TE Lvwg Erkenntnis 2020/9/8 KLVwG-1178/3/2020

1. VStG § 9 heute
2. VStG § 9 gültig ab 05.01.2008 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 3/2008
3. VStG § 9 gültig von 01.01.2002 bis 04.01.2008 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 137/2001
4. VStG § 9 gültig von 01.01.1999 bis 31.12.2001 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 158/1998
5. VStG § 9 gültig von 01.02.1991 bis 31.12.1998

1. VStG § 19 heute
2. VStG § 19 gültig ab 01.07.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013
3. VStG § 19 gültig von 01.01.2012 bis 30.06.2013 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2011
4. VStG § 19 gültig von 01.02.1991 bis 31.12.2011

Das Landesverwaltungsgericht Kärnten hat durch die Richterin xxx über die Beschwerde des xxx, geboren xxx, xxx GmbH, xxx, xxx, xxx, vertreten durch xxx GmbH, xxx, xxx, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 19.12.2017, Zahl: xxx, zu Recht erkannt:

F o l g e g e g e b e n

         als die verhängte Geldstrafe auf Euro 300,-- herabgesetzt wird.

         Die Ersatzfreiheitsstrafe entfällt.

Der Spruch des Straferkenntnisses wird insofern ergänzt, als nach dem Satz „Folgende Lohnunterlagen wurden nicht im Inland bereitgehalten oder zugänglich gemacht:“ die Wortfolge „Arbeitsaufzeichnungen für den Zeitraum 20.09.2016 bis 31.12.2016 und die aktuellen Arbeitszeitaufzeichnungen für den Monat Mai 2017“ eingefügt wird.

u n z u l ä s s i g .

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft xxx vom 19.12.2017 wurde dem Beschwerdeführer nachstehende Verwaltungsübertretung zur Last gelegt:

„Sie haben als gem. § 9 VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ (Geschäftsführer) der Firma xxx GmbH in xxx, xxx, diese ist Beschäftiger im Fall einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung, zu verantworten, dass unten angeführte Lohnunterlagen entgegen § 22 Abs. 2 LSD-BG im Inland während der Dauer der Beschäftigung nicht bereitgehalten und auch vor Ort nicht unmittelbar in elektronischer Form zugänglich gemacht wurden, obwohl eine Verwaltungsübertretung begeht, wer den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel im Sinne der Richtlinie 91/533 des Rates über die Pflicht des Arbeitgebers zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag oder sein Arbeitsverhältnis geltenden Bedingungen, Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprüfung des dem entsandten Arbeitnehmer für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in deutscher Sprache, ausgenommen den Arbeitsvertrag, am Arbeits(Einsatz)ort nicht bereithält oder den Abgabenbehörden oder der Bauarbeiter- Urlaubs- und Abfertigungskasse vor Ort zum Zeitpunkt der Erhebung nicht unmittelbar in elektronischer Form zugänglich macht, auch wenn die Beschäftigung des einzelnen Arbeitnehmers in Österreich früher geendet hat, wobei der Arbeitsvertrag entweder in deutscher oder in englischer Sprache bereitzuhalten ist. Bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung trifft die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen nach Abs. 1 den inländischen Beschäftiger. „Sie haben als gem. Paragraph 9, VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ (Geschäftsführer) der Firma xxx GmbH in xxx, xxx, diese ist Beschäftiger im Fall einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung, zu verantworten, dass unten angeführte Lohnunterlagen entgegen Paragraph 22, Absatz 2, LSD-BG im Inland während der Dauer der Beschäftigung nicht bereitgehalten und auch vor Ort nicht unmittelbar in elektronischer Form zugänglich gemacht wurden, obwohl eine Verwaltungsübertretung begeht, wer den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel im Sinne der Richtlinie 91/533 des Rates über die Pflicht des Arbeitgebers zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag oder sein Arbeitsverhältnis geltenden Bedingungen, Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprüfung des dem entsandten Arbeitnehmer für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in deutscher Sprache, ausgenommen den Arbeitsvertrag, am Arbeits(Einsatz)ort nicht bereithält oder den Abgabenbehörden oder der Bauarbeiter- Urlaubs- und Abfertigungskasse vor Ort zum Zeitpunkt der Erhebung nicht unmittelbar in elektronischer Form zugänglich macht, auch wenn die Beschäftigung des einzelnen Arbeitnehmers in Österreich früher geendet hat, wobei der Arbeitsvertrag entweder in deutscher oder in englischer Sprache bereitzuhalten ist. Bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung trifft die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen nach Absatz eins, den inländischen Beschäftiger.

Folgende Lohnunterlagen wurden nicht im Inland bereitgehalten oder zugänglich gemacht:

Arbeitnehmerlin: xxx Geb: xxx Staatsangehörigkeit: Slowenien Tätigkeit: Tischler

Arbeitsantritt: 20.09.2016

Arbeits(Einsatz)ort und Kontrollzeit: xxx

Name und Anschrift des Überlassers: xxx, xxx

Feststellungszeitpunkt: Datum:10.05.2017  Uhrzeit: 10:12 Uhr

Tatort: xxx, xxx, xxx“

Der Beschwerdeführer habe hiedurch die Rechtsvorschriften des § 28 Z 3 iVm § 22 Abs. 2 und Abs. 1 LSD-BG verletzt, weshalb über ihn wegen dieser Verwaltungsübertretung eine Geldstrafe in der Höhe von Euro 500,--, im Uneinbringlichkeitsfall Ersatzfreiheitsstrafe von 16 Stunden, gemäß § 28 Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz – LSD-BG, BGBl. I Nr. 44/2016 iVm § 20 VStG verhängt wurde.Der Beschwerdeführer habe hiedurch die Rechtsvorschriften des Paragraph 28, Ziffer 3, in Verbindung mit Paragraph 22, Absatz 2 und Absatz eins, LSD-BG verletzt, weshalb über ihn wegen dieser Verwaltungsübertretung eine Geldstrafe in der Höhe von Euro 500,--, im Uneinbringlichkeitsfall Ersatzfreiheitsstrafe von 16 Stunden, gemäß Paragraph 28, Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz – LSD-BG, Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 44 aus 2016, in Verbindung mit Paragraph 20, VStG verhängt wurde.

Dagegen richtet sich die Beschwerde. In dieser wurde ausgeführt wie folgt:

„1. Sachverhalt

Ich bin Geschäftsführer der xxx GmbH. Die xxx GmbH hat ihren Sitz in xxx, xxx, registriert am Amtsgericht xxx, Handelsregister, xxx. Die xxx GmbH ist in xxx im Rahmen des xxx, tätig. Seit dem 26.7.2016 verfügt die xxx GmbH über eine Zweigniederlassung in Österreich, FN xxx , Landesgericht Klagenfurt. Seit Beginn der Tätigkeit der xxx GmbH in xxx sind rund xxx Arbeitnehmer für die xxx GmbH in xxx tätig bzw tätig gewesen.

Am 10.5.2017 führte die Finanzpolizei xxx, Finanzamt xxx, eine Erhebung im Rahmen des Bauvorhabens xxx durch. Am 3.8.2017 erstattete die Finanzpolizei Team xxx, Finanzamt xxx, einen Strafantrag und legte mir zur Last, dass ich betreffend dem überlassenen Arbeitnehmer xxx, geboren am xxx, slowenischer Staatsbürger, einen Verstoß gegen § 28 Z 3 iVm § 22 Abs 2, § 22 Abs 1 erster Fall LSD-BG zu verantworten habe, da ich Lohnunterlagen im Inland nicht bereitgehalten oder zugänglich gemacht wurden. Am 10.5.2017 führte die Finanzpolizei xxx, Finanzamt xxx, eine Erhebung im Rahmen des Bauvorhabens xxx durch. Am 3.8.2017 erstattete die Finanzpolizei Team xxx, Finanzamt xxx, einen Strafantrag und legte mir zur Last, dass ich betreffend dem überlassenen Arbeitnehmer xxx, geboren am xxx, slowenischer Staatsbürger, einen Verstoß gegen Paragraph 28, Ziffer 3, in Verbindung mit Paragraph 22, Absatz 2,, Paragraph 22, Absatz eins, erster Fall LSD-BG zu verantworten habe, da ich Lohnunterlagen im Inland nicht bereitgehalten oder zugänglich gemacht wurden.

Am 22.12.2017 wurde meiner Rechtsvertretung das Straferkenntnis vom 19.12.2017, xxx, zugestellt, mit welchem mir eine Strafe von EUR 500,00 verhängt sowie die Zahlung der Verfahrenskosten in Höhe von EUR 50,00 auferlegt wurde.

2. Zulässigkeit der Beschwerde

Das Straferkenntnis zu vom 19.12.2017, GZ xxx, meiner Rechtsvertretung am 22.12.2017 zugestellt, wird von mir innerhalb offener Frist dem gesamten Inhalt nach angefochten, da es infolge der Verletzung von Verfahrensvorschriften als auch dem Inhalt nach rechtswidrig ist.

3. Beschwerdegründe

Ich habe in meiner Rechtfertigung vom 2.10.2017 und in meiner Stellungnahme zur Rechtfertigung vom 9.11.2017 umfassende Ausführungen dazu erstattet, dass der objektive Tatbestand der § 28 Z 3 iVm § 22 Abs 2, § 22 Abs 1 erster Fall LSD-BG nicht erfüllt ist. Die Behörde hat meine diesbezüglichen Ausführungen gänzlich unbeachtet gelassen, und in rechtlich unrichtiger Weise angenommen, dass ein Verstoß gegen § 28 Z 3 iVm § 22 Abs 2, § 22 Abs 1 erster Fall LSD-BG vorliegt. Ich habe in meiner Rechtfertigung vom 2.10.2017 und in meiner Stellungnahme zur Rechtfertigung vom 9.11.2017 umfassende Ausführungen dazu erstattet, dass der objektive Tatbestand der Paragraph 28, Ziffer 3, in Verbindung mit Paragraph 22, Absatz 2,, Paragraph 22, Absatz eins, erster Fall LSD-BG nicht erfüllt ist. Die Behörde hat meine diesbezüglichen Ausführungen gänzlich unbeachtet gelassen, und in rechtlich unrichtiger Weise angenommen, dass ein Verstoß gegen Paragraph 28, Ziffer 3, in Verbindung mit Paragraph 22, Absatz 2,, Paragraph 22, Absatz eins, erster Fall LSD-BG vorliegt.

Die Behörde hat außerdem meine umfassenden Ausführungen und Beweisanbote hinsichtlich meines Verschuldens gänzlich unbeachtet gelassen. Die Behörde hat lediglich konstatiert, dass keine rechtswirksame Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten vorliegt und ist mit keinem Wort auf mein fehlendes subjektives Verschulden - welches Grund und Voraussetzung für eine Strafe ist - eingegangen. Die Behörde verkennt hier, dass eine interne Aufgabenaufteilung für den Sorgfaltsmaßstab bei Kontrollen und damit für das Verschulden (VwGH 24.3.2011, 2011/09/0034; 16.5.2011, 2009/17/0186; VwSlg 18.129 A/2011) und im Bereich der Strafzumessung zu berücksichtigen ist. Die Behörde hat die subjektive Tatseite bei ihrer Beurteilung völlig ausgeblendet.

Das Straferkenntnis der Behörde ist daher infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und auch dem Inhalt nach rechtswidrig.

4. Zum rechtlich richtigen Verständnis von § 22 LSD-BG 4. Zum rechtlich richtigen Verständnis von Paragraph 22, LSD-BG

Da die Behörde § 28 Z 3 iVm § 22 Abs 2, § 22 Abs 1 erster Fall LSD-BG rechtlich verkannt und in rechtlicher unrichtiger Weise angewandt hat, ist das Straferkenntnis schon dem Inhalt nach rechtswidrig. Da die Behörde Paragraph 28, Ziffer 3, in Verbindung mit Paragraph 22, Absatz 2,, Paragraph 22, Absatz eins, erster Fall LSD-BG rechtlich verkannt und in rechtlicher unrichtiger Weise angewandt hat, ist das Straferkenntnis schon dem Inhalt nach rechtswidrig.

4.1. Zum Tatbestand § 22 Abs 1 erster Fall LSD-BG 4.1. Zum Tatbestand Paragraph 22, Absatz eins, erster Fall LSD-BG

Laut Straferkenntnis habe ich zu verantworten, dass diverse Unterlagen gemäß § 22 Abs 1 LSD- BG nicht im Inland bereitgehalten bzw. zugänglich gemacht habe. Das Straferkenntnis ist in diesem Punkt rechtlich und faktisch unrichtig. Laut Straferkenntnis habe ich zu verantworten, dass diverse Unterlagen gemäß Paragraph 22, Absatz eins, LSD- BG nicht im Inland bereitgehalten bzw. zugänglich gemacht habe. Das Straferkenntnis ist in diesem Punkt rechtlich und faktisch unrichtig.

4.1.1. Zu § 22 Abs 2 LSD-BG allgemein 4.1.1. Zu Paragraph 22, Absatz 2, LSD-BG allgemein

Den Beschäftiger trifft keine besondere inhaltliche Aufforderungs- oder Kontrollpflicht gegenüber dem Überlasser, denn eine solche ist im LSD-BG nicht normiert. § 22 Abs 2 LSD-BG verpflichtet den Beschäftiger nur zur Bereithaltung von Unterlagen, die ihm vom Überlasser nachweislich übermittelt wurden. Hat der Beschäftiger die Unterlagen nicht erhalten, oder sind die erhaltenen Unterlagen nicht ausreichend, trifft die Strafbarkeit nur den Überlasser. Den Beschäftiger trifft keine besondere inhaltliche Aufforderungs- oder Kontrollpflicht gegenüber dem Überlasser, denn eine solche ist im LSD-BG nicht normiert. Paragraph 22, Absatz 2, LSD-BG verpflichtet den Beschäftiger nur zur Bereithaltung von Unterlagen, die ihm vom Überlasser nachweislich übermittelt wurden. Hat der Beschäftiger die Unterlagen nicht erhalten, oder sind die erhaltenen Unterlagen nicht ausreichend, trifft die Strafbarkeit nur den Überlasser.

