Index
40/01 VerwaltungsverfahrenNorm
VStG §7Beachte
Behandlung der Beschwerde vom VfGH abgelehnt VwGH-Beschwerde abgewiesen Zl. 2010/17/0132 vom 29.11.2010Spruch
I.)römisch eins.)
Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch seine Mitglieder Mag. Schmied als Vorsitzenden, Dr. Doralt als Berichterin und Dr. Martschin als Beisitzer über die Berufung des Herrn Christian B., K., O.-weg, vertreten durch Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsicht - Bereich Integrierte Aufsicht, vom 3.8.2009, Zahl FMA-KL27 0806.100/0001- LAW/2008, wegen Verwaltungsübertretungen nach 1) § 7 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. 52/1991 idgF, iVm § 48c Börsegesetz (BörseG), BGBl. 555/1989 idF BGBl. I Nr. 48/2006, iVm § 48a Abs 1 Z. 2 lit. a BörseG, BGBl. 555/1989 idF BGBl. I Nr. 60/2007, 2) § 7 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. 52/1991 idgF, iVm § 48 Abs 1 Z. 7 Börsegesetz (BörseG), BGBl. 555/1989 idF BGBl. I Nr. 60/2007, iVm § 18 Z. 1 BörseG idF BGBl. I Nr. 124/2005, iVm § 7 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. 152/1991 idgF, entschieden:Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch seine Mitglieder Mag. Schmied als Vorsitzenden, Dr. Doralt als Berichterin und Dr. Martschin als Beisitzer über die Berufung des Herrn Christian B., K., O.-weg, vertreten durch Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsicht - Bereich Integrierte Aufsicht, vom 3.8.2009, Zahl FMA-KL27 0806.100/0001- LAW/2008, wegen Verwaltungsübertretungen nach 1) Paragraph 7, Verwaltungsstrafgesetz, Bundesgesetzblatt 52 aus 1991, idgF, in Verbindung mit Paragraph 48 c, Börsegesetz (BörseG), Bundesgesetzblatt 555 aus 1989, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 48 aus 2006,, in Verbindung mit Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer 2, Litera a, BörseG, Bundesgesetzblatt 555 aus 1989, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 60 aus 2007,, 2) Paragraph 7, Verwaltungsstrafgesetz, Bundesgesetzblatt 52 aus 1991, idgF, in Verbindung mit Paragraph 48, Absatz eins, Ziffer 7, Börsegesetz (BörseG), Bundesgesetzblatt 555 aus 1989, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 60 aus 2007,, in Verbindung mit Paragraph 18, Ziffer eins, BörseG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 124 aus 2005,, in Verbindung mit Paragraph 7, Verwaltungsstrafgesetz, Bundesgesetzblatt 152 aus 1991, idgF, entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung zu Spruchpunkt 1.) keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch die Wortfolgen „falsche oder“ und „sowie den Kurs dieses Wertpapiers in der Weise beeinflusst haben, dass ein anormales oder künstliches Kursniveau erzielt wurde“ entfallen.Gemäß Paragraph 66, Absatz 4, AVG wird der Berufung zu Spruchpunkt 1.) keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch die Wortfolgen „falsche oder“ und „sowie den Kurs dieses Wertpapiers in der Weise beeinflusst haben, dass ein anormales oder künstliches Kursniveau erzielt wurde“ entfallen.
Die Übertretungsnorm lautet:
für den Tatzeitraum 16.1.2006 – 31.7.2007 § 48a Abs 2 Z 1 lit a sublit aa BörseGfür den Tatzeitraum 16.1.2006 – 31.7.2007 Paragraph 48 a, Absatz 2, Ziffer eins, Litera a, Sub-Litera, a, a, BörseG
BGBl 555/1989 idF BGBl I 127/2004Bundesgesetzblatt 555 aus 1989, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, 127 aus 2004,
für den Tatzeitraum 1.8.2007 – 10.9.2008 § 48a Abs 2 Z 1 lit a sublit aa BörseG BGBl 555/1989 idF BGBl I 60/2007für den Tatzeitraum 1.8.2007 – 10.9.2008 Paragraph 48 a, Absatz 2, Ziffer eins, Litera a, Sub-Litera, a, a, BörseG Bundesgesetzblatt 555 aus 1989, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, 60 aus 2007,
Die Strafsanktionsnorm lautet: § 48c BörseG BGBl 555/1989 idF BGBl I 46/2006 Dem Berufungswerber wird gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von 1.000,-- Euro, das sind 20% der verhängten Strafe, auferlegt.Die Strafsanktionsnorm lautet: Paragraph 48 c, BörseG Bundesgesetzblatt 555 aus 1989, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, 46 aus 2006, Dem Berufungswerber wird gemäß Paragraph 64, Absatz eins und 2 VStG ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von 1.000,-- Euro, das sind 20% der verhängten Strafe, auferlegt.
Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung hinsichtlich Spruchpunkt 2.) Folge gegeben, das Straferkenntnis diesbezüglich behoben und das Verfahren diesbezüglich gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG eingestellt. Der Berufungswerber hat daher hinsichtlich Spruchpunkt 2.) gemäß § 65 VStG keinen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.Gemäß Paragraph 66, Absatz 4, AVG wird der Berufung hinsichtlich Spruchpunkt 2.) Folge gegeben, das Straferkenntnis diesbezüglich behoben und das Verfahren diesbezüglich gemäß Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 2, VStG eingestellt. Der Berufungswerber hat daher hinsichtlich Spruchpunkt 2.) gemäß Paragraph 65, VStG keinen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.
II.)römisch zwei.)
Dieser am 25.1.2010 mündlich verkündete und daher bereits rechtskräftige Berufungsbescheid wird vom Unabhängigen Verwaltungssenat Wien durch seine Mitglieder Mag. Schmied als Vorsitzenden, Dr. Doralt als Berichterin und Dr. Martschin als Beisitzer am 15.4.2010 gemäß § 52a Abs 1 VStG insofern abgeändert, als zu Spruchpunkt 1.) die Übertretungsnorm wie folgt lautet:Dieser am 25.1.2010 mündlich verkündete und daher bereits rechtskräftige Berufungsbescheid wird vom Unabhängigen Verwaltungssenat Wien durch seine Mitglieder Mag. Schmied als Vorsitzenden, Dr. Doralt als Berichterin und Dr. Martschin als Beisitzer am 15.4.2010 gemäß Paragraph 52 a, Absatz eins, VStG insofern abgeändert, als zu Spruchpunkt 1.) die Übertretungsnorm wie folgt lautet:
für den Tatzeitraum 16.1.2006 – 31.7.2007 § 48a Abs 2 Z 1 lit a sublit aa BörseG BGBl 555/1989 idF BGBl I 127/2004 iVm § 7 VStG, BGBl 152/1991 idgF für den Tatzeitraum 1.8.2007 – 5.3.2008 § 48a Abs 2 Z 1 lit a sublit aa BörseG BGBl 555/1989 idF BGBl I 60/2007 iVm § 7 VStG, BGBl 152/1991 idgFfür den Tatzeitraum 16.1.2006 – 31.7.2007 Paragraph 48 a, Absatz 2, Ziffer eins, Litera a, Sub-Litera, a, a, BörseG Bundesgesetzblatt 555 aus 1989, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, 127 aus 2004, in Verbindung mit Paragraph 7, VStG, Bundesgesetzblatt 152 aus 1991, idgF für den Tatzeitraum 1.8.2007 – 5.3.2008 Paragraph 48 a, Absatz 2, Ziffer eins, Litera a, Sub-Litera, a, a, BörseG Bundesgesetzblatt 555 aus 1989, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, 60 aus 2007, in Verbindung mit Paragraph 7, VStG, Bundesgesetzblatt 152 aus 1991, idgF
Die Strafsanktionsnorm zu Spruchpunkt 1.) lautet § 48c BörseG BGBl 555/1989 idF BGBl I 48/2006Die Strafsanktionsnorm zu Spruchpunkt 1.) lautet Paragraph 48 c, BörseG Bundesgesetzblatt 555 aus 1989, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, 48 aus 2006,
Text
Das angefochtene Straferkenntnis ist gegen den Berufungswerber gerichtet und enthält folgenden Spruch:
„Sie haben im Zeitraum 16.01.2006 bis 05.03.2008 (nachfolgend „Tatzeitraum“) als Wertpapierhändler und Bereichsleiter des Bereichs „Investmentservices/Private Banking“ der H.-Bank AG am Geschäftssitz der H.-Bank AG in K., Al.-Platz, den jeweils „aktuellen NAV“ des H.-Immobiliengewinnscheins, ISIN AT000063, berechnet und die Ergebnisse der Berechnung an Händler bzw. Händlerassistenten mit dem Ziel weitergegeben, dass der kalkulierte Wert als Basis für die außerbörslichen Geschäfte herangezogen und durch Eingabe der in der Beilage ./6, die einen integrierten Bestandteil dieses Straferkenntnisses darstellt, aufgelisteten Käufe und Verkäufe (Limitorders) des H.-Immobiliengewinnscheins, ISIN AT000063, an der Wiener Börse auch börslich abgebildet wird.
Sie haben damit vorsätzlich
1. fortgesetzt dazu beigetragen, dass die H.-Bank AG fortgesetzt Marktmanipulation betrieben hat, indem sie jedenfalls im Tatzeitraum die in der Beilage ./6, die einen integrierten Bestandteil dieses Straferkenntnisses darstellt, aufgelisteten Käufe und Verkäufe des H.-Immobiliengewinnscheins, ISIN AT000063, an der Wiener Börse getätigt hat, die falsche oder irreführende Signale hinsichtlich des Angebots und der Nachfrage dieses Wertpapiers gegeben haben sowie den Kurs dieses Wertpapiers in der Weise beeinflusst haben, dass ein anormales oder künstliches Kursniveau erzielt wurde. Dies dadurch, dass die H.-Bank AG zeitgleiche Kauf- und Verkaufsorders mit dem jeweils gleichen Volumen und dem jeweils gleichen Limit für den H.- Immobiliengewinnschein, ISIN AT000063, auf eigene Rechnung erteilt hat, die jeweils zu einem Geschäftsabschluss und somit zur Kursbildung führten (siehe Beilage ./6). Diese abgewickelten Geschäfte führten zu keiner Veränderung in der Identität des wirtschaftlichen Eigentümers des H.-Immobiliengewinnscheins, ISIN AT000063 (Scheingeschäfte).
Dabei wurden die verfahrensgegenständlichen Limitorders von der H.-Bank AG vorsätzlich eingegeben, damit das börsliche Kursniveau an den von der HBA errechneten aktuellen „wahren wirtschaftlichen Wert (fair value)“ bzw. den außerbörslich erzielten Marktpreis angeglichen und insofern „korrigiert“ wird. Die verfahrensgegenständlichen Orders wurden daher ohne sonst Börsegeschäften zukommende Relevanz mit dem Ziel der Kursbildung zum jeweiligen Orderlimit und damit vorsätzlich so eingesetzt, dass mit diesen Orders ein anormales oder künstliches Kursniveau erzielt wurde und irreführende Signale für die Nachfrage der Zertifikate ausgegangen sind;
2. fortgesetzt dazu beigetragen, dass die H.-Bank AG bei ihrer Geschäftstätigkeit die Handelsbedingungen der Börse nicht eingehalten hat, indem sie jedenfalls im Tatzeitraum die in der Beilage./6 aufgelisteten Käufe und Verkäufe des H.-Immobiliengewinnscheins, ISIN AT000063 an der Wiener Börse getätigt hat. Dabei handelte es sich um die Eingabe gegenläufiger Aufträge, die dasselbe Wertpapier betrafen und im elektronischen Handelssystem zu einem Geschäftsabschluss zusammengeführt werden konnten (Crossing-Geschäfte), wobei die H.-Bank AG wissentlich sowohl auf der Kauf- als auch auf der Verkaufseite für eigene Rechnung handelte.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
ad 1) § 7 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. 52/1991 idgF iVm § 48c Börsegesetz (BörseG), BGBl. 555/1989, in der Fassung BGBl. I Nr. 48/2006 in Verbindung mit § 48a Abs 1 Z 2 lit a BörseG, BGBl. 555/1989 in der Fassung BGBl. I Nr. 60/2007 ad 2) § 7 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. 52/1991 idgF iVm § 48 Abs 1 Z 7 Börsegesetz (BörseG), BGBl. 555/1989, in der Fassung BGBl. I Nr. 60/2007 iVm § 18 Z 1 BörseG idF BGBl. I Nr. 124/2005, iVm § 7 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. 152/1991 idgFad 1) Paragraph 7, Verwaltungsstrafgesetz, Bundesgesetzblatt 52 aus 1991, idgF in Verbindung mit Paragraph 48 c, Börsegesetz (BörseG), Bundesgesetzblatt 555 aus 1989,, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 48 aus 2006, in Verbindung mit Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer 2, Litera a, BörseG, Bundesgesetzblatt 555 aus 1989, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 60 aus 2007, ad 2) Paragraph 7, Verwaltungsstrafgesetz, Bundesgesetzblatt 52 aus 1991, idgF in Verbindung mit Paragraph 48, Absatz eins, Ziffer 7, Börsegesetz (BörseG), Bundesgesetzblatt 555 aus 1989,, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 60 aus 2007, in Verbindung mit Paragraph 18, Ziffer eins, BörseG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 124 aus 2005,, in Verbindung mit Paragraph 7, Verwaltungsstrafgesetz, Bundesgesetzblatt 152 aus 1991, idgF
Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von ad 1) 5.000 Euro ad 2) 2.500 Euro
falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von ad 1) 4 Tagen ad 2) 2 Tagen
gemäß §§ 16, 19, 22, 44a VStG i.V.m. § 7 VStG iVm § 48c BörseG, § 48 Abs 1 Z 7gemäß Paragraphen 16, 19, 22, 44 a, VStG in Verbindung mit Paragraph 7, VStG in Verbindung mit Paragraph 48 c, BörseG, Paragraph 48, Absatz eins, Ziffer 7
Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):
--
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:Ferner haben Sie gemäß Paragraph 64, des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:
• 750 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet);
• -- Euro als Ersatz der Barauslagen für .
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 8.250 Euro.“
In der fristgerecht dagegen erhobenen Berufung führt der Berufungswerber im Wesentlichen Folgendes aus:
„3. Sachverhalt
3.1. Rechtsnatur der Immobiliengewinnscheine
Die H. Immobilien AG („H.“ oder „Emittentin“) ist Emittentin des H. Immobiliengewinnscheins, ISIN AT000063.
Der Immobiliengewinnschein verbrieft als Genussrecht im Sinne des § 174 Abs 3 AktG eine schuldrechtliche Teilnahme an der Entwicklung bestimmter, in einem eigenen Rechnungskreis („Rechnungskreis“) zusammengefasster Vermögensgegenstände (einschließlich der dazugehörigen Passiva), wobei es sich vorwiegend um Immobilien oder Beteiligungen an Immobiliengesellschaften handelt, jeweils mit Schwerpunkt in den Regionen und Ländern, in welchen die H. tätig ist. Die Gewinnscheininhaber partizipieren an der Wertentwicklung der Vermögensgegenstände im Rechnungskreis Serie A (schuldrechtliche Substanzbeteiligung). Darüber hinaus beabsichtigt die Emittentin einmal jährlich eine Ausschüttung vorzunehmen, wobei sich die Höhe der Ausschüttung gemäß § 4 der Gewinnscheinbedingungen am Jahresüberschuss des Rechnungskreises (ermittelt nach UGB oder IFRS) zuzüglich planmäßiger Abschreibungen und Ergebnisse der Beteiligungsgesellschaften ergibt. Die Höhe der Ausschüttung wird ähnlich der Dividendenausschüttung bei einer Aktiengesellschaft durch den Aufsichtsrat der Emittentin genehmigt, wobei die Bildung von angemessenen Gewinnrücklagen zulässig ist. Zahlstelle ist die HBA.Der Immobiliengewinnschein verbrieft als Genussrecht im Sinne des Paragraph 174, Absatz 3, AktG eine schuldrechtliche Teilnahme an der Entwicklung bestimmter, in einem eigenen Rechnungskreis („Rechnungskreis“) zusammengefasster Vermögensgegenstände (einschließlich der dazugehörigen Passiva), wobei es sich vorwiegend um Immobilien oder Beteiligungen an Immobiliengesellschaften handelt, jeweils mit Schwerpunkt in den Regionen und Ländern, in welchen die H. tätig ist. Die Gewinnscheininhaber partizipieren an der Wertentwicklung der Vermögensgegenstände im Rechnungskreis Serie A (schuldrechtliche Substanzbeteiligung). Darüber hinaus beabsichtigt die Emittentin einmal jährlich eine Ausschüttung vorzunehmen, wobei sich die Höhe der Ausschüttung gemäß Paragraph 4, der Gewinnscheinbedingungen am Jahresüberschuss des Rechnungskreises (ermittelt nach UGB oder IFRS) zuzüglich planmäßiger Abschreibungen und Ergebnisse der Beteiligungsgesellschaften ergibt. Die Höhe der Ausschüttung wird ähnlich der Dividendenausschüttung bei einer Aktiengesellschaft durch den Aufsichtsrat der Emittentin genehmigt, wobei die Bildung von angemessenen Gewinnrücklagen zulässig ist. Zahlstelle ist die HBA.
Die Rückzahlbarkeit des Nominales der Immobiliengewinnscheine und die Zahlung von Zinsen (Ausschüttungen) hängen vom Ergebnis des Rechnungskreises Serie A ab (Beilage ./1 zu ON 19)
3.2. Einbeziehung in den Dritten Markt
Die Immobiliengewinnscheine sind seit 26. April 2004 am Dritten Markt der Wiener Börse notiert. Gegenwärtig sind sohin 700.000 Stück Immobiliengewinnscheine in den Handel am Dritten Markt einbezogen. Der Handel erfolgt im Verfahren „Auktion“, wobei eine Auktion pro Handelstag stattfindet. Die HBA hat sich zum Zwecke der Erhaltung einer gewissen Mindestliquidität als „Betreuerin in der Auktion“ (d.i. der Market Maker für das Handelsverfahren „Auktion“) zur Eingabe von verbindlichen An- und Verkaufsorders in einer Mindestquotierungsmenge von 100 Stück pro Handelstag verpflichtet (Beilage ./3 zu ON 19). Die HBA kam dieser Verpflichtung regelmäßig nach.
3.3. Vertrieb durch die HBA
Die HBA hat den Immobiliengewinnschein in ihr Vertriebsportfolio aufgenommen und wickelt als einziges österreichisches Kreditinstitut regelmäßig Käufe und Verkäufe der Immobiliengewinnscheine ab.
3.3.1. Bedeutung des außerbörslichen Handels
Der börsliche Handel mit den Immobiliengewinnscheinen war von Anfang an nur sehr schwach ausgeprägt und von marginaler Bedeutung (rund 0,08 % des Handelsvolumens). An- und Verkäufe von Immobiliengewinnscheinen wurden fast ausschließlich außerbörslich über die HBA abgewickelt. Die HBA besorgte in diesem Zusammenhang sowohl den Vertrieb der Immobiliengewinnscheine, als auch die Rücknahme von ausgegebenen Immobiliengewinnscheinen (vgl Aufstellung Beilage ./4 zu ON 19).Der börsliche Handel mit den Immobiliengewinnscheinen war von Anfang an nur sehr schwach ausgeprägt und von marginaler Bedeutung (rund 0,08 % des Handelsvolumens). An- und Verkäufe von Immobiliengewinnscheinen wurden fast ausschließlich außerbörslich über die HBA abgewickelt. Die HBA besorgte in diesem Zusammenhang sowohl den Vertrieb der Immobiliengewinnscheine, als auch die Rücknahme von ausgegebenen Immobiliengewinnscheinen vergleiche Aufstellung Beilage ./4 zu ON 19).
Preisliche Grundlage sämtlicher außerbörslicher Geschäfte der HBA mit Immobiliengewinnscheinen war der jeweils von der HBA ermittelte aktuelle wirtschaftliche Wert (aktueller Nettovermögenswert [Net Asset Value] der Vermögensgegenstände im Rechnungskreis pro Gewinnschein, „NAV/Gewinnschein“) des Immobiliengewinnscheins (zur Methode der Ermittlung des aktuellen NAV/Gewinnschein, vgl ON 19 S 18 ff.).Preisliche Grundlage sämtlicher außerbörslicher Geschäfte der HBA mit Immobiliengewinnscheinen war der jeweils von der HBA ermittelte aktuelle wirtschaftliche Wert (aktueller Nettovermögenswert [Net Asset Value] der Vermögensgegenstände im Rechnungskreis pro Gewinnschein, „NAV/Gewinnschein“) des Immobiliengewinnscheins (zur Methode der Ermittlung des aktuellen NAV/Gewinnschein, vergleiche ON 19 S 18 ff.).
