Entscheidungsdatum
14.10.2021Norm
BFA-VG §22a Abs1Spruch
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W278 2155021-1/19E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Mag. HABITZL als Einzelrichter, über die Beschwerde des XXXX , StA Indien, vertreten durch Mag. Lepschi und Mag. Bischof, RA in 1090 Wien, gegen die Maßnahmen der Festnahme am 20.03.2017 und Anhaltung in Verwaltungsverwahrungshaft von 20.03.2017 bis 22.03.2017 zu Recht:Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Mag. HABITZL als Einzelrichter, über die Beschwerde des römisch 40 , StA Indien, vertreten durch Mag. Lepschi und Mag. Bischof, RA in 1090 Wien, gegen die Maßnahmen der Festnahme am 20.03.2017 und Anhaltung in Verwaltungsverwahrungshaft von 20.03.2017 bis 22.03.2017 zu Recht:
A)
I. Der Beschwerde gegen die Festnahme am 20.03.2017 sowie die Anhaltung in Verwaltungsverwahrungshaft von 20.03.2017 bis 22.03.2017 wird gemäß § 22a Abs. 1 BFA-VG stattgegeben. Die Festnahme vom 20.03.2017 und die Anhaltung in Verwaltungsverwahrungshaft von 20.03.2017 bis 22.03.2017 werden für rechtswidrig erklärt. römisch eins. Der Beschwerde gegen die Festnahme am 20.03.2017 sowie die Anhaltung in Verwaltungsverwahrungshaft von 20.03.2017 bis 22.03.2017 wird gemäß Paragraph 22 a, Absatz eins, BFA-VG stattgegeben. Die Festnahme vom 20.03.2017 und die Anhaltung in Verwaltungsverwahrungshaft von 20.03.2017 bis 22.03.2017 werden für rechtswidrig erklärt.
II. Der Bund (Bundesminister für Inneres) hat gemäß § 35 Abs. 1 VwGVG iVm § 1 Z 1 VwG-AufwErsV dem Beschwerdeführer Aufwendungen in Höhe von EUR 737,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.römisch zwei. Der Bund (Bundesminister für Inneres) hat gemäß Paragraph 35, Absatz eins, VwGVG in Verbindung mit Paragraph eins, Ziffer eins, VwG-AufwErsV dem Beschwerdeführer Aufwendungen in Höhe von EUR 737,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.B) Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG nicht zulässig.
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Text
Entscheidungsgründe:, Entscheidungsgründe:
A. Verfahrensgang:
Der Beschwerdeführer (BF) stellte am 19.11.2007 einen Antrag auf internationalen Schutz. Mit Bescheid des Bundesasylamtes vom 06.06.2008, wurde dieser Antrag gemäß § 3 Abs. 1 AsylG 2005 abgewiesen (Spruchpunkt I.), dem Beschwerdeführer der Status des subsidiär Schutzberechtigten in Bezug auf den Herkunftsstaat Indien nicht zuerkannt (Spruchpunkt II.) und er gemäß § 10 Abs. 1 Z 2 AsylG aus dem österreichischen Bundesgebiet nach Indien ausgewiesen (Spruchpunkt III.). Die dagegen erhobene Beschwerde wurde mit Erkenntnis des Asylgerichtshofes vom 05.01.2011, Zl. XXXX , gemäß §§ 3, 8 und 10 Asylgesetz 2005, BGBl. I Nr. 100/2005 idgF als unbegründet abgewiesen. Die Entscheidung erwuchs in Rechtskraft. Der Beschwerdeführer (BF) stellte am 19.11.2007 einen Antrag auf internationalen Schutz. Mit Bescheid des Bundesasylamtes vom 06.06.2008, wurde dieser Antrag gemäß Paragraph 3, Absatz eins, AsylG 2005 abgewiesen (Spruchpunkt römisch eins.), dem Beschwerdeführer der Status des subsidiär Schutzberechtigten in Bezug auf den Herkunftsstaat Indien nicht zuerkannt (Spruchpunkt römisch zwei.) und er gemäß Paragraph 10, Absatz eins, Ziffer 2, AsylG aus dem österreichischen Bundesgebiet nach Indien ausgewiesen (Spruchpunkt römisch drei.). Die dagegen erhobene Beschwerde wurde mit Erkenntnis des Asylgerichtshofes vom 05.01.2011, Zl. römisch 40 , gemäß Paragraphen 3, 8 und 10 Asylgesetz 2005, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 100 aus 2005, idgF als unbegründet abgewiesen. Die Entscheidung erwuchs in Rechtskraft.
Mit Bescheid einer Bundespolizeidirektion vom 15.11.2011 wurde gegen den Beschwerdeführer gemäß § 52 Abs. 1 FPG idgF eine Rückkehrentscheidung iVm einem auf die Dauer von fünf Jahren befristeten Einreiseverbot für den gesamten Schengen-Raum erlassen. Mit Bescheid einer Bundespolizeidirektion vom 15.11.2011 wurde gegen den Beschwerdeführer gemäß Paragraph 52, Absatz eins, FPG idgF eine Rückkehrentscheidung in Verbindung mit einem auf die Dauer von fünf Jahren befristeten Einreiseverbot für den gesamten Schengen-Raum erlassen.
Mit Bescheid eines Magistrats vom 02.04.2013 wurde ein Antrag des Beschwerdeführers vom 24.08.2012 auf Erteilung des Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ gemäß § 41a Abs. 10 NAG abgewiesen. Die dagegen erhobene Berufung wurde mit Bescheid des Bundesministeriums für Inneres vom 24.06.2013 gemäß § 66 Abs. 4 AVG als unzulässig zurückgewiesen. Mit Bescheid eines Magistrats vom 02.04.2013 wurde ein Antrag des Beschwerdeführers vom 24.08.2012 auf Erteilung des Aufenthaltstitels „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ gemäß Paragraph 41 a, Absatz 10, NAG abgewiesen. Die dagegen erhobene Berufung wurde mit Bescheid des Bundesministeriums für Inneres vom 24.06.2013 gemäß Paragraph 66, Absatz 4, AVG als unzulässig zurückgewiesen.
Nachdem der Beschwerdeführer am 24.04.2015 die Ehe mit einer ungarischen Staatsbürgerin geschlossen hatte, beantragte er am 18.08.2015 die Ausstellung der Dokumentation des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechtes beim XXXX . Nachdem der Beschwerdeführer am 24.04.2015 die Ehe mit einer ungarischen Staatsbürgerin geschlossen hatte, beantragte er am 18.08.2015 die Ausstellung der Dokumentation des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechtes beim römisch 40 .
Mit Schriftsätzen vom 23.11.2016 und vom 05.12.2016 wurde die Aufhebung der Rückkehrentscheidung in Verbindung mit dem Einreiseverbot beim Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) beantragt, zumal der Beschwerdeführer mit einer ungarischen Staatsangehörigen, die aufrecht beschäftigt sei und über eine Anmeldebescheinigung verfüge, verheiratet und daher begünstigter Drittstaatsangehöriger sei.
Am 20.03.2017 wurde der Beschwerdeführer, auf Basis eines am 16.03.2017 gemäß § 34 Abs. 3 Z. 3 BFA-VG durch das BFA erlassenen Festnahmeauftrages, festgenommen und am 22.03.2017 auf dem Luftweg in seinen Herkunftsstaat abgeschoben. Am 20.03.2017 wurde der Beschwerdeführer, auf Basis eines am 16.03.2017 gemäß Paragraph 34, Absatz 3, Ziffer 3, BFA-VG durch das BFA erlassenen Festnahmeauftrages, festgenommen und am 22.03.2017 auf dem Luftweg in seinen Herkunftsstaat abgeschoben.
Mit Bescheid des BFA vom 27.03.2017 wurde der Antrag auf Aufhebung des gegen den Beschwerdeführer erlassenen Einreiseverbotes gemäß § 60 Abs. 1 FPG idgF zurückgewiesen (Spruchpunkt I.) und gemäß § 78 AVG die Entrichtung von Bundesverwaltungsabgaben in der Höhe von EUR 6,50 aufgetragen. Begründend wurde ausgeführt, dass der Beschwerdeführer ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht als Angehöriger einer EU-Bürgerin nicht in Anspruch nehmen könne, weil gegen ihn ein aufrechtes Einreiseverbot bestehe. Da für die Aufhebung des Einreiseverbotes gemäß § 60 Abs. 1 FPG eine fristgerechte Ausreise Voraussetzung sei, der Beschwerdeführer abgeschoben worden sei und seiner Ausreiseverpflichtung nicht nachgekommen sei, könne der Antrag nur zurückgewiesen werden. Mit Bescheid des BFA vom 27.03.2017 wurde der Antrag auf Aufhebung des gegen den Beschwerdeführer erlassenen Einreiseverbotes gemäß Paragraph 60, Absatz eins, FPG idgF zurückgewiesen (Spruchpunkt römisch eins.) und gemäß Paragraph 78, AVG die Entrichtung von Bundesverwaltungsabgaben in der Höhe von EUR 6,50 aufgetragen. Begründend wurde ausgeführt, dass der Beschwerdeführer ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht als Angehöriger einer EU-Bürgerin nicht in Anspruch nehmen könne, weil gegen ihn ein aufrechtes Einreiseverbot bestehe. Da für die Aufhebung des Einreiseverbotes gemäß Paragraph 60, Absatz eins, FPG eine fristgerechte Ausreise Voraussetzung sei, der Beschwerdeführer abgeschoben worden sei und seiner Ausreiseverpflichtung nicht nachgekommen sei, könne der Antrag nur zurückgewiesen werden.