Da Unterlagen für die Berechnung und Auszahlung von Aufwandsersätzen, Urlaubskartei/Urlaubsabrechnung der xxx GmbH von der xxx nicht übermittelt wurden, kann das Nichtbereithalten dieser nicht erhaltenen Unterlagen auch nicht strafbar sein (siehe F.Schrank in F.Schrank/V.Schrank/Lindmayr, LSD-BG Kommentar, § 22 LSD-BG, Rn 8, Rn 6 und Rn 16; § 28, Rn 6) Da Unterlagen für die Berechnung und Auszahlung von Aufwandsersätzen, Urlaubskartei/Urlaubsabrechnung der xxx GmbH von der xxx nicht übermittelt wurden, kann das Nichtbereithalten dieser nicht erhaltenen Unterlagen auch nicht strafbar sein (siehe F.Schrank in F.Schrank/V.Schrank/Lindmayr, LSD-BG Kommentar, Paragraph 22, LSD-BG, Rn 8, Rn 6 und Rn 16; Paragraph 28,, Rn 6)

Selbst wenn man aber davon ausgeht, dass die Bereithaltung nicht übermittelter Unterlagen strafbar ist, ist das Straferkenntnis rechtlich unrichtig weil im vorliegenden Fall kein Verstoß gegen § 22 LSD-BG vorliegt: Selbst wenn man aber davon ausgeht, dass die Bereithaltung nicht übermittelter Unterlagen strafbar ist, ist das Straferkenntnis rechtlich unrichtig weil im vorliegenden Fall kein Verstoß gegen Paragraph 22, LSD-BG vorliegt:

4.1.2. Zu den angeblich nicht bereitgehaltenen Unterlagen betreffend die Lohneinstufung

Wie die www.entsendeplattform.at anführt, sind Unterlagen betreffend die Lohneinstufung, wie etwa Ausbildungsunterlagen und Vordienstzeiten, nur dann bereit zu halten, wenn dies nach dem Kollektivvertrag bedeutsam ist.

Auf Herrn xxx kommt in Österreich daher der Kollektivvertrag für Bauindustrie und Baugewerbe zu Anwendung, abrufbar unter www.kollektivvertrag.at. Dieser Kollektivvertrag setzt in seiner Lohnordnung einen Stundenlohn je nach Tätigkeit des Arbeitnehmers fest. Dieser Stundenlohn ist unabhängig von Vordienstzeiten oder Dienstjahren oder Ausbildungen. Da weder Vordienstzeiten, Dienstjahre noch Ausbildung eine Rolle für die Bemessung der nach Kollektivvertrag gebührenden Entlohnung von Herrn xxx spielen, gibt es keine Verpflichtung nach § 22 LSD-BG, entsprechende (für die Entlohnung bedeutungslose) Unterlagen bereitzuhalten. Daher liegt kein Verstoß gegen § 22 LSD-BG vor. Auf Herrn xxx kommt in Österreich daher der Kollektivvertrag für Bauindustrie und Baugewerbe zu Anwendung, abrufbar unter www.kollektivvertrag.at. Dieser Kollektivvertrag setzt in seiner Lohnordnung einen Stundenlohn je nach Tätigkeit des Arbeitnehmers fest. Dieser Stundenlohn ist unabhängig von Vordienstzeiten oder Dienstjahren oder Ausbildungen. Da weder Vordienstzeiten, Dienstjahre noch Ausbildung eine Rolle für die Bemessung der nach Kollektivvertrag gebührenden Entlohnung von Herrn xxx spielen, gibt es keine Verpflichtung nach Paragraph 22, LSD-BG, entsprechende (für die Entlohnung bedeutungslose) Unterlagen bereitzuhalten. Daher liegt kein Verstoß gegen Paragraph 22, LSD-BG vor.

4.2. Zu den angeblich nicht bereitgehaltenen Lohnaufzeichnungen

Der Begriff Lohnaufzeichnungen ist ein gänzlich unbestimmter Begriff. Der Begriff Lohnaufzeichnungen ist im Gesetz nicht definiert. Auch in den Erläuternden Bemerkungen zu § 22 LSD- BG (ErläutRV 1111 BlgNR 25. GP 2-6) ist er nicht näher präzisiert. Vielmehr kann unter dem Begriff Lohnaufzeichnung eine Vielzahl verschiedenster Unterlagen verstanden werden. Auch die Ausführungen auf der Website www.entsendeplattform.at zu dem Begriff Lohnaufzeichnungen sind nicht präzise: Der Begriff Lohnaufzeichnungen ist ein gänzlich unbestimmter Begriff. Der Begriff Lohnaufzeichnungen ist im Gesetz nicht definiert. Auch in den Erläuternden Bemerkungen zu Paragraph 22, LSD- BG (ErläutRV 1111 BlgNR 25. Gesetzgebungsperiode 2-6) ist er nicht näher präzisiert. Vielmehr kann unter dem Begriff Lohnaufzeichnung eine Vielzahl verschiedenster Unterlagen verstanden werden. Auch die Ausführungen auf der Website www.entsendeplattform.at zu dem Begriff Lohnaufzeichnungen sind nicht präzise:

„Lohnaufzeichnungen sind Unterlagen, die nachvollziehbar machen sollen, wie und auf welcher Grundlage die Entgelte berechnet werden bzw. wie sich die Entgelte zusammensetzen.

Lohnaufzeichnungen sind etwa Lohnkontoblätter, Lohnlisten, Lohnsteuerkarten, An- und Abmeldungen zur Krankenversicherung, Zulagen- und Zuschlagsverrechnungslisten, Aufzeichnungen über Überstunden, Provisionen, Akkordarbeit und sonstige Grundlagen leistungsabhängiger Entlohnung."

Der VwGH vertritt in aber ständiger Judikatur zum Legalitätsprinzip unter Hinweis auf die einschlägige Rechtsprechung des VfGH die Auffassung, dass „das Bestimmtheitsgebot des Art. 18 Abs 1 B-VG [...] für Strafbestimmungen - aus dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzbedürfnisses - eine besonders genaue gesetzliche Determinierung des unter Strafe gestellten Verhaltens [verlangt] (vgl. hiezu VfSlg. 13785/1994)". Diesen Anforderungen wird der Begriff "Lohnaufzeichnungen" des § 22 Abs 1 LSD-BG bzw seiner Vorgängerbestimmungen des § 7d AVRAG nicht gerecht. Im Hinblick auf das Gebot der verfassungskonformen Interpretation muss durch eine entsprechende Konkretisierung für den jeweiligen Normadressaten ersichtlich gemacht werden, was konkret vorzulegen ist. Eine Bestrafung hat sich dann auf jene Unterlagen zu beschränken, welche trotz entsprechend konkreter Aufforderung nicht übermittelt wurden (siehe insbesondere das Erkenntnis des Landesverwaltungsgericht Steiermark, vom 18.12.2015, LVwG 33.15-2564/2015, zu dem Begriff der Lohnunterlagen in der Vorgängerbestimmung des § 7d AVRAG, sowie Erkenntnis des Landesverwaltungsgericht Steiermark LVwG vom 23.01.2014, LVwG 33.15-1308/2014 zu dem Begriff Lohnunterlagen in der bis zum 31.12.2014 geltenden Fassung des § 7d AVRAG). Der VwGH vertritt in aber ständiger Judikatur zum Legalitätsprinzip unter Hinweis auf die einschlägige Rechtsprechung des VfGH die Auffassung, dass „das Bestimmtheitsgebot des Artikel 18, Absatz eins, B-VG [...] für Strafbestimmungen - aus dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzbedürfnisses - eine besonders genaue gesetzliche Determinierung des unter Strafe gestellten Verhaltens [verlangt] vergleiche hiezu VfSlg. 13785 aus 1994,)". Diesen Anforderungen wird der Begriff "Lohnaufzeichnungen" des Paragraph 22, Absatz eins, LSD-BG bzw seiner Vorgängerbestimmungen des Paragraph 7 d, AVRAG nicht gerecht. Im Hinblick auf das Gebot der verfassungskonformen Interpretation muss durch eine entsprechende Konkretisierung für den jeweiligen Normadressaten ersichtlich gemacht werden, was konkret vorzulegen ist. Eine Bestrafung hat sich dann auf jene Unterlagen zu beschränken, welche trotz entsprechend konkreter Aufforderung nicht übermittelt wurden (siehe insbesondere das Erkenntnis des Landesverwaltungsgericht Steiermark, vom 18.12.2015, LVwG 33.15-2564/2015, zu dem Begriff der Lohnunterlagen in der Vorgängerbestimmung des Paragraph 7 d, AVRAG, sowie Erkenntnis des Landesverwaltungsgericht Steiermark LVwG vom 23.01.2014, LVwG 33.15-1308/2014 zu dem Begriff Lohnunterlagen in der bis zum 31.12.2014 geltenden Fassung des Paragraph 7 d, AVRAG).

Der Begriff „Lohnaufzeichnungen" wurde auch während der Kontrolle durch die Finanzpolizei nicht näher präzisiert oder konkretisiert (siehe Niederschrift vom 10.5.2017, aufgenommen mit xxx; konkret wurde die Einsichtnahme in Einstufungsunterlagen gefordert). Die Finanzpolizei hat erstmals in der Strafanzeige konkretisiert, welche Aufzeichnung sie unter dem Begriff Lohnaufzeichnung versteht, nämlich Unterlagen für die Berechnung und Auszahlung von Aufwandsersätzen sowie eine Urlaubskartei oder Urlaubsabrechnung. Diese Unterlagen betreffend die Berechnung und Auszahlung von Aufwandsersätzen und eine Urlaubskartei bzw. Urlaubsabrechnungen sind weder im Gesetz noch auf der Website www.entsendeplattform.at angeführt.

Es gibt daher keine gesetzliche Grundlage für das Bereithalten von Unterlagen für die Berechnung und Auszahlung von Aufwandsersätzen sowie eine Urlaubskarteien oder Urlaubsabrechnungen. Mir kann kein Vorwurf gemacht werden, dass diese Unterlagen nicht bereitgehalten wurden. Es kann aber auch der xxx kein Vorwurf gemacht werden, dass diese Unterlagen nicht übermittelt worden sind, noch mir ein Vorwurf dahingehend, dass Unterlagen, von der xxx auch nicht konkret angefordert wurden.

Da sich aus dem gesetzlichen Begriff Lohnaufzeichnungen des § 22 LSD-BG nicht ergibt, welche Unterlagen konkret bereitzuhalten bzw elektronisch zugänglich zu machen sind, weder auf der Website www.entsendeplattform.at noch im Rahmen der Kontrolle eine nähere Konkretisierung durch die handelnden Beamten erfolgt ist, kann das Nichtbereithalten bzw das Nichtzugänglichmachen dieser nicht näher bestimmten Lohnaufzeichnungen nicht bestraft werden! Da sich aus dem gesetzlichen Begriff Lohnaufzeichnungen des Paragraph 22, LSD-BG nicht ergibt, welche Unterlagen konkret bereitzuhalten bzw elektronisch zugänglich zu machen sind, weder auf der Website www.entsendeplattform.at noch im Rahmen der Kontrolle eine nähere Konkretisierung durch die handelnden Beamten erfolgt ist, kann das Nichtbereithalten bzw das Nichtzugänglichmachen dieser nicht näher bestimmten Lohnaufzeichnungen nicht bestraft werden!

4.2.1. Zu den angeblich nicht bereitgehaltenen Arbeitszeitaufzeichnungen

§ 22 LSD-BG bestimmt, dass Arbeitszeitaufzeichnungen „bereitzuhalten oder [...] unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen" sind. Paragraph 22, LSD-BG bestimmt, dass Arbeitszeitaufzeichnungen „bereitzuhalten oder [...] unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen" sind.

In der Niederschrift findet sich kein Hinweis darauf, dass die Finanzpolizei Herrn xxx darüber aufgeklärt hätte, dass er diese Unterlagen während der Kontrolle per Email übermitteln hätte müssen, damit die Anforderungen des § 22 LSD-BG, nämlich Unterlagen „unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen" genüge getan ist. Vielmehr tätigt xxx in der Niederschrift vom 10.5.2017 folgende Aussage: „Es gibt einen Dekadenplan auf welchem ersichtlich ist, wo die überlassenen Arbeiter eingesetzt sind, Diesen übermittle ich per E-Mail nach."In der Niederschrift findet sich kein Hinweis darauf, dass die Finanzpolizei Herrn xxx darüber aufgeklärt hätte, dass er diese Unterlagen während der Kontrolle per Email übermitteln hätte müssen, damit die Anforderungen des Paragraph 22, LSD-BG, nämlich Unterlagen „unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen" genüge getan ist. Vielmehr tätigt xxx in der Niederschrift vom 10.5.2017 folgende Aussage: „Es gibt einen Dekadenplan auf welchem ersichtlich ist, wo die überlassenen Arbeiter eingesetzt sind, Diesen übermittle ich per E-Mail nach."

Die Finanzpolizei hat Herrn xxx nicht darüber aufgeklärt hat, dass die offenkundig vorhandenen Arbeitszeitaufzeichnungen unmittelbar während der Kontrolle übersendet werden müssen, da anderenfalls eine Strafbarkeit gegeben ist. Die Finanzpolizei kann daher den Vorwurf der nicht bereitgehaltenen bzw nicht zugänglich gemachten Arbeitszeitaufzeichnungen für den Zeitraum 20.9.2016 bis 31.12.2016 und die aktuellen Arbeitszeitaufzeichnungen für den Monat Mai 2017 nicht erheben. Die Arbeitszeitaufzeichnungen für das Monat Mai konnten, wie angefordert, auch denklogisch in ihrer Gesamtheit nicht vor Ende des Monats Mai übermittelt werden. Es mangelt dadurch jedenfalls auch am Verschulden.

5. Fehlendes Verschulden

Zu meinem persönlichen Verschulden habe ich angemerkt, dass ich gemäß beiliegendem Geschäftsverteilungsplan vom 14.10.2015, zuletzt geändert am 01.04.2017, für die Geschäftsbereiche Einkauf, Prozessentwicklung, Vertrieb, Marketing und Personal zuständig. Die Einhaltung österreichischer Rechtsvorschriften zum LSD-BG fällt daher in meinen Geschäftsbereich. Allerdings trifft mich kein Verschulden, weil ich für ein wirksames Kontrollsystem gesorgt habe.