3.3.2. Bedeutung des börslichen Handels
Dem börslichen Handel kommt gemessen am Handelsvolumen mit Immobiliengewinnscheinen nur marginale Bedeutung zu. Geschäftsabschlüsse kommen nur sehr unregelmäßig zustande; das Ordervolumen pro Handelstag übersteigt nur sehr selten die Mindestquotierungsmenge der HBA als Betreuer in der Auktion in Höhe von 100 Stück pro Handelstag. Ohne die Liquidität, welche die HBA aufgrund der Betreuertätigkeit zur Verfügung stellt, kämen sohin regelmäßig keine Geschäftsabschlüsse in der Auktion zustande.
3.4. Aufnahme der Kompensationsgeschäfte
3.4.1. Das geringe Handelsvolumen am Dritten Markt ist problematisch. Dies deshalb, weil die Unregelmäßigkeit und die geringe Zahl an börslichen Geschäftsabschlüssen zur Folge hätte, dass der Kurs stets den Gegenwert der letzten Transaktion widerspiegeln und sohin oft über Monate gleich bleiben würde.
Während der Zeit, in welcher der Börsenkurs mangels Geschäftsabschlüssen „stehen bleibt“, hätten sich aber der außerbörsliche Marktpreis und der wirtschaftliche Wert des Gewinnscheins verändert.
3.4.2. Dies hätte zu erheblichem Erklärungsbedarf der HBA und zu Irritationen bei den Investoren geführt. Der Vertrieb der HBA hätte Anlegern erklären müssen, warum die HBA nicht zum Börsenkurs kauft bzw verkauft. Insbesondere institutionelle Investoren hätten Schwierigkeiten in der Dokumentation der Investitionsentscheidung gehabt, wenn sie zu einem Preis investieren, welcher vom Börsenkurs (teilweise erheblich) abweicht.
Oft wird auch ein Börsenkurs zur internen Bewertung beim Anleger benötigt, wie zB im Fall einer Kapitalanlagegesellschaft, welche Wertpapiere zwischen zwei Fonds umschichtet und für die Einbuchung bzw die Bewertung einen Börsenkurs benötigt.
Außerdem würde sich im Rechnungswesen der Anleger, insbesondere bei Buchführung nach IFRS, ein Problem ergeben, da sie zum wirtschaftlichen Wert erworbene Gewinnscheine zum Bilanzstichtag unter Umständen auf die Höhe eines zwar nicht mehr aktuellen, aber noch „stehen gelassenen“ Börsenkurses abwerten müssten.
3.4.3. Das niedrige Handelsvolumen hätte sohin dazu geführt, dass Anleger durch den Börsenkurs über den aktuellen wirtschaftlichen Wert und den außerbörslichen Marktpreis der Immobiliengewinnscheine getäuscht worden wären und der Anschein erweckt worden wäre, dass der Immobiliengewinnschein - je nach Sachverhaltslage - mehr oder weniger wert sei.
3.4.4. Um diesen falschen Anschein und die daraus resultierende Täuschungswirkung des Börsenkurses hintanzuhalten, wurden die Kompensgeschäfte in das elektronische Handelssystem der Wiener Börse eingegeben. Die Kompensgeschäfte sollten als Dienstleistung für die Gewinnscheininhaber sowie potentielle Anleger dienen und dazu führen, dass der Börsenkurs dem aktuellen Marktpreis entspricht.
3.5. NAV/Gewinnschein als Marktpreis
3.5.1. Sämtliche Kompensgeschäfte wurden als limitierte Aufträge (Limit-Orders) eingegeben, wobei das Orderlimit dem jeweils aktuellen NAV/Gewinnschein entsprach. Der NAV/Gewinnschein bildet die Grundlage für sämtliche Transaktionen der HBA mit Immobiliengewinnscheinen, darunter:
3.5.2. Aufgrund der außerordentlich niedrigen Liquidität am börslichen Marktsegment und dem Umstand, dass außer der HBA niemand Immobiliengewinnscheine in Österreich vertrieb, konnten Anleger faktisch nur von der HBA kaufen; dies entweder (i) außerbörslich (zu einem Preis zwischen dem NAV/Gewinnschein und dem NAV/Gewinnschein zzgl 3,5 %) oder (ii) über den Dritten Markt (zu einem Preis in der Höhe des NAV/Gewinnschein zzgl 3,5 %). In jedem Fall richtete sich der Kaufpreis nach dem von der HBA ermittelten aktuellen NAV/Gewinnschein (zzgl Aufschlag).
Ähnlich der Situation des Anlegers hatten auch Gewinnscheininhaber die Möglichkeit, zwischen einer Rückgabe der Gewinnscheine an die HBA zum jeweiligen NAV/Gewinnschein ohne Abschläge und einer Veräußerung über die Wiener Börse zu wählen. Aufgrund der außerordentlich niedrigen Liquidität am börslichen Marktsegment, kam dem veräußerungswilligen Gewinnscheininhaber faktisch nur die Möglichkeit zu, an die HBA zu verkaufen. Der Verkaufspreis hierbei war stets der aktuelle NAV/Gewinnschein.
Sämtliche bekannten Transaktionen wurden daher mit der HBA getätigt; dies entweder außerbörslich oder über den Dritten Markt, welcher die Kundenorder mit einer Quotierung der HBA zusammenführte.
Da faktisch keine andere Handelsmöglichkeit existierte und die HBA nur auf Grundlage des NAV/Gewinnschein an- und verkaufte, war Grundlage und Anknüpfungspunkt jeglicher Transaktion mit Immobiliengewinnscheinen, börslich wie außerbörslich, der jeweilige aktuelle NAV/Gewinnschein. Der Marktpreis entsprach sohin stets dem tagesaktuellen NAV/Gewinnschein.
3.6. Organisatorische Zuständigkeiten für die Kompensationsgeschäfte
3.6.1. Die Berechnungen des aktuellen NAV/Gewinnschein wurden vom Wertpapierhändler Herrn Christian B. (Bereichsleiter des Bereichs „Investmentservices/Private Banking“) vorgenommen. Die Ergebnisse der Berechnungen wurden in der Folge an die Händler bzw Händlerassistenten mit der Anweisung weitergegeben, dass der kalkulierte Wert als Grundlage für die Quotierungen der HBA als Betreuerin in der Auktion sowie für die Kompensgeschäfte herangezogen wird.
3.6.2. Der Bereich „Investmentservices/Private Banking“ ist direkt dem Vorstand der HBA unterstellt, der zu Beginn des Tatzeitraums (16.01.2006 - 10.09.2008) aus dem Vorstandsvorsitzenden Mag. Gert X., sowie den Mitgliedern Mag. Andrea M. und Mag. Ernst E. bestand. Die Zuständigkeit der einzelnen Vorstandsmitglieder wechselte im Verdachtszeitraum. Nach der bis zum 31.12.2006 geltenden Geschäftsverteilung war der Vorstandsvorsitzende Mag. Gert X. für den Bereich „Investmentservices/Private Banking“ zuständig (vgl Organigramm Beilage ./8 zu ON 19).3.6.2. Der Bereich „Investmentservices/Private Banking“ ist direkt dem Vorstand der HBA unterstellt, der zu Beginn des Tatzeitraums (16.01.2006 - 10.09.2008) aus dem Vorstandsvorsitzenden Mag. Gert römisch zehn., sowie den Mitgliedern Mag. Andrea M. und Mag. Ernst E. bestand. Die Zuständigkeit der einzelnen Vorstandsmitglieder wechselte im Verdachtszeitraum. Nach der bis zum 31.12.2006 geltenden Geschäftsverteilung war der Vorstandsvorsitzende Mag. Gert römisch zehn. für den Bereich „Investmentservices/Private Banking“ zuständig vergleiche Organigramm Beilage ./8 zu ON 19).
Nach dem Ausscheiden von Mag. X. aus dem Vorstand der HBA mit Wirkung vom 01.01.2007 wurde eine interimistische Geschäftsverteilung beschlossen, welche von 01.01.2007 bis 31.01.2007 gültig war. Nach dieser interimistischen Geschäftsverteilung war Mag. Ernst E. für den Bereich „Investmentservices/Private Banking“ zuständig (vgl Organigramm Beilage ./9 zu ON 19).Nach dem Ausscheiden von Mag. römisch zehn. aus dem Vorstand der HBA mit Wirkung vom 01.01.2007 wurde eine interimistische Geschäftsverteilung beschlossen, welche von 01.01.2007 bis 31.01.2007 gültig war. Nach dieser interimistischen Geschäftsverteilung war Mag. Ernst E. für den Bereich „Investmentservices/Private Banking“ zuständig vergleiche Organigramm Beilage ./9 zu ON 19).
Ab 01.02.2007 bestand der Vorstand der HBA aus dem Vorsitzenden Mag. Markus F. sowie den Mitgliedern Mag. Andrea M. und Mag. Ernst E., wobei der Vorsitzende des Vorstandes Mag. Markus F. für den Bereich „Investmentservices/Private Banking“ zuständig war (vgl Organigramm Beilage ./10 zu ON 19)Ab 01.02.2007 bestand der Vorstand der HBA aus dem Vorsitzenden Mag. Markus F. sowie den Mitgliedern Mag. Andrea M. und Mag. Ernst E., wobei der Vorsitzende des Vorstandes Mag. Markus F. für den Bereich „Investmentservices/Private Banking“ zuständig war vergleiche Organigramm Beilage ./10 zu ON 19)
3.6.3. Der Vorstand der HBA hat die Bereichsleitung sowie Börsenhändler bzw Händlerassistenten auf die Rechtsvorschriften des BörseG im Allgemeinen und der Marktmissbrauchsbestimmungen im Speziellen hingewiesen. Die zuständigen Mitarbeiter wurden sorgfältig ausgewählt, sind durchgängig fachlich qualifiziert und unbescholten, sodass kein Anlass bestand, an deren Sorgfältigkeit zu zweifeln.
3.6.4. Wenngleich die Kompensationsgeschäfte nach der Ressortzuständigkeit zeitweise in den Kompetenzbereich des Berufungswerbers fielen, hatte er bis zum Erhalt des Schreibens der FMA vom Dezember 2007 keine Kenntnis von der Durchführung von Kompensationsgeschäften mit dem Immobiliengewinnschein. Weder hat er die Durchführung der Kompensationsgeschäfte angeordnet, noch wurde er überhaupt über die Kompensationsgeschäfte informiert.
3.6.5. Nach Kenntnis von der Durchführung der Kompensationsgeschäfte aufgrund des Schreibens der FMA vom Dezember 2007 hat die HBA die Geschäfte rechtlich prüfen lassen und eine entsprechende Stellungnahme wurde abgegeben. Der Berufungswerber war und ist von der Rechtmäßigkeit der gewählten Vorgehensweise überzeugt. Der Berufungswerber hatte keine Veranlassung, die Einstellung von Geschäften anzuordnen, von deren Rechtsmäßigkeit er ausging. Von einem Marktmanipulationsvorsatz kann daher keine Rede sein.
3.7. Besprechung der Kompensgeschäfte mit der FMA
3.7.1. Die Kursbildung durch Kompensgeschäfte wurde mit der FMA im Zuge der Prospektbilligung besprochen und nicht beanstandet. Insbesondere wurde Herrn Mag. Volker En., als damals für die Billigung des Prospekts verantwortlichem Vertreter der FMA, anlässlich einer Besprechung im Zuge der Aufstockung des Gewinnscheinkapitals im Jahr 2006 die Kursbildung durch Kompensgeschäfte dargelegt und genau erklärt, wie die Prognostizierung des NAV/Gewinnschein vorgenommen wird.
Beweis: Frau Mag. Monika G., nunmehr Angestellte der H.-BANK INTERNATIONAL AG, p.A. K. Al.-Platz
Die FMA beanstandete weder die Art und Weise der Kursbildung durch Kompensgeschäfte, noch die Prognostizierung des NAV/Gewinnschein.
3.7.2. Auch hat die FMA die Kursbildung durch Kompensgeschäfte nicht beanstandet, nachdem die HBA auf die im Schreiben vom Dezember 2007 geäußerten Hinweise auf Marktmanipulation dargelegt hat, dass die Kursbildung durch Kompensgeschäfte erfolgt, um den außerbörslich gebildeten Marktpreis an der Börse richtig abzubilden und eine durch einen alten Kurs entstehende Täuschungswirkung hintanzuhalten.
Anstatt der HBA mitzuteilen, dass die FMA - trotz der Stellungnahme der HBA und der darin geltend gemachten Gründe - von einer Rechtswidrigkeit der Kursbildung durch Kompensgeschäfte ausgeht oder mit der HBA in einen Dialog zu treten, um eine rechtskonforme Lösung für die hinter den Kompensgeschäften stehende Problematik zu finden, hat die FMA - ohne weiters mit der HBA in Kontakt zu treten - das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren durch Zustellung der Ladungen an Mag. E. vom September 2008 bzw. Frau W. vom November 2008 eröffnet. Die HBA bemüht sich seit Dezember 2007 um Klärung der hinter den Kompensgeschäften stehenden Problematik und trat mehrmals an die FMA mit dem Ersuchen heran, im Wege eines Dialogs eine allen Seiten rechtskonform erscheinende Lösung zu finden. Die FMA kam diesem Dialogersuchen nicht nach. Vielmehr führte sie die bescheidgegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren durch.
Der Berufungswerber verweist zum Sachverhalt im Übrigen auf sämtliche, im erstinstanzlichen Verfahren bereits von ihm bzw der HBA vorgelegten Unterlagen, Urkunden und sonstigen Beweismittel.
4. Berufungspunkte
4.1. Der angefochtene Bescheid ist rechtswidrig infolge unrichtiger rechtlicher Beurteilung.
Die FMA ging bei Bescheiderlassung davon aus, dass der festgestellte Sachverhalt eine Strafbarkeit des Berufungswerbers wegen Marktmanipulation gemäß § 48c BörseG in Verbindung mit § 48a Abs 1 Z 2 lit a sublit aa und ab BörseG sowie Verletzung der Handelsbedingungen gemäß § 48 Abs 1 Z 7 BörseG iVm § 18 Z 1 1. Fall BörseG auslöse.Die FMA ging bei Bescheiderlassung davon aus, dass der festgestellte Sachverhalt eine Strafbarkeit des Berufungswerbers wegen Marktmanipulation gemäß Paragraph 48 c, BörseG in Verbindung mit Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer 2, Litera a, Sub-Litera, a, a und ab BörseG sowie Verletzung der Handelsbedingungen gemäß Paragraph 48, Absatz eins, Ziffer 7, BörseG in Verbindung mit Paragraph 18, Ziffer eins, 1. Fall BörseG auslöse.
4.2. Bei rechtlich richtiger Beurteilung hätte die FMA jedoch zu dem Ergebnis kommen müssen, dass weder hinsichtlich des Marktmanipulationsvorwurfs, noch des Vorwurfs der Verletzung der Handelsbedingungen ein tatbestandliches Handeln des Berufungswerbers vorlag und sie hätte sohin das Verfahren gegen den Berufungswerber einstellen müssen.
5. Zur unrichtigen rechtlichen Beurteilung
5.1. Tatbestand der Marktmanipulation
5.1.1. Gemäß § 48a Abs 1 Z 2 BörseG sind Marktmanipulation: Geschäfte oder Kaufbzw Verkaufsaufträge, die5.1.1. Gemäß Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer 2, BörseG sind Marktmanipulation: Geschäfte oder Kaufbzw Verkaufsaufträge, die
aa) falsche oder irreführende Signale für das Angebot von Finanzinstrumenten, die Nachfrage danach oder ihren Kurs geben oder geben könnten (false or misleading transactions), oder
ab) den Kurs eines oder mehrerer Finanzinstrumente durch eine Person oder mehrere in Absprache handelnde Personen in der Weise beeinflussen, dass ein anormales oder künstliches Kursniveau erzielt wird (price positioning), es sei denn, dass die Person, welche die Geschäfte abgeschlossen oder die Aufträge erteilt hat, legitime Gründe dafür hatte und dass diese Geschäfte oder Aufträge nicht gegen die zulässige Marktpraxis auf dem betreffenden geregelten Markt verstoßen.
5.1.2. Nach der Rechtsansicht der FMA wären die Kompensationsgeschäfte als Crossing-Geschäfte (fiktive Geschäfte) zu qualifizieren und als solche per se marktmanipulativ.
Crossing-Geschäfte hätten zur Folge, dass der Börsekurs nicht mehr durch das zu schützende freie Spiel von Angebot und Nachfrage, sondern durch Geschäfte zustande käme, denen die sonst Börsegeschäften zukommende Relevanz fehle. Da sich das durch die Crossing-Geschäfte erreichte Niveau nicht mehr als Ergebnis eines unbeeinflussten Marktgeschehens darstelle, würde ein „anormales oder künstliches Kursniveau“ erzielt werden.
Weiters würden falsche bzw irreführende Signale in den Markt gesendet werden, weil durch die Crossing-Geschäfte ein erhöhter Umsatz (Volumen) in einem Wertpapier generiert werden würde und dies für Investoren ein Indiz hinsichtlich der künftigen Kursentwicklung eines Finanzinstruments darstellen würde. Ein Abbilden eines (teilweise) außerbörslich gebildeten Marktpreises auf dem börslichen Marktsegment im Wege der Eingabe von Crossing-Geschäften sei stets als Marktmanipulation zu qualifizieren, weil die Crossing-Geschäfte den fundamentalen Marktpreis beeinflussen würden. Der fundamentale Marktpreis könne aber nicht ermittelt werden. Ein (teilweise) außerbörslich gebildeter Marktpreis erfülle nicht die Kriterien des „fundamentalen Preises". Daher wären jegliche Orders, welche mit dem Ziel eingegeben werden, einen bestimmten Kurs zu erreichen, als marktmanipulativ anzusehen.
5.1.3. Die Rechtsansicht der FMA, wonach Crossing-Geschäfte per se marktmanipulativ wären, findet keine Deckung im BörseG
Im Gegenteil stellt das Börsegesetz gerade auch darauf ab, ob etwa Rechtfertigungsgrunde („legitime Gründe“) gegeben sind. Es bedarf daher jeweils einer Beurteilung im Einzelfall, eine pauschale Annahme, ein Crossing-Geschäft wäre jedenfalls marktmanipulativ, wie sie dem angefochtenen Bescheid der FMA zugrunde liegt, entspricht nicht dem Gesetz.
Insbesondere findet die Rechtsansicht der FMA, dass Crossing-Geschäfte per se schon marktmanipulativ wären, auch nicht in der Definition des Tatbestandes der Marktmanipulation gemäß § 48a Abs 1 Z 2 lit a BörseG Deckung. Der dort normierte Beispielkatalog enthält ein Reihe von Anzeichen, welche als Anhaltspunkte für das Vorliegen von Marktmanipulation sprechen, „die als solche [aber] nicht unbedingt als Marktmanipulation anzusehen sind“.Insbesondere findet die Rechtsansicht der FMA, dass Crossing-Geschäfte per se schon marktmanipulativ wären, auch nicht in der Definition des Tatbestandes der Marktmanipulation gemäß Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer 2, Litera a, BörseG Deckung. Der dort normierte Beispielkatalog enthält ein Reihe von Anzeichen, welche als Anhaltspunkte für das Vorliegen von Marktmanipulation sprechen, „die als solche [aber] nicht unbedingt als Marktmanipulation anzusehen sind“.
Als eines dieser Anzeichen - aber eben nicht ausschließliches Kriterium - ist maßgeblich, ob ein Crossing-Geschäft vorliegt („ob abgewickelte Geschäfte zu keiner Veränderung in der Identität des wirtschaftlichen Eigentümers eines zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassenen Finanzinstruments führen“). Das Vorliegen eines Crossing-Geschäfts indiziert sohin Marktmanipulation, ist aber - nach dem ausdrücklichen Wortlaut des Gesetzes - als solches nicht unbedingt als Marktmanipulation anzusehen.