Eine gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde wurde mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes (BVwG) vom 19.09.2018, XXXX , als unbegründet abgewiesen. Begründend wurde ausgeführt, dass die Zurückweisung zu Recht erfolgt sei, zumal nach Judikatur des VwGH ein Antrag auf Aufhebung eines Einreiseverbotes in einer Konstellation wie der vorliegenden von vornherein nicht zielführend sei. Das BVwG führte aus: „Wie vom Verwaltungsgerichtshof klargestellt wurde, sind in solchen Fällen entweder die Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot in Anbetracht des erlangten unionsrechtlichen Aufenthaltsrechtes ohnehin schon gegenstandslos geworden oder es hat, wenn ein solches Aufenthaltsrecht nicht vorliegt - mittels Bescheid - eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot an deren Stelle zu treten. Die Klärung der Frage, von welchen dieser beiden Alternativen auszugehen ist, hat im Verfahren zur beantragten Ausstellung einer Dokumentation des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts zu erfolgen (vgl. VwGH 14.11.2017, Ra 2017/21/0151, Rz 17).“ Gegen dieses Erkenntnis des BVwG wurde kein Rechtsmittel erhoben. Es erwuchs in Rechtskraft. Eine gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde wurde mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes (BVwG) vom 19.09.2018, römisch 40 , als unbegründet abgewiesen. Begründend wurde ausgeführt, dass die Zurückweisung zu Recht erfolgt sei, zumal nach Judikatur des VwGH ein Antrag auf Aufhebung eines Einreiseverbotes in einer Konstellation wie der vorliegenden von vornherein nicht zielführend sei. Das BVwG führte aus: „Wie vom Verwaltungsgerichtshof klargestellt wurde, sind in solchen Fällen entweder die Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot in Anbetracht des erlangten unionsrechtlichen Aufenthaltsrechtes ohnehin schon gegenstandslos geworden oder es hat, wenn ein solches Aufenthaltsrecht nicht vorliegt - mittels Bescheid - eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot an deren Stelle zu treten. Die Klärung der Frage, von welchen dieser beiden Alternativen auszugehen ist, hat im Verfahren zur beantragten Ausstellung einer Dokumentation des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts zu erfolgen vergleiche VwGH 14.11.2017, Ra 2017/21/0151, Rz 17).“ Gegen dieses Erkenntnis des BVwG wurde kein Rechtsmittel erhoben. Es erwuchs in Rechtskraft.
Mit Beschwerdeschriftsatz vom 02.05.2017, beim BVwG am selben Tag eingebracht, erhob der BF durch seine Rechtsvertretung Beschwerde gegen die Festnahme am 20.03.2017 sowie die Anhaltung in Verwaltungsverwahrungshaft bis 22.03.2017. Ausgeführt wurde dabei im Wesentlichen, die Voraussetzungen für die Erlassung eines Festnahmeauftrages nach § 34 BFA-VG seien nicht vorgelegen, zumal die Erlassung eines Abschiebeauftrages unzulässig gewesen sei. Der BF sei sämtlichen Mitwirkungspflichten im Verfahren nachgekommen und überdies aufrecht gemeldet. Zudem sei das Verfahren hinsichtlich des Antrages auf Aufhebung des Einreiseverbotes zum Zeitpunkt der Festnahme noch nicht abgeschlossen gewesen. Die Information über die bevorstehende Abschiebung habe der BF erst nach der Festnahme erhalten. Ebenso sei der BF in seinen aus Art. 8 EMRK erwachsenden Grundrechten verletzt worden und ihm komme seit seiner Eheschließung im Jahre 2015 die Stellung eines begünstigten Drittstaatsangehörigen zu. Das Einreiseverbot sei nicht aufrechtzuerhalten. Beantragt wurden die Rechtswidrigerklärung der Festnahme und Anhaltung des BF sowie Kostenersatz.Mit Beschwerdeschriftsatz vom 02.05.2017, beim BVwG am selben Tag eingebracht, erhob der BF durch seine Rechtsvertretung Beschwerde gegen die Festnahme am 20.03.2017 sowie die Anhaltung in Verwaltungsverwahrungshaft bis 22.03.2017. Ausgeführt wurde dabei im Wesentlichen, die Voraussetzungen für die Erlassung eines Festnahmeauftrages nach Paragraph 34, BFA-VG seien nicht vorgelegen, zumal die Erlassung eines Abschiebeauftrages unzulässig gewesen sei. Der BF sei sämtlichen Mitwirkungspflichten im Verfahren nachgekommen und überdies aufrecht gemeldet. Zudem sei das Verfahren hinsichtlich des Antrages auf Aufhebung des Einreiseverbotes zum Zeitpunkt der Festnahme noch nicht abgeschlossen gewesen. Die Information über die bevorstehende Abschiebung habe der BF erst nach der Festnahme erhalten. Ebenso sei der BF in seinen aus Artikel 8, EMRK erwachsenden Grundrechten verletzt worden und ihm komme seit seiner Eheschließung im Jahre 2015 die Stellung eines begünstigten Drittstaatsangehörigen zu. Das Einreiseverbot sei nicht aufrechtzuerhalten. Beantragt wurden die Rechtswidrigerklärung der Festnahme und Anhaltung des BF sowie Kostenersatz.
Das BFA erstattete zu dieser Beschwerde keine inhaltliche Stellungnahme und stellte keinen Antrag auf Kostenersatz.
Mit Verfügung des Geschäftsverteilungsausschusses vom 29.06.2021 wurde die gegenständliche Rechtssache der Gerichtsabteilung W186 abgenommen und in der Folge der Gerichtsabteilung W278 neu zugewiesen.
Mit Verfahrensanordnung vom 11.10.2021 wurden dem BFA die Ermittlungsergebnisse zur Frage der Erlangung des Status des BF als begünstigten Drittstaatsangehörigen zum Parteiengehör übermittelt und Gelegenheit zur Abgabe einer Stellungnahme binnen einer Woche gegeben.
Mit Schriftsatz vom 12.10.2021 erstattete das BFA Stellungnahme dahingehend, dass gegen den BF seit 30.11.2011 eine rechtskräftige Rückkehrentscheidung iVm einem fünfjährigen Einreiseverbot bestanden habe. Nach Rechtsansicht des BFA sei dieses Einreiseverbot dem Aufenthalt als begünstigter Drittstaatsangehöriger entgegengestanden. Der Antrag auf Aufhebung des Einreiseverbotes sei zurückgewiesen worden. Aufgrund des Erkenntnisses des VwGH Ra 2017/21/0151 sei die geänderte Rechtslage aufgezeigt worden und eine interne Anweisung ergangen. Grundsätzlich habe der BF durch die Eheschließung am 24.04.2015 die Eigenschaft als begünstigter Drittstaatsangehöriger erworben, wobei aus damaliger Rechtsansicht das bestehende Einreiseverbot verhindert habe, dass der BF sein Aufenthaltsrecht in Anspruch habe nehmen können. Mit Schriftsatz vom 12.10.2021 erstattete das BFA Stellungnahme dahingehend, dass gegen den BF seit 30.11.2011 eine rechtskräftige Rückkehrentscheidung in Verbindung mit einem fünfjährigen Einreiseverbot bestanden habe. Nach Rechtsansicht des BFA sei dieses Einreiseverbot dem Aufenthalt als begünstigter Drittstaatsangehöriger entgegengestanden. Der Antrag auf Aufhebung des Einreiseverbotes sei zurückgewiesen worden. Aufgrund des Erkenntnisses des VwGH Ra 2017/21/0151 sei die geänderte Rechtslage aufgezeigt worden und eine interne Anweisung ergangen. Grundsätzlich habe der BF durch die Eheschließung am 24.04.2015 die Eigenschaft als begünstigter Drittstaatsangehöriger erworben, wobei aus damaliger Rechtsansicht das bestehende Einreiseverbot verhindert habe, dass der BF sein Aufenthaltsrecht in Anspruch habe nehmen können.
B. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
I. Feststellungen:römisch eins. Feststellungen:
1. Zur Person des Beschwerdeführers und zum Verfahren (1.1. bis 1.5.):
1.1. Der BF ist indischer Staatsangehöriger, die österreichische Staatsangehörigkeit besitzt er nicht, er ist Fremder iSd Diktion des FPG. Nachdem über seinen Antrag auf internationalen Schutz mit Erkenntnis des Asylgerichtshofes vom 05.01.2011 zur Gänze negativ entschieden worden war, reiste er im April 2011 nach Italien, kehrte im November 2011 nach Österreich zurück und hielt sich bis zu seiner Abschiebung am 22.03.2017 durchgehend im österreichischen Bundesgebiet auf.
1.2. Mit in Rechtskraft erwachsenem Bescheid einer Bundespolizeidirektion vom 15.11.2011 wurde gegen den Beschwerdeführer gemäß § 52 Abs. 1 FPG idgF eine Rückkehrentscheidung und gemäß § 53 Abs. 1 FPG ein auf die Dauer von fünf Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen. 1.2. Mit in Rechtskraft erwachsenem Bescheid einer Bundespolizeidirektion vom 15.11.2011 wurde gegen den Beschwerdeführer gemäß Paragraph 52, Absatz eins, FPG idgF eine Rückkehrentscheidung und gemäß Paragraph 53, Absatz eins, FPG ein auf die Dauer von fünf Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen.
1.3. Am 24.04.2015 schloss der Beschwerdeführer mit einer ungarischen Staatsangehörigen, die über eine Anmeldebescheinigung für den Zweck „Arbeitnehmerin“ gemäß § 51 Abs. 1 Z 1 NAG verfügte, die Ehe. Seit dem Tag seiner Eheschließung verfügte der BF über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht als Angehöriger einer EWR-Bürgerin, er war als begünstigter Drittstaatsangehöriger anzusehen. 1.3. Am 24.04.2015 schloss der Beschwerdeführer mit einer ungarischen Staatsangehörigen, die über eine Anmeldebescheinigung für den Zweck „Arbeitnehmerin“ gemäß Paragraph 51, Absatz eins, Ziffer eins, NAG verfügte, die Ehe. Seit dem Tag seiner Eheschließung verfügte der BF über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht als Angehöriger einer EWR-Bürgerin, er war als begünstigter Drittstaatsangehöriger anzusehen.
1.4. Am 18.08.2015 stellte der BF einen Antrag auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte für Angehörige eines EWR-Bürgers oder Schweizer Bürgers. Dem BF wurde in der Folge eine von 25.06.2020 bis 25.06.2020 gültige Dokumentation „Aufenthaltskarte (Angehöriger eines EWR oder Schweizer Bürgers)“ ausgestellt.