Da verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich ist, wer im Tatzeitpunkt satzungsgemäß - dh aufgrund der "Verfassung" der juristischen Person - zur Vertretung nach außen berufen ist, bin ich als Geschäftsführer grundsätzlich verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. Ich möchte aber darauf hinweisen, dass § 5 Abs 1 VStG normiert, dass zu jeder Verwaltungsübertretung Verschulden gehört. Auch bei mehreren Geschäftsführern setzt die Haftung eigenes Fehlverhalten und eigene Schuld voraus (VwGH 10.3.1999, 97/09/0144), was bei mir aber im konkreten Fall fehlt. Die subjektive Tatseite ist daher nicht erfüllt. Da verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich ist, wer im Tatzeitpunkt satzungsgemäß - dh aufgrund der "Verfassung" der juristischen Person - zur Vertretung nach außen berufen ist, bin ich als Geschäftsführer grundsätzlich verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. Ich möchte aber darauf hinweisen, dass Paragraph 5, Absatz eins, VStG normiert, dass zu jeder Verwaltungsübertretung Verschulden gehört. Auch bei mehreren Geschäftsführern setzt die Haftung eigenes Fehlverhalten und eigene Schuld voraus (VwGH 10.3.1999, 97/09/0144), was bei mir aber im konkreten Fall fehlt. Die subjektive Tatseite ist daher nicht erfüllt.

Eine interne Aufgabenaufteilung ist aber nach ständiger Rechtsprechung für den Sorgfaltsmaßstab bei Kontrollen und damit für das Verschulden (VwGH 24.3.2011, 2011/09/0034; 16.5.2011, 2009/17/0186; VwSlg 18.129 A/2011) und im Bereich der Strafzumessung zu berücksichtigen (siehe auch Raschauer/Wessely, Kommentar zum Verwaltungsstrafgesetz², § 9 VStG, Rn 5). Die Rspr verlangt nicht, dass ein nach der Geschäftseinteilung unzuständiges Mitglied eines Kollegialorgans die im Verantwortungsbereich eines anderen Mitgliedes tätigen Personen mit gleicher Intensität überwacht, wie es dem nach der internen Geschäftseinteilung zuständigen Mitglied obliegen würde. Die Kontrolltätigkeit des (unzuständigen) Mitgliedes kann sich nach der Rspr in der Regel daher nur darauf erstrecken, seinerseits stichprobenartig zu überwachen, ob maßgebliche Verwaltungsvorschriften beachtet werden oder nicht (VwGH 16.05.2011, 2009/17/0185, siehe auch Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG² § 5 Rn 12). Darauf ist die Behörde aber nicht eingegangen, obwohl sie aufgrund der unterschiedlichen Aufgabenbereiche der Geschäftsführer hier differenzieren hätte müssen. Eine interne Aufgabenaufteilung ist aber nach ständiger Rechtsprechung für den Sorgfaltsmaßstab bei Kontrollen und damit für das Verschulden (VwGH 24.3.2011, 2011/09/0034; 16.5.2011, 2009/17/0186; VwSlg 18.129 A/2011) und im Bereich der Strafzumessung zu berücksichtigen (siehe auch Raschauer/Wessely, Kommentar zum Verwaltungsstrafgesetz², Paragraph 9, VStG, Rn 5). Die Rspr verlangt nicht, dass ein nach der Geschäftseinteilung unzuständiges Mitglied eines Kollegialorgans die im Verantwortungsbereich eines anderen Mitgliedes tätigen Personen mit gleicher Intensität überwacht, wie es dem nach der internen Geschäftseinteilung zuständigen Mitglied obliegen würde. Die Kontrolltätigkeit des (unzuständigen) Mitgliedes kann sich nach der Rspr in der Regel daher nur darauf erstrecken, seinerseits stichprobenartig zu überwachen, ob maßgebliche Verwaltungsvorschriften beachtet werden oder nicht (VwGH 16.05.2011, 2009/17/0185, siehe auch Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG² Paragraph 5, Rn 12). Darauf ist die Behörde aber nicht eingegangen, obwohl sie aufgrund der unterschiedlichen Aufgabenbereiche der Geschäftsführer hier differenzieren hätte müssen.

Seit ich den Geschäftsbereich Personal am 1.4.2017 übernommen habe, habe ich diverse Maßnahmen getroffen, um die Mitarbeiter über die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften nach dem LSD-BG zu informieren und zu ihrer Einhaltung zu verpflichten. Die Maßnahmen meines Vorgängers, nämlich von Herrn xxx, habe ich übernommen und weiter ausgebaut.

Aus all diesen Maßnahmen ist bereits ersichtlich, dass sich die xxx GmbH mit dem Thema ausführlich auseinandergesetzt hat und hier auch Maßnahmen gesetzt wurden, um sich gesetzeskonform zu verhalten. Die Letzt-Kontrolle erfolgt in der Abrechnungsabteilung, wo ersichtlich wird, ob alle Schritte eingehalten werden oder nicht.

Ich habe das Einrichten des Kontrollsystems auch den anderen Geschäftsführern, mit denen ich in regelmäßigen Austausch bin, mitgeteilt. Wir haben alle zwei Wochen per Videokonferenz und einmal monatlich ein persönliches Treffen.

B e w e i s: sämtliche im Verfahren erster Instanz vorgelegte Urkunden,

PV

Zeugin xxx, Bereichsleiterin Personal,

Zeugin xxx,

Zeugin xxx, alle xxx GmbH, xxx,

xxx, xxx

Ich habe daher alle Maßnahmen getroffen, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften des LSD-BG mit gutem Grund erwarten lassen.

Ich habe daher die mich treffenden objektiven Sorgfaltspflichten nicht verletzt, so dass mich an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift gemäß § 5 Abs 1 VStG kein Verschulden trifft. Ich habe daher die mich treffenden objektiven Sorgfaltspflichten nicht verletzt, so dass mich an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift gemäß Paragraph 5, Absatz eins, VStG kein Verschulden trifft.

Da, wie bereits vorgebracht, die Behörde allerdings meine umfassenden Ausführungen und Beweisanbote zur Frage meines Verschuldens gänzlich unbeachtet gelassen und über mich Strafen verhängt hat, obwohl kein Verschulden vorliegt, ist das angefochtene Straferkenntnis infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften als auch dem Inhalt nach rechtswidrig.

6. Voraussetzung für die Einstellung des Verfahrens

Die Behörde hat auch mein sämtliches Vorbringen zum Vorliegen der Voraussetzung für die Einstellung des Verfahrens gemäß § 45 Abs 1 Z 4 VStG unbeachtet gelassen und nicht gewürdigt. Auch aus diesem Grund ist das angefochtene Straferkenntnis infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften als auch dem Inhalt nach rechtswidrig. Die Behörde hat auch mein sämtliches Vorbringen zum Vorliegen der Voraussetzung für die Einstellung des Verfahrens gemäß Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 4, VStG unbeachtet gelassen und nicht gewürdigt. Auch aus diesem Grund ist das angefochtene Straferkenntnis infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften als auch dem Inhalt nach rechtswidrig.

Gemäß § 45 Abs 1 Z 4 VStG kann die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens absehen und die Einstellung verfügen, wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind. Gemäß Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 4, VStG kann die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens absehen und die Einstellung verfügen, wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind.

a. Zur Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsguts

Die Zielsetzung des Gesetzgebers des LSD-BG ist die Bekämpfung von Lohn- und Sozialdumping, die Sicherung gleicher Arbeitsmarkt- und Lohnbedingungen für in- und ausländische Arbeitsverhältnisse und die Sicherung eines fairen wirtschaftlichen Wettbewerbs zwischen den Unternehmen sowie die Sicherstellung der vorgegebenen Abgaben und Sozialbeiträge (siehe Kozak, LSD-BG, Einleitung, Rn 4 mwN). Das strafrechtlich geschützte Rechtsgut des § 22 LSD- BG ist konkret die Bereithaltung von Unterlagen, um die Sicherung gleicher Arbeitsmarkt- und Lohnbedingungen für in- und ausländische Arbeitsverhältnisse überprüfen und kontrollieren zu können. Ein nicht vollständiges Bereithalten von Unterlagen ist nicht gleichzuhalten mit der Nichtbezahlung des nach österreichischen Rechtsvorschriften zustehenden Entgelts, insbesondere da zur Überprüfung der Einhaltung der Entgeltvorschriften auch ausreichend weitere Möglichkeiten aufgrund der vorhandenen Unterlagen zur Verfügung stehen. Die Bedeutung des geschützten Rechtsgutes ist daher gering. Die Zielsetzung des Gesetzgebers des LSD-BG ist die Bekämpfung von Lohn- und Sozialdumping, die Sicherung gleicher Arbeitsmarkt- und Lohnbedingungen für in- und ausländische Arbeitsverhältnisse und die Sicherung eines fairen wirtschaftlichen Wettbewerbs zwischen den Unternehmen sowie die Sicherstellung der vorgegebenen Abgaben und Sozialbeiträge (siehe Kozak, LSD-BG, Einleitung, Rn 4 mwN). Das strafrechtlich geschützte Rechtsgut des Paragraph 22, LSD- BG ist konkret die Bereithaltung von Unterlagen, um die Sicherung gleicher Arbeitsmarkt- und Lohnbedingungen für in- und ausländische Arbeitsverhältnisse überprüfen und kontrollieren zu können. Ein nicht vollständiges Bereithalten von Unterlagen ist nicht gleichzuhalten mit der Nichtbezahlung des nach österreichischen Rechtsvorschriften zustehenden Entgelts, insbesondere da zur Überprüfung der Einhaltung der Entgeltvorschriften auch ausreichend weitere Möglichkeiten aufgrund der vorhandenen Unterlagen zur Verfügung stehen. Die Bedeutung des geschützten Rechtsgutes ist daher gering.

b. Zum geringen Verschulden

Geringes Verschulden liegt dann vor, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Schuld- und Unrechtsgehalt zurück bleibt. Der typisierte Schuld- und Unrechtsgehalt des § 22 LSD-BG ist jener, dass der Täter Unterlagen nicht bereithält bzw. nicht übermittelt, um eine Kontrolle der Entlohnung unmöglich zu machen und so eine Unterentlohnung zu verschleiern. Dies war aber eindeutig nicht der Fall. Geringes Verschulden liegt dann vor, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Schuld- und Unrechtsgehalt zurück bleibt. Der typisierte Schuld- und Unrechtsgehalt des Paragraph 22, LSD-BG ist jener, dass der Täter Unterlagen nicht bereithält bzw. nicht übermittelt, um eine Kontrolle der Entlohnung unmöglich zu machen und so eine Unterentlohnung zu verschleiern. Dies war aber eindeutig nicht der Fall.

Es wurde die regelmäßige Übermittlung von Unterlagen mit dem Überlasser xxx vertraglich vereinbart und auch durchgeführt. Als Beschäftiger trifft die xxx GmbH keine besondere inhaltliche Aufforderungs- oder Kontrollpflicht gegenüber dem Überlasser. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass die xxx monatlich detaillierte Lohnunterlagen inklusive die Berechnung und die Auszahlung des monatlichen Entgelts an die xxx GmbH übermittelt hat, ist mein Verschulden, dass einzelne, weder im Gesetz noch auf der Website www.entsendeplattform.at konkrete genannte Unterlagen, die auch vom Überlasser nicht übermittelt wurden, nicht bereitgehalten wurden, gering im Sinne der Rechtsprechung.

Die Behörde führt an, dass im Verfahren nicht hervorgekommen bzw nicht anzunehmen ist, dass eine Vermeidung der Übertretung besondere Aufmerksamkeit erfordert hätte oder dass die Verwirklichung des Tatbestandes nur schwer hätte vermieden werden können, ohne allerdings auf meine Ausführungen einzugehen oder meine Beweisanbote zu würdigen. Auch deshalb ist der Bescheid mit Rechtswidrigkeit behaftet.

c. Zu den unbedeutenden Folgen

Sämtliche von der xxx übermittelte Unterlagen waren vor Ort vorhanden und es wurde auch bereitwillig Einsicht gewährt. Die Überprüfung der korrekten Entlohnung ist anhand dieser Unterlagen jedenfalls möglich. Seitens der xxx GmbH wurde ein hoher Wert auf eine korrekte Entlohnung und die Einhaltung der Lohnvorschriften in Österreich gelegt, es wurde - wie bereits ausführlich dargelegt - ein hoher Aufwand betrieben, um eine Einhaltung der österreichischen Lohn- und Meldebestimmungen zu garantieren. Die Überprüfung der Einhaltung der lohnrechtlichen Bestimmungen wurde durch die wenigen nicht vorhandenen Unterlagen nicht erschwert. Aus dem gesamten Akteninhalt ergibt sich einwandfrei, dass Herr xxx während des gesamten Entsendezeitraumes entsprechend den österreichischen Kollektivvertragsbestimmungen entlohnt wurde. Gegenteiliges wurde von der Finanzpolizei im Übrigen weder behauptet noch angezeigt.

Dazu kommt, dass die xxx GmbH seit Beginn ihrer Tätigkeit in Österreich in regelmäßigen Austausch mit der BUAK steht und mit der BUAK die Einstufung der Arbeitnehmer überprüft hat. In den wenigen Fällen, in denen eine Einstufung nicht korrekt vorgenommen wurde, wurde diese unverzüglich angepasst. Das Risiko eines Lohn- und Sozialdumping hat sich nicht verwirklicht, dies wurde seitens der Finanzpolizei auch gar nicht behauptet. Darüber hinaus war das Verhalten im Umgang mit den Behörden stets offen und kooperativ und es wurde zwecks Einhaltung sämtlicher verwaltungsrechtlicher Vorschriften aktiv der Kontakt mit den Behörden gesucht.

Insgesamt liegen daher die Voraussetzungen für eine Einstellung nach § 45 Abs 1 Z 4 VStG jedenfalls vor. Die Behörde hat zwar erkannt, dass mein Verschulden außerordentlich gering ist und hat daher die Mindeststrafe um die Hälfte unterschritten. Richtigerweise hätte die Behörde das Verfahren gegen mich daher nach § 45 Abs 1 Z 4 VStG einstellen müssen. Da die Behörde meine diesbezüglichen umfassenden Ausführungen und Beweisanbote gänzlich unbeachtet gelassen hat und sich aus dem Akteninhalt und meinem Vorbringen die Voraussetzungen für eine Einstellung klar ergeben, ist das angefochtene Straferkenntnis infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften als auch dem Inhalt nach rechtswidrig.Insgesamt liegen daher die Voraussetzungen für eine Einstellung nach Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 4, VStG jedenfalls vor. Die Behörde hat zwar erkannt, dass mein Verschulden außerordentlich gering ist und hat daher die Mindeststrafe um die Hälfte unterschritten. Richtigerweise hätte die Behörde das Verfahren gegen mich daher nach Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 4, VStG einstellen müssen. Da die Behörde meine diesbezüglichen umfassenden Ausführungen und Beweisanbote gänzlich unbeachtet gelassen hat und sich aus dem Akteninhalt und meinem Vorbringen die Voraussetzungen für eine Einstellung klar ergeben, ist das angefochtene Straferkenntnis infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften als auch dem Inhalt nach rechtswidrig.