5.1.4. Auch Oppitz führt zu Crossing-Geschäften in ÖBA 2005, 169 (181) aus, dass diese zwar Marktmanipulation indizieren, aber stets eine einzelfallbezogene Betrachtung erforderlich sei: „Auch hier sind die Ränder allerdings unscharf: So könnte sich bei illiquiden Titeln durch Kompensationsgeschäfte, bei denen es zu keinem Wechsel des wirtschaftlich Berechtigten kommt, die Markttransparenz verbessern lassen, wenn mit geringen Stückzahlen marktkonforme Kurse ‚erzeugt’ werden. Oft wünschen Kunden bei außerbörslichen Geschäften zu Bewertungszwecken einen Kursnachweis (,Print'), der nur durch ein Kompensationsgeschäft dargestellt werden kann. Aus dem Blickwinkel der Marktmanipulationsvorschriften ist somit stets eine einzelfallbezogene Betrachtung erforderlich.“
Nach der Ansicht Oppitz können Eingriffe in das Rechtsgut der unbeeinflussten Kursbildung im Einzelfall aus dem Blickwinkel der Markttransparenz gerechtfertigt sein. Der Rechtsansicht Oppitz` folgend, wäre die unbeeinflusste Kursbildung - entgegen der Ansicht der FMA im angefochtenen Bescheid - kein schrankenlos geschütztes Rechtsgut, sondern kann hinter den Zweck der Markttransparenz zurücktreten.
5.1.5. Auch die FMA selbst ist in der Vergangenheit nicht von einem schrankenlosen Schutz der unbeeinflussten Kursbildung ausgegangen und hat eine Verbesserung der Markttransparenz als Rechtfertigung für Crossing-Geschäfte angesehen: So hat die FMA in der Marktpraxisverordnung („MpV“) unter näheren Voraussetzungen Kompensgeschäfte in Schuldverschreibungen zu einer zulässigen Marktpraxis erklärt.
Selbst wenn man die Rechtsansicht der FMA zur Auslegung der Voraussetzungen der MpV teilt und eine Anwendbarkeit der MpV auf Genussrechte iSd § 174 Abs 3 AktG ablehnt, ist dennoch der hinter der MpV stehende Zweck zur teleologischen Auslegungen des Tatbestandes der Marktmanipulation gemäß § 48a Abs 1 Z 2 lit a BörseG von Bedeutung.Selbst wenn man die Rechtsansicht der FMA zur Auslegung der Voraussetzungen der MpV teilt und eine Anwendbarkeit der MpV auf Genussrechte iSd Paragraph 174, Absatz 3, AktG ablehnt, ist dennoch der hinter der MpV stehende Zweck zur teleologischen Auslegungen des Tatbestandes der Marktmanipulation gemäß Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer 2, Litera a, BörseG von Bedeutung.
Bei der Erlassung der MpV führte die FMA gegenüber dem Ausschuss der europäischen Wertpapierregulierungsbehörden (Committee of European Securities Regulators, „CESR“) in ihrer Stellungnahme vom 30.05.2005 aus (siehe Beilage ./1):
„The need to safeguard the operation of market forces and the proper interplay of the forces of supply and demand is limited in this case. because most of the trades are conducted OTC (where the AMP has no influence) and there usually are no executable orders in the order book.“
Die FMA ging - entgegen ihrer Rechtsansicht im angefochtenen Bescheid - ganz offensichtlich nicht von einem schrankenlosen Schutz der unbeeinflussten Kursbildung durch Angebot und Nachfrage aus, sondern stellte fest, dass die Notwendigkeit dieses Schutzes in den der MpV zugrunde liegenden Sachverhaltskonstellationen (keine ausführbaren Orders im Orderbuch) hinter den Zweck der Verbesserung der Markttransparenz zurücktritt. So definiert die FMA die hinter den Kompensgeschäften gemäß MpV stehende Absicht wie folgt: „The Austrian AMP's main goal is to provide transparency of the fair prize of a bond to the broader public." Weiters die FMA: „The practice has a positive effect on market efficiency as it facilitates the evaluation of fair and actual prices in a market in which most of the trades are conducted OTC." Zu den Auswirkungen auf den Markt für das betroffene Finanzinstrument hielt die FMA fest: „There is not a new market situation created by the practice, the oractice only provides or actual prices which are more transparent to the public when conducted through the systems of the exchange.“
All dies zeigt klar, dass die FMA in ihrer bisherigen Verwaltungspraxis eben gerade nicht von einer schrankenlosen Gewährleistung der unbeeinflussten Kursbildung als alleinigem Schutzzweck des § 48a Abs 1 Z 2 lit a BörseG ausging, sondern auch die Markttransparenz als Schutzzweck der Norm anerkannte und einen Eingriff in die unbeeinflusste Preisbildung zum Zwecke der Markttransparenz als grundsätzlich legitim erachtete.All dies zeigt klar, dass die FMA in ihrer bisherigen Verwaltungspraxis eben gerade nicht von einer schrankenlosen Gewährleistung der unbeeinflussten Kursbildung als alleinigem Schutzzweck des Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer 2, Litera a, BörseG ausging, sondern auch die Markttransparenz als Schutzzweck der Norm anerkannte und einen Eingriff in die unbeeinflusste Preisbildung zum Zwecke der Markttransparenz als grundsätzlich legitim erachtete.
5.1.6. Zur Beurteilung der marktmanipulativen Eigenschaft von Geschäften kann sohin nicht allein auf das Vorliegen eines Crossing-Geschäfts abgestellt werden. Vielmehr sind auch die anderen Anzeichen des § 48a Abs 1 Z 2 BörseG zu prüfen. Demnach sind bei der Beurteilung der Geschäfte oder Kauf- bzw. Verkaufsaufträge gemäß lit a zu berücksichtigen:5.1.6. Zur Beurteilung der marktmanipulativen Eigenschaft von Geschäften kann sohin nicht allein auf das Vorliegen eines Crossing-Geschäfts abgestellt werden. Vielmehr sind auch die anderen Anzeichen des Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer 2, BörseG zu prüfen. Demnach sind bei der Beurteilung der Geschäfte oder Kauf- bzw. Verkaufsaufträge gemäß Litera a, zu berücksichtigen:
- „der Umfang, in dem erteilte Geschäftsaufträge oder abgewickelte Geschäfte einen bedeutenden Teil des Tagesvolumens der Transaktionen mit dem entsprechenden Finanzinstrument auf dem jeweiligen geregelten Markt ausmachen, vor allem dann, wenn diese Tätigkeiten zu einer erheblichen Veränderung des Kurses dieses Finanzinstruments führen“.
Die bescheidgegenständlichen Orders der HBA waren am jeweiligen Handelstag die einzigen im Orderbuch befindlichen ausführbaren Orders im elektronischen Handelssystem der Wiener Börse. Dies rührt daher, dass das börsliche Marktsegment mit einem Handelsvolumen von nur rund 1,2 Stück Immobiliengewinnscheine pro Kalendertag außerordentlich illiquide ist. Nach der Rechtsansicht der FMA spiele es keine Rolle, dass der Markt für Immobiliengewinnscheine primär außerbörslich war. Zur Beurteilung des „bedeutenden Teils des Tagesvolumens der Transaktionen“ sei aufgrund der Wortfolge „auf dem jeweiligen geregelten Markt“ ausschließlich auf das börsliche Marktsegment, nicht aber auf den Gesamtmarkt abzustellen. Ein Abstellen bloß auf das börsliche Marktsegment würde aber dem Zweck des Art 4 lit a der Durchführungs-Richtlinie 2003/124/EG, welchen der Gesetzgeber mit der Erlassung von § 48a Abs 1 Z 2 BörseG umsetzte, widersprechen. Eine Einwirkung auf den Börsenkurs muss sich nicht zwingend aus börslichen Geschäften ergeben. Vielmehr können auch außerbörsliche Geschäfte eine manipulative Auswirkung auf den Börsenkurs haben. Auch bedeutende Transaktionsvolumen am außerbörslichen Markt können eine Marktmanipulation indizieren. Es ist daher im Sinne des Zwecks der Durchführungs-Richtlinie 2003/124/EG auf den gesamten Markt (börsliches und außerbörsliches Marktsegment) abzustellen. Dies wurde auch vom deutschen Gesetzgeber so umgesetzt. Bei der Erlassung von § 3 Abs 1 Nr 1 lit a Marktmanipulations-Konkretisierungsverordnung („MaKonV“), welcher Art 4a der Durchführungs-Richtlinie 2003/124/EG für das deutsche Recht umsetzte, wurde explizit auf den Gesamtmarkt abgestellt („[...] die an einem Markt einen bedeutenden Anteil am Tagesgeschäftsvolumen [...]"). Der Begriff des „Marktes“ wurde von der BaFin in ihrer Begründung zur MaKonV wie folgt definiert: „Unter einem Markt ist jeder börsliche oder außerbörsliche Markt zu verstehen, an dem Angebot und Nachfrage bezüglich Finanzinstrumenten zusammengeführt und Preise gebildet werden“.Die bescheidgegenständlichen Orders der HBA waren am jeweiligen Handelstag die einzigen im Orderbuch befindlichen ausführbaren Orders im elektronischen Handelssystem der Wiener Börse. Dies rührt daher, dass das börsliche Marktsegment mit einem Handelsvolumen von nur rund 1,2 Stück Immobiliengewinnscheine pro Kalendertag außerordentlich illiquide ist. Nach der Rechtsansicht der FMA spiele es keine Rolle, dass der Markt für Immobiliengewinnscheine primär außerbörslich war. Zur Beurteilung des „bedeutenden Teils des Tagesvolumens der Transaktionen“ sei aufgrund der Wortfolge „auf dem jeweiligen geregelten Markt“ ausschließlich auf das börsliche Marktsegment, nicht aber auf den Gesamtmarkt abzustellen. Ein Abstellen bloß auf das börsliche Marktsegment würde aber dem Zweck des Artikel 4, Litera a, der Durchführungs-Richtlinie 2003/124/EG, welchen der Gesetzgeber mit der Erlassung von Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer 2, BörseG umsetzte, widersprechen. Eine Einwirkung auf den Börsenkurs muss sich nicht zwingend aus börslichen Geschäften ergeben. Vielmehr können auch außerbörsliche Geschäfte eine manipulative Auswirkung auf den Börsenkurs haben. Auch bedeutende Transaktionsvolumen am außerbörslichen Markt können eine Marktmanipulation indizieren. Es ist daher im Sinne des Zwecks der Durchführungs-Richtlinie 2003/124/EG auf den gesamten Markt (börsliches und außerbörsliches Marktsegment) abzustellen. Dies wurde auch vom deutschen Gesetzgeber so umgesetzt. Bei der Erlassung von Paragraph 3, Absatz eins, Nr 1 Litera a, Marktmanipulations-Konkretisierungsverordnung („MaKonV“), welcher Artikel 4 a, der Durchführungs-Richtlinie 2003/124/EG für das deutsche Recht umsetzte, wurde explizit auf den Gesamtmarkt abgestellt („[...] die an einem Markt einen bedeutenden Anteil am Tagesgeschäftsvolumen [...]"). Der Begriff des „Marktes“ wurde von der BaFin in ihrer Begründung zur MaKonV wie folgt definiert: „Unter einem Markt ist jeder börsliche oder außerbörsliche Markt zu verstehen, an dem Angebot und Nachfrage bezüglich Finanzinstrumenten zusammengeführt und Preise gebildet werden“.
Es ist daher - entgegen der Rechtsansicht der FMA - auf den gesamten Markt abzustellen und zu beurteilen, ob die getätigten Geschäfte einen bedeutenden Teil des Tagesvolumens der Transaktionen mit dem Immobiliengewinnschein darstellten.
Das Handelsvolumen am Gesamtmarkt beträgt rund 1.875 Stück pro Kalendertag. Die Kompensgeschäfte wurden jeweils mit einem Volumen von 10 bzw 5 Stück getätigt und stellen sohin einen Anteil von nur rund 0,6 % (bzw 0,3 %) des Handelsvolumens dar. Die Kompensgeschäfte machten daher keinen bedeutenden Anteil am Markt für Immobiliengewinnscheine aus.
Auch haben die Kompensgeschäfte nicht zu einer erheblichen Veränderung des Kurses geführt. In der deutschen Literatur wird eine kurzfristige Preisänderung von 5 % als in der Regel erheblich angesehen, wenn sie die übliche Volatilität deutlich überschreitet. Die Kompensgeschäfte führten stets zu einem Börsenkurs, welcher sich um weniger als 5 % vom jeweils letzten Börsenkurs unterschied. Die Kompensgeschäfte wurden entsprechend dem linear ansteigenden NAV/Gewinnschein ausgeführt und bewegten sich sohin innerhalb des üblichen Volatilitätskorridors. „der Umfang, in dem erteilte Geschäftsaufträge oder abgewickelte Geschäfte, die von Personen mit einer bedeutenden Kauf- oder Verkaufsposition in einem Finanzinstrument getätigt wurden, zu einer erheblichen Veränderung des Kurses dieses Finanzinstruments bzw. eines sich darauf beziehenden derivativen Finanzinstruments oder aber des Basisvermögenswertes führen, die zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind“
Bei den Immobiliengewinnscheinen handelt es sich um Genussrechte iSd § 174 Akt 3 AktG, welche auf Immobilienwerte im Rechnungskreis Serie A der Emittentin referenzieren. Weder führen Kursveränderungen des Immobiliengewinnscheins zu Änderungen der Basiswerte, noch ist der HBA ein auf den Immobiliengewinnschein bezogenes Derivat bekannt.Bei den Immobiliengewinnscheinen handelt es sich um Genussrechte iSd Paragraph 174, Akt 3 AktG, welche auf Immobilienwerte im Rechnungskreis Serie A der Emittentin referenzieren. Weder führen Kursveränderungen des Immobiliengewinnscheins zu Änderungen der Basiswerte, noch ist der HBA ein auf den Immobiliengewinnschein bezogenes Derivat bekannt.
„der Umfang, in dem erteilte Geschäftsaufträge oder abgewickelte Geschäfte Umkehrungen von Positionen innerhalb eines kurzen Zeitraums beinhalten und einen beträchtlichen Teil des Tagesvolumens der Geschäfte mit dem entsprechenden Finanzinstrument auf dem betreffenden geregelten Markt ausmachen, sowie mit einer erheblichen Veränderung des Kurses eines zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassenen Finanzinstruments in Verbindung gebracht werden könnten“
Die Kompensgeschäfte wurden von der HBA stets auf Ankaufs- und Verkaufs-Seite eingeben; es kam nicht zu Umkehrungen von Positionen. Gemessen am gesamten Markt machten die Kompensgeschäfte einen unwesentlichen Anteil der An- und Verkaufspositionen der HBA aus, da die HBA nahezu ausschließlich im außerbörslichen Handel als Käufer oder Verkäufer von Immobiliengewinnscheinen auftritt. Die Kompensgeschäfte führten zu keiner erheblichen Veränderung des Kurses der Immobiliengewinnscheine (siehe Ausführungen zum ersten Spiegelstrich).
„der Umfang, in dem erteilte Geschäftsaufträge oder abgewickelte Geschäfte innerhalb einer kurzen Zeitspanne des Börsentages konzentriert werden und zu einer Kursveränderung führen, die in der Folge wieder umgekehrt wird"
Die Kompensgeschäfte führten in keinem Fall zu einer Umkehrung von Kursbewegungen. Es wurden keine auf dem börslichen Marktsegment entstehenden Kursbewegungen umgekehrt. Vielmehr wurde die Preisbildung auf dem Gesamtmarkt auf dem börslichen Marktsegment abgebildet.
„der Umfang, in dem erteilte Geschäftsaufträge die besten bekannt gemachten Kurse für Angebot und Nachfrage eines auf einem geregelten Markt zugelassenen Finanzinstruments verändern oder genereller die Aufmachung des Orderbuchs verändern, das den Marktteilnehmern zur Verfügung steht, und vor ihrer eigentlichen Abwicklung annulliert werden könnten"
Diese Bestimmung zielt auf die Eingabe von Orders zu einem im Zeitpunkt der Ordereingabe abweichenden Preis dar, wenn nicht geplant ist, diese Orders durchzuführen, sondern diese eingegeben wurden, um eine Nachfrage oder ein Angebot in einem Finanzinstrument vorzutäuschen. Die Kompensgeschäfte wurden aber nicht zur Beeinflussung von Anlegern oder anderen Marktteilnehmern in der Auktion abgegeben. Auch wurden sie nach der Einleitung auch in keinem Fall zurückgezogen, sondern gegeneinander ausgeführt. Die Kompensgeschäfte entfalteten daher in keinem Fall die von der zitierten Bestimmung beschriebene Irreführungswirkung.
"der Umfang, in dem Geschäftsaufträge genau oder ungefähr zu einem bestimmten Zeitpunkt erteilt oder Geschäfte zu diesem Zeitpunkt abgewickelt werden, an dem die Referenzkurse, die Abrechnungskurse und die Bewertungen berechnet werden, und dies zu Kursveränderungen führt, die sich auf eben diese Kurse und Bewertungen auswirken.“
Die Kompensgeschäfte stehen in keinem zeitlichen oder ursächlichen Zusammenhang mit Bewertungsstichtagen oder der Abrechnungs- bzw Referenzkursfeststellung.
5.1.7. Von den Anzeichen des § 48a Abs 1 Z 2 BörseG spricht sohin lediglich der Umstand, dass die Kompensgeschäfte zu keinem Wechsel des wirtschaftlichen Berechtigten führten, für das Vorliegen von Marktmanipulation. Insbesondere ist das Anzeichen einer erheblichen Kursveränderung nicht gegeben. Auch wurden die Angebots- und Nachfragekräfte nicht erheblich stärker dargestellt. Auch wurden die Anleger nicht über Liquidität am börslichen Marktsegment getäuscht. Anleger hatten aufgrund der Tätigkeit der HBA als Betreuer in der Auktion jeden Handelstag die Möglichkeit in einem dem Umfang der Kompensgeschäfte zehnfach übersteigenden Ausmaß (100 Stück) Immobiliengewinnscheine zu kaufen oder zu verkaufen. Die Kompensgeschäfte weckten daher nicht den Anschein zusätzlicher Liquidität und täuschten die Anleger daher nicht über ihre Handelsmöglichkeiten. Außerdem hatten die Anleger faktisch stets die Möglichkeit, Immobiliengewinnscheine zu dem durch die Kompensgeschäfte gebildeten Börsenkurs außerbörslich an die HBA zu veräußern. Anleger wurden sohin weder über den Preis, noch über die Liquidität getäuscht. Vielmehr wurde der außerbörslich gebildete Marktpreis richtig abgebildet.5.1.7. Von den Anzeichen des Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer 2, BörseG spricht sohin lediglich der Umstand, dass die Kompensgeschäfte zu keinem Wechsel des wirtschaftlichen Berechtigten führten, für das Vorliegen von Marktmanipulation. Insbesondere ist das Anzeichen einer erheblichen Kursveränderung nicht gegeben. Auch wurden die Angebots- und Nachfragekräfte nicht erheblich stärker dargestellt. Auch wurden die Anleger nicht über Liquidität am börslichen Marktsegment getäuscht. Anleger hatten aufgrund der Tätigkeit der HBA als Betreuer in der Auktion jeden Handelstag die Möglichkeit in einem dem Umfang der Kompensgeschäfte zehnfach übersteigenden Ausmaß (100 Stück) Immobiliengewinnscheine zu kaufen oder zu verkaufen. Die Kompensgeschäfte weckten daher nicht den Anschein zusätzlicher Liquidität und täuschten die Anleger daher nicht über ihre Handelsmöglichkeiten. Außerdem hatten die Anleger faktisch stets die Möglichkeit, Immobiliengewinnscheine zu dem durch die Kompensgeschäfte gebildeten Börsenkurs außerbörslich an die HBA zu veräußern. Anleger wurden sohin weder über den Preis, noch über die Liquidität getäuscht. Vielmehr wurde der außerbörslich gebildete Marktpreis richtig abgebildet.
5.1.8. Allein der Umstand, dass die Kompensgeschäfte als fiktive Geschäfte zu qualifizieren sind, lässt noch keinen Schluss auf die Erheblichkeit der gegenständlichen Kompensgeschäfte zu. Vielmehr hätte die FMA feststellen müssen, inwieweit durch die Kompensgeschäfte eine Marktsituation erzielt wurde, die von unbeeinflussten Marktverhältnissen abweicht.