1.5. Mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 27.03.2017 wurde unter anderem der Antrag vom 23.11.2016 auf Aufhebung des gegen den Beschwerdeführer erlassenen Einreiseverbotes gemäß § 60 Abs. 1 FPG idgF zurückgewiesen (Spruchpunkt I.). Eine dagegen erhobene Beschwerde wurde mit Erkenntnis des BVwG vom 19.09.2018 als unbegründet abgewiesen. 1.5. Mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 27.03.2017 wurde unter anderem der Antrag vom 23.11.2016 auf Aufhebung des gegen den Beschwerdeführer erlassenen Einreiseverbotes gemäß Paragraph 60, Absatz eins, FPG idgF zurückgewiesen (Spruchpunkt römisch eins.). Eine dagegen erhobene Beschwerde wurde mit Erkenntnis des BVwG vom 19.09.2018 als unbegründet abgewiesen.
2. Zur Festnahme und Anhaltung in Verwaltungsverwahrungshaft (2.1.-2.5.):
2.1. Am 16.03.2017 erließ das BFA einen Festnahmeauftrag demzufolge der BF gem. § 34 Abs. 3 Z 3 BFA-VG zum Zweck der Erlassung eines Abschiebeauftrages für die Abschiebung am 22.03.2017 festzunehmen war. 2.1. Am 16.03.2017 erließ das BFA einen Festnahmeauftrag demzufolge der BF gem. Paragraph 34, Absatz 3, Ziffer 3, BFA-VG zum Zweck der Erlassung eines Abschiebeauftrages für die Abschiebung am 22.03.2017 festzunehmen war.
2.2. Der BF wurde am 20.03.2017 auf Basis des Festnahmeauftrags vom 16.03.2017 festgenommen.
2.3. Der BF befand sich von 20.03.2017, 20:10, bis 22.03.2017, 22:45, in Verwaltungsverwahrungshaft.
2.4. Zum Zeitpunkt der Erlassung des Festnahmeauftrages, am Tag der Festnahme und für die Dauer der Anhaltung bestand keine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme gegen den BF. Dem BF kam ein Aufenthaltsrecht als Angehöriger einer EWR-Bürgerin zu. Er war begünstigter Drittstaatsangehöriger.
2.5. Das BFA war sich spätestens seit 16.11.2016 der Eheschließung des BF zu einer ungarischen Staatsbürgerin, welche in Österreich arbeitete und lebte, sowie der Tatsache, dass der BF mit ihr in häuslicher Gemeinschaft wohnte, bekannt.
II. Beweiswürdigung:römisch zwei. Beweiswürdigung:
Zur Feststellung des für die Entscheidung maßgebenden Sachverhaltes wurde Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde sowie die Vorakten des BVwG zu XXXX und des Asylgerichthofes zu XXXX . Insbesondere wurden zudem Erhebungen bei der Magistratsabteilung 35 Wien – Einwanderung und Staatsbürgerschaft eingeholt. Weiter wurden aktuelle Straf- und Melderegisterauskünfte sowie Auszüge aus der Anhaltedatei und dem Zentralen Fremdenregister eingeholt. Der Sachverhalt ergibt sich aus den im Akt einliegenden unbedenklichen Urkunden. Zur Feststellung des für die Entscheidung maßgebenden Sachverhaltes wurde Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde sowie die Vorakten des BVwG zu römisch 40 und des Asylgerichthofes zu römisch 40 . Insbesondere wurden zudem Erhebungen bei der Magistratsabteilung 35 Wien – Einwanderung und Staatsbürgerschaft eingeholt. Weiter wurden aktuelle Straf- und Melderegisterauskünfte sowie Auszüge aus der Anhaltedatei und dem Zentralen Fremdenregister eingeholt. Der Sachverhalt ergibt sich aus den im Akt einliegenden unbedenklichen Urkunden.
1. Zur Person der Beschwerdeführerin und zum Verfahren (1.1. bis 1.5.):
1.1. Die Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers ergibt sich aus seinen eigenen Angaben und dem sichergestellten indischen Reisepass sowie der dementsprechenden Eintragung im IZR. Die Feststellungen zum Aufenthalt des Beschwerdeführers in Österreich erschließen sich aus den Vorakten, dem zentralen Melderegister und der Anhaltedatei.
1.2. Die mit Bescheid einer Bundespolizeidirektion vom 15.11.2011 erlassene Rückkehrentscheidung iVm dem auf Dauer von 5 Jahren befristeten Einreiseverbot ergibt sich aus dem Vorakt zu XXXX , dem Beschwerdevorbringen und der niederschriftlichen Einvernahme des BF vom 16.11.2016, welche im Akt einliegt. 1.2. Die mit Bescheid einer Bundespolizeidirektion vom 15.11.2011 erlassene Rückkehrentscheidung in Verbindung mit dem auf Dauer von 5 Jahren befristeten Einreiseverbot ergibt sich aus dem Vorakt zu römisch 40 , dem Beschwerdevorbringen und der niederschriftlichen Einvernahme des BF vom 16.11.2016, welche im Akt einliegt.
1.3. Die Feststellungen zur Eheschließung und zur Ehegattin des Beschwerdeführers ergeben sich aus seinen Angaben und wurden durch die Vorlage einer Heiratsurkunde sowie die Auskunft der MA 35 vom 08.10.2021 bestätigt. Die Anmeldebestätigung der Ehefrau des BF ist im Akt einliegend. Das Bestehen des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts seit dem Tag der Eheschließung wurde dem erkennenden Gericht von der zuständigen MA 35 bestätigt. Ein diesbezüglicher Aktenvermerk vom 08.10.2021 liegt im Akt ein.
1.4. Die Antragstellung vom 18.08.2015 sowie die Ausstellung der Dokumentation über das Aufenthaltsrecht des BF sind im IZR vermerkt und ergeben sich zudem aus den im Akt enthaltenen E-Mailnachrichten der MA35 vom 18.03.2021 und 16.09.2021.
1.5. Die Feststellungen in 1.5. beruhen auf dem Erkenntnis des BVwG zu XXXX .1.5. Die Feststellungen in 1.5. beruhen auf dem Erkenntnis des BVwG zu römisch 40 .
2. Zur Festnahme und Anhaltung in Verwaltungsverwahrungshaft (2.1.-2.5.):
2.1. Der genannte Festnahmeauftrag liegt im Akt ein.
2.2. und 2.3. Die Festnahme und die Anhaltung des BF in Verwaltungsverwahrungshaft ergeben sich aus der Anhaltedatei in Zusammenschau mit dem Beschwerdevorbringen.
2.4. Dass keine durchsetzbare aufenthaltsbeendene Maßnahme gegen den BF bestand ergibt sich aus dem ihm auf Basis des Unionsrechts zukommenden Aufenthaltsrecht, aufgrund dessen die gegen ihn erlassene Rückkehrentscheidung und das damit verbundene Einreiseverbot gegenstandslos geworden waren. Siehe dazu ausführlicher im Rahmen der rechtlichen Beurteilung.
2.5. Die Feststellung in 2.5. ergibt sich aus dem Protokoll zur niederschriftlichen Einvernahme des BF vor dem BFA vom 16.11.2016.
III. Rechtliche Beurteilung:römisch drei. Rechtliche Beurteilung:
1. Zu Spruchpunkt 1.A.I.: Beschwerdestattgabe (Festnahme und Anhaltung):
1.1. Gesetzliche Grundlagen:
Der mit "Rechtsschutz bei Festnahme, Anhaltung und Schubhaft" betitelte § 22a des BFA-Verfahrensgesetzes (BFA-VG), BGBl. I Nr. 87/2012 idF BGBl. I Nr. 70/2015 lautete:Der mit "Rechtsschutz bei Festnahme, Anhaltung und Schubhaft" betitelte Paragraph 22 a, des BFA-Verfahrensgesetzes (BFA-VG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 87 aus 2012, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 70 aus 2015, lautete:
㤠22a. (1) Der Fremde hat das Recht, das Bundesverwaltungsgericht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn
1. er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist,
2. er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde, oder
3. gegen ihn Schubhaft gemäß dem 8. Hauptstück des FPG angeordnet wurde.
(1a) Für Beschwerden gemäß Abs. 1 gelten die für Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG anwendbaren Bestimmungen des VwGVG mit der Maßgabe, dass belangte Behörde jene Behörde ist, die den angefochtenen Schubhaftbescheid erlassen hat oder der die Festnahme oder die Anhaltung zuzurechnen ist.(1a) Für Beschwerden gemäß Absatz eins, gelten die für Beschwerden gemäß Artikel 130, Absatz eins, Ziffer 2, B-VG anwendbaren Bestimmungen des VwGVG mit der Maßgabe, dass belangte Behörde jene Behörde ist, die den angefochtenen Schubhaftbescheid erlassen hat oder der die Festnahme oder die Anhaltung zuzurechnen ist.
(2) Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über die Fortsetzung der Schubhaft hat binnen einer Woche zu ergehen, es sei denn, die Anhaltung des Fremden hätte vorher geendet. Hat das Bundesverwaltungsgericht dem Beschwerdeführer gemäß § 13 Abs. 3 AVG aufgetragen, innerhalb bestimmter Frist einen Mangel der Beschwerde zu beheben, wird der Lauf der Entscheidungsfrist bis zur Behebung des Mangels oder bis zum fruchtlosen Ablauf der Frist gehemmt.(2) Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über die Fortsetzung der Schubhaft hat binnen einer Woche zu ergehen, es sei denn, die Anhaltung des Fremden hätte vorher geendet. Hat das Bundesverwaltungsgericht dem Beschwerdeführer gemäß Paragraph 13, Absatz 3, AVG aufgetragen, innerhalb bestimmter Frist einen Mangel der Beschwerde zu beheben, wird der Lauf der Entscheidungsfrist bis zur Behebung des Mangels oder bis zum fruchtlosen Ablauf der Frist gehemmt.
(3) Sofern die Anhaltung noch andauert, hat das Bundesverwaltungsgericht jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.