B e w e i s: wie bisher

7. Beschwerdeanträge

Aus diesen Gründen richte ich an das zuständige Landesverwaltungsgericht die

A N T R Ä G E,

1. gemäß § 44 VwGVG eine mündliche Verhandlung durchzuführen und 1. gemäß Paragraph 44, VwGVG eine mündliche Verhandlung durchzuführen und

2a. das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos zu beheben und das Verfahren gemäß § 38 VwGVG iVm § 45 Abs 1 VStG einzustellen, 2a. das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos zu beheben und das Verfahren gemäß Paragraph 38, VwGVG in Verbindung mit Paragraph 45, Absatz eins, VStG einzustellen,

in eventu

2b. das Verfahren gemäß § 38 VwGVG iVm § 45 Abs 1 letzter Satz VStG unter Erteilung einer Ermahnung einzustellen, 2b. das Verfahren gemäß Paragraph 38, VwGVG in Verbindung mit Paragraph 45, Absatz eins, letzter Satz VStG unter Erteilung einer Ermahnung einzustellen,

in eventu

2c. die Strafhöhe auf ein tat- und schuldangemessenes Maß herabzusetzen.“

Im Rahmen des Parteiengehörs wurde die Beschwerde der mitbeteiligten Partei, dem Finanzamt xxx, übermittelt. Diese wurde aufgefordert, im Hinblick auf die Ausführungen zum Punkt 4.1.1. der Beschwerde mitzuteilen, ob die überlassende Firma xxx. die geforderten Lohnunterlagen nachweislich der xxx GmbH bereitgestellt hat.

Mit Schreiben vom 15.05.2018 hat die Finanzpolizei Team xxx folgende Stellungnahme abgegeben:

„Vorab wird auf die ha. Ausführungen im Strafantrag und die dazugehörigen Beweismittel sowie auf die ha. Stellungnahme verwiesen.

Unbestritten ist die Tatsache, dass der im Strafantrag angeführte Arbeitnehmer (xxx) der Firma xxx am 10.05.2017, um 10:12 Uhr, beim Zuschneiden von OSB-Platten, in xxx, xxx, xxx, vom xxx als zuständiges Organ der Abgabenbehörde Finanzamt xxx und nicht wie in der Beschwerde angeführt, vom xxx (Finanzamt xxx), angetroffen wurde.

Die seitens des xxx erhobenen Beweismittel und Sachverhalte ergaben, dass Herr xxx an die Firma xxx GmbH überlassen wurde und

nicht bereitgehalten wurden.

Die Unterlagen wurden von der ausländischen Überlasserin (xxx.) am 10.05.2018 um 15:06 Uhr per E-Mail teilweise an das FPT xxx übermittelt, jedoch war zu diesem Zeitpunkt die Kontrolle schon beendet. Die Übermittlung dieser Unterlagen erfolgte ergo dessen nicht wie normiert in Form des Bereithaltens während der Kontrolle sondern in Form der Nachreichung nach ha. Aufforderung (dies allerdings unvollständig). Angemerkt wird, dass kein Strafantrag wegen nicht fristgerechter Nachreichung von Lohnunterlagen gestellt wurde.

Gemäß § 22 LSD-BG wurden die Unterlagen somit nicht am Beschäftigungsort (Arbeits- und Einsatzort) bereitgehalten. Bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung trifft die Beschäftigerin die Bereithalteverpflichtung.Gemäß Paragraph 22, LSD-BG wurden die Unterlagen somit nicht am Beschäftigungsort (Arbeits- und Einsatzort) bereitgehalten. Bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung trifft die Beschäftigerin die Bereithalteverpflichtung.

Zu Punkt 4.1.1. wird ausgeführt, dass die gemäß § 22 LSD-BG geforderten Unterlagen laut den niederschriftlich einvernommenen Auskunftspersonen, Herrn xxx (Arbeitnehmer der Firma xxx.) und Herrn xxx (Projektleiter der Firma xxx GmbH) und laut E-Mail Schriftverkehr vom 10. Mai 2018, 15:06 Uhr und 15:08 Uhr, von Frau xxx (Rechtsberaterin, xxx), dem inländischen Beschäftiger, mit Ausnahme der während der Kontrolle geforderten (da fehlend) Lohnaufzeichnungen, Arbeitsaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung übermittelt wurden.Zu Punkt 4.1.1. wird ausgeführt, dass die gemäß Paragraph 22, LSD-BG geforderten Unterlagen laut den niederschriftlich einvernommenen Auskunftspersonen, Herrn xxx (Arbeitnehmer der Firma xxx.) und Herrn xxx (Projektleiter der Firma xxx GmbH) und laut E-Mail Schriftverkehr vom 10. Mai 2018, 15:06 Uhr und 15:08 Uhr, von Frau xxx (Rechtsberaterin, xxx), dem inländischen Beschäftiger, mit Ausnahme der während der Kontrolle geforderten (da fehlend) Lohnaufzeichnungen, Arbeitsaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung übermittelt wurden.

Auszug aus dem zuvor erwähnten E-Mail vom 10.05.2018 von Frau xxx

(Rechtsberaterin für xxx.) an Herrn xxx (FPT xxx):

„Da uns in Ihrer Aufforderung vorgeworfen wird, dass wir diese Unterlagen nicht bereitgehalten bzw. elektronisch zugänglich gemacht haben, übersenden wir Ihnen zusätzlich die Kopien unserer elektronischen Korrespondenz mit der Firma xxx GmbH (unser Auftraggeber), aus denen zweifelsfrei hervorgeht, dass wir diese Unterlagen vor dem Arbeitsbeginn des Arbeitnehmers xxx beim Auftraggeber und auch vor dem Neujahrsbeginn elektronisch zugänglich gemacht haben und dass der Auftraggeber zum Zeitpunkt der Kontrolle über diese verfügt hat.“

Aus der Niederschrift mit Herrn xxx (Firma xxx GmbH) geht hervor, dass die tatsächlichen Arbeitszeiten vom jeweiligen Polier nach Erstellung eines Wochenberichtes, im Baubüro abgegeben werden. Entsende- bzw. Überlassungsunterlagen bzw. spezielle Befähigungsnachweise (z.B. Kranführerschein) werden ebenfalls angefordert. Bis dato wurden jedoch keine Unterlagen, die einer Lohneinstufung dienlich sind, angefordert, auch wurden solche der Firma xxx GmbH noch nie übermittelt und daher können diese auch nicht vorgelegt werden.

Zum Verschulden des Beschuldigten:

Für die inländische Beschäftigerin (Firma xxx GmbH) besteht bei grenzüberschreitender Tätigkeit bzw. bei einer Tätigkeit in Österreich die unternehmerische Sorgfaltsverpflichtung, sich u.a. auch mit den gesetzlichen Bestimmungen des LSD-BG laufend vertraut zu machen und/oder Erkundigungen bei der zuständigen Behörde (BMASGK) einzuholen.

Wird dies unterlassen, erwirkt eine etwaige Unkenntnis der Gesetzeslage keine Exkulpation.

Verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich ist bei einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) der im Tatzeitraum ex lege zur Vertretung nach außen Berufene, sofern keine nach § 9 Abs 2 VStG verantwortlich beauftragte Person rechtswirksam bestellt wird/wurde.Verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich ist bei einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) der im Tatzeitraum ex lege zur Vertretung nach außen Berufene, sofern keine nach Paragraph 9, Absatz 2, VStG verantwortlich beauftragte Person rechtswirksam bestellt wird/wurde.

Betreffend des angeblichen internen Geschäftsverteilungsplans wird auf die gesetzlichen Bestimmungen des § 24 LSD-BG hingewiesen, wonach eine Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs 2 und 3 VStG erst rechtswirksam wird, nachdem eine schriftliche Mitteilung über die Bestellung samt einem Nachweis der Zustimmung des Bestellten, bei der zuständigen Stelle eingelangt ist. Eine solche Bestellung liegt in gegenständlichem Fall nicht vor. Selbst wenn man die interne Geschäfts- und Aufgabenverteilung der Firma xxx GmbH als gültig anerkennt, so ist dennoch (da keine gemäß § 9 Abs 2 VStG bestellte Person vorhanden) jede zum Tatzeitraum eingetragene zur Vertretung nach Außen befugte Person je nach Verschuldensgrad verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich (stä RSpr). Dieser Personenkreis hat (grundsätzlich jeder für sich) für ein zur Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen geeignetes Kontrollsystem innerhalb des Unternehmens zu sorgen und dieses auch auf Funktionstauglichkeit zu prüfen. Diese Personen tragen die verwaltungsrechtlich Verantwortlichkeit auch dann, wenn Aufgaben delegiert werden. Fahrlässiges Verhalten ist für eine Bestrafung in Angelegenheit des LSD-BG ausreichend.Betreffend des angeblichen internen Geschäftsverteilungsplans wird auf die gesetzlichen Bestimmungen des Paragraph 24, LSD-BG hingewiesen, wonach eine Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten gemäß Paragraph 9, Absatz 2 und 3 VStG erst rechtswirksam wird, nachdem eine schriftliche Mitteilung über die Bestellung samt einem Nachweis der Zustimmung des Bestellten, bei der zuständigen Stelle eingelangt ist. Eine solche Bestellung liegt in gegenständlichem Fall nicht vor. Selbst wenn man die interne Geschäfts- und Aufgabenverteilung der Firma xxx GmbH als gültig anerkennt, so ist dennoch (da keine gemäß Paragraph 9, Absatz 2, VStG bestellte Person vorhanden) jede zum Tatzeitraum eingetragene zur Vertretung nach Außen befugte Person je nach Verschuldensgrad verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich (stä RSpr). Dieser Personenkreis hat (grundsätzlich jeder für sich) für ein zur Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen geeignetes Kontrollsystem innerhalb des Unternehmens zu sorgen und dieses auch auf Funktionstauglichkeit zu prüfen. Diese Personen tragen die verwaltungsrechtlich Verantwortlichkeit auch dann, wenn Aufgaben delegiert werden. Fahrlässiges Verhalten ist für eine Bestrafung in Angelegenheit des LSD-BG ausreichend.

Der Beschuldigte hat sowohl objektiv als auch subjektiv die ihm angelastete Verwaltungsübertretung begangen und zu verantworten.

Zum Strafausmaß wird angemerkt, dass unter Anwendung und Vollausschöpfung des § 20 VStG ohnehin nur die Hälfte der gesetzlichen Mindeststrafe verhängt wurde.Zum Strafausmaß wird angemerkt, dass unter Anwendung und Vollausschöpfung des Paragraph 20, VStG ohnehin nur die Hälfte der gesetzlichen Mindeststrafe verhängt wurde.

Gem. § 45 Abs 1 letzter Satz VStG kann die Behörde dem Beschuldigten im Fall der Z 4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten. Voraussetzung hierfür ist es, dass die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind. Es ist daher das kumulative Vorliegen aller Elemente erforderlich. Als Rechtsgut kommt hier insbesondere der Schutz der heimischen Wirtschaft vor schweren volkswirtschaftlichen Schäden, die Bekämpfung von Lohn- und Sozialdumping, die Wahrung der Wettbewerbsfähigkeit zwischen Unternehmern, die Sicherung einer leistungsgerechten Entlohnung sowie ein Verhindern des Abgleitens in Armut trotz Arbeit in Frage. Ein Eingriff in eine dieser schützenswerten Interessen liegt dann vor, wenn der Schutzzweck der Norm (Schutz der Arbeitnehmer vor Unterentlohnung, verhindern von Wettbewerbsverzerrungen usw.) nicht kontrollierbar ist, weil die hierzu vorgesehenen gesetzlichen Bestimmungen umgangen werden.Gem. Paragraph 45, Absatz eins, letzter Satz VStG kann die Behörde dem Beschuldigten im Fall der Ziffer 4, unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten. Voraussetzung hierfür ist es, dass die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind. Es ist daher das kumulative Vorliegen aller Elemente erforderlich. Als Rechtsgut kommt hier insbesondere der Schutz der heimischen Wirtschaft vor schweren volkswirtschaftlichen Schäden, die Bekämpfung von Lohn- und Sozialdumping, die Wahrung der Wettbewerbsfähigkeit zwischen Unternehmern, die Sicherung einer leistungsgerechten Entlohnung sowie ein Verhindern des Abgleitens in Armut trotz Arbeit in Frage. Ein Eingriff in eine dieser schützenswerten Interessen liegt dann vor, wenn der Schutzzweck der Norm (Schutz der Arbeitnehmer vor Unterentlohnung, verhindern von Wettbewerbsverzerrungen usw.) nicht kontrollierbar ist, weil die hierzu vorgesehenen gesetzlichen Bestimmungen umgangen werden.

