten, wenn ein Hörfunkveranstalter den Charakter des von ihm im Antrag auf Zulassung dargestellten und in der Zulassung genehmigten Programms (§ 3 Abs. 2 PrR-G) wie insbesondere durch eine Änderung der Programmgattung oder eine wesentliche Änderung der Programmdauer grundlegend verändert hat.Gemäß Paragraph 28, Absatz 2, PrR-G ist das Verfahren zum Entzug der Zulassung ua. dann einzuleiten, wenn ein Hörfunkveranstalter den Charakter des von ihm im Antrag auf Zulassung dargestellten und in der Zulassung genehmigten Programms (Paragraph 3, Absatz 2, PrR-G) wie insbesondere durch eine Änderung der Programmgattung oder eine wesentliche Änderung der Programmdauer grundlegend verändert hat.
Gemäß der Judikatur des VwGH (vgl. im Folgenden die Entscheidung vom 18.09.2013, Zl. 2011/03/0155) ist, "ob eine grundlegende ÄnderungGemäß der Judikatur des VwGH vergleiche im Folgenden die Entscheidung vom 18.09.2013, Zl. 2011/03/0155) ist, "ob eine grundlegende Änderung
des Programmcharakters gegeben ist, ... (schon nach dem Wortlaut des
§ 28 Abs 2 PrR-G) durch Vergleich des im Zulassungsantrag dargestellten und in der Zulassung genehmigten Programms einerseits mit dem tatsächlich gesendeten Programms andererseits festzustellen (vgl - auch zum Folgenden - VwGH vom 17. März 2011, 2011/03/0024, mwH)."Paragraph 28, Absatz 2, PrR-G) durch Vergleich des im Zulassungsantrag dargestellten und in der Zulassung genehmigten Programms einerseits mit dem tatsächlich gesendeten Programms andererseits festzustellen vergleiche - auch zum Folgenden - VwGH vom 17. März 2011, 2011/03/0024, mwH)."
Eine grundlegende Änderung des Programmcharakters ergibt sich damit gemäß § 28 Abs. 2 PrR-G und der VwGH-Rechtsprechung durch einen Vergleich des Programms, wie es im Zulassungsantrag dargestellt und genehmigt wurde, mit dem tatsächlich gesendeten Programm. Gemäß § 28a Abs. 1 Z 1 leg.cit. liegt eine grundlegende Änderung des Programmcharakters insbesondere bei einer wesentlichen Änderung des Musikformats vor, wenn damit ein weitgehender Wechsel der Zielgruppe zu erwarten ist. Dies führen auch die Gesetzesmaterialien aus, gemäß derer nicht bei jeder Änderung des Musikformats (etwa von AC zu Hot AC) eine grundlegende Änderung des Programmcharakters vorliegt, sondern dies nur dann der Fall sein wird, wenn damit nicht nur eine graduelle Veränderung der angesprochenen Zielgruppe erfolgt, sondern ein "Austausch" der Zielgruppe zu erwarten ist, etwa bei einem Umstieg von einem Alternative- oder CHR-Programm auf ein Oldie- und Schlagerradio oder umgekehrt.Eine grundlegende Änderung des Programmcharakters ergibt sich damit gemäß Paragraph 28, Absatz 2, PrR-G und der VwGH-Rechtsprechung durch einen Vergleich des Programms, wie es im Zulassungsantrag dargestellt und genehmigt wurde, mit dem tatsächlich gesendeten Programm. Gemäß Paragraph 28 a, Absatz eins, Ziffer eins, leg.cit. liegt eine grundlegende Änderung des Programmcharakters insbesondere bei einer wesentlichen Änderung des Musikformats vor, wenn damit ein weitgehender Wechsel der Zielgruppe zu erwarten ist. Dies führen auch die Gesetzesmaterialien aus, gemäß derer nicht bei jeder Änderung des Musikformats (etwa von AC zu Hot AC) eine grundlegende Änderung des Programmcharakters vorliegt, sondern dies nur dann der Fall sein wird, wenn damit nicht nur eine graduelle Veränderung der angesprochenen Zielgruppe erfolgt, sondern ein "Austausch" der Zielgruppe zu erwarten ist, etwa bei einem Umstieg von einem Alternative- oder CHR-Programm auf ein Oldie- und Schlagerradio oder umgekehrt.