(4) Soll ein Fremder länger als vier Monate durchgehend in Schubhaft angehalten werden, so ist die Verhältnismäßigkeit der Anhaltung nach dem Tag, an dem das vierte Monat überschritten wurde, und danach alle vier Wochen vom Bundesverwaltungsgericht zu überprüfen. Das Bundesamt hat die Verwaltungsakten so rechtzeitig vorzulegen, dass dem Bundesverwaltungsgericht eine Woche zur Entscheidung vor den gegenständlichen Terminen bleibt. Mit Vorlage der Verwaltungsakten gilt die Beschwerde als für den in Schubhaft befindlichen Fremden eingebracht. Das Bundesamt hat darzulegen, warum die Aufrechterhaltung der Schubhaft notwendig und verhältnismäßig ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und ob die Aufrechterhaltung der Schubhaft verhältnismäßig ist. Diese Überprüfung hat zu entfallen, soweit eine Beschwerde gemäß Abs. 1 bereits eingebracht wurde.(4) Soll ein Fremder länger als vier Monate durchgehend in Schubhaft angehalten werden, so ist die Verhältnismäßigkeit der Anhaltung nach dem Tag, an dem das vierte Monat überschritten wurde, und danach alle vier Wochen vom Bundesverwaltungsgericht zu überprüfen. Das Bundesamt hat die Verwaltungsakten so rechtzeitig vorzulegen, dass dem Bundesverwaltungsgericht eine Woche zur Entscheidung vor den gegenständlichen Terminen bleibt. Mit Vorlage der Verwaltungsakten gilt die Beschwerde als für den in Schubhaft befindlichen Fremden eingebracht. Das Bundesamt hat darzulegen, warum die Aufrechterhaltung der Schubhaft notwendig und verhältnismäßig ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und ob die Aufrechterhaltung der Schubhaft verhältnismäßig ist. Diese Überprüfung hat zu entfallen, soweit eine Beschwerde gemäß Absatz eins, bereits eingebracht wurde.
(5) Gegen die Anordnung der Schubhaft ist eine Vorstellung nicht zulässig.“
Der mit "Bundesverwaltungsgericht" betitelte § 7 Abs. 1 des BFA-Verfahrensgesetzes (BFA-VG), BGBl. I Nr. 87/2012 idgF, lautet:Der mit "Bundesverwaltungsgericht" betitelte Paragraph 7, Absatz eins, des BFA-Verfahrensgesetzes (BFA-VG), Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 87 aus 2012, idgF, lautet:
"§ 7. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet über
1. Beschwerden gegen Bescheide des Bundesamtes,
2. Beschwerden gegen Bescheide der Vertretungsbehörden gemäß dem 11. Hauptstück des FPG,
3. Beschwerden gegen Maßnahmen unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt gemäß dem 1. Hauptstück des 2. Teiles des BFA-VG und gemäß dem 7. und 8. Hauptstück des FPG,
4. Beschwerden wegen Verletzung der Entscheidungspflicht des Bundesamtes und
5. Beschwerden gegen Bescheide des Bundesministers für Inneres in Verfahren gemäß §§ 3 Abs. 2 Z 1 bis 6 und 4 Abs. 1 Z 1 und 2."5. Beschwerden gegen Bescheide des Bundesministers für Inneres in Verfahren gemäß Paragraphen 3, Absatz 2, Ziffer eins bis 6 und 4 Absatz eins, Ziffer eins und 2,
In § 34 BFA-VG BGBl. I Nr. 87/2012 idF BGBl. I Nr. 70/2015 lautete:In Paragraph 34, BFA-VG Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 87 aus 2012, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 70 aus 2015, lautete:
㤠34. (1) Das Bundesamt kann die Festnahme eines Fremden anordnen (Festnahmeauftrag), wenn dieser
1. Auflagen gemäß §§ 56 Abs. 2 oder 71 Abs. 2 FPG verletzt, oder
2. sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält und nicht in den Anwendungsbereich des 6. Hauptstückes des FPG fällt.„§ 34. (1) Das Bundesamt kann die Festnahme eines Fremden anordnen (Festnahmeauftrag), wenn dieser, 1. Auflagen gemäß Paragraphen 56, Absatz 2, oder 71 Absatz 2, FPG verletzt, oder, 2. sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält und nicht in den Anwendungsbereich des 6. Hauptstückes des FPG fällt.
(2) Das Bundesamt kann die Festnahme eines Fremden auch ohne Erlassung eines Schubhaftbescheides anordnen, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass die Voraussetzungen für die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme vorliegen und
1. der Fremde ohne ausreichende Entschuldigung einer ihm zu eigenen Handen zugestellten Ladung, in der dieses Zwangsmittel angedroht war, nicht Folge geleistet hat oder
2. der Aufenthalt des Fremden nicht festgestellt werden konnte.(2) Das Bundesamt kann die Festnahme eines Fremden auch ohne Erlassung eines Schubhaftbescheides anordnen, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass die Voraussetzungen für die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme vorliegen und, 1. der Fremde ohne ausreichende Entschuldigung einer ihm zu eigenen Handen zugestellten Ladung, in der dieses Zwangsmittel angedroht war, nicht Folge geleistet hat oder, 2. der Aufenthalt des Fremden nicht festgestellt werden konnte.
(3) Ein Festnahmeauftrag kann gegen einen Fremden auch dann erlassen werden,
1. wenn die Voraussetzungen zur Verhängung der Schubhaft nach § 76 FPG oder zur Anordnung gelinderer Mittel gemäß § 77 Abs. 1 FPG vorliegen und nicht aus anderen Gründen die Vorführung vor das Bundesamt erfolgt;
2. wenn er seiner Verpflichtung zur Ausreise (§§ 52 Abs. 8 und 70 Abs. 1 FPG) nicht nachgekommen ist;
3. wenn gegen den Fremden ein Auftrag zur Abschiebung (§ 46 FPG) erlassen werden soll oder
4. wenn er, ohne ausreichende Entschuldigung einer ihm zu eigenen Handen zugestellten Ladung gemäß § 46 Abs. 2a FPG, in der dieses Zwangsmittel angedroht war, zur Befragung zur Klärung seiner Identität und Herkunft, insbesondere zum Zweck der Einholung eines Ersatzreisedokumentes bei der zuständigen ausländischen Behörde durch die Behörde, nicht Folge geleistet hat.(3) Ein Festnahmeauftrag kann gegen einen Fremden auch dann erlassen werden,, 1. wenn die Voraussetzungen zur Verhängung der Schubhaft nach Paragraph 76, FPG oder zur Anordnung gelinderer Mittel gemäß Paragraph 77, Absatz eins, FPG vorliegen und nicht aus anderen Gründen die Vorführung vor das Bundesamt erfolgt;, 2. wenn er seiner Verpflichtung zur Ausreise (Paragraphen 52, Absatz 8 und 70 Absatz eins, FPG) nicht nachgekommen ist;, 3. wenn gegen den Fremden ein Auftrag zur Abschiebung (Paragraph 46, FPG) erlassen werden soll oder, 4. wenn er, ohne ausreichende Entschuldigung einer ihm zu eigenen Handen zugestellten Ladung gemäß Paragraph 46, Absatz 2 a, FPG, in der dieses Zwangsmittel angedroht war, zur Befragung zur Klärung seiner Identität und Herkunft, insbesondere zum Zweck der Einholung eines Ersatzreisedokumentes bei der zuständigen ausländischen Behörde durch die Behörde, nicht Folge geleistet hat.
(4) Das Bundesamt kann die Festnahme eines Asylwerbers anordnen, wenn er sich dem Verfahren entzogen hat (§ 24 Abs. 1 AsylG 2005).(4) Das Bundesamt kann die Festnahme eines Asylwerbers anordnen, wenn er sich dem Verfahren entzogen hat (Paragraph 24, Absatz eins, AsylG 2005).
(5) Der Festnahmeauftrag ergeht in Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehlsgewalt; er ist aktenkundig zu machen. Die Anhaltung auf Grund eines Festnahmeauftrages darf 72 Stunden nicht übersteigen und ist nach Durchführung der erforderlichen Verfahrenshandlungen zu beenden.
(6) In den Fällen der Abs. 1 bis 4 ist dem Beteiligten auf sein Verlangen sogleich oder binnen der nächsten 24 Stunden eine Durchschrift des Festnahmeauftrages zuzustellen.(6) In den Fällen der Absatz eins bis 4 ist dem Beteiligten auf sein Verlangen sogleich oder binnen der nächsten 24 Stunden eine Durchschrift des Festnahmeauftrages zuzustellen.
(7) Die Anhaltung eines Fremden, gegen den ein Festnahmeauftrag erlassen wurde, ist dem Bundesamt unverzüglich anzuzeigen. Dieses hat mitzuteilen, ob der Fremde in eine Erstaufnahmestelle oder Regionaldirektion vorzuführen ist.
(8) Ein Festnahmeauftrag ist zu widerrufen, wenn
1. das Verfahren zur Zuerkennung des Status des Asylberechtigten eingestellt wurde und die Fortsetzung des Verfahrens nicht mehr zulässig ist (§ 24 Abs. 2 AsylG 2005) oder
2. der Asylwerber aus eigenem dem Bundesamt oder dem Bundesverwaltungsgericht seinen Aufenthaltsort bekannt gibt und nicht auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, er werde sich wieder dem Verfahren entziehen.
3. (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 70/2015)(8) Ein Festnahmeauftrag ist zu widerrufen, wenn, 1. das Verfahren zur Zuerkennung des Status des Asylberechtigten eingestellt wurde und die Fortsetzung des Verfahrens nicht mehr zulässig ist (Paragraph 24, Absatz 2, AsylG 2005) oder, 2. der Asylwerber aus eigenem dem Bundesamt oder dem Bundesverwaltungsgericht seinen Aufenthaltsort bekannt gibt und nicht auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, er werde sich wieder dem Verfahren entziehen., 3. Anmerkung, aufgehoben durch Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 70 aus 2015,)
(9) Das Bundesamt hat die Erlassung und den Widerruf eines Festnahmeauftrags den Landespolizeidirektionen bekannt zu geben.“
Der mit „Festnahme“ betitelte § 40 BFA-VG BGBl. I Nr. 87/2012 idF BGBl. I Nr. 70/2015 lautete: Der mit „Festnahme“ betitelte Paragraph 40, BFA-VG Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 87 aus 2012, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 70 aus 2015, lautete:
„§ 40. (1) Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind ermächtigt, einen Fremden zum Zweck der Vorführung vor das Bundesamt festzunehmen,
1. gegen den ein Festnahmeauftrag (§ 34) besteht,
2. wenn dieser Auflagen gemäß §§ 56 Abs. 2 oder 71 Abs. 2 FPG verletzt oder
3. der sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält und nicht in den Anwendungsbereich des 6. Hauptstückes des FPG fällt.„§ 40. (1) Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind ermächtigt, einen Fremden zum Zweck der Vorführung vor das Bundesamt festzunehmen,, 1. gegen den ein Festnahmeauftrag (Paragraph 34,) besteht,, 2. wenn dieser Auflagen gemäß Paragraphen 56, Absatz 2, oder 71 Absatz 2, FPG verletzt oder, 3. der sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält und nicht in den Anwendungsbereich des 6. Hauptstückes des FPG fällt.