Wie insbesondere in der Stellungnahme vom 15. Jänner 2009 (ON 19) ausführlich dargelegt und von der FMA gegenüber CESR für die Zwecke der MpV auch selbst so argumentiert, schaffen geringfügige Kompensgeschäfte bei börslicher Illiquidität keine neue Marktsituation, sondern stellen nur einen außerbörslich gebildeten Preis als Börsenkurs dar. Die Einwirkung der Kompensgeschäfte auf die Marktsituation für den Immobiliengewinnschein kann sohin jedenfalls nicht als erheblich angesehen werden.
Dies insbesondere angesichts des Umstandes, dass die FMA selbst bei der Erlassung der Marktpraxisverordnung davon ausging, dass ein Crossing-Geschäft nicht von sich aus marktschädlich sei, sondern - wenn es in geringfügiger Stückzahl und zu marktadäquaten Kursen ausgeführt wird - zur Verbesserung der Markttransparenz dient und das Funktionieren der Marktkräfte und das freie Zusammenspiel von Angebot und Nachfrage gewährleistet. Der Erlassung der Marktpraxisverordnung liegt derselbe Sachverhalt wie den gegenständlichen Kompensgeschäften zugrunde. Die Überlegungen und Wertungen der FMA müssen daher auch auf den vorliegenden Fall zur Anwendung kommen.
5.1.9. Bei richtiger Interpretation der verdachtsgegenständlichen Tatbestände muss das Vorliegen von „falschen“ oder „irreführenden“ Signalen bzw eines „anormalen oder künstlichen Kursniveaus“ verneint werden. Der Berufungswerber kann daher nicht wegen Marktmanipulation bestraft werden.
5.2. Rechtfertigungsgründe
5.2.1. Selbst wenn man von einer Tatbestandsmäßigkeit der Kompensgeschäfte ausgehen würde, so wäre das Verhalten der HBA jedenfalls gerechtfertigt; dies einerseits durch ihre Tätigkeit als Betreuerin in der Auktion gemäß §11a der XETRA-Handelsregeln in der anwendbaren Fassung, welche sie zur Eingabe von Nostro-Orders ermächtigte, und andererseits durch die Marktpraxisverordnung der FMA, welche die Eingabe von geringfügigen Kompensgeschäften als zulässige Marktpraxis normiert.
5.2.2. Hinsichtlich der rechtlichen Ausführungen hierzu im Detail erlaubt sich der Berufungswerber auf die Stellungnahme der HBA vom Stellungnahme vom 15. Jänner 2009 (ON 19, insbesondere Punkt 5.4. f) zu verweisen.
5.3. Subjektive Tatseite
5.3.1. Subjektive Tatseite der Marktmanipulation
Die FMA geht im angefochtenen Bescheid davon aus, dass ein fahrlässiges tatbestandsmäßiges Verhalten für eine Strafbarkeit nach § 48c BörseG ausreichend sei und stützt sich dabei auf die Ansicht Kapfer/Puck. Demnach sei mangels explizitem gesetzlichen Vorsatzerfordernis gemäß § 5 Abs 1 VStG von einer Strafbarkeit bei bloßer Fahrlässigkeit auszugehen.Die FMA geht im angefochtenen Bescheid davon aus, dass ein fahrlässiges tatbestandsmäßiges Verhalten für eine Strafbarkeit nach Paragraph 48 c, BörseG ausreichend sei und stützt sich dabei auf die Ansicht Kapfer/Puck. Demnach sei mangels explizitem gesetzlichen Vorsatzerfordernis gemäß Paragraph 5, Absatz eins, VStG von einer Strafbarkeit bei bloßer Fahrlässigkeit auszugehen.
Die Ansicht Kapfer/Puck verkennt, dass § 48c BörseG ausdrücklich den Versuch für strafbar erklärt. Ein Versuch ist jedoch bei Fahrlässigkeitsdelikten schon begrifflich nicht möglich. Die Strafbarkeit einer Versuchstat setzt den vollen Tatentschluss, sohin das Vorhandensein des deliktsspezifischen Vorsatzes voraus. Wenn aber zur Verwirklichung eines Straftatbestandes kein Vorsatz notwendig ist, kann auch keine Strafbarkeit wegen Versuchs erfolgen. Ansonsten müsste man jede ausführungsnahe Handlung bestrafen, ohne dass es auf die innere Tatseite ankäme. Ausschlaggebend für die Strafbarkeit des Versuchs ist aber gerade die innere Tatseite, nämlich das durch den Willen des Täters zur Vollendung der Tat bewirkte Unrecht.Die Ansicht Kapfer/Puck verkennt, dass Paragraph 48 c, BörseG ausdrücklich den Versuch für strafbar erklärt. Ein Versuch ist jedoch bei Fahrlässigkeitsdelikten schon begrifflich nicht möglich. Die Strafbarkeit einer Versuchstat setzt den vollen Tatentschluss, sohin das Vorhandensein des deliktsspezifischen Vorsatzes voraus. Wenn aber zur Verwirklichung eines Straftatbestandes kein Vorsatz notwendig ist, kann auch keine Strafbarkeit wegen Versuchs erfolgen. Ansonsten müsste man jede ausführungsnahe Handlung bestrafen, ohne dass es auf die innere Tatseite ankäme. Ausschlaggebend für die Strafbarkeit des Versuchs ist aber gerade die innere Tatseite, nämlich das durch den Willen des Täters zur Vollendung der Tat bewirkte Unrecht.
Im Umkehrschluss bedeutet die mangelnde Strafbarkeit des Versuchs bei Fahrlässigkeitsdelikten, dass es bei einem Delikt, dessen Versuch der Gesetzgeber ausdrücklich für strafbar erklärt, nicht um ein Fahrlässigkeitsdelikt handeln kann, sondern es sich vielmehr um ein Vorsatzdelikt handeln muss.
Da der Gesetzgeber in § 48c BörseG den Versuch der Marktmanipulation ausdrücklich für strafbar erklärt, kann es sich bei dem Delikt des § 48c BörseG in Verbindung mit & 48a Abs 1 Z 2 lit a BörseG nicht um ein Fahrlässigkeitsdelikt handeln.Da der Gesetzgeber in Paragraph 48 c, BörseG den Versuch der Marktmanipulation ausdrücklich für strafbar erklärt, kann es sich bei dem Delikt des Paragraph 48 c, BörseG in Verbindung mit & 48a Absatz eins, Ziffer 2, Litera a, BörseG nicht um ein Fahrlässigkeitsdelikt handeln.
Auch entspricht eine Strafbarkeit bei bloßer fahrlässiger Begehungsweise nicht dem Willen des Richtliniengesetzgebers. Die Marktmissbrauchsrichtlinie 2003/6/EG wurde in einem dreistufigen Komitologieverfahren erlassen (Lamfalussy-Prozess), wobei dem Ausschuss der europäischen Wertpapierregulierungsbehörden (Committee of European Securities Regulators, „CESR“) eine entscheidende Rolle im Rechtssetzungsprozess und seine Interpretationen daher quasi-authentischer Charakter zukommt.
Nach der Interpretation von CESR in Stufe 3 des Komitologieverfahrens sei für das Vorliegen von informationsgestützter Marktmanipulation geradezu von qualifiziertem Vorsatz auszugehen („The person spreading the information knows that it is false or misleading and is disseminating the information in order to create a false or misleading impression.“). Der deutsche Gesetzgeber setzte in Umsetzung der europarechtlichen Vorgabe in § 20a Abs 1 WpHG zumindest ein Vorsatzerfordernis in Gestalt des bedingten Vorsatzes voraus. In richtlinienkonformer Interpretation ist daher § 48a Abs 1 Z 2 lit a BörseG so auszulegen, dass der Tatbestand nur bei Vorsatz betreffend sämtliche Tatbestandselemente verwirklicht werden kann.Nach der Interpretation von CESR in Stufe 3 des Komitologieverfahrens sei für das Vorliegen von informationsgestützter Marktmanipulation geradezu von qualifiziertem Vorsatz auszugehen („The person spreading the information knows that it is false or misleading and is disseminating the information in order to create a false or misleading impression.“). Der deutsche Gesetzgeber setzte in Umsetzung der europarechtlichen Vorgabe in Paragraph 20 a, Absatz eins, WpHG zumindest ein Vorsatzerfordernis in Gestalt des bedingten Vorsatzes voraus. In richtlinienkonformer Interpretation ist daher Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer 2, Litera a, BörseG so auszulegen, dass der Tatbestand nur bei Vorsatz betreffend sämtliche Tatbestandselemente verwirklicht werden kann.
Das Verhältnismäßigkeitsprinzip gebietet es weiters, die Konsequenzen einer Bestrafung wegen Marktmanipulation („Berufsverbot“, siehe Punkt 6.1) zu berücksichtigen und § 48a Abs 1 Z 2 lit a BörseG aufgrund der Schwere der Sanktionen besonders eng auszulegen. Es wäre grob unverhältnismäßig, wenn ein fahrlässig begehbares Delikt eine derart massiv in die Lebensführung der Betroffenen eingreifende Sanktion auslösen würde.Das Verhältnismäßigkeitsprinzip gebietet es weiters, die Konsequenzen einer Bestrafung wegen Marktmanipulation („Berufsverbot“, siehe Punkt 6.1) zu berücksichtigen und Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer 2, Litera a, BörseG aufgrund der Schwere der Sanktionen besonders eng auszulegen. Es wäre grob unverhältnismäßig, wenn ein fahrlässig begehbares Delikt eine derart massiv in die Lebensführung der Betroffenen eingreifende Sanktion auslösen würde.
Der Tatbestand des § 48a Abs 1 Z 2 lit a BörseG bedarf daher des Vorsatzes zur Kursmanipulation bzw zur Abgabe falscher oder irreführender Signale. Von einem solchen Vorsatz kann aber angesichts des Bestrebens der HBA, den aktuellen Marktpreis abzubilden, keine Rede sein. Die HBA war bei der Eingabe der Kompensgeschäfte stets von der Überzeugung getragen, die Orderlimits wären lediglich geeignet, ein richtiges, den wirtschaftlichen Verhältnissen entsprechendes, nicht aber „anormales oder künstliches“ Kursniveau zu erzielen. Auch kann der Umstand, dass der Berufungswerber nach Kenntnis von der Durchführung der Kompensationsgeschäfte nach dem Erhalt des Schreibens der FMA vom Dezember 2007 nicht die Einstellung der Kompensationsgeschäfte angeordnet hat, nicht als Manipulationsvorsatz verstanden werden. Allein der Umstand, dass die FMA einen Verdacht auf Marktmanipulation hegte, ließ den Berufungswerber nicht von einer Rechtswidrigkeit der Kompensgeschäfte ausgehen.Der Tatbestand des Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer 2, Litera a, BörseG bedarf daher des Vorsatzes zur Kursmanipulation bzw zur Abgabe falscher oder irreführender Signale. Von einem solchen Vorsatz kann aber angesichts des Bestrebens der HBA, den aktuellen Marktpreis abzubilden, keine Rede sein. Die HBA war bei der Eingabe der Kompensgeschäfte stets von der Überzeugung getragen, die Orderlimits wären lediglich geeignet, ein richtiges, den wirtschaftlichen Verhältnissen entsprechendes, nicht aber „anormales oder künstliches“ Kursniveau zu erzielen. Auch kann der Umstand, dass der Berufungswerber nach Kenntnis von der Durchführung der Kompensationsgeschäfte nach dem Erhalt des Schreibens der FMA vom Dezember 2007 nicht die Einstellung der Kompensationsgeschäfte angeordnet hat, nicht als Manipulationsvorsatz verstanden werden. Allein der Umstand, dass die FMA einen Verdacht auf Marktmanipulation hegte, ließ den Berufungswerber nicht von einer Rechtswidrigkeit der Kompensgeschäfte ausgehen.
Dies insbesondere deshalb nicht, weil den Crossing-Geschäften eine entsprechende Rechtfertigung zukam, die der FMA im Zeitpunkt ihres Schreibens vom Dezember 2007 nicht bekannt war und die erst im Schreiben der HBA vom 10.01.2008 dargestellt wurde.
Im Schreiben hat die HBA explizit darauf verwiesen, dass sie um Kontaktaufnahme ersuche, wenn trotz ihrer Darstellung die FMA weiterhin Zweifel an der geübten Praxis habe. Eine solche Kontaktaufnahme ist über Monate hinweg nicht erfolgt. Der Berufungswerber war und ist nach wie vor von der Zulässigkeit der Rechtsgeschäfte überzeugt und hatte daher keine Veranlassung, die Einstellung der Geschäfte anzuordnen. Von einem Marktmanipulationsvorsatz kann daher keine Rede sein.
5.3.2. Subjektive Tatseite der Verletzung der Handelsbedingungen Hinsichtlich der subjektiven Tatseite der Verletzung der Handelsbedingungen der Wiener Börse ergeben sich weder aus § 48 Abs 1 Z 7 BörseG, noch aus § 18 Z 1 BörseG Anhaltspunkte für spezielle Anforderungen an die subjektive Tatseite. Die Verwirklichung von Crossing-Geschäften gemäß § 18 der XETRA-Handelsregeln setzt aber voraus, dass „das Börsemitglied wissentlich sowohl auf der Kauf- als auch auf der Verkaufsseite für eigene Rechnung oder für Rechnung desselben Kunden handelt.“5.3.2. Subjektive Tatseite der Verletzung der Handelsbedingungen Hinsichtlich der subjektiven Tatseite der Verletzung der Handelsbedingungen der Wiener Börse ergeben sich weder aus Paragraph 48, Absatz eins, Ziffer 7, BörseG, noch aus Paragraph 18, Ziffer eins, BörseG Anhaltspunkte für spezielle Anforderungen an die subjektive Tatseite. Die Verwirklichung von Crossing-Geschäften gemäß Paragraph 18, der XETRA-Handelsregeln setzt aber voraus, dass „das Börsemitglied wissentlich sowohl auf der Kauf- als auch auf der Verkaufsseite für eigene Rechnung oder für Rechnung desselben Kunden handelt.“
Da jedenfalls für das zitierte Tatbestandselement Wissentlichkeit notwendig ist, kann die Verletzung der Handelsbedingungen wegen Crossing-Geschäften insgesamt kein Fahrlässigkeitsdelikt sein. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Strafbarkeit wegen § 48 Abs 1 Z 7 BörseG iVm § 18 Z 1 BörseG iVm § 18 der XETRA-Handelsregeln jedenfalls Vorsatz und zwar in Form der Wissentlichkeit für das zitierte Tatbestandselement und bedingten Vorsatz für die übrigen Tatbestandselemente erfordert.Da jedenfalls für das zitierte Tatbestandselement Wissentlichkeit notwendig ist, kann die Verletzung der Handelsbedingungen wegen Crossing-Geschäften insgesamt kein Fahrlässigkeitsdelikt sein. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Strafbarkeit wegen Paragraph 48, Absatz eins, Ziffer 7, BörseG in Verbindung mit Paragraph 18, Ziffer eins, BörseG in Verbindung mit Paragraph 18, der XETRA-Handelsregeln jedenfalls Vorsatz und zwar in Form der Wissentlichkeit für das zitierte Tatbestandselement und bedingten Vorsatz für die übrigen Tatbestandselemente erfordert.
Da der Berufungswerber bis zum Dezember 2007 nicht von den Kompensgeschäften wusste, kann ihn auch kein Verschulden in Form des Vorsatzes treffen. Eine Bestrafung wegen Verletzung der Handelsbedingungen scheidet sohin jedenfalls für die vor diesem Zeitpunkt eingegebenen Kompensgeschäfte aus.
5.3.3. Nicht vorwerfbarer Rechtsirrtum
Sollte die FMA, entgegen den Ansichten des Berufungswerbers, von der Tatbildlichkeit der Handlungen des Berufungswerbers ausgehen, so kann der Berufungswerber dennoch nicht bestraft werden, da der Berufungswerber bei der Eingabe der Kompensgeschäfte einem entschuldbaren Rechtsirrtum unterlägen wäre. Auch im Bereich des Verwaltungsstrafrechts bedarf die Strafbarkeit des Unrechtsbewusstseins des Täters, welche auszuschließen ist, wenn der Täter das Unrecht seiner Tat nicht erkannt hat und ihm der Irrtum nicht vorwerfbar ist. Da die Kursbildung durch Kompensgeschäfte mit der FMA besprochen und von dieser nicht beanstandet wurde, hatte die HBA jedenfalls guten Grund davon auszugehen, dass die Kursbildung durch Kompensgeschäfte im Einklang mit den gesetzlichen Vorschriften erfolgte. Die HBA handelte sohin stets in dem guten Glauben, sie verstoße mit der von ihr gewählten Vorgehensweise nicht gegen die Rechtsvorschriften, insbesondere nicht gegen den Tatbestand der Marktmanipulation gemäß § 48c BörseG in Verbindung mit § 48a Abs 1 Z 2 lit a BörseG. Auch der Berufungswerber handelte stets in gutem Glauben.“Sollte die FMA, entgegen den Ansichten des Berufungswerbers, von der Tatbildlichkeit der Handlungen des Berufungswerbers ausgehen, so kann der Berufungswerber dennoch nicht bestraft werden, da der Berufungswerber bei der Eingabe der Kompensgeschäfte einem entschuldbaren Rechtsirrtum unterlägen wäre. Auch im Bereich des Verwaltungsstrafrechts bedarf die Strafbarkeit des Unrechtsbewusstseins des Täters, welche auszuschließen ist, wenn der Täter das Unrecht seiner Tat nicht erkannt hat und ihm der Irrtum nicht vorwerfbar ist. Da die Kursbildung durch Kompensgeschäfte mit der FMA besprochen und von dieser nicht beanstandet wurde, hatte die HBA jedenfalls guten Grund davon auszugehen, dass die Kursbildung durch Kompensgeschäfte im Einklang mit den gesetzlichen Vorschriften erfolgte. Die HBA handelte sohin stets in dem guten Glauben, sie verstoße mit der von ihr gewählten Vorgehensweise nicht gegen die Rechtsvorschriften, insbesondere nicht gegen den Tatbestand der Marktmanipulation gemäß Paragraph 48 c, BörseG in Verbindung mit Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer 2, Litera a, BörseG. Auch der Berufungswerber handelte stets in gutem Glauben.“
Des Weiteren wurden verfassungsrechtliche Bedenken betreffend den gesetzlichen Tatbestand der Marktmanipulation nach § 48a BörseG dargelegt. Das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren stützt sich auf einen Bericht zur Untersuchung auf Verletzung des Börsegesetzes - Marktmanipulation gemäß § 48a Abs 1 Z 2 iVm § 48c BörseG. Darin wurde Folgendes ausgeführt:Des Weiteren wurden verfassungsrechtliche Bedenken betreffend den gesetzlichen Tatbestand der Marktmanipulation nach Paragraph 48 a, BörseG dargelegt. Das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren stützt sich auf einen Bericht zur Untersuchung auf Verletzung des Börsegesetzes - Marktmanipulation gemäß Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer 2, in Verbindung mit Paragraph 48 c, BörseG. Darin wurde Folgendes ausgeführt:
„1. Hauptuntersuchung
1.1. Untersuchungsschritte
In einer routinemäßigen Kontrolle wurde der Zeitraum von 01.01.2006-31.10.2007 auf Crossing-Geschäfte bzw. Einhaltung der MarktpraxisVO untersucht. Crossings bzw. In-sich-Geschäfte sind im § 18 der Handelsregeln der Wiener Börse festgelegt und lauten folgendermaßen:In einer routinemäßigen Kontrolle wurde der Zeitraum von 01.01.2006-31.10.2007 auf Crossing-Geschäfte bzw. Einhaltung der MarktpraxisVO untersucht. Crossings bzw. In-sich-Geschäfte sind im Paragraph 18, der Handelsregeln der Wiener Börse festgelegt und lauten folgendermaßen:
Die Eingabe gegenläufiger Aufträge durch ein Börsemitglied, die dasselbe Wertpapier betreffen und im elektronischen Handelssystem zu einem Geschäftsabschluss zusammengeführt werden könnten (Crossing-Geschäfte) ist unzulässig, sofern das Börsemitglied wissentlich sowohl auf der Kauf- als auch auf der Verkaufsseite für eigene Rechnung oder für Rechnung desselben Kunden handelt. Derartige Geschäfte führen im Fortlaufenden Handel nicht zu Börsepreisen, sofern das Börsemitglied für eigene Rechnung handelt. Satz 1 findet entsprechende Anwendung auf sonstige Verhaltensweisen, die eine Umgehung der Vorschrift darstellen.