Weiters erfordert § 45 VStG auch noch geringes Verschulden und unbedeutende Folgen der Tat. (Analog zu § 21 VStG idF 2012 ist auch hier auf zwei Elemente abzustellen. Erstens muss geringfügiges Verschulden des Täters vorliegen und zweitens müssen die Folgen der Tat unbedeutend sein. Liegt schon eines dieser Elemente nicht vor, kommt die Erteilung einer Ermahnung nicht in Frage. Unter geringfügigem Verschulden versteht die Rechtsprechung solche Fälle, in denen das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Schuld- und Unrechtsgehalt zurückbleibt. Aus Gründen der Vollständigkeit der Argumentation wird ausgeführt, dass es nicht nur auf leichte Fahrlässigkeit ankommt, vielmehr könnte auch dann von geringfügigem Verschulden gesprochen werden, wenn der Täter vorsätzlich gehandelt hat, aber besondere Umstände wie verminderte Zurechnungsfähigkeit, Unbesonnenheit oder eine erdrückende Notlage die Übertretung rechtfertigen. Unbedeutende Folgen zieht eine Tat etwa dann nach sich, wenn der von der betroffenen Norm gewünschte Zustand im Wesentlichen auf eine andere Weise ohnehin eingetreten ist. In gegenständlichem Fall kann daher nicht von unbedeutenden Folgen gesprochen werden, da die Regelung des § 22 LSD-BG die Handlungspflichten des Beschäftigers zur Bereithaltung von Lohnunterlagen sowie eine rechtzeitige Meldung an die damit ex lege befasste Stelle (ZKO) vorsieht, also ein Eintreten des gewünschten Zustandes zu einem späteren Zeitpunkt nicht möglich und zweckmäßig ist. Würde man die gegenständliche Norm so interpretieren, dass ein teilweises Nachreichen von Lohnunterlagen zu jedem Zeitpunkt möglich ist, dann würde man den Schutzzweck der Norm konterkarieren. Von unbedeutenden Folgen kann somit keinesfalls gesprochen werden.Weiters erfordert Paragraph 45, VStG auch noch geringes Verschulden und unbedeutende Folgen der Tat. (Analog zu Paragraph 21, VStG in der Fassung 2012 ist auch hier auf zwei Elemente abzustellen. Erstens muss geringfügiges Verschulden des Täters vorliegen und zweitens müssen die Folgen der Tat unbedeutend sein. Liegt schon eines dieser Elemente nicht vor, kommt die Erteilung einer Ermahnung nicht in Frage. Unter geringfügigem Verschulden versteht die Rechtsprechung solche Fälle, in denen das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Schuld- und Unrechtsgehalt zurückbleibt. Aus Gründen der Vollständigkeit der Argumentation wird ausgeführt, dass es nicht nur auf leichte Fahrlässigkeit ankommt, vielmehr könnte auch dann von geringfügigem Verschulden gesprochen werden, wenn der Täter vorsätzlich gehandelt hat, aber besondere Umstände wie verminderte Zurechnungsfähigkeit, Unbesonnenheit oder eine erdrückende Notlage die Übertretung rechtfertigen. Unbedeutende Folgen zieht eine Tat etwa dann nach sich, wenn der von der betroffenen Norm gewünschte Zustand im Wesentlichen auf eine andere Weise ohnehin eingetreten ist. In gegenständlichem Fall kann daher nicht von unbedeutenden Folgen gesprochen werden, da die Regelung des Paragraph 22, LSD-BG die Handlungspflichten des Beschäftigers zur Bereithaltung von Lohnunterlagen sowie eine rechtzeitige Meldung an die damit ex lege befasste Stelle (ZKO) vorsieht, also ein Eintreten des gewünschten Zustandes zu einem späteren Zeitpunkt nicht möglich und zweckmäßig ist. Würde man die gegenständliche Norm so interpretieren, dass ein teilweises Nachreichen von Lohnunterlagen zu jedem Zeitpunkt möglich ist, dann würde man den Schutzzweck der Norm konterkarieren. Von unbedeutenden Folgen kann somit keinesfalls gesprochen werden.

Die Kontrolle eines Entgeltanspruches ist eben nur mittels Lohnunterlagen möglich. Liegen diese nicht auf, kann der Kontrollauftrag nicht zur Gänze nicht erfüllt und ist daher schon auf Grund dessen nicht von einer geringen Intensität des Eingriffs in das Rechtsgut zu sprechen.

Aus vorgenannten Gründen und nach Würdigung aller Umstände und Beweismittel kommt das FPT xxx zum Ergebnis, dass der Tatbestand § 22 Abs 2 iVm § 28 Z 3 LSD-BG verwirklicht ist/wurde.Aus vorgenannten Gründen und nach Würdigung aller Umstände und Beweismittel kommt das FPT xxx zum Ergebnis, dass der Tatbestand Paragraph 22, Absatz 2, in Verbindung mit Paragraph 28, Ziffer 3, LSD-BG verwirklicht ist/wurde.

Das Finanzamt xxx als mitbeteiligte Partei im gegenständlichen

Verwaltungsstrafverfahren beantragt daher der Beschwerde nicht stattzugeben und das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft xxx, GZ: xxx , vom 19.12.2017, vollinhaltlich zu bestätigen. Auf die Abhaltung einer öffentlich mündlichen Verhandlung wird nicht verzichtet.“

Am 22.08.2018 hat eine öffentliche mündliche Beschwerdeverhandlung stattgefunden. Bei dieser wurden der Beschwerdeführer sowie die Zeugen xxx, xxx und xxx einvernommen.

Mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten vom 26.09.2018, Zahl: KLVwG-208/7/2018, wurde der Beschwerde des Beschwerdeführers xxx Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das gegen den Beschwerdeführer geführte Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG eingestellt. Mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten vom 26.09.2018, Zahl: KLVwG-208/7/2018, wurde der Beschwerde des Beschwerdeführers xxx Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das gegen den Beschwerdeführer geführte Verwaltungsstrafverfahren gemäß Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 2, VStG eingestellt.

Mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 26.05.2020, Zahl: Ro 2019/11/0001-4, wurde das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Kärnten vom 26.09.2018 wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

In der Begründung des Erkenntnisses führte der Verwaltungsgerichtshof ua. aus wie folgt:

„4.1. § 22 LSD-BG sieht die Verpflichtung zur Bereithaltung von Lohnunterlagen vor. Diese Verpflichtung soll eine wirksame Lohnkontrolle zwecks Sicherstellung einer Mindestentlohnung der nach Österreich entsandten oder überlassenen Arbeitnehmer ermöglichen (vgl. VwGH 25.2.2020, Ra 2018/11/0110, unter Hinweis auf das zur Vorgängerbestimmung des § 7d AVRAG ergangene Erkenntnis VwGH 20.9.2018, Ra 2017/11/0233).„4.1. Paragraph 22, LSD-BG sieht die Verpflichtung zur Bereithaltung von Lohnunterlagen vor. Diese Verpflichtung soll eine wirksame Lohnkontrolle zwecks Sicherstellung einer Mindestentlohnung der nach Österreich entsandten oder überlassenen Arbeitnehmer ermöglichen vergleiche VwGH 25.2.2020, Ra 2018/11/0110, unter Hinweis auf das zur Vorgängerbestimmung des Paragraph 7 d, AVRAG ergangene Erkenntnis VwGH 20.9.2018, Ra 2017/11/0233).

4.2. Die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen trifft bei einer Entsendung die in § 22 Abs. 1 LSD-BG genannten Arbeitgeber. Bei einer grenzüberschreitenden Arbeitkräfteüberlassung hingegen ist gemäß § 22 Abs. 2 LSD-BG der inländische Beschäftiger zur Bereithaltung verpflichtet, wobei der Überlasser nach dieser Bestimmung dem inländischen Beschäftiger die Lohnunterlagen nachweislich bereitzustellen hat.4.2. Die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen trifft bei einer Entsendung die in Paragraph 22, Absatz eins, LSD-BG genannten Arbeitgeber. Bei einer grenzüberschreitenden Arbeitkräfteüberlassung hingegen ist gemäß Paragraph 22, Absatz 2, LSD-BG der inländische Beschäftiger zur Bereithaltung verpflichtet, wobei der Überlasser nach dieser Bestimmung dem inländischen Beschäftiger die Lohnunterlagen nachweislich bereitzustellen hat.

4.3. Der Verwaltungsgerichtshof hat zu § 22 Abs. 2 LSD-BG bereits ausgesprochen, dass sich die Verpflichtung des Beschäftigers zur Bereithaltung der in Abs. 1 leg.cit. genannten Lohnunterlagen und die Verpflichtung des Überlassers, dem inländischen Beschäftiger diese Unterlagen nachweislich bereitzustellen, nur auf solche Unterlagen bezieht, die (schon) vorliegen können (vgl. VwGH 7.4.2020, Ra 2018/11/0105, mwN).4.3. Der Verwaltungsgerichtshof hat zu Paragraph 22, Absatz 2, LSD-BG bereits ausgesprochen, dass sich die Verpflichtung des Beschäftigers zur Bereithaltung der in Absatz eins, leg.cit. genannten Lohnunterlagen und die Verpflichtung des Überlassers, dem inländischen Beschäftiger diese Unterlagen nachweislich bereitzustellen, nur auf solche Unterlagen bezieht, die (schon) vorliegen können vergleiche VwGH 7.4.2020, Ra 2018/11/0105, mwN).

4.4.1. Nach den oben wiedergegebenen Gesetzesmaterialien zu § 22 LSD-BG ist der Überlasser zur nachweislichen Bereitstellung der Lohnunterlagen an den Beschäftiger verpflichtet, „um etwa Beweisproblemen, die im vorsätzlichen Zusammenwirken von Überlasser und Beschäftiger ausgenützt werden können, entgegenzuwirken“. Durch die „nachweisliche“ Bereitstellungsverpflichtung des Überlassers werden die Verpflichtungen in Zusammenhang mit der Bereithaltung der Lohnunterlagen bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung zwischen dem Überlasser einerseits und dem Beschäftiger andererseits so voneinander abgegrenzt, dass deren jeweilige Verpflichtung auch nicht durch ein (kollusives) Zusammenwirken verschoben werden kann. Während also der Überlasser - als Arbeitgeber der überlassenen Arbeitskraft im arbeitsvertraglichen Sinn (vgl. VwGH 8.9.2016, Ra 2014/11/0083) - zur Bereitstellung der Lohnunterlagen an den Beschäftiger verpflichtet ist und die Bereitstellung im Rahmen einer Lohnkontrolle nachzuweisen hat, trifft den Beschäftiger - dieser steht regelmäßig in keinem Vertragsverhältnis zur überlassenen Arbeitskraft (vgl. neuerlich VwGH 8.9.2016, Ra 2014/11/0083) - die Bereithaltungsverpflichtung, sobald ihm die Lohnunterlagen bereitgestellt wurden oder soweit er über sie aus eigenem verfügen kann (wie etwa über die vom Beschäftiger gemäß § 26 Abs. 1 AZG iVm § 6 Abs. 1 AÜG zu führenden Arbeitsaufzeichnungen).4.4.1. Nach den oben wiedergegebenen Gesetzesmaterialien zu Paragraph 22, LSD-BG ist der Überlasser zur nachweislichen Bereitstellung der Lohnunterlagen an den Beschäftiger verpflichtet, „um etwa Beweisproblemen, die im vorsätzlichen Zusammenwirken von Überlasser und Beschäftiger ausgenützt werden können, entgegenzuwirken“. Durch die „nachweisliche“ Bereitstellungsverpflichtung des Überlassers werden die Verpflichtungen in Zusammenhang mit der Bereithaltung der Lohnunterlagen bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung zwischen dem Überlasser einerseits und dem Beschäftiger andererseits so voneinander abgegrenzt, dass deren jeweilige Verpflichtung auch nicht durch ein (kollusives) Zusammenwirken verschoben werden kann. Während also der Überlasser - als Arbeitgeber der überlassenen Arbeitskraft im arbeitsvertraglichen Sinn vergleiche VwGH 8.9.2016, Ra 2014/11/0083) - zur Bereitstellung der Lohnunterlagen an den Beschäftiger verpflichtet ist und die Bereitstellung im Rahmen einer Lohnkontrolle nachzuweisen hat, trifft den Beschäftiger - dieser steht regelmäßig in keinem Vertragsverhältnis zur überlassenen Arbeitskraft vergleiche neuerlich VwGH 8.9.2016, Ra 2014/11/0083) - die Bereithaltungsverpflichtung, sobald ihm die Lohnunterlagen bereitgestellt wurden oder soweit er über sie aus eigenem verfügen kann (wie etwa über die vom Beschäftiger gemäß Paragraph 26, Absatz eins, AZG in Verbindung mit Paragraph 6, Absatz eins, AÜG zu führenden Arbeitsaufzeichnungen).

4.4.2. Die in § 22 Abs. 2 erster und zweiter Satz LSD-BG normierten Tatbilder ergänzen einander, überschneiden sich demnach aber nicht. Kommt der Überlasser seiner Verpflichtung zur Bereitstellung der Lohnunterlagen nicht nach, wodurch er eine Übertretung des § 28 Z 2 iVm § 22 Abs. 2 zweiter Satz LSD-BG begeht, so verwirklicht der Beschäftiger, der diese Unterlagen nicht bereithält, nicht (auch) das Tatbild des § 28 Z 3 iVm § 22 Abs. 2 erster Satz LSD-BG. Eine Bestrafung sowohl des Überlassers als auch des Beschäftigers in Zusammenhang mit der Bereithaltung derselben Lohnunterlagen ist auch zur Erreichung des dargestellten Zwecks der Bereithaltungsverpflichtung - die Ermöglichung einer wirksamen Lohnkontrolle zwecks Sicherstellung einer Mindestentlohnung der nach Österreich überlassenen Arbeitnehmer - nicht erforderlich.4.4.2. Die in Paragraph 22, Absatz 2, erster und zweiter Satz LSD-BG normierten Tatbilder ergänzen einander, überschneiden sich demnach aber nicht. Kommt der Überlasser seiner Verpflichtung zur Bereitstellung der Lohnunterlagen nicht nach, wodurch er eine Übertretung des Paragraph 28, Ziffer 2, in Verbindung mit Paragraph 22, Absatz 2, zweiter Satz LSD-BG begeht, so verwirklicht der Beschäftiger, der diese Unterlagen nicht bereithält, nicht (auch) das Tatbild des Paragraph 28, Ziffer 3, in Verbindung mit Paragraph 22, Absatz 2, erster Satz LSD-BG. Eine Bestrafung sowohl des Überlassers als auch des Beschäftigers in Zusammenhang mit der Bereithaltung derselben Lohnunterlagen ist auch zur Erreichung des dargestellten Zwecks der Bereithaltungsverpflichtung - die Ermöglichung einer wirksamen Lohnkontrolle zwecks Sicherstellung einer Mindestentlohnung der nach Österreich überlassenen Arbeitnehmer - nicht erforderlich.

4.4.3. Der Beschäftiger verwirklicht folglich das Tatbild des § 22 Abs. 2 erster Satz LSD-BG nicht schon dann, wenn er die Lohnunterlagen am Arbeits(Einsatz)ort nicht bereit oder unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich macht. Die Verwirklichung dieses Tatbildes setzt überdies voraus, dass der Beschäftiger über die Lohnunterlagen auch verfügen kann, entweder weil sie ihm vom Überlasser bereitgestellt wurden, oder weil er über sie (wie etwa über die Arbeitszeitaufzeichnungen) aus eigenem verfügen kann.4.4.3. Der Beschäftiger verwirklicht folglich das Tatbild des Paragraph 22, Absatz 2, erster Satz LSD-BG nicht schon dann, wenn er die Lohnunterlagen am Arbeits(Einsatz)ort nicht bereit oder unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich macht. Die Verwirklichung dieses Tatbildes setzt überdies voraus, dass der Beschäftiger über die Lohnunterlagen auch verfügen kann, entweder weil sie ihm vom Überlasser bereitgestellt wurden, oder weil er über sie (wie etwa über die Arbeitszeitaufzeichnungen) aus eigenem verfügen kann.