Weiters hat der VwGH in seinem Erkenntnis vom 18.09.2013, Zl. 2011/03/0155, ausgesprochen, dass der Gesetzgeber "mit dem durch die Novelle BGBl I Nr 97/2004 neu eingefügten § 28a PrR-G beabsichtigte [...], die Möglichkeit zu schaffen, grundlegende Änderungen des Programmcharakters nach Genehmigung durch die Regulierungsbehörde und unter Berücksichtigung der Wettbewerbssituation durchzuführen. Damit sollte Hörfunkveranstaltern unter Aufsicht der Regulierungsbehörde die Möglichkeit gegeben werden, auf veränderte Marktgegebenheiten zu reagieren und ihre Programmgestaltung neu auszurichten, sollte sich etwa das gewählte Format als nicht erfolgversprechend erwiesen haben (IA 430/A 22. GP, 19). Da die grundlegende Änderung des Programmcharakters gemäß § 28 PrR-G zum Entzug der Zulassung führen könne, sollte - so die weitere Begründung des Initiativantrages zur Gesetzesnovelle - zur Verbesserung der Rechts- und Planungssicherheit der Hörfunkveranstalter in § 28a leg cit eine demonstrative Aufzählung erfolgen, in welchen Fällen von einer grundlegenden Änderung des Programmcharakters auszugehen ist (IA 430/A 22. GP, 25). [...]".Weiters hat der VwGH in seinem Erkenntnis vom 18.09.2013, Zl. 2011/03/0155, ausgesprochen, dass der Gesetzgeber "mit dem durch die Novelle Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr 97 aus 2004, neu eingefügten Paragraph 28 a, PrR-G beabsichtigte [...], die Möglichkeit zu schaffen, grundlegende Änderungen des Programmcharakters nach Genehmigung durch die Regulierungsbehörde und unter Berücksichtigung der Wettbewerbssituation durchzuführen. Damit sollte Hörfunkveranstaltern unter Aufsicht der Regulierungsbehörde die Möglichkeit gegeben werden, auf veränderte Marktgegebenheiten zu reagieren und ihre Programmgestaltung neu auszurichten, sollte sich etwa das gewählte Format als nicht erfolgversprechend erwiesen haben (IA 430/A 22. GP, 19). Da die grundlegende Änderung des Programmcharakters gemäß Paragraph 28, PrR-G zum Entzug der Zulassung führen könne, sollte - so die weitere Begründung des Initiativantrages zur Gesetzesnovelle - zur Verbesserung der Rechts- und Planungssicherheit der Hörfunkveranstalter in Paragraph 28 a, leg cit eine demonstrative Aufzählung erfolgen, in welchen Fällen von einer grundlegenden Änderung des Programmcharakters auszugehen ist (IA 430/A 22. GP, 25). [...]".
Im vorliegenden Fall wurde das Musikformat in der Zulassung der beschwerdeführenden Partei (s. I.1.1.1.) definiert als "entspannende, sanfte Musiktitel mit niedriger ‚Beats per Minute'-Rate", das in folgende drei Kategorien unterteilt ist:Im vorliegenden Fall wurde das Musikformat in der Zulassung der beschwerdeführenden Partei (s. römisch eins.1.1.1.) definiert als "entspannende, sanfte Musiktitel mit niedriger ‚Beats per Minute'-Rate", das in folgende drei Kategorien unterteilt ist:
Chillout und Downbeat, Ambient und NewAge sowie NuJazz und Crossover. Als strategische Zielsetzung von XXXX wurde das Erreichen einer klaren Positionierung gegenüber den diffusen Mainstream-Sendern genannt.Chillout und Downbeat, Ambient und NewAge sowie NuJazz und Crossover. Als strategische Zielsetzung von römisch 40 wurde das Erreichen einer klaren Positionierung gegenüber den diffusen Mainstream-Sendern genannt.