Zu diesem Zweck wurde unter anderem auch auf die zur Verfügung gestellten Handelsüberwachungsdaten der Wiener Börse zurückgegriffen. Im Zuge der Untersuchungen fiel ein professioneller Marktteilnehmer auf, der durch monatliche Transaktionen im gleichen Gegenwert taggleich auf eigene Rechnung verkauft und gekauft hat.
Hierbei handelt es sich um die:
H. AG mit dem Finanzinstrument H. Immobilien AG Genussschein (AT000063)
GTag* GZeit WPK WPKBEZ KuBez KoBez BuySeIl Nom. Kurs Nostro Börsl.
16.01.2006 13:30:32 AT000063 H.-IMMOB. AG GS LHB Kn. Börse B 10 106,16 NmE J
16.01.2006 13:30:32 AT000063 H.-IMMOB. AG GS LHB Kn. Börse S 10 106,16 NmE J
26.06.2006 13:30:25 AT000063 H.-IMMOB. AG GS LHB Kn. Börse B 10 103,97 NmE J
26.06.2006 13:30:25 AT000063 H.-IMMOB. AG GS LHB Kn. Börse S 10 103,97 NmE J
04.12.2006 09:59:09 AT000063 H.-IMMOB. AG GS LHB Kn. Börse S 10 106,51 NmE J
04.12.2006 10:00:50 AT000063 H.-IMMOB. AG GS LHB Kn. Börse B 10 106,51 NmE J
30.04.2007 13:35:19 AT000063 H.-IMMOB. AG GS LHB Kn. Börse B 10 103,8 NmE J
30.04.2007 13:35:19 AT000063 H.-IMMOB. AG GS LHB Kn. Börse S 10 103,8 NmE J
25.09.2007 13:30:09 AT000063 H.-IMMOB. AG GS LHB Kn. Börse B 10 106.17 NmE J
25.09.2007 13:30:09 AT000063 H.-IMMOB. AG GS LHB Kn. Börse S 10 106,17 NmE J
16.10.2007 13:30:01 AT000063 H.-IMMOB. AG GS LHB Kn. Börse B 10 106,55 NmE J
16.10.2007 13:30:01 AT000063 H.-IMMOB. AG GS LHB Kn. Börse S 10 106,55 NmE J
* es wurden willkürlich 6 Transaktionen zur Veranschaulichung herausgegriffen
In dem durchgeführten Projekt „Zulässige Marktpraxis in Ö“ wurde aufgrund der Marktmissbrauchsrichtlinie 2003/6/EG eruiert, inwieweit Bedarf für die Erlassung einer VO über zulässige Marktpraxis besteht, um die Aktualität und Transparenz der Kurse an der Wiener Börse zu gewährleisten. Aufgrund des § 48a Abs 3 des BörseG 1989 hat die FMA aufbauend auf dem Projektergebnis in der Marktpraxisverordnung §1 Kompensgeschäfte mit dem Finanzinstrument Schuldverschreibung als zulässige Marktpraxis eingestuft. Alle anderen Finanzinstrumente, wie z.B. Aktien, Genussscheine usw. unterliegen nicht dieser Verordnung und sind somit für Kurspflege nicht zulässig. Gemäß MarktpraxisVO §1 (2) sind Kompensgeschäfte nur in einem geringfügigen Ausmaß möglich, d.h. mit dem niedrigst möglichen Volumen (Mindestgröße) bzw. wenn die 1000€ Grenze nicht überschritten wird.In dem durchgeführten Projekt „Zulässige Marktpraxis in Ö“ wurde aufgrund der Marktmissbrauchsrichtlinie 2003/6/EG eruiert, inwieweit Bedarf für die Erlassung einer VO über zulässige Marktpraxis besteht, um die Aktualität und Transparenz der Kurse an der Wiener Börse zu gewährleisten. Aufgrund des Paragraph 48 a, Absatz 3, des BörseG 1989 hat die FMA aufbauend auf dem Projektergebnis in der Marktpraxisverordnung §1 Kompensgeschäfte mit dem Finanzinstrument Schuldverschreibung als zulässige Marktpraxis eingestuft. Alle anderen Finanzinstrumente, wie z.B. Aktien, Genussscheine usw. unterliegen nicht dieser Verordnung und sind somit für Kurspflege nicht zulässig. Gemäß MarktpraxisVO §1 (2) sind Kompensgeschäfte nur in einem geringfügigen Ausmaß möglich, d.h. mit dem niedrigst möglichen Volumen (Mindestgröße) bzw. wenn die 1000€ Grenze nicht überschritten wird.
Die Untersuchung hat gezeigt, dass es sich bei dem gehandelten Finanzinstrument der H. AG um einen Genussschein handelt, der somit nicht unter die MarktpraxisVO fällt.
Um den Sachverhalt zu klären, wurde die Bank im Schreiben vom 17.12.2007 aufgefordert Auskunft über die getätigten Transaktionen und die Gründe zu erteilen.
1.2. Auswertung der Untersuchung
Zu prüfen war inwieweit durch die vorliegenden Geschäfte ein Tatbestand gem. §48a Abs 2a bzw. 2b BörseG verwirklicht wurde.Zu prüfen war inwieweit durch die vorliegenden Geschäfte ein Tatbestand gem. §48a Absatz 2 a, bzw. 2b BörseG verwirklicht wurde.
Die H. AG argumentiert in ihrem Schreiben vom 10.01.2008, dass sie den marktgerechten Preis für den H. Immobilien Genussschein auf diese Art abbildete, um Nachteile für Anleger aus nicht mehr zutreffenden historischen Kursen zu vermeiden. Bei der Art der Durchführung der Kompensgeschäfte verhielten sie sich, laut ihren Angaben konform der MarktpraxisVO, da der Umfang der Transaktion nur 10Stk. betrug, ist kein irreführendes Signal für den Handel gegeben.“
Die FMA hat mit Schreiben vom 17.12.2007 die H. Bank AG aufgefordert zu
folgenden Vorwurf Stellung zu nehmen:
„Sehr geehrter Herr We.,
gemäß § 48q Abs 1 BörseG ist die FINANZMARKTAUFSICHT (FMA) berechtigt, zur Konkretisierung eines Verdachtes einer gemäß § 48a Abs 1 Z 2 iVm § 48c BörseG BGBI 1989/555 idgF strafbaren Handlung für die erforderlichen Ermittlungen bei jedermann Auskünfte anzufordern, die zur Überwachung der Einhaltung der §§ 48a bis 48f BörseG erforderlich sind.gemäß Paragraph 48 q, Absatz eins, BörseG ist die FINANZMARKTAUFSICHT (FMA) berechtigt, zur Konkretisierung eines Verdachtes einer gemäß Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer 2, in Verbindung mit Paragraph 48 c, BörseG BGBI 1989/555 idgF strafbaren Handlung für die erforderlichen Ermittlungen bei jedermann Auskünfte anzufordern, die zur Überwachung der Einhaltung der Paragraphen 48 a bis 48 f BörseG erforderlich sind.
Bei unseren routinemäßigen Überprüfungen haben wir festgestellt, dass die H. Bank AG den H. Immobilien Genussschein monatlich, wie z.B. am 21.08, 25.09 und 16.10.2007, durch gegenläufige Aufträge auf eigene Rechnung zu einem Geschäftsabschluss zusammengeführt haben. Aufgrund dieser monatlichen Transaktion wurde letztendlich der Kurs gebildet.
Wir verweisen auf §1 der Marktpraxisverordnung, in dieser genau definiert wird, unter welchen Bedingungen und mit welchen Finanzinstrumenten Kompensgeschäfte zulässig sind.
In diesem Zusammenhang liegen Anhaltspunkte für eine mögliche Marktmanipulation gemäß § 48a Abs 1 Z 2 iVm §48c BörseG vor.In diesem Zusammenhang liegen Anhaltspunkte für eine mögliche Marktmanipulation gemäß Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer 2, in Verbindung mit §48c BörseG vor.
Wir fordern Sie auf, den Hintergrund und die Intention der o.a. Transaktion darzustellen.
Als Termin zur Erledigung merken wir uns den 07.01.2007 (unser Posteingang) vor.“
Die H.-Bank AG gab dazu mit Schreiben vom 10.1.2008 folgende Stellungnahme ab:
„Sehr geehrte Herr Mag. S.!
wir beziehen uns auf Ihre Anfrage vom 17.12.2007 betreffend die Kursbildung in den Genussscheinen der H. Immobilien AG (ISIN AT000063) und können Ihnen dazu folgende Auskünfte erteilen:
Die von Ihnen angefragten Geschäfte wurden von der H.-Bank AG („HBA“) auf eigene Rechnung abgeschlossen und dienten der Anzeige eines marktgerechten Preises der von der H. Immobilien AG emittierten Gewinnsscheine, um Nachteile für Anleger aus veralteten und nicht mehr zutreffenden historischen Kursen zu vermeiden. Bei den Gewinnscheinen der H. Immobilien AG (lSIN AT000063) handelt es sich um obligationenähnliche Genussrechte gem. § 174 AktG. Die Schuldscheine verbriefen die Teilhabe des Schuldscheininhabers an den Aktiva und Passiva des zugrunde liegenden Rechungskreises A der Gesellschaft. Dieser Rechnungskreis setzt sich zusammen aus den Werten von darin befindlichen Immobilien sowie aus einem Cash Bestand, in den die Mieterträge sowie die aus Verkäufen von Liegenschaften resultierenden Erträge einfließen. Da die Verkehrswerte der Immobilien jährlich einer externen Bewertung unterzogen werden und gemäß der konservativen Anlagestrategie der Wertzuwachs des Rechnungskreises unterjährig großteils aus den laufenden Mieterträgen der Immobilien resultiert, ist auf diese Weise zu jedem Zeitpunkt eine Bewertung des NAV des Rechnungskreises und somit der Gewinnscheine möglich.Die von Ihnen angefragten Geschäfte wurden von der H.-Bank AG („HBA“) auf eigene Rechnung abgeschlossen und dienten der Anzeige eines marktgerechten Preises der von der H. Immobilien AG emittierten Gewinnsscheine, um Nachteile für Anleger aus veralteten und nicht mehr zutreffenden historischen Kursen zu vermeiden. Bei den Gewinnscheinen der H. Immobilien AG (lSIN AT000063) handelt es sich um obligationenähnliche Genussrechte gem. Paragraph 174, AktG. Die Schuldscheine verbriefen die Teilhabe des Schuldscheininhabers an den Aktiva und Passiva des zugrunde liegenden Rechungskreises A der Gesellschaft. Dieser Rechnungskreis setzt sich zusammen aus den Werten von darin befindlichen Immobilien sowie aus einem Cash Bestand, in den die Mieterträge sowie die aus Verkäufen von Liegenschaften resultierenden Erträge einfließen. Da die Verkehrswerte der Immobilien jährlich einer externen Bewertung unterzogen werden und gemäß der konservativen Anlagestrategie der Wertzuwachs des Rechnungskreises unterjährig großteils aus den laufenden Mieterträgen der Immobilien resultiert, ist auf diese Weise zu jedem Zeitpunkt eine Bewertung des NAV des Rechnungskreises und somit der Gewinnscheine möglich.
Mit der Wiener Börse wurde ein Betreuungsvertrag über die Betreuung der Gewinnscheine in der Auktion geschlossen. In diesem verpflichtet sich die HBA, dem Gewinnschein laufend Liquidität in Form einer Quote mit mindestens 100 Stück und einem maximalen Spread von 5% zur Verfügung zu stellen. Der Gewinnschein wird dennoch selben über die Wiener Börse erworben oder veräußert. Die HBA bietet ihren Kunden den Handel mit den Gewinnscheinen auch ausserbörslich an. Da dies für den Kunden die kostengünstigere Variante ist, wird auch zumeist diese in Anspruch genommen. Die von der HBA dabei gestellten An- und Verkaufspreise ergeben sich aus dem jeweils (laufenden) NAV des Rechnungskreises A zuzüglich eines Ausgabeaufschlages von 3,5% bzw. eines Spesenabzugs von 1% im Fall des Rückkaufs des Gewinnscheines. Die von der H.-Bank AG an der Börse gestellten Quotes entsprechen den ausserbörslich gestellten An- und Verkaufspreisen. Deren Anpassung erfolgt ebenfalls laufend entsprechend der Bewertung des Rechnungskreises A. Tatsächlich findet so regelmäßig ausserbörslicher Handel in den Gewinnscheinen statt; die so ausserbörslich mit vielen Kunden erzielten Preise belegen auch zusätzlich die Marktkonformität der von der H.-Bank AG gestellten Kurse. Anleger können den Gewinnschein daher sowohl ausserbörslich als auch börslich zu den gleichen Kursen erwerben bzw. veräußern, wobei im Fall des börslichen Handels allerdings Orderspesen dazu kommen.
Da aufgrund der kostengünstigeren Variante des ausserbörslichen Gewinnscheinhandels ein Börsehandel fast nicht stattfindet, der Wert des Gewinnscheines sich aber stetig verändert und der rege ausserbörsliche Handel sich an den aktuellen Werten orientiert, ist es aus unserer Sicht notwendig, den Börsekurs regelmäßig mittels Kompensgeschäft zu aktualisieren, einerseits um die Betreuungsverpflichtung gegenüber der Wiener Börse erfüllen zu können und andererseits vor allem, um den Anlegern eine aktuelle Information über den Wert der Gewinnscheine zu geben. Wir wollen verhindern, dass Anleger durch veraltete Kursangaben im Börsesystem zu Kauf- oder Verkaufsentscheidungen in unseren Gewinnscheinen verleitet werden, durch die ihnen ein Nachteil entstehen kann. Bei der Art der Durchfahrung der Kompensgeschäfte haben wir uns dabei nach den durch die MarktpraxisV aufgestellten Grundsätzen gerichtet:
• Die Handelsmenge von 10 Stück ist nach unserer Beurteilung zu gering, um falsche oder irreführende (Mengen-)Signale für den Handel in dem Papier zu geben;
• Die von der HBA gewählten Auftragslimits entsprechen den errechneten Werte des Rechnungskreises zu den einzelnen Zeitpunkten sowie dem ausserbörslichen Preisniveau und stellen somit marktkonforme Kurse dar. Die MarktpraxisV der Finanzmarktaufsicht regelt die pauschale Zulässigkeit der darin beschriebenen Kompensgeschäfte in bestimmten Nichtdividendenwerten. Sie deklariert dabei die Durchführung von bestimmten Kompensgeschäften als unbedenklich, die anhand objektiv nachvollziehbarer Kriterien zu marktkonformen Kursen abgeschlossen werden und auch mengenmäßig unbeachtlich sind. Da dies pauschal nur für bestimmte Anleihen festgelegt werden konnte, wurden weitere, aus unserer Sicht mögliche, Kurspflegemaßnahmen nicht erfasst. Den Grundsätzen der MarktpraxisV folgend muss dies aus unserer Sicht bedeuten, dass nicht die Unzulässigkeit von Kurspflege generell far alle Wertpapiere außerhalb der MarktpraxisV festgelegt wurde, sondern dass in allen anderen Fällen eine separate Prüfung des Einzelfalls vorgenommen werden muss, ob diese zulässig sein kann oder nicht.
Da die von der H. Immobilien AG emittierten Gewinnscheine eine Bewertung zulassen und diese auch regelmäßig durchgeführt wird, sehen wir in der von uns gewählten Vorgehensweise wie oben beschrieben keinen Verstoß gegen das Verbot der Marktmanipulation, da die geforderte Marktkonformität des Preises, wie oben beschrieben, in gleichwertiger Weise erreicht ist. Dass grundsätzlich die Marktkonformität eines Kurses innerhalb der von einem Betreuer in der Auktion gestellten Preise gegeben ist, wird dabei zusätzlich sogar durch die Handelsbedingungen der Wiener Börse bestätigt. In dessen § 11b, der die tägliche Bewertung von Partizipationsscheinen regelt, wird ebenfalls anerkannt, dass eine Bewertung innerhalb der von dem jeweiligen Betreuer des Papiers gesetzten Quotes einer fairen Bewertung entspricht.Da die von der H. Immobilien AG emittierten Gewinnscheine eine Bewertung zulassen und diese auch regelmäßig durchgeführt wird, sehen wir in der von uns gewählten Vorgehensweise wie oben beschrieben keinen Verstoß gegen das Verbot der Marktmanipulation, da die geforderte Marktkonformität des Preises, wie oben beschrieben, in gleichwertiger Weise erreicht ist. Dass grundsätzlich die Marktkonformität eines Kurses innerhalb der von einem Betreuer in der Auktion gestellten Preise gegeben ist, wird dabei zusätzlich sogar durch die Handelsbedingungen der Wiener Börse bestätigt. In dessen Paragraph 11 b,, der die tägliche Bewertung von Partizipationsscheinen regelt, wird ebenfalls anerkannt, dass eine Bewertung innerhalb der von dem jeweiligen Betreuer des Papiers gesetzten Quotes einer fairen Bewertung entspricht.
Wir sind daher der Ansicht und guten Glaubens, dass unsere Vorgehensweise bei der Betreuung des Gewinnscheines den gesetzlichen Regelungen entspricht und darüber hinaus auch notwendig ist, da die Aktualisierung des Börsekurses mittels Kompensgeschäft dem Schutz- und Informationsbedürfnis des Anlegers Rechnung trägt und dabei weder falsche Signale für den Handel in den Gewinnscheinen gegeben werden, noch ein künstliches oder anormales Kursniveau erzeugt wird, sondern im Gegenteil das Entstehen eines solchen gerade verhindert wird. Wie beschrieben, hat die HBA ihre Vorgehensweise so gewählt, dass für die Anleger ein größtmögliches Maß an Sicherheit besteht, bei den von der H. lmmobilien AG begebenen Gewinnscheinen einen marktgerechten Kurs zu jedem Zeitpunkt auch an der Börse zu ersehen, und keine Verleitung zu möglicherweise für Anlegernachteilige Kauf- oder Verkaufsaufträge besteht. Gleichzeitig dient die Kurspflege auch der Sicherstellung der Verpflichtungen zur Betreuung des Gewinnscheines in der Auktion gegenüber der Wiener Börse, da Quotes in den Gewinnscheinen immer nur anhand von aktuellen marktkonformen Kursen gestellt werden können. Ohne Kompensgeschäfte wäre die Anpassung der Quotes an das wahre Kursniveau nämlich nicht möglich und diese daher unter Umständen marktmanipulativ, da sie zu Geschäftsabschlüssen auf veralteten Kursniveaus führen könnten.
Wir hoffen, mit unseren Ausführungen ausreichend dienlich gewesen zu sein und Ihre Bedenken hinsichtlich unserer Vorgehensweise auch ausräumen konnten. Sollten für Sie aufgrund unserer Antwort noch Fragen offen bleiben oder sich für Sie noch immer Hinweise auf marktmanipulatives Verhalten von unserer Seite ergeben, bitten wir um Kontaktaufnahme, um eine andere Lösung für die Betreuung des Wertpapiers zu finden, die auch den Vorstellungen der Finanzmarktaufsicht entspricht.“
Mit dem Ladungsbescheid vom 23.1.2009 wurden dem nunmehrigen Berufungswerber die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen erstmals vorgeworfen. Im Rahmen seiner Einvernahme vor der erstinstanzlichen Behörde am 10.2.2009 hat der Berufungswerber Folgendes vorgebracht:
„Befragt dazu, wer, wann und warum die verfahrensgegenständlichen „Kompensgeschäfte" initiiert hat bzw. initiiert wurden, gibt Herr B. an:
Meiner Erinnerung nach war es so, dass die Immobiliengewinnscheine im Herbst 2003 emittiert wurden. Anfang 2004 wurde meiner Erinnerung nach der Antrag bei der Wiener Börse gestellt, die Immobiliengewinnscheine auch über die Börse zu verkaufen bzw. an der Börse notieren zu lassen. Im Zuge dessen hat es seitens der H. Bank AG („H.“) auch Gespräche mit der Börse und anderen Marktteilnehmern dahin gehend gegeben, eine Praxis zu finden, wie es der H. möglich ist, Kunden, die die Immobiliengewinnscheine über die Börse kaufen wollen, einen Preis zur Verfügung zu stellen. Das Ziel war, den Kunden einen marktgerechten Preis zur Verfügung zu stellen. Wer genau diese Gespräche geführt hat, kann ich nicht sagen. Ob diese Gespräche ich geführt habe oder ein Kollege, kann ich auch nicht sagen.