(2) Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind ermächtigt, Asylwerber oder Fremde, die einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt haben, zum Zwecke der Vorführung vor das Bundesamt festzunehmen, wenn
1. dieser Fremde nicht zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt ist,
2. gegen diesen eine durchsetzbare – wenn auch nicht rechtskräftige – aufenthaltsbeendende Maßnahme gemäß dem 8. Hauptstück des FPG erlassen wurde,
3. gegen diesen nach § 27 AsylG 2005 ein Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme eingeleitet wurde,
4. gegen diesen vor Stellung des Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme gemäß dem 8. Hauptstück des FPG erlassen wurde oder
5. auf Grund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung und der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass der Antrag des Fremden auf internationalen Schutz mangels Zuständigkeit Österreichs zur Prüfung zurückgewiesen werden wird.(2) Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind ermächtigt, Asylwerber oder Fremde, die einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt haben, zum Zwecke der Vorführung vor das Bundesamt festzunehmen, wenn, 1. dieser Fremde nicht zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt ist,, 2. gegen diesen eine durchsetzbare – wenn auch nicht rechtskräftige – aufenthaltsbeendende Maßnahme gemäß dem 8. Hauptstück des FPG erlassen wurde,, 3. gegen diesen nach Paragraph 27, AsylG 2005 ein Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme eingeleitet wurde,, 4. gegen diesen vor Stellung des Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme gemäß dem 8. Hauptstück des FPG erlassen wurde oder, 5. auf Grund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung und der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass der Antrag des Fremden auf internationalen Schutz mangels Zuständigkeit Österreichs zur Prüfung zurückgewiesen werden wird.
(3) In den Fällen der Abs. 1 und 2 kann die Festnahme unterbleiben, wenn gewährleistet ist, dass der Fremde das Bundesgebiet unverzüglich über eine Außengrenze verlässt.(3) In den Fällen der Absatz eins und 2 kann die Festnahme unterbleiben, wenn gewährleistet ist, dass der Fremde das Bundesgebiet unverzüglich über eine Außengrenze verlässt.
(4) Das Bundesamt ist ohne unnötigen Aufschub über die erfolgte Festnahme zu verständigen. Die Anhaltung eines Fremden ist in den Fällen der Abs. 1 Z 2 und 3 und Abs. 2 bis zu 48 Stunden und in den Fällen des Abs. 1 Z 1 bis zu 72 Stunden zulässig; darüber hinaus ist Freiheitsentziehung nur gemäß § 77 Abs. 5 FPG oder in Schubhaft gemäß § 76 FPG möglich. Dem festgenommenen Fremden ist die Vornahme der Festnahme über sein Verlangen schriftlich zu bestätigen.(4) Das Bundesamt ist ohne unnötigen Aufschub über die erfolgte Festnahme zu verständigen. Die Anhaltung eines Fremden ist in den Fällen der Absatz eins, Ziffer 2 und 3 und Absatz 2 bis zu 48 Stunden und in den Fällen des Absatz eins, Ziffer eins bis zu 72 Stunden zulässig; darüber hinaus ist Freiheitsentziehung nur gemäß Paragraph 77, Absatz 5, FPG oder in Schubhaft gemäß Paragraph 76, FPG möglich. Dem festgenommenen Fremden ist die Vornahme der Festnahme über sein Verlangen schriftlich zu bestätigen.
(5) (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 70/2015)(5) Anmerkung, aufgehoben durch Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 70 aus 2015,)
(6) Während der Zulässigkeit der Sicherung der Zurückweisung im Flughafenverfahren sind die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes ermächtigt, zu verhindern, dass ein zurückgewiesener Asylwerber in das Bundesgebiet einreist, soweit es ihm nicht gestattet ist.“
(6) Während der Zulässigkeit der Sicherung der Zurückweisung im Flughafenverfahren sind die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes ermächtigt, zu verhindern, dass ein zurückgewiesener Asylwerber in das Bundesgebiet einreist, soweit es ihm nicht gestattet ist.“,
Der mit „Abschiebung“ überschriebene § 46 FPG BGBl. I Nr. 100/2005 idF BGBl. I Nr. 70/2015 lautete: Der mit „Abschiebung“ überschriebene Paragraph 46, FPG Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 100 aus 2005, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 70 aus 2015, lautete:
„§ 46. (1) Fremde, gegen die eine Rückkehrentscheidung, eine Anordnung zur Außerlandesbringung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot durchsetzbar ist, sind von den Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes im Auftrag des Bundesamtes zur Ausreise zu verhalten (Abschiebung), wenn
1. die Überwachung ihrer Ausreise aus Gründen der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit notwendig scheint,
2. sie ihrer Verpflichtung zur Ausreise nicht zeitgerecht nachgekommen sind,
3. auf Grund bestimmter Tatsachen zu befürchten ist, sie würden ihrer Ausreiseverpflichtung nicht nachkommen, oder
4. sie einem Einreiseverbot oder Aufenthaltsverbot zuwider in das Bundesgebiet zurückgekehrt sind.„§ 46. (1) Fremde, gegen die eine Rückkehrentscheidung, eine Anordnung zur Außerlandesbringung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot durchsetzbar ist, sind von den Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes im Auftrag des Bundesamtes zur Ausreise zu verhalten (Abschiebung), wenn, 1. die Überwachung ihrer Ausreise aus Gründen der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit notwendig scheint,, 2. sie ihrer Verpflichtung zur Ausreise nicht zeitgerecht nachgekommen sind,, 3. auf Grund bestimmter Tatsachen zu befürchten ist, sie würden ihrer Ausreiseverpflichtung nicht nachkommen, oder, 4. sie einem Einreiseverbot oder Aufenthaltsverbot zuwider in das Bundesgebiet zurückgekehrt sind.
(2) Verfügt der Fremde über kein Reisedokument und kann die Abschiebung nicht ohne ein solches durchgeführt werden, hat das Bundesamt bei der für ihn zuständigen ausländischen Behörde ein Ersatzreisedokument für die Abschiebung einzuholen oder ein Reisedokument für die Rückführung von Drittstaatsangehörigen auszustellen. § 97 Abs. 1 gilt. Der Fremde hat an den notwendigen Handlungen zur Erlangung eines Ersatzreisedokuments im erforderlichen Umfang mitzuwirken.(2) Verfügt der Fremde über kein Reisedokument und kann die Abschiebung nicht ohne ein solches durchgeführt werden, hat das Bundesamt bei der für ihn zuständigen ausländischen Behörde ein Ersatzreisedokument für die Abschiebung einzuholen oder ein Reisedokument für die Rückführung von Drittstaatsangehörigen auszustellen. Paragraph 97, Absatz eins, gilt. Der Fremde hat an den notwendigen Handlungen zur Erlangung eines Ersatzreisedokuments im erforderlichen Umfang mitzuwirken.
(2a) Die Verpflichtung zur Mitwirkung gemäß Abs. 2 kann auch mit Bescheid auferlegt werden, § 19 Abs. 2 bis 4 AVG gilt sinngemäß. Der Bescheid kann mit einer Ladung vor das Bundesamt oder zu einer Amtshandlung des Bundesamtes zur Erlangung eines Ersatzreisedokuments bei der zuständigen ausländischen Behörde, verbunden werden (§ 19 AVG).(2a) Die Verpflichtung zur Mitwirkung gemäß Absatz 2, kann auch mit Bescheid auferlegt werden, Paragraph 19, Absatz 2 bis 4 AVG gilt sinngemäß. Der Bescheid kann mit einer Ladung vor das Bundesamt oder zu einer Amtshandlung des Bundesamtes zur Erlangung eines Ersatzreisedokuments bei der zuständigen ausländischen Behörde, verbunden werden (Paragraph 19, AVG).
(3) Das Bundesamt hat alle zur Durchführung der Abschiebung erforderlichen Veranlassungen unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles (insbesondere Abs. 2 und 4) ehestmöglich zu treffen, insbesondere hat es sich vor der Abschiebung eines unbegleiteten minderjährigen Fremden zu vergewissern, dass dieser einem Mitglied seiner Familie, einem offiziellen Vormund oder einer geeigneten Aufnahmeeinrichtung im Zielstaat übergeben werden kann. Amtshandlungen betreffend Fremde, deren faktischer Abschiebeschutz gemäß § 12a Abs. 2 AsylG 2005 aufgehoben wurde, sind prioritär zu führen.(3) Das Bundesamt hat alle zur Durchführung der Abschiebung erforderlichen Veranlassungen unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles (insbesondere Absatz 2 und 4) ehestmöglich zu treffen, insbesondere hat es sich vor der Abschiebung eines unbegleiteten minderjährigen Fremden zu vergewissern, dass dieser einem Mitglied seiner Familie, einem offiziellen Vormund oder einer geeigneten Aufnahmeeinrichtung im Zielstaat übergeben werden kann. Amtshandlungen betreffend Fremde, deren faktischer Abschiebeschutz gemäß Paragraph 12 a, Absatz 2, AsylG 2005 aufgehoben wurde, sind prioritär zu führen.
(4) Liegen bei Angehörigen (§ 72 StGB) die Voraussetzungen für die Abschiebung gleichzeitig vor, so hat das Bundesamt bei der Erteilung des Auftrages zur Abschiebung Maßnahmen anzuordnen, die im Rahmen der Durchführung sicherstellen, dass die Auswirkung auf das Familienleben dieser Fremden so gering wie möglich bleibt.(4) Liegen bei Angehörigen (Paragraph 72, StGB) die Voraussetzungen für die Abschiebung gleichzeitig vor, so hat das Bundesamt bei der Erteilung des Auftrages zur Abschiebung Maßnahmen anzuordnen, die im Rahmen der Durchführung sicherstellen, dass die Auswirkung auf das Familienleben dieser Fremden so gering wie möglich bleibt.