Im Feststellungsbescheid gemäß § 28a Abs. 2 PrR-G betreffend das Versorgungsgebiet XXXXwurde im Spruch festgestellt, "dass die beabsichtigte Programmänderung, wie sie im Antrag vom 06.03.2014, ergänzt mit Schreiben vom 27.03.2014, dargestellt wurde, [...] keine grundlegende Änderung des Programmcharakters im Sinne des § 28 Abs. 2 in Verbindung mit § 28a Abs. 1 PrR-G" darstelle (I.1.1.2.). Als Sachverhalt wurde ua. festgestellt: "Die Antragstellerin plant, in ihrem Musikprogramm die bisherige Kategorie ‚Chillout' in ‚Chillout-Pop' umzuwandeln. Neu hinzutreten sollen ‚loungiger Swing' und Standards des ‚All American Songbook' von Künstlern wie Sade, Michael Buble, Rod Stewart, Robbie Williams, Bruno Mars oder Michael Jackson sowie anderen, weniger bekannten Künstlern. Von den beispielhaft genannten Künstlern sollen ausschließlich solche Songs gespielt werden, die den genannten Genres entsprechen."Im Feststellungsbescheid gemäß Paragraph 28 a, Absatz 2, PrR-G betreffend das Versorgungsgebiet XXXXwurde im Spruch festgestellt, "dass die beabsichtigte Programmänderung, wie sie im Antrag vom 06.03.2014, ergänzt mit Schreiben vom 27.03.2014, dargestellt wurde, [...] keine grundlegende Änderung des Programmcharakters im Sinne des Paragraph 28, Absatz 2, in Verbindung mit Paragraph 28 a, Absatz eins, PrR-G" darstelle (römisch eins.1.1.2.). Als Sachverhalt wurde ua. festgestellt: "Die Antragstellerin plant, in ihrem Musikprogramm die bisherige Kategorie ‚Chillout' in ‚Chillout-Pop' umzuwandeln. Neu hinzutreten sollen ‚loungiger Swing' und Standards des ‚All American Songbook' von Künstlern wie Sade, Michael Buble, Rod Stewart, Robbie Williams, Bruno Mars oder Michael Jackson sowie anderen, weniger bekannten Künstlern. Von den beispielhaft genannten Künstlern sollen ausschließlich solche Songs gespielt werden, die den genannten Genres entsprechen."
In der im Spruch angeführten Stellungnahme vom 27.03.2014 (II.1.) hatte die beschwerdeführende Partei zur Frage 1, ob geplant sei, ausschließlich Songs der Genres "loungiger Swing" und "All American Songbook" der bespielhaft genannten Künstler zu spielen, ausgeführt, dass daran nicht gedacht sei, sondern unverändert auch andere Songs anderer Genres. "Konkret" sei in Hinkunft in etwa die folgende Aufteilung geplant: Die Genres "loungiger Swing" und "All American Songbook" seien ein Teil der nunmehr als "Chillout-Pop" bezeichneten Kategorie, in der nicht nur diese Genres, sondern in einem Ausmaß von rund 35% auch die bisher in der Kategorie "Chillout" gespielten Musiktitel zum Einsatz kommen sollten.In der im Spruch angeführten Stellungnahme vom 27.03.2014 (römisch zwei.1.) hatte die beschwerdeführende Partei zur Frage 1, ob geplant sei, ausschließlich Songs der Genres "loungiger Swing" und "All American Songbook" der bespielhaft genannten Künstler zu spielen, ausgeführt, dass daran nicht gedacht sei, sondern unverändert auch andere Songs anderer Genres. "Konkret" sei in Hinkunft in etwa die folgende Aufteilung geplant: Die Genres "loungiger Swing" und "All American Songbook" seien ein Teil der nunmehr als "Chillout-Pop" bezeichneten Kategorie, in der nicht nur diese Genres, sondern in einem Ausmaß von rund 35% auch die bisher in der Kategorie "Chillout" gespielten Musiktitel zum Einsatz kommen sollten.
Aus dieser Stellungnahme ergibt sich für das Bundesverwaltungsgericht eindeutig, dass 1. im Ausmaß von 35% auch bisher gespielte Titel weiter gespielt werden sollten und 2. zusätzlich dazu solche der Genres "loungiger Swing" und "All American Songbook". Für die schon bisher gespielten Titel lag eine Genehmigung für die Kategorie "Chillout" wie im Zulassungsantrag ausgesprochen vor, darüber hinaus wurden nur solche der Genres "loungiger Swing" und "All American Songbook" beantragt.
Auch die weiteren Ausführungen in der Stellungnahme der beschwerdeführenden Partei, dass die Angaben zu den Künstlern der Genres "loungiger Swing" und "All American Songbook" als beispielhaft für bekanntere Vertreter der genannten Musikrichtungen zu verstehen seien, und daneben auch andere Künstler "der genannten Musikrichtungen" gespielt werden sollten, besagt lediglich, dass nicht nur die sechs ausdrücklich genannten Künstler, sondern auch andere der Musikrichtung "loungiger Swing" und "All American Songbook" gespielt werden sollten. Dies gilt ebenso für das weitere Vorbringen, dass auch neue Künstler, die heute noch gar nicht gespielt würden, auftreten sollten, sodass das Programm "innerhalb der genannten Kategorien" einem gewissen Wandel unterliegen könnte.
Auch in Beantwortung zu Frage 2 wurde darauf Bezug genommen, dass "innerhalb der Kategorie ‚Chillout-Pop' [...] in einem Ausmaß von rund 35% auch die bisher in der Kategorie ‚Chillout' gespielten Musiktitel zum Einsatz" kämen.