Befragt dazu, wer in der H. von den verfahrensgegenständlichen „Kompensgeschäften“ gewusst hat, gibt Herr B. an:
Dazu kann ich angeben, dass ich im verfahrensgegenständlichen Zeitraum mit dem Vorstand nicht über diese Geschäfte gesprochen habe. Ob der Vorstand sonst davon gewusst hat, kann ich nicht sagen, das weiß ich nicht. Befragt dazu, ob im Zeitraum vor dem verfahrensgegenständlichen Zeitraum mit den Vorständen über diese Vorgehensweise gesprochen wurde, gebe ich an, dass 2003/2004, als es die ersten Gespräche mit der Börse und den anderen Marktteilnehmern gegeben hat, ich für den betreffenden Bereich in der H. nicht verantwortlich war. Die Gespräche laufen normalerweise zwischen der Bereichsleitung und dem Vorstand.Dazu kann ich angeben, dass ich im verfahrensgegenständlichen Zeitraum mit dem Vorstand nicht über diese Geschäfte gesprochen habe. Ob der Vorstand sonst davon gewusst hat, kann ich nicht sagen, das weiß ich nicht. Befragt dazu, ob im Zeitraum vor dem verfahrensgegenständlichen Zeitraum mit den Vorständen über diese Vorgehensweise gesprochen wurde, gebe ich an, dass 2003 aus 2004,, als es die ersten Gespräche mit der Börse und den anderen Marktteilnehmern gegeben hat, ich für den betreffenden Bereich in der H. nicht verantwortlich war. Die Gespräche laufen normalerweise zwischen der Bereichsleitung und dem Vorstand.
Befragt dazu, wer zum damaligen Zeitpunkt für den Bereich verantwortlich war, gibt Herr B. an, dass das unter Umständen Herr Axel Sch. oder Herr Dr. Meinhard Sch. gewesen sein könnten. Beide Herren sind derzeit nicht mehr bei der H. beschäftigt bzw. ist Herr Dr. Meinhard Sch. im Konzern der H. Italia (H. Italia) beschäftigt.
Auf nochmaliges Befragen gibt Herr B. an, dass er den Vorstand über die verfahrensgegenständlichen Geschäfte nicht informiert hat und nicht sagen kann, ob der Vorstand sonst davon gewusst hat.
Befragt zum Beginn seiner BereichsleitersteIlung gibt Herr B. an, dass er glaubt, seit 2006 Bereichsleiter gewesen zu sein; es könnte auch 2007 gewesen sein, er meint jedoch es wäre 2006 gewesen. Das ließe sich aber unter Umständen leicht feststellen.
Befragt dazu, wer das System mit den verfahrensgegenständlichen „Kompensgeschäften“ begonnen hat, gibt Herr B. an:
Wie gesagt, die Emission und die Thematik mit der Börse waren im Jahr 2003/2004. Ich habe schon gesagt, dass ich mich nicht erinnern kann, ob ich alleine oder ob ich oder ein Kollege diese Gespräche mit den anderen Marktteilnehmern und der Börse geführt haben. Als ich die Bereichsleitung - wie ich glaube - im Jahr 2006 übernommen habe, habe ich dieses System mit übernommen. Befragt dazu, ob ich dieses System mit den „Kompensgeschäften“ begonnen habe, oder ob dies schon vor mir jemand getan hat, kann ich das nicht sagen. Ich gehe davon aus, dass ich es übernommen habe. Befragt dazu, von wem ich dieses System übernommen habe, kann ich dazu nur sagen, dass ich die Bereichsleitung von Herrn Axel Sch. übernommen habe.Wie gesagt, die Emission und die Thematik mit der Börse waren im Jahr 2003 aus 2004,. Ich habe schon gesagt, dass ich mich nicht erinnern kann, ob ich alleine oder ob ich oder ein Kollege diese Gespräche mit den anderen Marktteilnehmern und der Börse geführt haben. Als ich die Bereichsleitung - wie ich glaube - im Jahr 2006 übernommen habe, habe ich dieses System mit übernommen. Befragt dazu, ob ich dieses System mit den „Kompensgeschäften“ begonnen habe, oder ob dies schon vor mir jemand getan hat, kann ich das nicht sagen. Ich gehe davon aus, dass ich es übernommen habe. Befragt dazu, von wem ich dieses System übernommen habe, kann ich dazu nur sagen, dass ich die Bereichsleitung von Herrn Axel Sch. übernommen habe.
Nochmals befragt zu den Gesprächen, die Anfang 2004 mit der Börse bzw. den anderen Marktteilnehmern stattgefunden haben, konkret was der Inhalt dieser Gespräche war, gibt Herr B. an:
Diese Gespräche haben sich um zwei Themen gedreht. Einerseits darum, wie man Liquidität für Kunden schaffen kann. Das heißt konkret, wie man die Funktion eines Betreuers an der Börse bekommen kann bzw. übernehmen kann und welche Rechte und Pflichten damit verbunden sind.
Der zweite Themenkreis war, wie man sicherstellen kann, dass unseren Kunden an der Börse ein marktgerechter Preis sichergestellt wird. Unser Ziel war es, den Preis an der Börse an die Entwicklung der Immobilieninvestments anzupassen und damit starke Kursausschläge zum Nachteil unserer Kunden zu verhindern. Der Sinn dieser Geschäfte war, an der Börse einen marktgerechten Preis anzubieten. Unsere Kunden sollten nicht etwa dadurch über den Tisch gezogen werden, dass sie ihre Immobiliengewinnscheine „bestens“ (ohne Limit) an der Börse verkaufen und andere Marktteilnehmer dies zum Nachteil unserer Kunden ausnutzen. Noch einmal befragt dazu, wer letztendlich federführend war, aus diesen Überlegungen heraus das System mit den „Kompensgeschäften“ zu entwickeln, kann ich dazu nur wiederholen, dass das sicher nicht auf Ressortleiterebene entschieden werden konnte. Bevor ich - glaube ich 2006 - Bereichsleiter wurde, war ich Ressortleiter (Leiter des Resstorts „Branch Support“). Solche Themen wurden sicher zumindest auf Bereichsleiterebene entschieden. Bereichsleiter war damals glaube ich Herr Axel Sch. oder Herr Dr. Meinhard Sch.. Ob es darüber hinaus auch zur Vorstandsebene vorgetragen wurde, kann ich wie gesagt nicht sagen. Ich habe es jedenfalls dem Vorstand nicht kommuniziert. Befragt dazu, warum es aus Sicht des Herrn B. in den verfahrensgegenständlichen Gewinnscheinen zwar einen regen außerbörslichen Handel gegeben hat, der Handel über die Börse aber nur magnal war, gibt Herr B. an:
Aus meiner Sicht ist es so, dass die Emission bzw. der Vertrieb dieser Immobiliengewinnscheine stark auf die Kunden der H. zugeschnitten bzw. konzentriert war. Es gab damals auch Kundenveranstaltungen und wurden die Kunden auch direkt von der H. über dieses neue Produkt informiert bzw. wurde damit geworben. Die Kunden der H. sind traditionell gewohnt, außerbörslich zu kaufen. Die Situation ist vergleichbar zu jener bei Pfandbriefen. Befragt zum Verhältnis der übernommenen Betreuerfunktion in der Auktion einerseits und den „Kompensgeschäften“ andererseits gibt Herr B. an:
Das ist natürlich etwas Unterschiedliches. Auch wenn es sich dabei um zwei verschiedene Themen handelt, war das Ziel bei diesen Geschäften natürlich immer dasselbe: Die Kunden sollten vor irrationalen Kursausschlägen geschützt werden. Befragt dazu, ob die verfahrensgegenständlichen Orders „Quotes“ waren, die die H. im Rahmen ihrer übernommenen Betreuerfunktion an der Börse gestellt hat, gibt Herr B. an:
Wie ich schon zuvor gesagt habe, war die Überlegung, an der Börse einen Preis auf Niveau der Immobilieninvestments abzubilden. Die Idee war natürlich schon, dass sich die Orders auch treffen und so der Preis zustande kommt. Dies immer vor dem Hintergrund, dass zum Nachteil unserer Kunden „Kursausreisser“ vermieden werden.
Befragt dazu, ob Herr B. auch die „Quotes“ im Rahmen der übernommenen Betreuerfunktion an die Börse gestellt hat, gibt er an, dass das nicht er sondern einer seiner Mitarbeiter getan hat. Ergänzend gibt er an: Dies erfolgte über eine Schnittstelle. Diese Schnittstelle ist, wie ich aus den Beilagen sehe bzw. wie ich auch weiß, auf mich registriert. Jede Order, die über diese Schnittstelle eingegeben wird, scheint als meine Order auf. Über Vorhalt der Beilagen 1 und 5, und Frage ob es Herr B. persönlich war, der die verfahrensgegenständlichen Orders eingegeben hat, gibt Herr B. an:
Die Orders wurden jeweils über eine Schnittstelle eingegeben, die im Verdachtszeitraum mir jedenfalls zugeordnet war. Das bedeutet aber nicht, dass ich es war, der diese Orders auch tatsächlich eingegeben hat. Im Regelfall habe ich diese Orders nämlich nicht eingegeben, sondern einer meiner Händlerassistenten. Wer genau das war, kann ich so nicht sagen. Wer die Orders konkret eingegeben hat, ergibt sich aus der „Trader-ID“. Aus der Beilage 1 ergibt sich jedenfalls keine Trader-ID. Wer genau jener Händlerassistent war, der die konkreten Orders jeweils eingetragen hat, geht daher aus der Beilage 1 nicht hervor. Dazu müsste man die Trader-ID wissen. Ich möchte auch noch hervorheben, dass es die fixe Schnittstelle erst seit 12.01.2007 gibt. Das ist auch aus der Beilage 11 zu ON 19 (Xetra Handelszugänge seit 2006) ersichtlich. Zuvor war es so, das offensichtlich jemand in Xetra unter meinem Namen eingestiegen ist bzw. über einen Zugang eingestiegen ist, der auf mich definiert ist. Aus der Beilage 5 hingegen ist die Trader-ID ersichtlich, und ist somit über die Beilage 11 zu ON 19 auch konkret der Händler bzw. Händler Assistent ersichtlich, der die Orders jeweils eingegeben haben muss. Ich kann wie gesagt weder ausschließen noch sagen, dass bzw. welche Orders von mir eingegeben worden sind. Das ist ausschließlich über die Trader-ID herauszufinden.
Befragt dazu, ob für die verfahrensgegenständlichen Orders es jeweils einen konkreten Auftrag des Herrn B. an den oder die betreffenden Händlerassistenten zur Eingabe der verfahrensgegenständlichen Orders gegeben hat, gibt Herr B. an:
Ich habe wie gesagt das System übernommen und habe sicher nicht meine Händlerassistenten mit jeder einzelnen Order beauftragt. Befragt dazu, ob Herr B. seiner Erinnerung nach sagen kann, wie die Kompensgeschäfte im Bezug auf die Marktpraxisverordnung gesehen wurden, gibt Herr B. an:
Meiner Erinnerung nach war es schon so, dass wir gedacht haben, wir bewegen uns mit diesen Geschäften im Rahmen der Marktpraxisverordnung. Wir waren auch davon überzeugt, dass unsere Immobiliengewinnscheine den Anleihen im Sinne der Marktpraxisverordnung zuzuordnen sind. Auch sonst kann ich nur sagen, dass wir immer gedacht haben, wir bewegen uns im Rahmen der Marktpraxisverordnung. Befragt dazu, wer in der H. den tagesaktuellen Net Asset Value berechnet hat, der Grundlage für die verfahrensgegenständlichen Limit Orders war, gibt Herr B. an:
Zunächst möchte ich sagen, dass es sicher nicht so war, dass wir jeden Tag einen tagesaktuellen Net Asset Value berechnet haben, sondern dies in regelmäßigen Abständen gemacht wurde. Konkret habe ich persönlich seit 2006 bis zu meinem Ausscheiden Anfang März 2008 diesen Net Asset Value berechnet. Die Berechnung erfolgte so, dass über das Jahr eine Prognose erstellt wurde, die dann jeweils aktuell in regelmäßigen Abständen heruntergebrochen worden ist. Dies habe wie gesagt im Zeitraum 2006 bis zu meinem Ausscheiden im März 2008 ich erledigt. Die Kommunikation an die Händler erfolgte dann dermaßen, dass ich - so weit ich mich erinnern kann - wahrscheinlich in schriftlicher Form den von mir kalkulierten fairen Wert an die Händler bzw. Händlerassistenten weitergegeben habe. Dieser Wert bildete die Basis sowohl für die börslichen als auch für die außerbörslichen Geschäfte. Es war dann so, dass den Empfängern dieser Botschaft, also den Händlern bzw. Händlerassistenten klar war, was mit dieser Information über den fairen Wert zu geschehen hat, nämlich dass zu diesem Preis die außerbörslichen Geschäfte stattfinden sollen bzw. dieser Preis auch an der Börse abgebildet werden soll.
Befragt dazu, ob Herr B. weiß, wer nach seinem Ausscheiden dieses System weitergeführt hat, gibt Herr B. an, dass er dies nicht wisse. Befragt dazu, ob Herr B. bezüglich der verfahrensgegenständlichen Kompensgeschäfte jemals Kontakt mit einem Mitarbeiter der FMA gehabt hat, gibt Herr B. an, dass dem nicht so war. Herr B. gibt auch an, dass er nicht wüsste, dass irgendjemand anderer diesbezüglich mit der FMA in Kontakt war. Abschließend gibt Herr B. an, dass Ziel dieser Geschäfte jedenfalls immer war, das größtenteils aus Privatkunden bestehende Klientel der H. vor bösen Überraschungen mit Börsengeschäften zu schützen und auch unterjährig für die Kunden Börsekurse zu Bewertungszwecken zur Verfügung zu stellen. Damit sollten die Kunden auch unterjährig wissen können, was ihr Investment zu jeder Zeit wert war.“
Mit Schreiben vom 7.4.2009 brachte die H. Bank AG eine weitere Stellungnahme ein.
In der Folge erging das nunmehr angefochtene Straferkenntnis. Mit Schriftsatz vom 16.11.2009 legte der Rechtsvertreter der Beschuldigten ein Rechtsgutachten von Univ. Prof. Dr. Ka. vor. Des Weiteren wurde dazu im Wesentlichen Folgendes vorgebracht:
„3.1. Die Gutachterin, Frau Univ Prof. Dr Susanne Ka., kommt im Gutachten zusammengefasst zu folgenden Ergebnissen:
3.1.1. Der Immobiliengewinnschein ist rechtlich einem Kapitalanteilschein eines Immobilien-Investmentfonds bzw Investmentfonds vergleichbar: Er kann jederzeit an die H.-Immobilien AG als die Emittentin des Immobiliengewinnscheins oder an uns zurückgegeben werden.
Da tatsächlich fast ausschließlich diese Möglichkeit des „Ausstiegs“ von den Anlegern gewählt wurde, und nicht der Verkauf über die Börse, kommt der Veräußerbarkeit der Immobiliengewinnscheine über die Börse eine vollkommen untergeordnete Bedeutung zu.
3.1.2. Unsere Mitarbeiter haben die Kompensgeschäfte klar als Eigengeschäfte gekennzeichnet und damit den Marktteilnehmern offen gelegt. Die damit hergestellte indirekte Offenlegung an den Markt zum Zweck der Sicherstellung der börslichen Publizität der außerbörslich durch Sachverständige vorgenommenen Bewertung und Ermittlung des Preises des Gewinnscheins spricht eindeutig gegen das Vorliegen eines irreführenden Signals durch die Abgabe von Kauf- und Verkaufsorders.
3.1.3. Da an der Börse keinerlei Angebot und Nachfrage aufeinander treffen und die in Frage stehenden Transaktionen bloß die mathematisch vorgenommene und längst feststehende Bewertung des Immobiliengewinnscheins abbildet, wird durch die Transaktionen kein künstlicher Preis herbeigeführt.
3.1.4. Der Immobiliengewinnschein ist weitgehend einem Immobilien-Kapitalanteilschein eines Immobilien-Investmentfonds nachgebildet; er weist de facto eine jederzeitige Rückgabemöglichkeit auf, die Wertermittlung erfolgt mathematisch aus der Bewertung der Aktiva und Passiva, die sich - einem Sondervermögen vergleichbar - in einem gesonderten Rechnungskreis befinden. Die Immobiliengewinnscheine sind durch eine doppelte Liquidierbarkeit, nämlich einerseits Übertragung an der Börse, andererseits aber vor allem auch Rückübertragung an die Emittentin bzw an uns, gekennzeichnet. Durch diese Charakteristik kann einzelnen Transaktionen, die an der Börse als Eigengeschäfte getätigt werden und als Eigengeschäfte gekennzeichnet werden, gerade keine Eignung zu einem irreführenden Signal für Angebot und Nachfrage (Handelstätigkeit) zukommen.
Die Handelstätigkeit (= Handelsvolumen) ist für den Immobiliengewinnschein nicht relevant. Die Transaktionen dienten ausschließlich der börslichen Festschreibung der ohnehin aufgrund der Ermittlung des Net Asset Values festgestellten Bewertung, somit der börslichen Nachbildung des bereits feststehenden Kurses. Der börsliche Kurs dient der Publizität und damit folgend der Bewertung des Portfolios der institutionellen Anleger und vereinfachten Orientierung für private Anleger.
3.1.5. Die Parallele der Marktpraxis für Kompensgeschäfte von Anleihen bestätigt die mangelnde Manipulationseignung. Es wird eine bestehende Preisinformation lediglich börslich publik gemacht.
3.1.6. Auf europäischer Ebene (vgl. Art 14 ABs 5 der OGAW-Richtlinie 85/611/EWG) wird die börsliche Ausführung von Kauf- und Verkaufsgeschäften für börsenotierte Investmentfondszertifikate ausdrücklich als nicht manipulative Tätigkeit anerkannt.3.1.6. Auf europäischer Ebene vergleiche Artikel 14, ABs 5 der OGAW-Richtlinie 85/611/EWG) wird die börsliche Ausführung von Kauf- und Verkaufsgeschäften für börsenotierte Investmentfondszertifikate ausdrücklich als nicht manipulative Tätigkeit anerkannt.
Vielmehr wird sie als eine marktdienliche Vorgangsweise (Kursinformation) angesehen.