(5) Die Abschiebung ist im Reisedokument des Fremden ersichtlich zu machen, sofern dadurch die Abschiebung nicht unzulässig oder unmöglich gemacht wird. Diese Eintragung ist auf Antrag des Betroffenen zu streichen, sofern deren Rechtswidrigkeit durch das Bundesverwaltungsgericht festgestellt worden ist.
(6) Abschiebungen sind systematisch zu überwachen. Nähere Bestimmungen über die Durchführung der Überwachung hat der Bundesminister für Inneres durch Verordnung festzulegen.“
1.2. Judikatur
Während der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung VwGH 26.1.2001, 2000/02/0340, zu § 72 Abs. 1 FrG 1997 noch davon ausging, dass mit Anhaltung nur die Anhaltung in Schubhaft gemeint war, subsumierte der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis VwGH 19.5.2011, 2009/21/0214, zu § 82 Abs. 1 FPG aF eine Anhaltung ohne Erlassung eines Schubhaftbescheides ausdrücklich unter § 82 Abs. 1 Z 2 FPG, weil diese Bestimmung nicht nur für Beschwerden gegen die Anhaltung in Schubhaft, „sondern für jede Beschwerde, die sich gegen eine auf das FPG gestützte Anhaltung richtet,“ zur Verfügung stand. Gleiches hat auch für die Anfechtungsbefugnis gemäß § 22a Abs. 1 BFA-VG zu gelten, der ausweislich der Erläuterungen (RV 2144 BlgNR 24. GP) § 82 Abs. 1 FPG aF entspricht (vgl. Szymansiki, § 22a BFA-VG Anm. 1, in Schrefler-König/Szymanski, Fremdenpolizei- und Asylrecht, 2014).Während der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung VwGH 26.1.2001, 2000/02/0340, zu Paragraph 72, Absatz eins, FrG 1997 noch davon ausging, dass mit Anhaltung nur die Anhaltung in Schubhaft gemeint war, subsumierte der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis VwGH 19.5.2011, 2009/21/0214, zu Paragraph 82, Absatz eins, FPG aF eine Anhaltung ohne Erlassung eines Schubhaftbescheides ausdrücklich unter Paragraph 82, Absatz eins, Ziffer 2, FPG, weil diese Bestimmung nicht nur für Beschwerden gegen die Anhaltung in Schubhaft, „sondern für jede Beschwerde, die sich gegen eine auf das FPG gestützte Anhaltung richtet,“ zur Verfügung stand. Gleiches hat auch für die Anfechtungsbefugnis gemäß Paragraph 22 a, Absatz eins, BFA-VG zu gelten, der ausweislich der Erläuterungen Regierungsvorlage 2144 BlgNR 24. Gesetzgebungsperiode Paragraph 82, Absatz eins, FPG aF entspricht vergleiche Szymansiki, Paragraph 22 a, BFA-VG Anmerkung 1, in Schrefler-König/Szymanski, Fremdenpolizei- und Asylrecht, 2014).
Die gesonderte Anfechtung eines Festnahmeauftrages kommt jedenfalls nach vollzogener Festnahme schon zur Vermeidung von Doppelgleisigkeiten nicht in Betracht (VwGH 03.09.2015, Ro 2015/21/0025); bei der Überprüfung der Festnahme ist allerdings zu prüfen, ob die Festnahme rechtswidrig war, weil der zugrundeliegende Festnahmeauftrag nicht hätte ergehen dürfen oder weil er jedenfalls vor seinem Vollzug zu widerrufen gewesen wäre (VwGH 25.10.2012, 2010/21/0378).
Nach Art. 5 Abs. 1 EMRK hat jedermann ein Recht auf Freiheit und Sicherheit. Die Freiheit darf einem Menschen nur in den Fällen des Abs. 1 lit. a bis f und nur auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden. Art. 1 PersFrBVG gewährleistet dieses Recht auf Freiheit und Sicherheit (persönliche Freiheit) ebenfalls. Nach Art. 1 Abs. 2 PersFrBVG darf niemand aus anderen als den in diesem BVG genannten Gründen oder auf andere als die gesetzlich vorgeschriebene Weise festgenommen oder angehalten werden. Der Entzug der persönlichen Freiheit darf nach Art. 1 Abs. 3 PersFrBVG nur vorgesehen werden, wenn dies nach dem Zweck der Maßnahme notwendig ist. Er ist nur zulässig, wenn und soweit dies nicht zum Zweck der Maßnahme außer Verhältnis steht. Nach Art. 2 Abs. 1 Z 7 PersFrBVG darf die persönliche Freiheit einem Menschen auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden, wenn dies notwendig ist, um eine beabsichtigte Ausweisung oder Auslieferung zu sichern. Nach Artikel 5, Absatz eins, EMRK hat jedermann ein Recht auf Freiheit und Sicherheit. Die Freiheit darf einem Menschen nur in den Fällen des Absatz eins, Litera a bis f und nur auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden. Artikel eins, PersFrBVG gewährleistet dieses Recht auf Freiheit und Sicherheit (persönliche Freiheit) ebenfalls. Nach Artikel eins, Absatz 2, PersFrBVG darf niemand aus anderen als den in diesem BVG genannten Gründen oder auf andere als die gesetzlich vorgeschriebene Weise festgenommen oder angehalten werden. Der Entzug der persönlichen Freiheit darf nach Artikel eins, Absatz 3, PersFrBVG nur vorgesehen werden, wenn dies nach dem Zweck der Maßnahme notwendig ist. Er ist nur zulässig, wenn und soweit dies nicht zum Zweck der Maßnahme außer Verhältnis steht. Nach Artikel 2, Absatz eins, Ziffer 7, PersFrBVG darf die persönliche Freiheit einem Menschen auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden, wenn dies notwendig ist, um eine beabsichtigte Ausweisung oder Auslieferung zu sichern.
Im Verfahren gemäß § 22a Abs. 1 BFA-VG ist die Frage der Rechtmäßigkeit einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme keiner Prüfung zu unterziehen (VwGH 27.03.2007, 2007/21/0019; 31.08.2006, 2004/21/0138), ebenso wenig die Rechtmäßigkeit der Abschiebung. Beachtlich ist vielmehr im Hinblick auf die Verhältnismäßigkeit von Festnahme und Anhaltung, ob die belangte Behörde bei Setzung dieser Maßnahme realistischer Weise mit der tatsächlichen Durchführung der Abschiebung rechnen durfte.Im Verfahren gemäß Paragraph 22 a, Absatz eins, BFA-VG ist die Frage der Rechtmäßigkeit einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme keiner Prüfung zu unterziehen (VwGH 27.03.2007, 2007/21/0019; 31.08.2006, 2004/21/0138), ebenso wenig die Rechtmäßigkeit der Abschiebung. Beachtlich ist vielmehr im Hinblick auf die Verhältnismäßigkeit von Festnahme und Anhaltung, ob die belangte Behörde bei Setzung dieser Maßnahme realistischer Weise mit der tatsächlichen Durchführung der Abschiebung rechnen durfte.
Die Anhaltung eines Fremden ist in den Fällen der § 40 Abs. 1 Z 1 gemäß Abs. 4 BFA-VG bis zu 72 Stunden zulässig. Dabei handelt es sich aber – wie bei § 39 FPG (vgl. VwGH 12.09.2013, 2012/21/0204) – um eine Maximalfrist. Auch im Bereich fremdenpolizeilicher Festnahmen ist die Behörde schon aus verfassungsrechtlichen Gründen verpflichtet, die Anhaltedauer so kurz als möglich zu halten und im Interesse einer kurzen Haftdauer die dafür notwendigen und ihr zumutbaren organisatorischen und personellen Maßnahmen zu treffen. Die Anhaltung eines Fremden ist in den Fällen der Paragraph 40, Absatz eins, Ziffer eins, gemäß Absatz 4, BFA-VG bis zu 72 Stunden zulässig. Dabei handelt es sich aber – wie bei Paragraph 39, FPG vergleiche VwGH 12.09.2013, 2012/21/0204) – um eine Maximalfrist. Auch im Bereich fremdenpolizeilicher Festnahmen ist die Behörde schon aus verfassungsrechtlichen Gründen verpflichtet, die Anhaltedauer so kurz als möglich zu halten und im Interesse einer kurzen Haftdauer die dafür notwendigen und ihr zumutbaren organisatorischen und personellen Maßnahmen zu treffen.
Die auf eine untaugliche Grundlage gestützte Festnahme wird aber auch dadurch, dass eine andere (aber nicht herangezogene) Rechtsgrundlage zur Verfügung gestanden wäre, nicht zu einer rechtmäßigen Maßnahme (vgl. VwGH 19.05.2011, 2009/21/0214). Die auf eine untaugliche Grundlage gestützte Festnahme wird aber auch dadurch, dass eine andere (aber nicht herangezogene) Rechtsgrundlage zur Verfügung gestanden wäre, nicht zu einer rechtmäßigen Maßnahme vergleiche VwGH 19.05.2011, 2009/21/0214).
Ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht verdrängt eine zuvor ergangene aufenthaltsbeendende Maßnahme (vgl. VwGH 12.09.2013, 2013/21/0131). Erwirbt ein Drittstaatsangehöriger ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht durch Erlangung der Rechtsstellung als begünstigter Drittstaatsangehöriger so steht dies der weiteren Existenz einer Rückkehrentscheidung, die an die Unrechtmäßigkeit des Aufenthalts anknüpft, entgegen (vgl. idS VwGH 15.03.2016, Ra 2015/21/0174). Der Eintritt eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts begründet nämlich eine rechtliche Position, mit der eine Rückkehrentscheidung nicht länger kompatibel ist. Diese und die mit ihr im Zusammenhang stehenden Aussprüche müssen daher gegebenenfalls ex lege erlöschen, was der im § 60 Abs. 3 FPG normierten Gegenstandslosigkeit einer Rückkehrentscheidung gleichkommt. Auch der Erwerb eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts muss daher – gleich den im Gesetz ausdrücklich genannten Fällen der Erlangung eines rechtmäßigen Aufenthalts – eine derartige Gegenstandslosigkeit herbeiführen. Wird die Rückkehrentscheidung gegenstandslos, so erfasst das auch das an die Rückkehrentscheidung anknüpfende Einreiseverbot (vgl. idS VwGH 16.12.2015, Ro 2015/21/0037, Punkt 5.2. der Entscheidungsgründe). Zur Klärung der Frage, ob ein solches unionsrechtliches Aufenthaltsrecht vorliegt, steht dem Fremden regelmäßig ein Antrag auf Ausstellung einer Dokumentation des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts offen (vgl. VwGH 14.11.2017, Ra 2017/21/0151). Ein Antrag auf Aufhebung eines Einreiseverbotes ist nicht zielführend, wenn ein nunmehr zustehendes unionsrechtliches Aufenthaltsrecht als begünstigter Drittstaatsangehöriger geltend gemacht werden soll. Dies hat im Wege eines Antrags auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte nach § 54 NAG zu erfolgen (vgl. VwGH 08.04.2021, Ra 2021/21/0091-8). Ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht verdrängt eine zuvor ergangene aufenthaltsbeendende Maßnahme vergleiche VwGH 12.09.2013, 2013/21/0131). Erwirbt ein Drittstaatsangehöriger ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht durch Erlangung der Rechtsstellung als begünstigter Drittstaatsangehöriger so steht dies der weiteren Existenz einer Rückkehrentscheidung, die an die Unrechtmäßigkeit des Aufenthalts anknüpft, entgegen vergleiche idS VwGH 15.03.2016, Ra 2015/21/0174). Der Eintritt eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts begründet nämlich eine rechtliche Position, mit der eine Rückkehrentscheidung nicht länger kompatibel ist. Diese und die mit ihr im Zusammenhang stehenden Aussprüche müssen daher gegebenenfalls ex lege erlöschen, was der im Paragraph 60, Absatz 3, FPG normierten Gegenstandslosigkeit einer Rückkehrentscheidung gleichkommt. Auch der Erwerb eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts muss daher – gleich den im Gesetz ausdrücklich genannten Fällen der Erlangung eines rechtmäßigen Aufenthalts – eine derartige Gegenstandslosigkeit herbeiführen. Wird die Rückkehrentscheidung gegenstandslos, so erfasst das auch das an die Rückkehrentscheidung anknüpfende Einreiseverbot vergleiche idS VwGH 16.12.2015, Ro 2015/21/0037, Punkt 5.2. der Entscheidungsgründe). Zur Klärung der Frage, ob ein solches unionsrechtliches Aufenthaltsrecht vorliegt, steht dem Fremden regelmäßig ein Antrag auf Ausstellung einer Dokumentation des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts offen vergleiche VwGH 14.11.2017, Ra 2017/21/0151). Ein Antrag auf Aufhebung eines Einreiseverbotes ist nicht zielführend, wenn ein nunmehr zustehendes unionsrechtliches Aufenthaltsrecht als begünstigter Drittstaatsangehöriger geltend gemacht werden soll. Dies hat im Wege eines Antrags auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte nach Paragraph 54, NAG zu erfolgen vergleiche VwGH 08.04.2021, Ra 2021/21/0091-8).
In seiner Entscheidung vom 29.02.2012, 2010/21/0062, sprach der VwGH zu § 74 Abs. 2 Z. 3 FPG, welche die wortgleiche Vorgängerbestimmung zu § 34 Abs. 3 Z. 3 BFA-VG bildete, aus, dass ein Festnahmeauftrag zur Erlassung eines Auftrages zur Abschiebung rechtswidrig ist, wenn eine Abschiebung unzulässig ist. Dies ist allenfalls als Vorfrage zu prüfen. In seiner Entscheidung vom 29.02.2012, 2010/21/0062, sprach der VwGH zu Paragraph 74, Absatz 2, Ziffer 3, FPG, welche die wortgleiche Vorgängerbestimmung zu Paragraph 34, Absatz 3, Ziffer 3, BFA-VG bildete, aus, dass ein Festnahmeauftrag zur Erlassung eines Auftrages zur Abschiebung rechtswidrig ist, wenn eine Abschiebung unzulässig ist. Dies ist allenfalls als Vorfrage zu prüfen.
1.3. Rechtlich folgt daraus:
Gemäß §22a Abs. 2 BFA-VG hat der Fremde das Recht, das Bundesverwaltungsgericht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn 1. er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist, 2. er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde, oder 3. gegen ihn Schubhaft gemäß dem 8. Hauptstück des FPG angeordnet wurde. Gemäß §22a Absatz 2, BFA-VG hat der Fremde das Recht, das Bundesverwaltungsgericht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn 1. er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist, 2. er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde, oder 3. gegen ihn Schubhaft gemäß dem 8. Hauptstück des FPG angeordnet wurde.
Das Bundesverwaltungsgericht ist sohin für die Entscheidung in der gegenständlichen Beschwerde zuständig.
Gemäß dem mit Festnahmeauftrag betitelten § 34 BFA-VG kann ein Festnahmeauftrag gegen einen Fremden auch dann erlassen werden, wenn gegen ihn ein Auftrag zur Abschiebung (§ 46 FPG) erlassen werden soll (Abs. 3 Z 3 leg cit.). Gemäß Abs. 5 leg cit. ergeht der Festnahmeauftrag in Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehlsgewalt; er ist aktenkundig zu machen. Die Anhaltung aufgrund eines Festnahmeauftrags darf 72 Stunden nicht übersteigen und ist nach Durchführung der erforderlichen Verfahrenshandlungen zu beenden. Gemäß dem mit Festnahmeauftrag betitelten Paragraph 34, BFA-VG kann ein Festnahmeauftrag gegen einen Fremden auch dann erlassen werden, wenn gegen ihn ein Auftrag zur Abschiebung (Paragraph 46, FPG) erlassen werden soll (Absatz 3, Ziffer 3, leg cit.). Gemäß Absatz 5, leg cit. ergeht der Festnahmeauftrag in Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehlsgewalt; er ist aktenkundig zu machen. Die Anhaltung aufgrund eines Festnahmeauftrags darf 72 Stunden nicht übersteigen und ist nach Durchführung der erforderlichen Verfahrenshandlungen zu beenden.
Gemäß § 40 Abs. 1 Z 1 BFA-VG sind die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes ermächtigt, einen Fremden zum Zweck der Vorführung für das Bundesamt festzunehmen, wenn gegen ihn ein Festnahmeauftrag nach § 34 BFA-VG besteht.Gemäß Paragraph 40, Absatz eins, Ziffer eins, BFA-VG sind die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes ermächtigt, einen Fremden zum Zweck der Vorführung für das Bundesamt festzunehmen, wenn gegen ihn ein Festnahmeauftrag nach Paragraph 34, BFA-VG besteht.
Gemäß § 46 Abs 1 FPG in der genannten Fassung sind Fremde, gegen die eine Rückkehrentscheidung, eine Anordnung zur Außerlandesbringung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot durchsetzbar ist, bei Vorliegen verschiedener taxativ aufgezählter Tatbestände von den Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes im Auftrag des Bundesamtes zur Ausreise zu verhalten (Abschiebung).Gemäß Paragraph 46, Absatz eins, FPG in der genannten Fassung sind Fremde, gegen die eine Rückkehrentscheidung, eine Anordnung zur Außerlandesbringung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot durchsetzbar ist, bei Vorliegen verschiedener taxativ aufgezählter Tatbestände von den Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes im Auftrag des Bundesamtes zur Ausreise zu verhalten (Abschiebung).
Am 16.03.2017 wurde ein auf § 34 Abs. 3 Z. 3 BFA-VG gestützter Festnahmeauftrag gegen den BF erlassen. Auf Basis dieses Festnahmeauftrages wurde der BF am 20.03.2017 festgenommen und bis zu seiner Abschiebung am 22.03.2017 in Verwaltungsverwahrungshaft angehalten. Aus den Feststellungen ergibt sich, dass dem BF seit seiner Eheschließung im Jahr 2015 ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht zukam. Nach der dargestellten Judikatur wurde damit die gegen ihn erlassene Rückkehrentscheidung mitsamt des Einreiseverbotes gegenstandslos. Dem BFA war die Eheschließung des BF zu einer ungarischen Staatsangehörigen bekannt (vgl. Niederschrift 16.11.2016). Der BF gab dabei auch an, seit zwei Jahren mit seiner Gattin im gemeinsamen Haushalt zu leben und gab auch zu Protokoll, dass seine Gattin über eine unbefristete Anmeldebescheinigung verfügte. Das BFA konnte damit nicht schlichtweg – und ohne eingehendere Prüfung – von der Zulässigkeit der Abschiebung ausgehen. Am 16.03.2017 wurde ein auf Paragraph 34, Absatz 3, Ziffer 3, BFA-VG gestützter Festnahmeauftrag gegen den BF erlassen. Auf Basis dieses Festnahmeauftrages wurde der BF am 20.03.2017 festgenommen und bis zu seiner Abschiebung am 22.03.2017 in Verwaltungsverwahrungshaft angehalten. Aus den Feststellungen ergibt sich, dass dem BF seit seiner Eheschließung im Jahr 2015 ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht zukam. Nach der dargestellten Judikatur wurde damit die gegen ihn erlassene Rückkehrentscheidung mitsamt des Einreiseverbotes gegenstandslos. Dem BFA war die Eheschließung des BF zu einer ungarischen Staatsangehörigen bekannt vergleiche Niederschrift 16.11.2016). Der BF gab dabei auch an, seit zwei Jahren mit seiner Gattin im gemeinsamen Haushalt zu leben und gab auch zu Protokoll, dass seine Gattin über eine unbefristete Anmeldebescheinigung verfügte. Das BFA konnte damit nicht schlichtweg – und ohne eingehendere Prüfung – von der Zulässigkeit der Abschiebung ausgehen.