Erst in Beantwortung der Frage 3 wird darauf Bezug genommen, dass nur geplant sei, "insbesondere" Musiktitel der Genres "loungiger Swing" und "All American Songbook" zu spielen: "Der prozentuelle Anteil von ‚Chillout-Pop' innerhalb der ‚Kategorie 1' wird rund 85% betragen. Davon entfällt [...] ein Anteil von rund 35% auf bisher in der Kategorie 'Chillout' gespielte Musiktitel und ein Anteil von rund 65% auf neue Musiktitel, die den bisherigen Klang von XXXX weiterentwickeln, insbesondere der Genres 'loungiger Swing' und 'All American Songbook'."Erst in Beantwortung der Frage 3 wird darauf Bezug genommen, dass nur geplant sei, "insbesondere" Musiktitel der Genres "loungiger Swing" und "All American Songbook" zu spielen: "Der prozentuelle Anteil von ‚Chillout-Pop' innerhalb der ‚Kategorie 1' wird rund 85% betragen. Davon entfällt [...] ein Anteil von rund 35% auf bisher in der Kategorie 'Chillout' gespielte Musiktitel und ein Anteil von rund 65% auf neue Musiktitel, die den bisherigen Klang von römisch 40 weiterentwickeln, insbesondere der Genres 'loungiger Swing' und 'All American Songbook'."
Insgesamt ist der Stellungnahme daher keineswegs, wie die beschwerdeführende Partei vermeint, eindeutig zu entnehmen, dass sie explizit ausgeführt habe, dass nicht daran gedacht sei, ausschließlich Songs der beispielhaft genannten Künstler aus den Genres "loungiger Swing" und "All American Songbook" zu spielen. Im Gegenteil war der umfassenden Beantwortung unter Frage 1 klar zu entnehmen, dass ausschließlich Songs dieser Genres zusätzlich zu den schon bisher gespielten Titeln gespielt werden sollten. Lediglich das "insbesondere" in Frage 3 konnte auf etwas Anderes hinweisen. Das Bundesverwaltungsgericht ist allerdings der Ansicht, dass dieses "insbesondere" vor dem Hintergrund der Ausführungen der beschwerdeführenden Partei zu den Fragen 1 und 2 so verstanden werden musste, dass, selbst wenn nicht ausschließlich Songs der Genres "loungiger Swing" und Standards des "All American Songbook" gespielt werden sollten, sich diese im Rahmen des davor Genehmigten bewegen müssten und nicht gänzlich andere Musikrichtungen betreffen könnten.
Der Spruch im Feststellungsbescheid der belangten Behörde (I.1.1.2.), in Zusammenschau mit den von ihr getroffenen Sachverhaltsfeststellungen, ermöglichte damit keineswegs, davon auszugehen, dass, abgesehen von den schon bisher unter "Chillout" gespielten Titeln, andere als jene der Genres "loungiger Swing" und Standards des "All American Songbook" akzeptiert worden wären. Auch hätte die beschwerdeführende Partei gegen den Feststellungsbescheid Beschwerde erheben können, wenn dieser ihrer Ansicht nach ihrem Antrag nicht stattgegeben hätte, da eine Beschwer auch gegeben ist, wenn eine Entscheidung vom Antrag der beschwerdeführenden Partei zu deren Nachteil abweicht (formelle Beschwer) und sich aus dem Feststellungsbescheid, dh dem Spruch in Zusammenschau mit den Feststellungen, klar ergeben hat, von welchen Voraussetzungen die belangte Behörde ausging.Der Spruch im Feststellungsbescheid der belangten Behörde (römisch eins.1.1.2.), in Zusammenschau mit den von ihr getroffenen Sachverhaltsfeststellungen, ermöglichte damit keineswegs, davon auszugehen, dass, abgesehen von den schon bisher unter "Chillout" gespielten Titeln, andere als jene der Genres "loungiger Swing" und Standards des "All American Songbook" akzeptiert worden wären. Auch hätte die beschwerdeführende Partei gegen den Feststellungsbescheid Beschwerde erheben können, wenn dieser ihrer Ansicht nach ihrem Antrag nicht stattgegeben hätte, da eine Beschwer auch gegeben ist, wenn eine Entscheidung vom Antrag der beschwerdeführenden Partei zu deren Nachteil abweicht (formelle Beschwer) und sich aus dem Feststellungsbescheid, dh dem Spruch in Zusammenschau mit den Feststellungen, klar ergeben hat, von welchen Voraussetzungen die belangte Behörde ausging.