Genau diese Wertung ist auf die den Investmentfondszertifikaten nachgebildeten Immobiliengewinnscheine zu übertragen, womit die Zulässigkeit der gegenständlichen Kauf- und Verkaufsgeschäfte klar bestätigt wird. Insgesamt ergibt sich somit, dass die gegenständlichen Kompensgeschäfte die Tatbestände der Marktmanipulation gemäß § 48c BörseG iVm § 48a Abs 1 Z 2 lit a sublit aa und ab BörseG nicht erfüllen.“Genau diese Wertung ist auf die den Investmentfondszertifikaten nachgebildeten Immobiliengewinnscheine zu übertragen, womit die Zulässigkeit der gegenständlichen Kauf- und Verkaufsgeschäfte klar bestätigt wird. Insgesamt ergibt sich somit, dass die gegenständlichen Kompensgeschäfte die Tatbestände der Marktmanipulation gemäß Paragraph 48 c, BörseG in Verbindung mit Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer 2, Litera a, Sub-Litera, a, a und ab BörseG nicht erfüllen.“
Am 15.12.2009, fortgesetzt am 19. und 25.1.2010 fand vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien eine öffentliche mündliche Verhandlung statt. Diese wurde in Anwendung des § 51e Abs 7 VStG aufgrund des sachlichen Zusammenhangs der Verfahren, denen allesamt der weitgehend gleiche Sachverhalt zu Grunde liegt, gemeinsam mit den Verhandlungen betreffend die Mitbeschuldigten Mag. Andrea M. (UVS-06/FM/57/8515/2009; in der Folge: Bw1), Andrea W. (UVS-06/FM/57/8516/2009; in der Folge: Bw2), Tamara O. (UVS-06/FM/57/8517/2009; in der Folge: Bw3), Mag. Ernst E. (UVS-06/FM/57/8518/2009; in der Folge: Bw4), Mag. Markus F. (UVS- 06/FM/57/8520/2009; in der Folge: Bw6) und Mag. Kurt Ma. (UVS- 06/FM/57/8521/2009; in der Folge: Bw7) geführt. Der Berufungswerber in dem gegenständlichen Fall wurde auch als Bw5 bezeichnet. An dem Verhandlungstag am 15.12.2009 haben die Mitbeschuldigten Andrea W., Tamara O., Mag. Kurt Ma., deren Rechtsvertreter, ein Vertreter der H. Bank AG sowie zwei Vertreter der FMA teilgenommen.Am 15.12.2009, fortgesetzt am 19. und 25.1.2010 fand vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien eine öffentliche mündliche Verhandlung statt. Diese wurde in Anwendung des Paragraph 51 e, Absatz 7, VStG aufgrund des sachlichen Zusammenhangs der Verfahren, denen allesamt der weitgehend gleiche Sachverhalt zu Grunde liegt, gemeinsam mit den Verhandlungen betreffend die Mitbeschuldigten Mag. Andrea M. (UVS-06/FM/57/8515/2009; in der Folge: Bw1), Andrea W. (UVS-06/FM/57/8516/2009; in der Folge: Bw2), Tamara O. (UVS-06/FM/57/8517/2009; in der Folge: Bw3), Mag. Ernst E. (UVS-06/FM/57/8518/2009; in der Folge: Bw4), Mag. Markus F. (UVS- 06/FM/57/8520/2009; in der Folge: Bw6) und Mag. Kurt Ma. (UVS- 06/FM/57/8521/2009; in der Folge: Bw7) geführt. Der Berufungswerber in dem gegenständlichen Fall wurde auch als Bw5 bezeichnet. An dem Verhandlungstag am 15.12.2009 haben die Mitbeschuldigten Andrea W., Tamara O., Mag. Kurt Ma., deren Rechtsvertreter, ein Vertreter der H. Bank AG sowie zwei Vertreter der FMA teilgenommen.
Der Rechtsvertreter der Beschuldigten beantragte den Ausschluss der Öffentlichkeit und begründet dies damit, dass im Beweisverfahren Vorbringen erstattet werden sollen, die bankinterne Handlungsabläufe, interne Organisation und Organisationsmuster, Zuständigkeiten und organisatorische Abläufe offen legen, die unter das Betriebs- und Geschäftsgeheimnis fallen. Der Antrag wird mit Kammerbeschluss abgewiesen. Die Öffentlichkeit wird bis auf Weiteres nicht ausgeschlossen.
Der Rechtsvertreter der Beschuldigten führt weiter aus, dass es unbestritten bleibe, dass die gegenständlichen Geschäfte von der H. (in der Folge HAA) bzw. deren Mitarbeitern durchgeführt worden seien.
Der Rechtsvertreter der Beschuldigten beantragte die Beiziehung eines Sachverständigen für die Beurteilung der Frage, ob durch die gegenständlichen Crossinggeschäfte ein anormales oder künstliches Kursniveau herbeigeführt wurde, wie dies von der erstinstanzlichen Behörde angenommen wurde. Parteieneinvernahme des Mag. Kurt Ma.
„Ich bin seit 1.1.2008 im Vorstand der HAA und bin es nach wie vor. Ich war als Vorstand für die Bereiche Marketing, Personal, Rechnungswesen und Controlling zuständig. Ich habe nichts mit dem Handel von Wertpapieren zu tun gehabt. Dafür war mein Vorstandskollege Herr Mag. E. zuständig. Aus damaliger Sicht kann ich daher auch zu diesen Vorgängen keine Angaben machen. Ich habe mich allerdings mittlerweile darüber in Kenntnis gesetzt.
Wie ich in Erfahrung gebracht habe, wurde der H.-Immobilien-Gewinnschein (in der Folge: HIG) bereits seit dem Jahr 2004 emittiert und wurde von Beginn an so vorgegangen, wie es nunmehr von der FMA beanstandet wurde. Es gab bezüglich des HIG auch einen Prospekt, der behördlich genehmigt wurde. Es ist richtig, dass im Prospekt nichts von Crossing-Geschäften steht, dies ist aber auch nicht erforderlich.
Es entspricht meinen Wahrnehmungen und Nachforschungen, dass die HAA von Beginn an die Marketmaker-Funktion für diesen Gewinnschein übernommen hat und auch die entsprechenden Quotierungen nach dem Xetra-Handelssystem an der Börse vorgenommen hat. Zusätzlich dazu wurden die gegenständlichen Crossing-Geschäfte durchgeführt. Dies um den Kurs abzubilden.
Dies erfolgt in folgender Art und Weise: Aus der internen und externen Bewertung des Immobilien-Portfolios ergab sich der sogenannte Net Asset Value (in der Folge: NAV), der unserer Auffassung nach den wahren wirtschaftlichen Wert des Papiers am ehestens entsprochen hat. Dieser Wert wird auch in den Rechenschaftsberichten und in den Gewinnscheinbedingungen ausgewiesen, in dem die Bewertungskriterien abgestellt werden. Dieser Wert wurde allerdings nicht von der HAA-Bank, sondern von der HAA-Immobilien AG, der Emittentin errechnet und ausgewiesen, dies durch Sachverständige und publizierte Rechenschaftsberichte. Solche publizierten Rechenschaftsberichte gab es einmal jährlich. Es war jedoch nicht nur der NAV, wie er einmal jährlich festgestellt wurde, sondern auch seine Entwicklung über das Jahr hinweg, die für die börsliche Bewertung interessant war. Dies zumal die betreffenden Papiere in erster Linie außerbörslich gehandelt wurden und sich im Zuge dieser Handelstätigkeit auch der NAV unter dem Jahr angepasst wurde. Grund für die Notierung der Immobiliengewinnscheine an der Börse war der, das Papier auch für institutionelle Anleger wie Versicherungen, Pensionskassen und ähnliche, interessant zu machen. Derartige Anleger brauchen jedoch einen Börsekurs, um das Papier in ihrer Bilanz darstellen zu können und überhaupt für ihr Portfolio erwerben zu dürfen.
Daher war es unser Ziel, dass der jeweilige Börsekurs stets dem aktuellen NAV und den Wert des Papiers im außerbörslichen Handel entspricht. Da es sich um ein Immobilienpapier handelt und dabei auf Grund der zu erwartenden Mieterträge und Wertsteigerungen eine lineare Entwicklung nach oben vorausgesetzt wird, gleichzeitig aber bei der Ausschüttung von Gewinnen der aktuelle Wert sinkt, war es unser Ziel, diese Entwicklung nicht nur im außerbörslichen Kauf und Verkauf sondern auch an der Börse entsprechend „abzubilden“. Aus diesem Grund wurden von der Bank regelmäßig Crossing-Geschäfte durchgeführt. Der Kurs, der sich dadurch bildete, war auf Grund des Fehlens sonstiger Marktteilnehmer auch der jeweilige Tagesschlusskurs.“
Die FMA-V bemerkt dazu:
„Der vorhin angesprochene lineare Wertanstieg der Immobilienpapiere stellte
lediglich eine Erwartung der Bank dar.“
Mag. Kurt Ma. (Bw7) führt weiter aus:
„Zur linearen Abbildung des Wertes ist noch zu sagen, dass die Prognose der Bank über die erwartete Verzinsung des Immobilien-Portfolios von Ausschüttung zu Ausschüttung wiederspiegelt.
Festzuhalten ist ferner, dass außerbörslich der Wert ermittelt wurde und dieser dann auch börslich wiedergegeben wurde. Wären keine Crossing-Geschäfte durchgeführt worden, wäre der börsliche Kurs ein anderer gewesen. Die HAA-Bank hat diesen Immobilien-Gewinnschein sowohl außerbörslich als auch börslich alleine betreut.“
Andrea W. (Bw2) und Tamara O. (Bw3) gaben dazu Folgendes an:
„Man hat in diesem Jahr, wo die HAA-Bank keine Crossing-Geschäfte mehr vorgenommen hat, deutlich gesehen, dass knapp nach der Ausschüttung der Kurs an der Börse nicht entsprechend gesunken ist, sondern deutlich über dem außerbörslichen Handelswert des Papiers gelegen ist. Knapp nach der Ausschüttung Ende März lag der börsliche Kurs unverändert bei ca. 108, während außerbörslich das Papier infolge der Ausschüttung um ca. 104 gehandelt wurde.“
Der Bw7) gibt über Befragen des BwV an:
„Es ist mir nichts zur Kenntnis gelangt, wonach im Tatzeitraum irgend welche Ungereimtheiten bzw. Auffälligkeiten bei diesem Produkt bestanden hätten. Das Produkt wurde bereits im Jahr 2004 eingeführt, das war bevor ich Vorstand wurde. Daher kann ich darüber auch keine Angaben machen.
Angesprochen, ob ich das Schreiben der FMA vom Dezember 2007 erhalten habe, gebe ich an, dass ich dieses nicht bekommen habe.
Ich habe von der FMA bzw. von der HAA an die FMA keine Schreiben gesehen, bis im September 2008 die Ladungsbescheide in dem gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren zugestellt wurden.“
Parteieneinvernahme der Frau Andrea W. (Bw2):
„Ich war im Tatzeitraum vom 6.3.2008 bis 10.9.2008 als Händlerin bei der HAA tätig. Von März bis Juni 2008 war ich noch Assistentin, ab Juni 2008 war ich dann als Händlerin zugelassen.
Ich wurde von meinem Vorgesetzten, Herrn B., betreffend das Vorgehen bei dem HIP-Papier eingeschult. Ich habe das von meinem Vorgesetzten vorgegeben bekommen und habe dann entsprechend die Crossing-Geschäfte vorgenommen. Wir haben bei der Wiener Börse einen automatisierten Handelszugang gehabt. Dieser lautet immer auf einen konkreten Händler, allerdings können mehrere Händler über diesen Handelszugang Geschäfte tätigen. Bis Juni 2008 habe ich die Geschäfte auch schon über diesen Handelszugang getätigt. Damals war die Schnittstelle an der Wiener Börse auf Frau O. eingetragen. Ab Juni 2007 habe ich meinen eigenen Zugang gehabt.
Herr B. hat den NAV für ein Jahr im Voraus ausgerechnet und ich habe dann die entsprechenden Crossing-Geschäfte eingegeben. Dafür habe ich den von Herrn B. ermittelten NAV herangezogen.
Ich habe die gegenständlichen Crossing-Geschäfte nicht hinterfragt, weil die HAA-Bank die einzige Betreuerin der Emittentin war und dies für mich die einzige Möglichkeit war, den wahren wirtschaftlichen Wert des Papiers darzustellen. Ich habe im Zuge meiner Börsehändlerprüfung im April 2008 vermittelt bekommen, dass die Durchführung von Crossing-Geschäften bei Schuldverschreibungen der zulässigen Marktpraxis entspricht und bin davon ausgegangen, dass auch bei den gegenständlichen Immobilien-Gewinnscheinen, die Schuldverschreibungen ähnlich sind, dies ebenfalls zulässig ist. Außerdem wurde diese Praxis bereits seit 2004 gepflogen und ist von der Börse nicht beanstandet worden, obwohl für die Börse leicht erkennbar war, dass die jeweiligen Käufe und Verkäufe von der HAA als Nostro-Geschäfte durchgeführt wurden.
....
Bis zur Zustellung der Ladungsbescheide bin ich nicht davon ausgegangen, dass hier irgendwelche Vorgänge nicht rechtmäßig wären. Insbesondere hat es auch jährliche Kapitalaufstockungen gegeben, auch dabei sind mir keine Auffälligkeiten aufgefallen.
Ich kann nicht sagen, wie der Immobilien-Gewinnschein im Prospekt eingeordnet
ist.
...
Ich glaube schon, dass die Berechnung des jeweils aktuellen NAV Herr B. vorgenommen hat, weiß es aber nicht mehr genau. Ich habe auf jeden Fall diesen Wert nicht berechnet.
Darauf angesprochen, dass ich doch bei der Prüfung zur Börsehändlerin darüber gelernt haben müsste, wann Crossing-Geschäfte erlaubt sind, gebe ich an, dass ich lediglich gehört habe, dass Crossing-Geschäfte bei Schuldverschreibungen unter bestimmten Voraussetzungen erlaubt sind. Dabei ist mir als wesentlich in Erinnerung, dass es sich um einen marktadäquaten Wert handeln muss. Ich kann nicht mehr genau sagen, wie sich der ermittelt, ich bin aber davon ausgegangen, dass ein Wert, der dem NAV entspricht, marktadäquat ist.
....
Ich war betreffend den Immobilien-Gewinnschein für die Betreuung zuständig, insbesondere für den An- und Verkauf des Papiers. Es war meine Aufgabe, bestimmte Volumina, sogenannte Mindestquotierungen, vorzunehmen, um eine Mindestliquidität zu sichern. Börslich war die Liquidität kaum vorhanden. Ich bin davon ausgegangen, dass der Wert nach dem NAV und der Kurs an der Börse auf Grund der konstanten linearen Berechnung den tatsächlichen Wert entspricht. Im Nachhinein verglichen, haben sich der börsliche und der außerbörsliche Kurs gedeckt.
Für die börslichen Crossing-Geschäfte wurde der NAV herangezogen, es hat sich daher um die identen Beträge gehandelt.
Ich glaube nicht, dass andere Kreditinstitute in diesem Papier investiert haben, das hätte ich gesehen, wenn sich eine Order von der HAA mit einer Order eines anderes Kreditinstitutes getroffen hätte. Es wäre aber durchaus möglich gewesen, dass auch ein anderes Kreditinstitut dieses Papier nachfragt. Nach meiner Meinung ist der NAV der Marktpreis.
Ein anormales Kursniveau wäre ein Wert, der nicht den tatsächlichen Wert
wiederspiegelt.“
Parteieneinvernahme der Frau Tamara O. (Bw3):
„Ich kann den Ausführungen meiner Kollegin inhaltlich zustimmen. Ich bin bei der HAA seit 2005, im Herbst 2007 habe ich die Händlerprüfung gemacht. Ich habe die Orders entsprechend dem errechneten NAV eingegeben, sowie es bereits Frau W. dargelegt hat.
Auch mir ist bei den gegenständlichen Geschäften nichts aufgefallen, was nicht rechtmäßig wäre.
In der HAA wurde uns immer wieder gesagt, dass diese Vorgehensweise betreffend diesen Immobilien-Gewinnschein mit der Wiener Börse abgesprochen sei. Soweit ich mich erinnern kann, habe ich das von Herrn B. gehört.
....
Grundsätzlich haben wir unsere Kompenzgeschäfte, wie wir die von der Behörde bezeichneten Crossing-Geschäfte bezeichnen, immer als Nostro-Orders deklariert (mit einem „P“). Das war für die Börse jeweils ersichtlich, andere Marktteilnehmer sehen das nicht.“
Die FMA nahm mit Schreiben vom 5.1.2010 zu dem Rechtsgutachten von Univ. Prof. Dr. Ka. Stellung.
Der Rechtsvertreter brachte in der Folge mit Schriftsatz vom 14.1.2010 eine Replik zu der Stellungnahme der FMA ein.
An dem Verhandlungstag am 19.1.2010 haben der Berufungswerber (Bw5), der Mitbeschuldigte Mag. Ernst E. (Bw4), deren Rechtsvertreter, ein Vertreter der H. Bank AG sowie zwei Vertreter der FMA teilgenommen.
Verlesen wurde die Stellungnahme der FMA vom 5.1.2010 sowie die Replik der Beschuldigten vom 14.1.2010.
Parteieneinvernahme des Mag. Ernst E. (Bw4):
„Ich war von 1.5.2005 bis 30.4.2009 Vorstand der HAA-Bank. Der gegenständliche Gewinnschein wurde im Jahr 2004 gegründet, im Jahr 2006 sind wir meines Wissens mit diesem Produkt an die Börse gegangen.
Ich habe erstmals mit dem Schreiben der FMA vom 17.12.2007 Kenntnis davon erlangt, dass es Hinweise auf eine Marktmanipulation in diesem Bereich gebe. In diesem Zusammenhang wurde auch auf die Marktpraxis-Verordnung hingewiesen. Dieses Schreiben ist mir im Jänner 2008 zur Kenntnis gelangt. In diesem Schreiben wurde wir um eine Stellungnahme dazu aufgefordert. In einem Antwortschreiben der HAA-Bank vom 10.1.2008, das von dem Leiter der Rechtsabteilung, Herrn Mag. We., gemeinsam mit dem Complience-Beauftragten der Bank (einem früheren Mitarbeiter der FMA) verfasst wurde, wurde auf die einzelnen Bereiche eingegangen und auch die Ansicht vertreten, dass in diesem Bereich keine Marktmanipulation vorliege, weil man sich im Bereich der Marktpraxis-Verordnung bewege. Insbesondere wurde im letzten Absatz dieses Schreibens darauf hingewiesen, dass bei Vorliegen weiterer offener Fragen jederzeit mit der HAA-Bank Kontakt aufgenommen werden könne. Von der FMA haben wir in der Folge keine weiteren Schreiben dazu erhalten, erst im September 2008 haben wir im Rahmen der AZR den gegenständlichen Strafvorwurf erhalten.
Insbesondere möchte ich auch darauf hinweisen, dass der frühere Mitarbeiter der FMA, der dann zu uns gewechselt ist, genau in diesem Bereich auch bei der FMA tätig war. Er ist im Herbst 2007 zur HAA-Bank gekommen. Davor war er zumindest zwei Mal in Aufstockungen von Seiten der FMA involviert.“
Die FMA-V bringt dazu vor:
„Der betreffende frühere Kollege En. war ausschließlich mit der Prospektbilligung in diesem Zusammenhang befasst.“
Der Beschuldigte bringt weiter vor:
„Befragt, ob ich mit dem Begriff Schuldverschreibung etwas anfangen bzw. diesen definieren kann, gebe ich an, dass ich in anderen Bereichen, insbesondere im Kreditwesen, tätig war.
Befragt, ob ich hinsichtlich des 2. Spruchpunktes, in dem mir Crossing-Geschäfte vorgeworfen wurden, Bedenken gehabt habe, gebe ich an, dass ich davon ausgegangen bin, dass die gegenständlichen Geschäfte unter die Marktpraxis-Verordnung fallen und somit zulässig sind.“
Der Rechtsvertreter der Beschuldigten bringt vor:
„Im Prospektbilligungsverfahren wurde der gegenständliche Gewinnschein als
Schuldverschreibung beurteilt.“
Der FMA-V bringt vor:
„Soweit es uns bekannt ist, gibt es bei den Prospektbilligungsverfahren in der FMA nur zwei Schemata, und zwar Dividendenwerte und Schuldverschreibungen.“
Der Beschuldigte gibt über Befragen des Rechtsvertreters der Beschuldigten an:
„Befragt, ob es ein internes Kontrollsystem gegeben hat, gebe ich an, dass es eine interne Revision gab sowie Complience-Officer, die überprüft haben, ob ordnungsgemäß gearbeitet wurde. Des weiteren wurde auch von der Bank Sorge getragen, dass die Mitarbeiter, die im Börsebereich tätig waren, die Börseprüfung absolvierten. Auffälligkeiten in diesem Bereich wurden keine festgestellt. Im Gegenteil, es sind alle Stellen in der Bank davon ausgegangen, dass die gegenständliche Vorgangsweise gesetzeskonform ist.
.....