4.4.4. Entgegen der Auffassung der Revision führt diese Auslegung auch nicht zu einer Kontrolllücke. Die Abgabenbehörden sind nämlich gemäß § 12 Abs. 1 LSD-BG berechtigt, das Bereithalten der Unterlagen nach den §§ 21 und 22 LSD-BG zu überwachen. Dazu zählt - angesichts des uneingeschränkten Verweises auf die gesamte Bestimmung des § 22 - bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung auch die Bereitstellung dieser Unterlagen durch den Überlasser. Die Abgabenbehörden können dabei gemäß § 12 Abs. 1 Z 3 LSD-BG vom Überlasser die Übermittlung der zum Zweck der Lohnkontrolle erforderlichen Lohnunterlagen, die (schon) vorliegen oder deren Beschaffung zumutbar ist, fordern (vgl. in Bezug auf die Entsendung von Arbeitnehmern VwGH 20.9.2018, Ra 2017/11/0233, Rn 31, zur Vorgängerbestimmung des § 7f Abs. 1 Z 3 AVRAG). Insoweit hingegen der Beschäftiger aus eigenem über Lohnunterlagen nach § 22 Abs. 1 LSD-BG verfügen kann (wie etwa über die Arbeitszeitaufzeichnungen), können die Abgabenbehörden deren Übermittlung vom Beschäftiger fordern. Damit steht den Abgabenbehörden eine - verwaltungsstrafrechtlich bewehrte (vgl. § 27 Abs. 1 LSD-BG) - Handhabe gegen eine versuchte Vereitelung der Lohnkontrolle zur Verfügung (vgl. in diesem Zusammenhang VwGH 26.4.2018, Ro 2017/11/0016, zur vergleichbaren Möglichkeit des - insoweit dem § 12 Abs. 1 Z 3 LSD-BG entsprechenden - § 7g Abs. 2 AVRAG, der Vorgängerbestimmung des § 14 Abs. 2 LSD-BG).4.4.4. Entgegen der Auffassung der Revision führt diese Auslegung auch nicht zu einer Kontrolllücke. Die Abgabenbehörden sind nämlich gemäß Paragraph 12, Absatz eins, LSD-BG berechtigt, das Bereithalten der Unterlagen nach den Paragraphen 21 und 22 LSD-BG zu überwachen. Dazu zählt - angesichts des uneingeschränkten Verweises auf die gesamte Bestimmung des Paragraph 22, - bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung auch die Bereitstellung dieser Unterlagen durch den Überlasser. Die Abgabenbehörden können dabei gemäß Paragraph 12, Absatz eins, Ziffer 3, LSD-BG vom Überlasser die Übermittlung der zum Zweck der Lohnkontrolle erforderlichen Lohnunterlagen, die (schon) vorliegen oder deren Beschaffung zumutbar ist, fordern vergleiche in Bezug auf die Entsendung von Arbeitnehmern VwGH 20.9.2018, Ra 2017/11/0233, Rn 31, zur Vorgängerbestimmung des Paragraph 7 f, Absatz eins, Ziffer 3, AVRAG). Insoweit hingegen der Beschäftiger aus eigenem über Lohnunterlagen nach Paragraph 22, Absatz eins, LSD-BG verfügen kann (wie etwa über die Arbeitszeitaufzeichnungen), können die Abgabenbehörden deren Übermittlung vom Beschäftiger fordern. Damit steht den Abgabenbehörden eine - verwaltungsstrafrechtlich bewehrte vergleiche Paragraph 27, Absatz eins, LSD-BG) - Handhabe gegen eine versuchte Vereitelung der Lohnkontrolle zur Verfügung vergleiche in diesem Zusammenhang VwGH 26.4.2018, Ro 2017/11/0016, zur vergleichbaren Möglichkeit des - insoweit dem Paragraph 12, Absatz eins, Ziffer 3, LSD-BG entsprechenden - Paragraph 7 g, Absatz 2, AVRAG, der Vorgängerbestimmung des Paragraph 14, Absatz 2, LSD-BG).

4.5. Im Revisionsfall hat das Verwaltungsgericht festgestellt, dass die vom Mitbeteiligten als Beschäftiger nicht bereitgehaltenen Lohnunterlagen - Lohnaufzeichnungen, Unterlagen betreffend die Lohneinstufung und bestimmte Teile der Arbeitszeitaufzeichnungen - diesem vom Überlasser nicht „nachweislich“ bereitgestellt wurden. Hinsichtlich der Lohnaufzeichnungen und der Unterlagen betreffend die Lohneinstufung ist das Verwaltungsgericht daher zu Recht davon ausgegangen, dass für den Mitbeteiligten mangels Bereitstellung durch den Überlasser keine Verpflichtung zur Bereithaltung bestanden hat. Hinsichtlich der - vom Mitbeteiligten als Beschäftiger selbst zu führenden - Arbeitszeitaufzeichnungen hat das Verwaltungsgericht hingegen zu Unrecht angenommen, dass auch deren Bereithaltung die Bereitstellung durch den Überlasser voraussetzt. Dadurch hat es das angefochtene Erkenntnis mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet.“

Über die Beschwerde wurde erwogen:

Der Beschwerdeführer ist seit 01.04.2017 handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma xxx GmbH mit Sitz in xxx. Zu diesem Zeitpunkt hat er die Verantwortungsbereiche Personal, Einkauf, Vertrieb, Marketing und Prozesse übernommen. Der Beschwerdeführer war zum Tatzeitpunkt in der xxx GmbH zuständiger Geschäftsführer für die Beschäftigung im Zuge grenzüberschreitender Arbeitskräfteüberlassung, die firmenintern dem Bereich Einkauf zugeordnet ist. Weitere Geschäftsführer der xxx GmbH waren zum Tatzeitpunkt xxx, xxx, xxx und xxx. Die weiteren Geschäftsführer waren für andere Geschäftsbereiche in der xxx GmbH zuständig.

Am 10.05.2017 um 10:12 Uhr wurde eine Kontrolle durch Organe der Abgabenbehörde, Finanzpolizei xxx für das Finanzamt xxx, auf der Baustelle in xxx, xxx, xxx, gemäß den Bestimmungen des LSD-BG durchgeführt. Die Baustelle betrifft die Errichtung eines Teilstückes der Tunnelkette zur xxx.

Genereller Bauträger ist die Firma xxx GmbH, xxx, xxx, welche den Auftrag zur Errichtung der Tunnel ausgegliedert hat. Als Bauträger für die Tunnel ist die Firma xxx GmbH zuständig. Die Firma xxx, xxx, xxx, hat den Arbeitnehmer xxx, geb. xxx, slowenischer Staatsangehöriger, zur Erbringung von Arbeitsleistungen an die xxx GmbH überlassen. Die Firma xxx GmbH hat den Arbeitnehmer xxx seit 20.09.2016 im Rahmen der grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung beschäftigt. xxx wurde auf der Baustelle als Tischler beschäftigt und wurde bei der Kontrolle durch die Finanzpolizei beim Zuschneiden von OSB-Platten für den Werkstättenbau angetroffen.

Bei der Kontrolle waren die Arbeitszeitaufzeichnungen für den Zeitraum 20.09.2016 bis 31.12.2016 und die aktuellen Arbeitszeitaufzeichnungen für den Monat 2017 nicht bereitgehalten oder diese der Abgabenbehörde unmittelbar vor Ort im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich gemacht.

Die Arbeitszeitaufzeichnungen für die Monate Jänner bis April 2017 wurden der Finanzbehörde vorgelegt (für April 2017 in pdF-Format).

Im Unternehmen der xxx GmbH wurde im Jänner 2017 eine durch die Personalleitung ausgearbeitete interne Präsentation „Personalbetreuung“ durchgeführt, primär an den zuständigen Geschäftsführer gerichtet, in der dargelegt wurde, welche Maßnahmen ergriffen bzw. welche Prozesse aufgezogen werden sollen, um die Einhaltung der entsprechenden Verwaltungsvorschriften zu garantieren. Außerdem wurde eine zentrale E-Mail-Adresse einrichtet, über die zentral gesteuert Arbeitsverträge in einem vorgegebenen Anforderungsformular angefordert werden können. Dies wurde in der Zwischenzeit auf eine im Intranet aufrufbare Plattform umgestellt, wo die notwendigen Formulare und Verträge den Mitarbeitern zur Verfügung stehen. Weiters wurde durch den Beschwerdeführer als den ab dem 01.04.2019 für die Personalagenden zuständigen Geschäftsführer (Nachfolger des xxx) zudem ein digitaler Austauschordner mit der Baustelle einrichtet, wo alle Lohnunterlagen und Vertragsunterlagen abgelegt werden und den Mitarbeitern zur Verfügung stehen. Außerdem gibt es im Unternehmen für die Mitarbeiter ein Kontrollsystem mit Checklisten für Entsendungen, welches bereits vor dem 01.04.2017 einrichtet wurde. Diese Checklisten führen einerseits die notwendigen Dokumente an und ist andererseits darin ersichtlich, wer die zuständige Ansprechperson ist, bis wann die einzelnen Schritte zu erledigen sind und ist schließlich eine Spalte vorhanden, in der die Erledigung der einzelnen Schritte abgezeichnet werden soll. Dieses Kontrollsystem wurde im Juni 2017 in der Weise umgestellt, dass es eine eigene Anforderungsseite mit einer E-Mail-Adresse für Entsendungen und Arbeitsverträge gibt. Des Weiteren gibt es quartalsweise Berichte zum Stand der Entsendungen an den für Personalagenden zuständigen Geschäftsführer xxx. Der Beschwerdeführer als für Personalagenden zuständiger Geschäftsführer ist mit den anderen Geschäftsführern der xxx GmbH in regelmäßigem Austausch. Einmal wöchentlich findet eine Videokonferenz und einmal monatlich ein persönliches Treffen der Geschäftsführer statt, in welchem der für Personalagenden zuständige Geschäftsführer den anderen Geschäftsführern auch in Bezug auf Personalagenden Bericht erstattet.

Im Unternehmen der xxx GmbH gibt es bzgl. des Bereiches Einkauf eine eigene Berichtsschiene. Mitarbeiter des Bereiches Einkaufes kontrollieren den Baustellenleiter dahingehend, ob die Lohnunterlagen für überlassene Arbeitskräfte vorhanden sind. Die Kontrolle übernimmt der Leiter des Bereiches Einkauf und hat der Beschwerdeführer mit ihm alle zwei Wochen Besprechungen. Dieser würde den Beschwerdeführer auch informieren, wenn es Abweichungen gibt. Es ist auch schon vorgekommen, dass der Beschwerdeführer von ihm informiert wurde und wurde in der Folge das Problem gelöst. Dass die Lohnunterlagen für beschäftigte Arbeitnehmer im Rahmen der Arbeitskräfteüberlassung vor Ort sind, dafür ist der Bauleiter vor Ort zuständig. Zum Tatzeitpunkt war dies xxx.

Zur Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten im Sinn des § 9 Abs. 2 VStG kam es im Unternehmen der xxx GmbH nicht.Zur Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten im Sinn des Paragraph 9, Absatz 2, VStG kam es im Unternehmen der xxx GmbH nicht.

Der Beschwerdeführer, welcher zu seinen Einkommen und Vermögensverhältnisses keine Angaben mehr gemacht hat, ist sorgepflichtig für zwei studierende Kinder und seine Ehegattin.

Der Beschwerdeführer ist laut vorliegendem Verwaltungsstrafakt verwaltungsstrafrechtlich unbescholten.

Beweiswürdigung:

Die getroffenen Feststellungen basieren auf dem vorliegenden Verwaltungsstrakt sowie das durchgeführte Beweisverfahren, hiebei insbesondere auf die in der öffentlich mündlichen Beschwerdeverhandlung vom 22.08.2018 aufgenommenen Beweise. Der Zeuge xxx, der mit dem Team xxx des Finanzamtes xxx die Baustellenerhebung durchgeführt hat und den Strafantrag vom 03.08.2017 verfasst hat, hat glaubwürdig und widerspruchsfrei dargelegt, welche Lohnunterlagen im Sinne des § 22 Abs. 1 LSD-BG bereitgehalten oder in elektronischer Form zugänglich gemacht wurden. Er hat auch glaubwürdig dargelegt, dass er keinen Nachweis erhalten hat, dass die Firma xxx der Firma xxx GmbH die von der Finanzpolizei vor Ort geforderten Lohnunterlagen nachweislich bereitgestellt hat. Dass die fehlenden Lohnunterlagen nicht nachweislich bereitgestellt wurden, ergibt sich auch aus dem dem Finanzamt übermittelten E-Mail-Verkehr der Firma xxx mit der Firma xxx GmbH. Aus den E-Mails ergibt sich eine nachweisliche Übermittlung nur bezüglich jener Lohnunterlagen, die vor Ort auf der Baustelle bereitgehalten oder in elektronischer Form zugänglich gemacht wurden und die auch am Nachmittag des Kontrolltages von der Firma xxx übermittelt wurden. In diesem E-Mail-Verkehr ist kein Nachweis enthalten, dass die Firma xxx. der Firma xxx GmbH die von den Finanzbehörden vor Ort geforderten Lohnunterlagen, die nicht vor Ort bereitgehalten wurden oder in elektronischer Form zugänglich gemacht wurden, nachweislich bereitgestellt hat. Die getroffenen Feststellungen basieren auf dem vorliegenden Verwaltungsstrakt sowie das durchgeführte Beweisverfahren, hiebei insbesondere auf die in der öffentlich mündlichen Beschwerdeverhandlung vom 22.08.2018 aufgenommenen Beweise. Der Zeuge xxx, der mit dem Team xxx des Finanzamtes xxx die Baustellenerhebung durchgeführt hat und den Strafantrag vom 03.08.2017 verfasst hat, hat glaubwürdig und widerspruchsfrei dargelegt, welche Lohnunterlagen im Sinne des Paragraph 22, Absatz eins, LSD-BG bereitgehalten oder in elektronischer Form zugänglich gemacht wurden. Er hat auch glaubwürdig dargelegt, dass er keinen Nachweis erhalten hat, dass die Firma xxx der Firma xxx GmbH die von der Finanzpolizei vor Ort geforderten Lohnunterlagen nachweislich bereitgestellt hat. Dass die fehlenden Lohnunterlagen nicht nachweislich bereitgestellt wurden, ergibt sich auch aus dem dem Finanzamt übermittelten E-Mail-Verkehr der Firma xxx mit der Firma xxx GmbH. Aus den E-Mails ergibt sich eine nachweisliche Übermittlung nur bezüglich jener Lohnunterlagen, die vor Ort auf der Baustelle bereitgehalten oder in elektronischer Form zugänglich gemacht wurden und die auch am Nachmittag des Kontrolltages von der Firma xxx übermittelt wurden. In diesem E-Mail-Verkehr ist kein Nachweis enthalten, dass die Firma xxx. der Firma xxx GmbH die von den Finanzbehörden vor Ort geforderten Lohnunterlagen, die nicht vor Ort bereitgehalten wurden oder in elektronischer Form zugänglich gemacht wurden, nachweislich bereitgestellt hat.