Die belangte Behörde hat als Spezialbehörde eine Grobprüfung des im inkriminierten Zeitraum gespielten Musikprogramms vorgenommen und dabei im angefochtenen Bescheid festgestellt, dass das Programm in der Zeit von 06.00 bis 19.00 "die Anmutung eines Adult-Contempory-Programms (AC) mit Fokus auf den Mainstream" hatte; zum überwiegenden Teil seien Musikstücke gespielt worden, die insbesondere den Stilen Rock, Pop, R&B, Dance und Disco zuzuordnen waren. Über weite Strecken seien ausschließlich Musiktitel gespielt worden, die im Hinblick auf die Musikstile, aber vielfach auch im Hinblick auf Stimmung und Tempo nicht mit dem beantragten Musikprogramm übereinstimmten. Die belangte Behörde hat dazu festgehalten, dass ihre Feststellungen auf dem Gesamteindruck, der sich aus der Programmzusammenstellung ergebe, beruhten.
Die belangte Behörde hat nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts die nötige Kompetenz als Spezialbehörde zur Vornahme einer solchen Beurteilung und war die Bestellung eines Sachverständigen dafür nicht nötig. Eines der Entscheidungselemente im Auswahlverfahren der Frequenzvergabe war für die belangte Behörde das geplante Musikprogramm (s. I.1.1.), demzufolge sich XXXXinsbesondere hinsichtlich des Musikformats vom bereits bestehenden Angebot unterscheiden und das bestehende Programmangebot ergänzen bzw. erweitern werde. Auch hier nahm die belangte Behörde ihre Fachkompetenz zur Beurteilung der verschiedenen Programme wahr und ist ihr zuzugestehen, auch die nötige Kompetenz zu haben, in der Folge festzustellen, ob den Vorgaben im von ihr erlassenen Zulassungsbescheid entsprochen wurde.Die belangte Behörde hat nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts die nötige Kompetenz als Spezialbehörde zur Vornahme einer solchen Beurteilung und war die Bestellung eines Sachverständigen dafür nicht nötig. Eines der Entscheidungselemente im Auswahlverfahren der Frequenzvergabe war für die belangte Behörde das geplante Musikprogramm (s. römisch eins.1.1.), demzufolge sich XXXXinsbesondere hinsichtlich des Musikformats vom bereits bestehenden Angebot unterscheiden und das bestehende Programmangebot ergänzen bzw. erweitern werde. Auch hier nahm die belangte Behörde ihre Fachkompetenz zur Beurteilung der verschiedenen Programme wahr und ist ihr zuzugestehen, auch die nötige Kompetenz zu haben, in der Folge festzustellen, ob den Vorgaben im von ihr erlassenen Zulassungsbescheid entsprochen wurde.
Die beschwerdeführende Partei ist der Einschätzung der belangten Behörde hinsichtlich einzelner inkriminierter Musiktitel entgegengetreten (s. sieben Titel unter I.2.5.5.3. (i) bis (iii)), übersieht dabei aber, dass die belangte Behörde keine Prüfung einzelner Lieder vorgenommen hat, sondern eine Grobprüfung anhand des Gesamteindrucks des Programms. Darüber hinaus hat die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid zu fünf der genannten Titel ausgeführt, dass deren Zuordnung keineswegs eindeutig sei (s. I.1.2.3.) und dass der gewonnene Gesamteindruck sich nicht einmal dann ändern würde, wenn man diese sieben Stücke als mit dem zugelassenen Musikformat übereinstimmend annehmen würde. Auch der Hinweis der beschwerdeführenden Partei darauf, keine Genres wie Heavy Metal oder Hard Rock Band gespielt zu haben, kann nicht darlegen, dass sich das gespielte Programm innerhalb des genehmigten Rahmens befunden habe.Die beschwerdeführende Partei ist der Einschätzung der belangten Behörde hinsichtlich einzelner inkriminierter Musiktitel entgegengetreten (s. sieben Titel unter römisch eins.2.5.5.3. (i) bis (iii)), übersieht dabei aber, dass die belangte Behörde keine Prüfung einzelner Lieder vorgenommen hat, sondern eine Grobprüfung anhand des Gesamteindrucks des Programms. Darüber hinaus hat die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid zu fünf der genannten Titel ausgeführt, dass deren Zuordnung keineswegs eindeutig sei (s. römisch eins.1.2.3.) und dass der gewonnene Gesamteindruck sich nicht einmal dann ändern würde, wenn man diese sieben Stücke als mit dem zugelassenen Musikformat übereinstimmend annehmen würde. Auch der Hinweis der beschwerdeführenden Partei darauf, keine Genres wie Heavy Metal oder Hard Rock Band gespielt zu haben, kann nicht darlegen, dass sich das gespielte Programm innerhalb des genehmigten Rahmens befunden habe.