Dem behördlichen Vorbringen in der Stellungnahme vom 12.10.2021 ist zu entgegnen, dass eine vormalige andere Rechtsansicht des BFA an diesem Ergebnis nichts zu ändern vermag. Entgegen dem Vorbringen wurde nicht erst im genannten Erkenntnis des VwGH, Ra 2017/21/0151, klargestellt, dass eine nach Erlassung einer Rückkehrentscheidung eingetretene Rechtmäßigkeit des Aufenthaltes zur Gegenstandslosigkeit einer Rückkehrentscheidung (vgl. VwGH 15.03.2016, Ra 2015/21/0174) und der damit in Zusammenhang stehenden Aussprüche, wie etwa einem Einreiseverbot (vgl. VwGH 16.12.2015, Ro 2015/21/0037), führt. Auch wurde bereits ausgesprochen, dass ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht eine zuvor ergangene aufenthaltsbeendende Maßnahme verdrängt (vgl. VwGH 12.09.2013, 2013/21/0131, mwN). Es wäre sohin jedenfalls zu prüfen gewesen, ob der Aufenthalt des BF durch die Eheschließung ein rechtmäßiger geworden war und nicht schlichtweg davon auszugehen gewesen, dass die ergangene Rückkehrentscheidung iVm dem Einreiseverbot dem Erwerb der Rechtsstellung als begünstigter Drittstaatsangehöriger entgegenstand.Dem behördlichen Vorbringen in der Stellungnahme vom 12.10.2021 ist zu entgegnen, dass eine vormalige andere Rechtsansicht des BFA an diesem Ergebnis nichts zu ändern vermag. Entgegen dem Vorbringen wurde nicht erst im genannten Erkenntnis des VwGH, Ra 2017/21/0151, klargestellt, dass eine nach Erlassung einer Rückkehrentscheidung eingetretene Rechtmäßigkeit des Aufenthaltes zur Gegenstandslosigkeit einer Rückkehrentscheidung vergleiche VwGH 15.03.2016, Ra 2015/21/0174) und der damit in Zusammenhang stehenden Aussprüche, wie etwa einem Einreiseverbot vergleiche VwGH 16.12.2015, Ro 2015/21/0037), führt. Auch wurde bereits ausgesprochen, dass ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht eine zuvor ergangene aufenthaltsbeendende Maßnahme verdrängt vergleiche VwGH 12.09.2013, 2013/21/0131, mwN). Es wäre sohin jedenfalls zu prüfen gewesen, ob der Aufenthalt des BF durch die Eheschließung ein rechtmäßiger geworden war und nicht schlichtweg davon auszugehen gewesen, dass die ergangene Rückkehrentscheidung in Verbindung mit dem Einreiseverbot dem Erwerb der Rechtsstellung als begünstigter Drittstaatsangehöriger entgegenstand.
Da die Abschiebung des BF im gegenständlichen Zeitraum unzulässig war, war die Erlassung eines auf § 34 Abs. 3 Z. 3 BFA-VG gestützten Festnahmeauftrages nicht zulässig. Da gegen den BF zum Zeitpunkt der Festnahme und Anhaltung keine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme vorlag, sondern der BF vielmehr rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältig und damit eine Abschiebung unzulässig war, waren der Festnahmeauftrag zur Erlassung eines Auftrags zur Abschiebung und die darauf basierende Festnahme und Anhaltung schon aus diesem Grund rechtswidrig (vgl. etwa VwGH 29.02.2012, 2010/21/0062). Sohin war spruchgemäß zu entscheiden.Da die Abschiebung des BF im gegenständlichen Zeitraum unzulässig war, war die Erlassung eines auf Paragraph 34, Absatz 3, Ziffer 3, BFA-VG gestützten Festnahmeauftrages nicht zulässig. Da gegen den BF zum Zeitpunkt der Festnahme und Anhaltung keine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme vorlag, sondern der BF vielmehr rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältig und damit eine Abschiebung unzulässig war, waren der Festnahmeauftrag zur Erlassung eines Auftrags zur Abschiebung und die darauf basierende Festnahme und Anhaltung schon aus diesem Grund rechtswidrig vergleiche etwa VwGH 29.02.2012, 2010/21/0062). Sohin war spruchgemäß zu entscheiden.
1.4. Zu Spruchpunkt II. (Kostenersatz) 1.4. Zu Spruchpunkt römisch zwei. (Kostenersatz)
Gemäß § 22a Abs. 1a BFA-VG gelten für Beschwerden nach dieser Bestimmung die für Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt anwendbaren Bestimmungen des VwGVG mit der Maßgabe, dass belangte Behörde jene Behörde ist, die den angefochtenen Schubhaftbescheid erlassen hat oder der die Festnahme oder die Anhaltung zuzurechnen ist (für die Zeit vor Inkrafttreten des § 22a Abs. 1a BFA-VG s. VwGH 23.04.2015, Ro 2014/21/0077).Gemäß Paragraph 22 a, Absatz eins a, BFA-VG gelten für Beschwerden nach dieser Bestimmung die für Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt anwendbaren Bestimmungen des VwGVG mit der Maßgabe, dass belangte Behörde jene Behörde ist, die den angefochtenen Schubhaftbescheid erlassen hat oder der die Festnahme oder die Anhaltung zuzurechnen ist (für die Zeit vor Inkrafttreten des Paragraph 22 a, Absatz eins a, BFA-VG s. VwGH 23.04.2015, Ro 2014/21/0077).
Gemäß § 35 Abs. 1 VwGVG hat die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist gemäß Abs. 2 der Beschwerdeführer die obsiegende und die Behörde die unterlegene Partei. Wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird, dann ist gemäß Abs. 3 die Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei.Gemäß Paragraph 35, Absatz eins, VwGVG hat die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist gemäß Absatz 2, der Beschwerdeführer die obsiegende und die Behörde die unterlegene Partei. Wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird, dann ist gemäß Absatz 3, die Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei.
Der Beschwerdeführer hat einen Antrag auf Kostenersatz entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen gestellt. Dem Beschwerdeführer gebührt als (vollständig) obsiegender Partei daher Kostenersatz im gesetzlich vorgesehenen Umfang.
§ 1 Z 1 VwG-AufwErsV bestimmt die Höhe des zu ersetzenden Schriftsatzaufwandes des Beschwerdeführers als obsiegende Partei mit EUR 737,60. Paragraph eins, Ziffer eins, VwG-AufwErsV bestimmt die Höhe des zu ersetzenden Schriftsatzaufwandes des Beschwerdeführers als obsiegende Partei mit EUR 737,60.
Das Bundesamt stellte keinen Antrag auf Kostenersatz, sodass ihm ein solcher schon dem Grunde nach nicht zukommt.
1.5. Entfall einer mündlichen Verhandlung:
Gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG kann eine mündliche Verhandlung unterbleiben, wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint oder sich aus den bisherigen Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen nicht den Tatsachen entspricht. Im Übrigen gilt § 24 VwGVG.Gemäß Paragraph 21, Absatz 7, BFA-VG kann eine mündliche Verhandlung unterbleiben, wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint oder sich aus den bisherigen Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen nicht den Tatsachen entspricht. Im Übrigen gilt Paragraph 24, VwGVG.
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Paragraph 24, Absatz eins, VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn (Z 1) der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder (Z 2) die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist. Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Das Verwaltungsgericht kann gemäß § 24 Abs. 5 VwGVG von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.Gemäß Paragraph 24, Absatz 2, VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn (Ziffer eins,) der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder (Ziffer 2,) die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist. Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht Gemäß Paragraph 24, Absatz 4, VwGVG ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Artikel 6, Absatz eins, der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, Bundesgesetzblatt Nr. 210 aus 1958,, noch Artikel 47, der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Das Verwaltungsgericht kann gemäß Paragraph 24, Absatz 5, VwGVG von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.
Die Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG iVm § 24 VwGVG unterbleiben, da der Sachverhalt auf Grund der Aktenlage und des Inhaltes der Beschwerde geklärt war und Widersprüchlichkeiten in Bezug auf die für die gegenständliche Entscheidung maßgeblichen Sachverhaltselemente nicht vorlagen. In der Beschwerde finden sich auch keine substanziellen Hinweise auf einen sonstigen möglicherweise unvollständig ermittelten entscheidungsrelevanten Sachverhalt. Hinzukommt, dass kein Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung gestellt wurde. Dem Bundesamt wurde im Wege eines schriftlichen Parteiengehörs die Möglichkeit zur Stellungnahme betreffend die Ermittlungen des BVwG bei der MA35 gegeben. Die Stellungnahme des Bundesamtes wurde in der Entscheidung berücksichtigt. Die Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß Paragraph 21, Absatz 7, BFA-VG in Verbindung mit Paragraph 24, VwGVG unterbleiben, da der Sachverhalt auf Grund der Aktenlage und des Inhaltes der Beschwerde geklärt war und Widersprüchlichkeiten in Bezug auf die für die gegenständliche Entscheidung maßgeblichen Sachverhaltselemente nicht vorlagen. In der Beschwerde finden sich auch keine substanziellen Hinweise auf einen sonstigen möglicherweise unvollständig ermittelten entscheidungsrelevanten Sachverhalt. Hinzukommt, dass kein Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung gestellt wurde. Dem Bundesamt wurde im Wege eines schriftlichen Parteiengehörs die Möglichkeit zur Stellungnahme betreffend die Ermittlungen des BVwG bei der MA35 gegeben. Die Stellungnahme des Bundesamtes wurde in der Entscheidung berücksichtigt.
2. Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Gemäß Paragraph 25 a, Absatz eins, des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), Bundesgesetzblatt Nr. 10 aus 1985, idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, wenn die Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, wenn es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt oder wenn die Frage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird bzw. sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vorliegen. Die Revision ist gemäß Artikel 133, Absatz 4, B-VG zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, wenn die Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, wenn es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt oder wenn die Frage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird bzw. sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vorliegen.
Es sind keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung im Zusammenhang mit dem gegenständlichen Verfahren hervorgekommen und sind solche aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts auch nicht gegeben.
Im Hinblick auf die klare höchstgerichtliche Judikatur und die eindeutige Rechtslage war die Revision daher nicht zuzulassen.
Schlagworte
Abschiebung Anhaltung Aufenthaltsrecht begünstigte Drittstaatsangehörige Einreiseverbot Festnahme Festnahmeauftrag Gegenstandslosigkeit Kostenersatz Rechtswidrigkeit RückkehrentscheidungEuropean Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:BVWG:2021:W278.2155021.1.00Im RIS seit
18.11.2021Zuletzt aktualisiert am
18.11.2021