Dass der Beschwerdeführer zum Tatzeitpunkt in der Firma xxx GmbH für den Bereich Personal und Einkauf zuständig war, ergibt sich aus seiner diesbezüglich glaubwürdigen Aussage, die auch von den Zeuginnen xxx und xxx bestätigt wurde. Dass die schriftliche Ausführung des Geschäftsverteilungsplanes für die Geschäftsführung der xxx GmbH erst mit 11.11.2017 geändert wurde und der vorher vorhandene Geschäftsverteilungsplan mit 14.10.2015 datiert ist, ist unerheblich, da aus dem Geschäftsverteilungsplan mit Stand 14.10.2015 jedenfalls schon zu entnehmen ist, dass einzelne Geschäftsbereiche der Firma xxx GmbH auf die jeweiligen Geschäftsführer aufgeteilt wurden. Es wird daher den diesbezüglich unbedenklichen Aussagen des Beschwerdeführers und der Zeuginnen xxx und xxx gefolgt, da es jedenfalls logisch und einleuchtend ist, dass mit Eintritt des Geschäftsführers xxx am 01.04.2017 dieser Geschäftsbereiche in der Firma xxx GmbH übernommen hat.

In Bezug auf das im Unternehmen vorhandene Kontrollsystem wird den Angaben des Beschwerdeführers gefolgt, welche mit den Angaben der Zeuginnen xxx und xxx übereinstimmen.

Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.Gemäß Paragraph 9, Absatz eins, VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Absatz 2,) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

§ 22 Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz – LSD-BG lautet:Paragraph 22, Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz – LSD-BG lautet:

(1) Arbeitgeber im Sinne der §§ 3 Abs. 2, 8 Abs. 1 oder 19 Abs. 1 haben während der Dauer der Beschäftigung (im Inland) oder des Zeitraums der Entsendung insgesamt (§ 19 Abs. 3 Z 6) den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel im Sinne der Richtlinie 91/533 des Rates über die Pflicht des Arbeitgebers zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag oder sein Arbeitsverhältnis geltenden Bedingungen, Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprüfung des dem entsandten Arbeitnehmer für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in deutscher Sprache, ausgenommen den Arbeitsvertrag, am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder diese den Abgabebehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen, auch wenn die Beschäftigung des einzelnen Arbeitnehmers in Österreich früher geendet hat. Der Arbeitsvertrag ist entweder in deutscher oder in englischer Sprache bereitzuhalten. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die Lohnunterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder in elektronischer Form zugänglich zu machen. Ein Beschäftiger, der einen Arbeitnehmer zu einer Arbeitsleistung nach Österreich entsendet, gilt in Bezug auf die Verpflichtung nach dieser Bestimmung als Arbeitgeber. § 21 Abs. 2 findet sinngemäß Anwendung.(1) Arbeitgeber im Sinne der Paragraphen 3, Absatz 2, 8, Absatz eins, oder 19 Absatz eins, haben während der Dauer der Beschäftigung (im Inland) oder des Zeitraums der Entsendung insgesamt (Paragraph 19, Absatz 3, Ziffer 6,) den Arbeitsvertrag oder Dienstzettel im Sinne der Richtlinie 91/533 des Rates über die Pflicht des Arbeitgebers zur Unterrichtung des Arbeitnehmers über die für seinen Arbeitsvertrag oder sein Arbeitsverhältnis geltenden Bedingungen, Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege, Lohnaufzeichnungen, Arbeitszeitaufzeichnungen und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung zur Überprüfung des dem entsandten Arbeitnehmer für die Dauer der Beschäftigung nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts in deutscher Sprache, ausgenommen den Arbeitsvertrag, am Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder diese den Abgabebehörden oder der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen, auch wenn die Beschäftigung des einzelnen Arbeitnehmers in Österreich früher geendet hat. Der Arbeitsvertrag ist entweder in deutscher oder in englischer Sprache bereitzuhalten. Bei innerhalb eines Arbeitstages wechselnden Arbeits(Einsatz)orten sind die Lohnunterlagen am ersten Arbeits(Einsatz)ort bereitzuhalten oder in elektronischer Form zugänglich zu machen. Ein Beschäftiger, der einen Arbeitnehmer zu einer Arbeitsleistung nach Österreich entsendet, gilt in Bezug auf die Verpflichtung nach dieser Bestimmung als Arbeitgeber. Paragraph 21, Absatz 2, findet sinngemäß Anwendung.

(1a) Bei der Entsendung von mobilen Arbeitnehmern im Transportbereich sind abweichend von Abs. 1 der Arbeitsvertrag oder Dienstzettel und Arbeitszeitaufzeichnungen (Aufzeichnungen im Sinne von Art. 36 der Verordnung (EU) Nr. 165/2014 über den Fahrtenschreiber im Straßenverkehr, ABl. Nr. L 60 vom 28.2.2014 S. 1) bereits ab der Einreise in das Bundesgebiet im Fahrzeug bereitzuhalten oder diese den Organen des Amtes für Betrugsbekämpfung unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen. Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung sowie Arbeitszeitaufzeichnungen für den mobilen Arbeitnehmer im Transportbereich sind auf Verlangen des Amtes für Betrugsbekämpfung für das Kalendermonat, in dem die Kontrolle stattgefunden hat, und für das diesem Kalendermonat vorangehende Kalendermonat, wenn der Arbeitnehmer im vorangehenden Kalendermonat in Österreich tätig war, innerhalb einer Frist von 14 Kalendertagen nach dem Ende des Kalendermonats, in dem die Kontrolle erfolgt ist, zu übermitteln. Langen die Lohnunterlagen nach dem zweiten Satz innerhalb dieser Frist bei der Abgabebehörde nicht oder nicht vollständig ein, gilt dies als Nichtbereithalten der Lohnunterlagen.(1a) Bei der Entsendung von mobilen Arbeitnehmern im Transportbereich sind abweichend von Absatz eins, der Arbeitsvertrag oder Dienstzettel und Arbeitszeitaufzeichnungen (Aufzeichnungen im Sinne von Artikel 36, der Verordnung (EU) Nr. 165 aus 2014, über den Fahrtenschreiber im Straßenverkehr, Amtsblatt Nummer L 60 vom 28.2.2014 Seite 1) bereits ab der Einreise in das Bundesgebiet im Fahrzeug bereitzuhalten oder diese den Organen des Amtes für Betrugsbekämpfung unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich zu machen. Lohnzettel, Lohnzahlungsnachweise oder Banküberweisungsbelege und Unterlagen betreffend die Lohneinstufung sowie Arbeitszeitaufzeichnungen für den mobilen Arbeitnehmer im Transportbereich sind auf Verlangen des Amtes für Betrugsbekämpfung für das Kalendermonat, in dem die Kontrolle stattgefunden hat, und für das diesem Kalendermonat vorangehende Kalendermonat, wenn der Arbeitnehmer im vorangehenden Kalendermonat in Österreich tätig war, innerhalb einer Frist von 14 Kalendertagen nach dem Ende des Kalendermonats, in dem die Kontrolle erfolgt ist, zu übermitteln. Langen die Lohnunterlagen nach dem zweiten Satz innerhalb dieser Frist bei der Abgabebehörde nicht oder nicht vollständig ein, gilt dies als Nichtbereithalten der Lohnunterlagen.

(2) Bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung trifft die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen nach Abs. 1 den inländischen Beschäftiger. Der Überlasser hat dem Beschäftiger die Lohnunterlagen nach Abs. 1 nachweislich bereitzustellen.(2) Bei einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung trifft die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen nach Absatz eins, den inländischen Beschäftiger. Der Überlasser hat dem Beschäftiger die Lohnunterlagen nach Absatz eins, nachweislich bereitzustellen.

§ 28 LSD-BG lautet:Paragraph 28, LSD-BG lautet:

Wer als

begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jeden Arbeitnehmer mit einer Geldstrafe von 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Wiederholungsfall von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer betroffen, für jeden Arbeitnehmer mit einer Geldstrafe von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Wiederholungsfall von 4 000 Euro bis 50 000 Euro zu bestrafen.

§ 22 LSD-BG sieht die Verpflichtung zur Bereithaltung von Lohnunterlagen vor. Diese Verpflichtung soll eine wirksame Lohnkontrolle zwecks Sicherstellung einer Mindestentlohnung der nach Österreich entsandten oder überlassenen Arbeitnehmer ermöglichen. Die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen trifft bei einer Entsendung die in § 22 Abs. 1 LSD-BG genannten Arbeitgeber. Bei der grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung hingegen ist gemäß § 22 Abs. 2 LSD-BG der inländische Beschäftiger zur Bereithaltung verpflichtet, wobei der Überlasser nach dieser Bestimmung dem inländischen Beschäftiger die Lohnunterlagen nachweislich bereitzustellen hat. Der Beschäftiger verwirklicht das Tatbild des § 22 Abs. 2 erster Satz LSD-BG nicht schon dann, wenn er die Lohnunterlagen am Arbeits(einsatz)ort nicht bereit oder unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich macht. Die Verwirklichung dieses Tatbildes setzt überdies voraus, dass der Beschäftiger über die Lohnunterlagen auch verfügen kann, entweder weil sie ihm vom Überlasser bereit gestellt wurden, oder weil er über sie (wie etwa über die Arbeitszeitaufzeichnungen) aus eigenem verfügen kann. Paragraph 22, LSD-BG sieht die Verpflichtung zur Bereithaltung von Lohnunterlagen vor. Diese Verpflichtung soll eine wirksame Lohnkontrolle zwecks Sicherstellung einer Mindestentlohnung der nach Österreich entsandten oder überlassenen Arbeitnehmer ermöglichen. Die Verpflichtung zur Bereithaltung der Lohnunterlagen trifft bei einer Entsendung die in Paragraph 22, Absatz eins, LSD-BG genannten Arbeitgeber. Bei der grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung hingegen ist gemäß Paragraph 22, Absatz 2, LSD-BG der inländische Beschäftiger zur Bereithaltung verpflichtet, wobei der Überlasser nach dieser Bestimmung dem inländischen Beschäftiger die Lohnunterlagen nachweislich bereitzustellen hat. Der Beschäftiger verwirklicht das Tatbild des Paragraph 22, Absatz 2, erster Satz LSD-BG nicht schon dann, wenn er die Lohnunterlagen am Arbeits(einsatz)ort nicht bereit oder unmittelbar vor Ort und im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich macht. Die Verwirklichung dieses Tatbildes setzt überdies voraus, dass der Beschäftiger über die Lohnunterlagen auch verfügen kann, entweder weil sie ihm vom Überlasser bereit gestellt wurden, oder weil er über sie (wie etwa über die Arbeitszeitaufzeichnungen) aus eigenem verfügen kann.

In Bezug auf die Lohnaufzeichnungen und auf die Unterlagen betreffend die Lohneinstufung ist eine Tatbestandsmäßigkeit und eine Strafbarkeit des Beschwerdeführers nicht gegeben, da die Firma xxx als Überlasserin der Firma xxx GmbH als Beschäftigerin des Arbeitnehmers diese Unterlagen nicht nachweislich bereitgestellt hat. Die Firma xxx GmbH konnte über diese Lohnunterlagen daher nicht verfügen.

Hinsichtlich der von der Firma xxx GmbH als Beschäftigerin gemäß § 26 Abs. 1 AZG iVm § 6 Abs. 1 AÜG selbst zu führenden Arbeitszeitaufzeichnungen ist auszuführen, dass der Beschwerdeführer als Geschäftsführer der xxx GmbH gegen den Tatbestand des § 22 Abs. 1 und 2 iVm § 28 Z 3 LSD-BG verstoßen hat, zumal dieses Unternehmen als Beschäftigerin im Fall einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung entgegen § 22 Abs. 1 und 2 LSD-BG die Arbeitszeitaufzeichnungen für den Zeitraum 20.09.2016 bis 31.12.2016 und die aktuellen Arbeitszeitaufzeichnungen für den Monat Mai 2017 nicht am Arbeits(einsatz)ort bereitgehalten oder unmittelbar vor Ort im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich gemacht hat. Hinsichtlich der von der Firma xxx GmbH als Beschäftigerin gemäß Paragraph 26, Absatz eins, AZG in Verbindung mit Paragraph 6, Absatz eins, AÜG selbst zu führenden Arbeitszeitaufzeichnungen ist auszuführen, dass der Beschwerdeführer als Geschäftsführer der xxx GmbH gegen den Tatbestand des Paragraph 22, Absatz eins und 2 in Verbindung mit Paragraph 28, Ziffer 3, LSD-BG verstoßen hat, zumal dieses Unternehmen als Beschäftigerin im Fall einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung entgegen Paragraph 22, Absatz eins und 2 LSD-BG die Arbeitszeitaufzeichnungen für den Zeitraum 20.09.2016 bis 31.12.2016 und die aktuellen Arbeitszeitaufzeichnungen für den Monat Mai 2017 nicht am Arbeits(einsatz)ort bereitgehalten oder unmittelbar vor Ort im Zeitpunkt der Erhebung in elektronischer Form zugänglich gemacht hat.

Wenn in der Beschwerde ausgeführt wird, dass xxx in der Niederschrift vom 10.05.2017 folgende Aussage getätigt habe: „Es gibt einen Dekadenplan auf welchem ersichtlich ist, wo die überlassenen Arbeiter eingesetzt sind. Diesen übermittle ich per E-Mail nach.“ und daraus in der Beschwerde gefolgert wird, dass damit offenkundig Arbeitszeitaufzeichnungen vorhanden waren, ist darauf zu verweisen, dass die Frage zu der vorgenannten Antwort lautet: „Wer erteilt die Anweisungen und wie lauten diese?“. Ein Dekadenplan ist keine Arbeitszeitaufzeichnung über tatsächlich geleistete Arbeitsstunden. Es genügt nicht, auf den wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeitplan zu verweisen. Die Aufzeichnungen sind laufend zu führen. 