Die beschwerdeführende Partei brachte weiters vor, dass die belangte Behörde Titel nicht beanstandet habe, die nach sachlichen Kriterien von beanstandeten Titeln nicht zu unterscheiden seien und der Zugang der belangten Behörde daher ungenau und nicht belastbar sei, führte dies aber nicht näher aus (s. Verhandlungsprotokoll zu W239 2111234-1, Punkt 3., S. 6) und konnte damit jedenfalls nicht aufgezeigt werden, dass die Beurteilung der belangten Behörde hinsichtlich des Gesamteindrucks des Musikprogramms unrichtig wäre.
Die belangte Behörde hat festgestellt, dass im inkriminierten Zeitraum in der Zeit von 06.00 bis 19.00 der Charakter des Programms grundlegend verändert wurde, während die beschwerdeführende Partei vorgebracht hat, dass die Zeit von 06.00 bis 19.00 nicht repräsentativ sei. Diesem Vorbringen kann nicht gefolgt werden, da das Gesetz für die Beurteilung der grundlegenden Programmänderung nicht auf die Reichweite oder Stundenanzahl Bezug nimmt, sondern darauf, ob ein weitgehender Wechsel der Zielgruppe zu erwarten ist (s. dazu im Folgenden unter II.3.4.2.).Die belangte Behörde hat festgestellt, dass im inkriminierten Zeitraum in der Zeit von 06.00 bis 19.00 der Charakter des Programms grundlegend verändert wurde, während die beschwerdeführende Partei vorgebracht hat, dass die Zeit von 06.00 bis 19.00 nicht repräsentativ sei. Diesem Vorbringen kann nicht gefolgt werden, da das Gesetz für die Beurteilung der grundlegenden Programmänderung nicht auf die Reichweite oder Stundenanzahl Bezug nimmt, sondern darauf, ob ein weitgehender Wechsel der Zielgruppe zu erwarten ist (s. dazu im Folgenden unter römisch zwei.3.4.2.).
3.4.2. Zielgruppe
Der VwGH hat in seinem Erkenntnis vom 17.03.2011, Zl. 2011/03/0024, ausgesprochen, dass gemäß § 28a Abs 1 Z 1 PrR-G eine grundlegende Änderung des Programmcharakters im Sinn des § 28 Abs. 2 leg.cit. "insbesondere bei einer wesentlichen Änderung des Musikformats vor[liegt], wenn damit ein weitgehender Wechsel der Zielgruppe zu erwarten ist. In den Materialien zu dieser Norm wird ausgeführt, dass nicht jede Änderung des Musikformats eine grundlegende Änderung des Programmcharakters sei; dies werde nur dann der Fall sein, wenn damit nicht nur eine graduelle Veränderung der angesprochenen Zielgruppe erfolge, sondern ein ‚Austausch' der Zielgruppe zu erwarten sei (IA 430/A 22. GP, 25)."Der VwGH hat in seinem Erkenntnis vom 17.03.2011, Zl. 2011/03/0024, ausgesprochen, dass gemäß Paragraph 28 a, Absatz eins, Ziffer eins, PrR-G eine grundlegende Änderung des Programmcharakters im Sinn des Paragraph 28, Absatz 2, leg.cit. "insbesondere bei einer wesentlichen Änderung des Musikformats vor[liegt], wenn damit ein weitgehender Wechsel der Zielgruppe zu erwarten ist. In den Materialien zu dieser Norm wird ausgeführt, dass nicht jede Änderung des Musikformats eine grundlegende Änderung des Programmcharakters sei; dies werde nur dann der Fall sein, wenn damit nicht nur eine graduelle Veränderung der angesprochenen Zielgruppe erfolge, sondern ein ‚Austausch' der Zielgruppe zu erwarten sei (IA 430/A 22. GP, 25)."
Die beschwerdeführende Partei hat dazu vorgebracht (S. 19f der Beschwerde), dass sich gemäß der Auswertungen aus dem Radiotest XXXX die Zielgruppe hinsichtlich Alter, Geschlecht, Berufsmilieu, Einkommen und Schulbildung nicht oder nur graduell geändert habe. Die belangte Behörde hingegen hat ausgeführt, dass die beschwerdeführende Partei selbst die Zielgruppe enger umschrieben habe (S. 26f des Bescheids), nämlich als eine solche, die "schrill-offensiv präsentierte Medienangebote" ablehne; eine "Unterscheidbarkeit von sonstigen Hörfunkprogrammen" solle der Hörerschaft eine "echte Bereicherung" bieten, und es solle eine "klare Positionierung gegenüber den diffusen Mainstream-Hit-Sendern" erreicht werden.Die beschwerdeführende Partei hat dazu vorgebracht (S. 19f der Beschwerde), dass sich gemäß der Auswertungen aus dem Radiotest römisch 40 die Zielgruppe hinsichtlich Alter, Geschlecht, Berufsmilieu, Einkommen und Schulbildung nicht oder nur graduell geändert habe. Die belangte Behörde hingegen hat ausgeführt, dass die beschwerdeführende Partei selbst die Zielgruppe enger umschrieben habe (S. 26f des Bescheids), nämlich als eine solche, die "schrill-offensiv präsentierte Medienangebote" ablehne; eine "Unterscheidbarkeit von sonstigen Hörfunkprogrammen" solle der Hörerschaft eine "echte Bereicherung" bieten, und es solle eine "klare Positionierung gegenüber den diffusen Mainstream-Hit-Sendern" erreicht werden.