Soweit im Straferkenntnis ausgeführt wurde, dass kein Kontrollsystem vorhanden gewesen sei und wonach ich das auch bei meiner Einvernahme angegeben habe, entspricht das nicht den Tatsachen und insbesondere auch nicht dem Protokoll vom 2.4.2009 über die Einvernahme vor der ersten Instanz. Ich möchte auch darauf hinweisen, dass im Tatzeitraum abgesehen von den in den gegenständlichen Verfahren Beschuldigten noch ein weiteres Vorstandsmitglied für die HAA-Bank verantwortlich war. Es handelt sich um Frau Mag. Susanne Ar. Ihr wurde meines Wissens zwar ein Ladungsbescheid versucht zuzustellen, auf Grund von Schwierigkeiten bei der Zustellung allerdings von ihrer weiteren Verfolgung abgesehen. Das ist für mich nicht verständlich. Zu den Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen gebe ich an, dass ich von meinen Ersparnissen lebe. Ich habe ein Einfamilienhaus gemeinsam mit meiner Ehefrau und Sorgepflichten für vier Kinder. Des weiteren verfüge ich über Wertpapiere in der Höhe von rund 8.000,-- Euro.“
Parteieneinvernahme des Christian B. (Bw5):
„Zu den Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse gebe ich an, dass ich in etwa 2.300,-- bis 2.400,-- Euro monatlich netto verdiene. Ich verfüge über Wertpapiere im Wert von rund 30.000,-- Euro, die zur Besicherung eines Kredites verpfändet sind und Sorgepflichten für drei Kinder. Ich war im Jahr 2006 bis zu meinem Ausscheiden im Jahr 2008 in der HAA-Bank Bereichsleiter für den Bereich Investmentservice und Privatbanking. Zusätzlich war ich für das Ressort Wertpapierhandel zuständig. In diesem Bereich haben auch zwei Mitarbeiter gearbeitet. Diese beiden sind auch Beschuldigte im gegenständlichen Verfahren.
Ich habe bei der Einführung des gegenständlichen Gewinnscheines noch nicht in der Bereichsleitung gearbeitet, sondern war im Ressort Wertpapierhandel tätig. Die gegenständlichen Vorgangsweisen betreffend diesen Gewinnschein haben damals mein Vorgänger Axel Sch. und die HAA-Immobilien AG vereinbart. Ich habe das nur am Rande mitbekommen. Ich habe daher vorgefertigte Strukturen vorgefunden. Befragt, wie der Wert für die Kompensgeschäfte ermittelt wurde, gebe ich an, dass ich die Vorgehensweise von meinem Vorgänger übernommen habe. Dafür habe ich den Geschäftsbereich der HAA-Immobilien AG herangezogen und im Rahmen von Gesprächen in der Abteilung sowie vorgenommenen Abschätzungen der Wertentwicklung den Wert festgesetzt. Dieser Wert wurde dann jeweils wöchentlich adaptiert. Die Geschäfte wurden in der Folge auch wöchentlich durchgeführt. Das bedeutet, dass ich alleine auf Grund der angeführten Unterlagen den Wert ermittelt habe.
Ich habe in diesem Zusammenhang auch das sonstige Umfeld im Bereich der Immobilien berücksichtigt, insbesondere auch darauf geachtet, ob eventuelle negative Einflüsse vorliegen, die ich auch umgehend berücksichtigt hätte.
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Ich habe mir insbesondere den Immobilienmarkt genau angeschaut, ich hatte zwar nicht unmittelbaren Einblick in die Mietverträge der gegenständlichen Immobilien, ich hatte aber Kenntnis darüber, in welchen Bereichen die Immobilien angesiedelt waren. Nachdem meine Abteilung auch mit Kollegen Kontakt gehabt hat, die in Slowenien und Kroatien Aktien gehandelt haben, hatte ich einen sehr guten Einblick. Sie haben daher den unmittelbaren Einblick in den Markt dort gehabt. Für die Kompensgeschäfte an der Börse wurden die Werte herangezogen, die auch außerbörslich erzielt wurden. Neben den Kompensgeschäften haben im Jahr etwa 2 bis 3 börsliche Transaktionen stattgefunden. Die Gewinnscheine konnten auch an weitere Personen außerbörslich weiterverkauft werden. Wir wollten mit diesem Vorgehen die Kunden vor irrationalen Kursausschlägen schützen.
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Ich habe meinen beiden Mitarbeiterinnen in meinem Ressort gesagt, dass die Vorgehensweise bei den gegenständlichen Kompensgeschäften mit der FMA und der Börse im Zuge der Prospekterstellung und der Emission abgesprochen worden ist. Die beiden Mitarbeiterinnen sind aber nie an mich herangetreten und haben die Vorgehensweise hinterfragt bzw. gesagt, dass sie das so nicht tun wollen. Ich habe den Immobilien-Gewinnschein der HAA-Immobilien AG als Schuldverschreibung im Sinne der Marktpraxis-Verordnung qualifiziert. Die im § 1 der MpV vorgezeichnete Vorgangsweise bei Kompensgeschäften in bestimmten Schuldverschreibungen ist mir auswendig nicht geläufig, ich müsste mir die Bestimmung ansehen. Bei der Durchführung der gegenständlich inkriminierten Kompensgeschäfte habe ich mich daran orientiert, was mir mein Vorgänger Axel Sch. darüber gesagt hat und habe ich von diesem auch gehört, dass die von ihm geübte und eingeführte Vorgangsweise schon beim Börsegang so abgesprochen war und auch von anderen Banken so geübt wird.Ich habe meinen beiden Mitarbeiterinnen in meinem Ressort gesagt, dass die Vorgehensweise bei den gegenständlichen Kompensgeschäften mit der FMA und der Börse im Zuge der Prospekterstellung und der Emission abgesprochen worden ist. Die beiden Mitarbeiterinnen sind aber nie an mich herangetreten und haben die Vorgehensweise hinterfragt bzw. gesagt, dass sie das so nicht tun wollen. Ich habe den Immobilien-Gewinnschein der HAA-Immobilien AG als Schuldverschreibung im Sinne der Marktpraxis-Verordnung qualifiziert. Die im Paragraph eins, der MpV vorgezeichnete Vorgangsweise bei Kompensgeschäften in bestimmten Schuldverschreibungen ist mir auswendig nicht geläufig, ich müsste mir die Bestimmung ansehen. Bei der Durchführung der gegenständlich inkriminierten Kompensgeschäfte habe ich mich daran orientiert, was mir mein Vorgänger Axel Sch. darüber gesagt hat und habe ich von diesem auch gehört, dass die von ihm geübte und eingeführte Vorgangsweise schon beim Börsegang so abgesprochen war und auch von anderen Banken so geübt wird.
Mir war nicht bekannt, dass außerhalb des Ingerenzbereiches der HAA-Bank außerbörslicher Handel mit dem gegenständlichen Immobilien-Gewinnschein betrieben wurde. Mir ist auch nicht bekannt, dass dieses Papier in dem Vertriebsprogramm einer anderen Bank oder eines anderen Wertpapierdienstleisters aufgeschienen wäre.
Wenn die FMA im Straferkenntnis ausgeführt hat, durch die Kompensgeschäfte seien irreführende Signale ausgesendet worden, kann dies nicht stimmen, zumal jedermann die Möglichkeit hatte, den im außerbörslichen Handel aktuellen Kurs, der durch die Kompensgeschäfte abgebildet wurde, in Erfahrung zu bringen. Dies hätte in der Form funktioniert, dass dem Interessenten telefonisch mitgeteilt worden wäre, zu welchem Preis er im Moment eine bestimmte Stückzahl Immobilien-Gewinnscheine kaufen bzw. verkaufen könnte.“
An dem Verhandlungstag am 25.1.2010 haben der Rechtsvertreter der Beschuldigten, ein Vertreter der H. Bank AG sowie zwei Vertreter der FMA teilgenommen. Der Rechtsvertreter der Beschuldigten führt aus, auf die Einvernahme der Bw1) und Bw6) zu verzichten.
Die Vertreterin der FMA gab über Befragen Folgendes an:
„Für die Bemessung der Strafen von Herrn Mag. E. und Herrn Mag. F. ist jeweils der unterschiedliche Tatzeitraum berücksichtigt worden. Des weiteren war bei Herrn Mag. E. zu berücksichtigen, dass dieser auch nach Erhebung des Tatvorwurfes durch die FMA das strafbaren Verhalten fortgesetzt hat.“
In der Folge wurde das Beweisverfahren geschlossen und den Parteien die Möglichkeit geboten Schlussausführungen darzulegen. Die Vertreterin der FMA verzichtete auf Schlussausführungen.
Der Rechtsvertreter der Beschuldigten gab Folgendes zu Protokoll:
„Die FMA geht in ihrer rechtlichen Beurteilung vom Dogma der unbeeinflussten Preisbildung an der Börse aus, übersieht dabei allerdings, dass der Gesetzgeber durchaus Ausnahmen von diesem Grundsatz vorsieht und zulässt. Die FMA selbst hat dies mit der Erlassung der MPV anerkannt und ausdrücklich Sachverhalte festgeschrieben, die Kompensgeschäfte erlauben. Aus der Sicht der Beschuldigten handelt es sich bei den gegenständlichen Gewinnscheinen um Papiere, die den in der MPV genannten strukturell gleichen und für die daher, wie im Gutachten Ka. ausführlich dargelegt wird, die gleichen Regeln und Wertungen im Börsehandel gelten müssen wie für die in der MPV genannten Schuldverschreibung. Im Übrigen wird auf das bisherige Vorbringen zu den Rechtsfragen verwiesen. Sollte der Senat zu einer anderen Rechtsauffassung als jener der Beschuldigten kommen, wird die Anwendung des § 21 Abs 1 VStG beantragt, zumal gegenständlich kein Schaden entstanden ist, die Schutzziele des Gesetzes durch das Verhalten der Beschuldigten sogar besser gewahrt wurden und auch das Verschulden deshalb als gering einzustufen ist, weil der gesetzliche Tatbestand sehr unbestimmt gefasst ist und die Beschuldigten im besten Glauben handelten.“„Die FMA geht in ihrer rechtlichen Beurteilung vom Dogma der unbeeinflussten Preisbildung an der Börse aus, übersieht dabei allerdings, dass der Gesetzgeber durchaus Ausnahmen von diesem Grundsatz vorsieht und zulässt. Die FMA selbst hat dies mit der Erlassung der MPV anerkannt und ausdrücklich Sachverhalte festgeschrieben, die Kompensgeschäfte erlauben. Aus der Sicht der Beschuldigten handelt es sich bei den gegenständlichen Gewinnscheinen um Papiere, die den in der MPV genannten strukturell gleichen und für die daher, wie im Gutachten Ka. ausführlich dargelegt wird, die gleichen Regeln und Wertungen im Börsehandel gelten müssen wie für die in der MPV genannten Schuldverschreibung. Im Übrigen wird auf das bisherige Vorbringen zu den Rechtsfragen verwiesen. Sollte der Senat zu einer anderen Rechtsauffassung als jener der Beschuldigten kommen, wird die Anwendung des Paragraph 21, Absatz eins, VStG beantragt, zumal gegenständlich kein Schaden entstanden ist, die Schutzziele des Gesetzes durch das Verhalten der Beschuldigten sogar besser gewahrt wurden und auch das Verschulden deshalb als gering einzustufen ist, weil der gesetzliche Tatbestand sehr unbestimmt gefasst ist und die Beschuldigten im besten Glauben handelten.“
In der Folge wurden die Berufungsbescheide verkündet.
Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat erwogen:
1.) Zum Antrag auf Ausschluss der Öffentlichkeit
Der Rechtsvertreter der Beschuldigten stellte zu Beginn der öffentlichen mündlichen Verhandlung den Antrag auf Ausschluss der Öffentlichkeit und begründete dies damit, dass im Beweisverfahren Vorbringen erstattet werden sollen, die bankinterne Handlungsabläufe, interne Organisation und Organisationsmuster, Zuständigkeiten und organisatorische Abläufe offen legen würden, die unter das Betriebs- und Geschäftsgeheimnis fallen würden. Dem Antrag wurde keine Folge gegeben, da keiner der Gründe des § 67e Abs 1 AVG, der gemäß § 24 VStG auch im Verwaltungsstrafverfahren Anwendung findet, vorlag. Der Umstand, dass Handlungsabläufe, Zuständigkeiten und dergleichen, die unter das Betriebs- und Geschäftsgeheimnis fallen würden, offengelegt werden konnten, ist zu Allgemein gehalten, um daraus für sich allein den Ausschluss der Öffentlichkeit rechtfertigen zu können. Es ist dem Berufungswerber nämlich nicht gelungen, darzulegen, inwiefern durch die Teilnahme der Öffentlichkeit am gegenständlichen Berufungsverfahren Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der H.- Bank AG gefährdet sein sollten oder inwieweit ein sonstiger gemäß § 67e AVG zu berücksichtigender Grund vorliegen könnte.Der Rechtsvertreter der Beschuldigten stellte zu Beginn der öffentlichen mündlichen Verhandlung den Antrag auf Ausschluss der Öffentlichkeit und begründete dies damit, dass im Beweisverfahren Vorbringen erstattet werden sollen, die bankinterne Handlungsabläufe, interne Organisation und Organisationsmuster, Zuständigkeiten und organisatorische Abläufe offen legen würden, die unter das Betriebs- und Geschäftsgeheimnis fallen würden. Dem Antrag wurde keine Folge gegeben, da keiner der Gründe des Paragraph 67 e, Absatz eins, AVG, der gemäß Paragraph 24, VStG auch im Verwaltungsstrafverfahren Anwendung findet, vorlag. Der Umstand, dass Handlungsabläufe, Zuständigkeiten und dergleichen, die unter das Betriebs- und Geschäftsgeheimnis fallen würden, offengelegt werden konnten, ist zu Allgemein gehalten, um daraus für sich allein den Ausschluss der Öffentlichkeit rechtfertigen zu können. Es ist dem Berufungswerber nämlich nicht gelungen, darzulegen, inwiefern durch die Teilnahme der Öffentlichkeit am gegenständlichen Berufungsverfahren Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der H.- Bank AG gefährdet sein sollten oder inwieweit ein sonstiger gemäß Paragraph 67 e, AVG zu berücksichtigender Grund vorliegen könnte.
2.) Zu Spruchpunkt 1.)
Gemäß § 48c Börsegesetz BGBl. 555/1989 idF BGBl. I Nr. 48/2006 begeht eine Verwaltungsübertretung, wer Marktmanipulation betreibt, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, und ist von der FMA mit einer Geldstrafe bis zu 50.000,-- Euro zu bestrafen. Das VStG ist anzuwenden. Der Versuch ist strafbar. Ein erzielter Vermögensvorteil ist von der FMA als verfallen zu erklären. Gemäß § 48a Abs 1 Z 2 Börsegesetz BGBl. 555/1989 idF BGBl I Nr. 127/2004 und auch unverändert idF BGBl I Nr. 60/2007 sind „Marktmanipulation“Gemäß Paragraph 48 c, Börsegesetz Bundesgesetzblatt 555 aus 1989, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 48 aus 2006, begeht eine Verwaltungsübertretung, wer Marktmanipulation betreibt, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, und ist von der FMA mit einer Geldstrafe bis zu 50.000,-- Euro zu bestrafen. Das VStG ist anzuwenden. Der Versuch ist strafbar. Ein erzielter Vermögensvorteil ist von der FMA als verfallen zu erklären. Gemäß Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer 2, Börsegesetz Bundesgesetzblatt 555 aus 1989, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 127 aus 2004, und auch unverändert in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 60 aus 2007, sind „Marktmanipulation“
a) Geschäfte oder Kauf- bzw. Verkaufsaufträge, die
aa) falsche oder irreführende Signale für das Angebot von Finanzinstrumenten, die Nachfrage danach oder ihren Kurs geben oder geben könnten, oder
ab) den Kurs eines oder mehrerer Finanzinstrumente durch eine Person oder mehrere, in Absprache handelnde Personen in der Weise beeinflussen, dass ein anormales oder künstliches Kursniveau erzielt wird, es sei denn, dass die Person, welche die Geschäfte abgeschlossen oder die Aufträge erteilt hat, legitime Gründe dafür hatte und dass diese Geschäfte oder Aufträge nicht gegen die zulässige Marktpraxis auf dem betreffenden geregelten Markt verstoßen.
Bei der Beurteilung der Geschäfte oder Kauf- bzw. Verkaufsaufträge gemäß lit. a als Marktmanipulation sind unbeschadet der Fälle von Marktmanipulation gemäß Abs 2 insbesondere folgende Umstände – die als solche nicht unbedingt als Marktmanipulation anzusehen sind – zu berücksichtigen:Bei der Beurteilung der Geschäfte oder Kauf- bzw. Verkaufsaufträge gemäß Litera a, als Marktmanipulation sind unbeschadet der Fälle von Marktmanipulation gemäß Absatz 2, insbesondere folgende Umstände – die als solche nicht unbedingt als Marktmanipulation anzusehen sind – zu berücksichtigen:
Der Berufungswerber wendet dazu ein, dass die H.-Bank AG „legitime Gründe“ iSd § 48a Abs 1 Z 2 BörseG für die Kompensationsgeschäfte gehabt habe und diese Geschäfte nicht gegen die zulässige Marktpraxis verstoßen hätten. Die verfahrensgegenständlichen Orders hätten der Markttransparenz gedient. Die Immobiliengewinnscheine seien „ausgewählte Schuldverschreibungen“ iSd Marktpraxisverordnung (MpV) der FMA. Da im konkreten Fall stets ein marktadäquater Kurs zur Verfügung gestanden sei, sei es „nicht notwendig“ gewesen, auf „vergleichbare Schuldverschreibungen“ (vgl. § 1 Abs 3 MpV) zurückzugreifen. Der Umfang der jeweiligen Orders sei jedenfalls auch geringfügig gewesen, auch wenn die Orders nicht die Bestimmungen des § 1 Abs 2 MpV erfüllt hätten; die Betragsgrenzen in § 1 Abs 2 MpV seien lediglich als „demonstrative“ Aufzählung von „Geringfügigkeit“ anzusehen. Gemäß § 48a Abs 1 Z 5 BörseG sind "Zulässige Marktpraxis" Gepflogenheiten, die auf einem oder mehreren Finanzmärkten nach vernünftigem Ermessen erwartet und von der FMA durch Verordnung gemäß Abs 3 anerkannt werden. Auf Grundlage des § 48a Abs 3 BörseG hat die FMA in Bezug auf Kompensgeschäfte die Verordnung über zulässige Marktpraktiken an österreichischen Finanzmärkten (Marktpraxisverordnung – MpV), BGBl. II 1/2005 erlassen. Gemäß § 1 Abs 1 MpV gelten von professionellen Marktteilnehmern zu marktadäquaten Kursen abgeschlossene geringfügige Kompensgeschäfte in ausgewählten Schuldverschreibungen als im Rahmen einer zulässigen Marktpraxis abgeschlossen.Der Berufungswerber wendet dazu ein, dass die H.-Bank AG „legitime Gründe“ iSd Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer 2, BörseG für die Kompensationsgeschäfte gehabt habe und diese Geschäfte nicht gegen die zulässige Marktpraxis verstoßen hätten. Die verfahrensgegenständlichen Orders hätten der Markttransparenz gedient. Die Immobiliengewinnscheine seien „ausgewählte Schuldverschreibungen“ iSd Marktpraxisverordnung (MpV) der FMA. Da im konkreten Fall stets ein marktadäquater Kurs zur Verfügung gestanden sei, sei es „nicht notwendig“ gewesen, auf „vergleichbare Schuldverschreibungen“ vergleiche Paragraph eins, Absatz 3, MpV) zurückzugreifen. Der Umfang der jeweiligen Orders sei jedenfalls auch geringfügig gewesen, auch wenn die Orders nicht die Bestimmungen des Paragraph eins, Absatz 2, MpV erfüllt hätten; die Betragsgrenzen in Paragraph eins, Absatz 2, MpV seien lediglich als „demonstrative“ Aufzählung von „Geringfügigkeit“ anzusehen. Gemäß Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer 5, BörseG sind "Zulässige Marktpraxis" Gepflogenheiten, die auf einem oder mehreren Finanzmärkten nach vernünftigem Ermessen erwartet und von der FMA durch Verordnung gemäß Absatz 3, anerkannt werden. Auf Grundlage des Paragraph 48 a, Absatz 3, BörseG hat die FMA in Bezug auf Kompensgeschäfte die Verordnung über zulässige Marktpraktiken an österreichischen Finanzmärkten (Marktpraxisverordnung – MpV), Bundesgesetzblatt Teil 2, 1 aus 2005, erlassen. Gemäß Paragraph eins, Absatz eins, MpV gelten von professionellen Marktteilnehmern zu marktadäquaten Kursen abgeschlossene geringfügige Kompensgeschäfte in ausgewählten Schuldverschreibungen als im Rahmen einer zulässigen Marktpraxis abgeschlossen.
Ausgewählte Schuldverschreibungen im Sinne der MpV sind gemäß § 1 Abs 4 MpVAusgewählte Schuldverschreibungen im Sinne der MpV sind gemäß Paragraph eins, Absatz 4, MpV
Zuletzt aktualisiert am
04.03.2014