Der Beschwerdeführer hat als zuständiger Geschäftsführer der xxx GmbH für die Beschäftigung im Zuge grenzüberschreitender Arbeitskräfteüberlassung und sohin als gemäß § 9 VStG nach außen hin vertretungsbefugtes Organ der xxx GmbH die ihm vorgeworfene Verwaltungsübertretungen in objektiver Hinsicht zu verantworten. Der Beschwerdeführer hat als zuständiger Geschäftsführer der xxx GmbH für die Beschäftigung im Zuge grenzüberschreitender Arbeitskräfteüberlassung und sohin als gemäß Paragraph 9, VStG nach außen hin vertretungsbefugtes Organ der xxx GmbH die ihm vorgeworfene Verwaltungsübertretungen in objektiver Hinsicht zu verantworten.

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Gemäß Paragraph 5, Absatz eins, VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Der Beschwerdeführer vermochte im vorliegenden Fall kein mangelndes Verschulden aufzuzeigen. Im Zusammenhang mit Ungehorsamsdelikten im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG, wie dem hier Vorliegenden, bei welchem gemäß § 5 Abs. 1 zweiter Satz leg. cit. von vorne herein die Vermutung des Verschuldens in Form fahrlässigen Verhaltens besteht, ist es nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes Sache des Beschuldigten, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Begehung der Verwaltungsübertretung kein Verschulden traf und initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (VwGH 28.03.2014, 2014/02/0004). Den Beschuldigten tritt (nur) dann kein Verschulden, wenn nicht erkennbar ist, welche „tauglichen und zumutbaren“ Maßnahmen er zur Verhinderung der entsprechenden Verwaltungsübertretung hätte treffen sollen. Der Beschwerdeführer vermochte im vorliegenden Fall kein mangelndes Verschulden aufzuzeigen. Im Zusammenhang mit Ungehorsamsdelikten im Sinne des Paragraph 5, Absatz eins, VStG, wie dem hier Vorliegenden, bei welchem gemäß Paragraph 5, Absatz eins, zweiter Satz leg. cit. von vorne herein die Vermutung des Verschuldens in Form fahrlässigen Verhaltens besteht, ist es nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes Sache des Beschuldigten, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Begehung der Verwaltungsübertretung kein Verschulden traf und initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (VwGH 28.03.2014, 2014/02/0004). Den Beschuldigten tritt (nur) dann kein Verschulden, wenn nicht erkennbar ist, welche „tauglichen und zumutbaren“ Maßnahmen er zur Verhinderung der entsprechenden Verwaltungsübertretung hätte treffen sollen.

Die Effizienz eines solchen Kontrollsystems beurteilt sich nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nach einem „objektiven“ Maßstab. Geschuldet ist – nur, aber immerhin – „due compliance“: in dem Sinne ist „alles vorzukehren, wodurch bei pflichtgemäßer Aufmerksamkeit“ „unter den vorhersehbaren Verhältnissen“ der Rechtsverstoß „hätte vermieden werden können“; dazu gehört „nicht nur ein ausreichend dichtes und zulänglich organisiertes Netz von Aufsichtsorganen, sondern auch dessen Überwachung“. Ein diesbezügliches Organisationsverschulden führt zur Strafbarkeit des verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlichen (VwGH 26.06.2006, 2006/09/0004).

Hinsichtlich des Kontrollsystems ist zwar nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht erforderlich, dass die Leitungsorgane oder die von ihnen Beauftragten eigenhändig die entsprechenden Überwachungen vornehmen, es bedarf aber der direkten diesbezüglichen Einbindung des verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichen; und zwar derart, dass – ausgehend von ihnen selbst – eine durchgehende Kontroll- und Überwachungskette bis zur untersten Ebene besteht, die die Einhaltung der entsprechenden Regeln und Instruktionen sicherstellt: Weisungen, Anweisungen und Schulungen ohne wirksame Kontrollen sind insoweit nicht ausreichend (VwGH 26.01.1996, 96/02/0005).

Im vorliegenden Fall ist es dem Beschwerdeführer nicht gelungen, das Vorhandensein eines funktionierenden Kontrollsystems aufzuzeigen, zumal den Ausführungen des Beschwerdeführers nicht zu entnehmen ist, dass zur Tatzeit im Unternehmen der xxx GmbH wirksame, sich nicht in Stichproben erschöpfende Kontrollen stattgefunden haben. Vom Beschwerdeführer wäre nämlich konkret dazulegen gewesen, welche Maßnahmen von ihm getroffen wurden, um derartige Verstöße zu vermeiden, insbesondere wann, wie oft und auf welche Weise und von wem Kontrollen vorgenommen wurden. Die vom Beschwerdeführer getroffenen Maßnahmen sind nicht als funktionierendes Kontrollsystem zu qualifizieren.

Der Beschwerdeführer hat die ihm vorgeworfenen Verwaltungsübertretung sohin auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten.

Zur Strafbemessung:

§ 28 Z 3 LSD-BG lautet:Paragraph 28, Ziffer 3, LSD-BG lautet:

Wer als Beschäftiger im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung entgegen § 22 Abs. 2 die Lohnunterlagen nicht bereithält begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jeden Arbeitnehmer mit einer Geldstrafe von 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Wiederholungsfall von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer betroffen, für jeden Arbeitnehmer mit einer Geldstrafe von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Wiederholungsfall von 4 000 Euro bis 50 000 Euro zu bestrafen.Wer als Beschäftiger im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung entgegen Paragraph 22, Absatz 2, die Lohnunterlagen nicht bereithält begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jeden Arbeitnehmer mit einer Geldstrafe von 1 000 Euro bis 10 000 Euro, im Wiederholungsfall von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer betroffen, für jeden Arbeitnehmer mit einer Geldstrafe von 2 000 Euro bis 20 000 Euro, im Wiederholungsfall von 4 000 Euro bis 50 000 Euro zu bestrafen.

§ 19 Verwaltungsstrafgesetz - VStG 1991 lautet:Paragraph 19, Verwaltungsstrafgesetz - VStG 1991 lautet:

(1) Grundlage für die Bemessung der Strafe sind die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

(2) Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.(2) Im ordentlichen Verfahren (Paragraphen 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Paragraphen 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Die Strafbemessung hat innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens zu erfolgen. Ebenso sind bei der Strafbemessung auch Umstände der Spezial- und Generalprävention nicht zu vernachlässigen.

Der EuGH hat mit Urteil vom 12.09.2019, verbundene Rechtssachen C-64/18 und andere, Maksimovic, ausgesprochen, dass Artikel 56 AEUV dahin auszulegen ist, dass er einer nationalen Regelung, wie der in dem Ausgangsverfahren fraglichen entgegensteht, die für den Fall der Nichteinhaltung arbeitsrechtlicher Verpflichtungen in Bezug auf die Einholung verwaltungsbehördlicher Genehmigungen und auf die Bereithaltung von Lohnunterlagen die Verhängung von Geldstrafen vorsieht, die einen im Vorhinein festgelegten Betrag nicht unterschreiten dürfen, die für jeden betreffenden Arbeitnehmer kumulativ und ohne Beschränkung verhängt werden, zu denen im Fall der Abweisung einer gegen den Strafbescheid erhobenen Beschwerde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 20 % der verhängten Strafe hinzutritt und die im Fall der Uneinbringlichkeit in Ersatzfreiheitsstrafen umgewandelt werden.

Im Lichte der jüngsten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes war in unionsrechtskonformer Auslegung der Strafnorm die vorgesehene Mindeststrafe außer Acht zu lassen (VwGH 15.10.2019, Ra 2019/11/0033-0034-6; 26.02.2020, Ra 2020/11/0004). Es kam daher für die Verwaltungsübertretung ein Strafrahmen bis Euro 10.000,-- in Betracht. Ebenso hatte die von der belangten Behörde verhängte Ersatzfreiheitsstrafe im Uneinbringlichkeitsfall zu entfallen.

Zweck der vom Beschwerdeführer verletzten Rechtsvorschrift ist die Ermöglichung einer wirksamen Lohnkontrolle zwecks Sicherstellung einer Mindestentlohnung der nach Österreich entsandten oder überlassenen Arbeitnehmer. Nur durch die Verpflichtung, die entsprechenden Lohnunterlagen am Arbeits(einsatz)ort bereitzuhalten, kann auch die tatsächliche Entlohnung der nach Österreich überlassenen Arbeitnehmer geprüft werden. Der objektive Unrechtsgehalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher grundsätzlich nicht unerheblich, zumal erst durch die Bereithaltung der Lohnunterlagen eine effiziente Kontrolle des tatsächlich geleisteten Lohnes für die überlassenen Dienstnehmer möglich wird.

Hinsichtlich der subjektiven Tatseite ist festzuhalten, dass es im Verpflichtungsbereich des Beschwerdeführers gelegen gewesen wäre, im Unternehmen der xxx GmbH ein wirksames Kontrollsystem einzurichten. Es ist von fahrlässiger Tatbegehung auszugehen.

Der Beschwerdeführer ist bislang verwaltungsstrafrechtlich unbescholten, was ebenso wie die lange Verfahrensdauer als strafmildernd zu werten ist. Straferschwerungsgründe liegen keine vor. Die im Straferkenntnis der belangten Behörde verhängte Geldstrafe konnte auf das nunmehr neu festgesetzte Maß reduziert werden, da dem Beschwerdeführer ursprünglich vorgeworfen wurde Lohnaufzeichnungen, Unterlagen betreffend die Lohneinstufung und Arbeitszeitaufzeichnungen für einen bestimmten Zeitraum nicht am Arbeits(einsatz)ort bereitgehalten zu haben. Aufgrund des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 26.05.2020, Zahl: Ro 2019/11/0001-4, sind vom Tatvorwurf nunmehr nur mehr die Arbeitszeitaufzeichnungen für einen bestimmten Zeitraum umfasst, wohingegen für die Lohnaufzeichnungen und die Unterlagen betreffend die Lohneinstufung keine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers bezüglich der Nichtbereithaltung gegeben ist. Dieser Umstand war bei der Strafbemessung zu berücksichtigen. Mit der nunmehr verhängten Geldstrafe wird den Strafbemessungskriterien des § 19 VStG, sowie general- und insbesondere spezialpräventiven Erwägungen Rechnung getragen. Der Beschwerdeführer ist bislang verwaltungsstrafrechtlich unbescholten, was ebenso wie die lange Verfahrensdauer als strafmildernd zu werten ist. Straferschwerungsgründe liegen keine vor. Die im Straferkenntnis der belangten Behörde verhängte Geldstrafe konnte auf das nunmehr neu festgesetzte Maß reduziert werden, da dem Beschwerdeführer ursprünglich vorgeworfen wurde Lohnaufzeichnungen, Unterlagen betreffend die Lohneinstufung und Arbeitszeitaufzeichnungen für einen bestimmten Zeitraum nicht am Arbeits(einsatz)ort bereitgehalten zu haben. Aufgrund des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 26.05.2020, Zahl: Ro 2019/11/0001-4, sind vom Tatvorwurf nunmehr nur mehr die Arbeitszeitaufzeichnungen für einen bestimmten Zeitraum umfasst, wohingegen für die Lohnaufzeichnungen und die Unterlagen betreffend die Lohneinstufung keine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers bezüglich der Nichtbereithaltung gegeben ist. Dieser Umstand war bei der Strafbemessung zu berücksichtigen. Mit der nunmehr verhängten Geldstrafe wird den Strafbemessungskriterien des Paragraph 19, VStG, sowie general- und insbesondere spezialpräventiven Erwägungen Rechnung getragen.

Die Anwendungen des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG kam gegenständlich nicht in Betracht, zumal von einem geringen Verschulden des Beschwerdeführers nicht auszugehen war. Von einem geringen Verschulden im Sinne dieser Bestimmung kann nur gesprochen werden, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückgeblieben ist. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass es im Verpflichtungsbereich des Beschwerdeführers gelegen gewesen wäre, ein entsprechendes Kontrollsystem, das sicherstellt, dass derartige Verwaltungsübertretungen nicht vorkommen, im Unternehmen einzurichten. Die Anwendungen des Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 4, VStG kam gegenständlich nicht in Betracht, zumal von einem geringen Verschulden des Beschwerdeführers nicht auszugehen war. Von einem geringen Verschulden im Sinne dieser Bestimmung kann nur gesprochen werden, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückgeblieben ist. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass es im Verpflichtungsbereich des Beschwerdeführers gelegen gewesen wäre, ein entsprechendes Kontrollsystem, das sicherstellt, dass derartige Verwaltungsübertretungen nicht vorkommen, im Unternehmen einzurichten.

Die Konkretisierung des Spruches war in Hinblick auf § 44 a VStG geboten und konnte in Hinblick darauf, dass innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 11.09.2017 ergangen ist, die sich auf alle, die Tat betreffenden Sachverhaltselemente bezogen hat, durchgeführt werden (VwGH 23.10.2014, 2011/07/0205). Es war daher aufgrund dieser Verfolgungshandlung klar, dass die Nichtbereithaltung der in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 11.09.2017 angeführten Lohnunterlagen dem Beschwerdeführer verwaltungsstrafrechtlich vorgeworfen wird. Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses konnte daher in Bezug auf die Arbeitszeitaufzeichnungen ergänzt werden. Die Konkretisierung des Spruches war in Hinblick auf Paragraph 44, a VStG geboten und konnte in Hinblick darauf, dass innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 11.09.2017 ergangen ist, die sich auf alle, die Tat betreffenden Sachverhaltselemente bezogen hat, durchgeführt werden (VwGH 23.10.2014, 2011/07/0205). Es war daher aufgrund dieser Verfolgungshandlung klar, dass die Nichtbereithaltung der in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 11.09.2017 angeführten Lohnunterlagen dem Beschwerdeführer verwaltungsstrafrechtlich vorgeworfen wird. Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses konnte daher in Bezug auf die Arbeitszeitaufzeichnungen ergänzt werden.

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision zu den Spruchpunkten I., II. und III. ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 Bundesverfassungsgesetz – B-VG zu beurteilen war, der grundsätzlich Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.Die ordentliche Revision zu den Spruchpunkten römisch eins., römisch zwei. und römisch drei. ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Artikel 133, Absatz 4, Bundesverfassungsgesetz – B-VG zu beurteilen war, der grundsätzlich Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.