In den Feststellungen zur Zulassung (s. I.1.1.1.) wird dazu ausgeführt, dass das Programm auf die Kernzielgruppe zwischen 15 und 55 Jahren mit überdurchschnittlicher Kaufkraft und tendenziell guter Ausbildung fokussiere. Wörtlich heißt es dort: "Die Zielgruppe des Programms XXXX sollte grundsätzlich aus Hörern jeder Altersgruppe bestehen, wobei sich gleichermaßen Frauen und Männer in der Zielgruppe finden. XXXX bezeichnet sich selbst als generationenübergreifendes Programm. Kernzielgruppe sind Hörerinnen und Hörer zwischen 15 und 55 Jahren mit überdurchschnittlicher Kaufkraft und tendenziell guter Ausbildung. Die Zielgruppe lehnt schrill-offensiv präsentierte Medienangebote ab. Durch die klare Unterscheidbarkeit von sonstigen Hörfunkprogrammen sollte der Hörerschaft das Programm als eine echte Bereicherung bieten. Strategische Zielsetzung von XXXX sollte das Erreichen einer klaren Positionierung gegenüber den diffusen Mainstream-Hit-Sendern sein, die immer weniger klare Differenzierungsmerkmale aufweisen."In den Feststellungen zur Zulassung (s. römisch eins.1.1.1.) wird dazu ausgeführt, dass das Programm auf die Kernzielgruppe zwischen 15 und 55 Jahren mit überdurchschnittlicher Kaufkraft und tendenziell guter Ausbildung fokussiere. Wörtlich heißt es dort: "Die Zielgruppe des Programms römisch 40 sollte grundsätzlich aus Hörern jeder Altersgruppe bestehen, wobei sich gleichermaßen Frauen und Männer in der Zielgruppe finden. römisch 40 bezeichnet sich selbst als generationenübergreifendes Programm. Kernzielgruppe sind Hörerinnen und Hörer zwischen 15 und 55 Jahren mit überdurchschnittlicher Kaufkraft und tendenziell guter Ausbildung. Die Zielgruppe lehnt schrill-offensiv präsentierte Medienangebote ab. Durch die klare Unterscheidbarkeit von sonstigen Hörfunkprogrammen sollte der Hörerschaft das Programm als eine echte Bereicherung bieten. Strategische Zielsetzung von römisch 40 sollte das Erreichen einer klaren Positionierung gegenüber den diffusen Mainstream-Hit-Sendern sein, die immer weniger klare Differenzierungsmerkmale aufweisen."
Die beschwerdeführende Partei hat daher zwar mittels der Auswertungen aus dem Radiotest 2013 belegen können, dass sich die Zielgruppe hinsichtlich Alter, Geschlecht, Berufsmilieu, Einkommen und Schulbildung im inkriminierten Zeitraum nicht oder nur graduell geändert habe, nicht aber, dass die Zielgruppe hinsichtlich der anderen Elemente keine wesentlichen Änderungen erfahren hat, was bei einer wesentlichen Änderung des Programmcharakters, wie unter II.3.4.1. dargelegt, zu erwarten ist.Die beschwerdeführende Partei hat daher zwar mittels der Auswertungen aus dem Radiotest 2013 belegen können, dass sich die Zielgruppe hinsichtlich Alter, Geschlecht, Berufsmilieu, Einkommen und Schulbildung im inkriminierten Zeitraum nicht oder nur graduell geändert habe, nicht aber, dass die Zielgruppe hinsichtlich der anderen Elemente keine wesentlichen Änderungen erfahren hat, was bei einer wesentlichen Änderung des Programmcharakters, wie unter römisch zwei.3.4.1. dargelegt, zu erwarten ist.
Auch die Ausführungen der beschwerdeführenden Partei zur "Marke" XXXX sind vor diesem Hintergrund nicht überzeugend, da in § 28a Abs. 1 PrR-G auf das Musikformat und einen dadurch erwarteten Austausch der Zielgruppe abgestellt wird, nicht aber auf andere Elemente, wie sie von der beschwerdeführenden Partei angeführt wurden (s. unter I.2.5.5.).Auch die Ausführungen der beschwerdeführenden Partei zur "Marke" römisch 40 sind vor diesem Hintergrund nicht überzeugend, da in Paragraph 28 a, Absatz eins, PrR-G auf das Musikformat und einen dadurch erwarteten Austausch der Zielgruppe abgestellt wird, nicht aber auf andere Elemente, wie sie von der beschwerdeführenden Partei angeführt wurden (s. unter römisch eins.2.5.5.).
Die belangte Behörde ist damit zu Recht davon ausgegangen, dass das Programm während des in Rede stehenden Zeitraums seine bisherige Zielgruppe nicht mehr angesprochen hat und daher von einem "Austausch" der Zielgruppe im Sinne der Gesetzesmaterialien ausgegangen werden kann.
3.4.3. Wortprogramm
Zum Vorbringen der beschwerdeführenden Partei, dass es gegen eine grundlegende Änderung des Programmcharakters spreche, weil das Wortprogramm unverändert geblieben sei, ist festzuhalten, dass § 28a Abs. 1 Z 1 PrR-G auf das Musikprogramm und die Zielgruppe Bezug nimmt; in Z 2 wird auf den Wortanteil abgestellt. Für eine grundlegende Programmänderung müssen aber nicht beide Elemente kumulativ vorliegen, wie sich aus dem Gesetzeswortlaut eindeutig ergibt. Das diesbezügliche Vorbringen geht damit ins Leere.Zum Vorbringen der beschwerdeführenden Partei, dass es gegen eine grundlegende Änderung des Programmcharakters spreche, weil das Wortprogramm unverändert geblieben sei, ist festzuhalten, dass Paragraph 28 a, Absatz eins, Ziffer eins, PrR-G auf das Musikprogramm und die Zielgruppe Bezug nimmt; in Ziffer 2, wird auf den Wortanteil abgestellt. Für eine grundlegende Programmänderung müssen aber nicht beide Elemente kumulativ vorliegen, wie sich aus dem Gesetzeswortlaut eindeutig ergibt. Das diesbezügliche Vorbringen geht damit ins Leere.
3.5. Veröffentlichung
Gemäß VfSlg. 12.497/1990 ergibt sich, dass bei der Ausübung des Ermessens zu beachten ist, dass eine begangene Rechtsverletzung durch einen "contrarius actus" des Rundfunkveranstalters nach Möglichkeit wieder ausgeglichen werden soll. Vor diesem Hintergrund hat die belangte Behörde ihren Ermessensspielraum nachvollziehbar ausgeübt; die relevanten Umstände wurden von der belangten Behörde insgesamt richtig beurteilt und besteht für das Bundesverwaltungsgericht somit kein Anlass, diesbezüglich von der rechtlichen Beurteilung der belangten Behörde abzuweichen.Gemäß VfSlg. 12.497 aus 1990, ergibt sich, dass bei der Ausübung des Ermessens zu beachten ist, dass eine begangene Rechtsverletzung durch einen "contrarius actus" des Rundfunkveranstalters nach Möglichkeit wieder ausgeglichen werden soll. Vor diesem Hintergrund hat die belangte Behörde ihren Ermessensspielraum nachvollziehbar ausgeübt; die relevanten Umstände wurden von der belangten Behörde insgesamt richtig beurteilt und besteht für das Bundesverwaltungsgericht somit kein Anlass, diesbezüglich von der rechtlichen Beurteilung der belangten Behörde abzuweichen.
3.6. Aus den dargelegten Gründen hat die Behörde zu Recht für den inkriminierten Zeitraum eine grundlegende Änderung des Programmcharakters festgestellt und war die Beschwerde daher als unbegründet abzuweisen.
Zu B) Zulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung zur Frage, wann eine grundlegende Änderung des Programmcharakters vorliegt, von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung (vgl. insbesondere VwGH 17.03.2011, Zl. 2011/03/0024; 18.09.2013, Zl. 2011/03/0135); weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung zur Frage, wann eine grundlegende Änderung des Programmcharakters vorliegt, von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung vergleiche insbesondere VwGH 17.03.2011, Zl. 2011/03/0024; 18.09.2013, Zl. 2011/03/0135); weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Schlagworte
Änderung maßgeblicher Umstände, contrarius actus, Ermessen,European Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:BVWG:2018:W249.2111234.1.00Zuletzt aktualisiert am
03.07.2018