Index
E3L E06202020;Norm
31989L0646 Bankrechtskoordinierungs-RL 02te Art3;Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Gruber und die Hofräte Dr. Köhler und Dr. Zens als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Eisner, über die Beschwerde des J in W, vertreten durch Hausmaninger Kletter Rechtsanwälte Gesellschaft mbH in 1010 Wien, Franz-Josefs-Kai 3, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 27. November 2007, Zl. UVS-06/FM/31/5080/2007, betreffend Übertretung des Bankwesengesetzes, zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 51,50 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1.1. Mit Straferkenntnis der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom 15. Mai 2007 wurde der Beschwerdeführer als Vorstand der E Beteiligungs AG für schuldig erkannt, es in dieser Funktion gemäß § 9 Abs. 1 VStG zu verantworten zu haben, dass die E Beteiligungs AG gewerblich ohne die erforderliche Konzession der Finanzmarktaufsichtsbehörde fremde Gelder zur Verwaltung entgegengenommen habe. Die Entgegennahme zur Verwaltung habe durch Zeichnung der "Anleihe" E AI-1 mit einer näher genannten Wertpapierkennnummer zwischen 30. Jänner 2004 und 29. Juli 2005 durch in einer als Bestandteil des Bescheides erklärten Beilage angeführte Personen mit der aus der Beilage ersichtlichen Stückzahl und Überweisung des Anlagekapitals auf ein näher genanntes Konto bei einer Bank, lautend auf die E Beteiligungs AG, stattgefunden. 1.1. Mit Straferkenntnis der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom 15. Mai 2007 wurde der Beschwerdeführer als Vorstand der E Beteiligungs AG für schuldig erkannt, es in dieser Funktion gemäß Paragraph 9, Absatz eins, VStG zu verantworten zu haben, dass die E Beteiligungs AG gewerblich ohne die erforderliche Konzession der Finanzmarktaufsichtsbehörde fremde Gelder zur Verwaltung entgegengenommen habe. Die Entgegennahme zur Verwaltung habe durch Zeichnung der "Anleihe" E AI-1 mit einer näher genannten Wertpapierkennnummer zwischen 30. Jänner 2004 und 29. Juli 2005 durch in einer als Bestandteil des Bescheides erklärten Beilage angeführte Personen mit der aus der Beilage ersichtlichen Stückzahl und Überweisung des Anlagekapitals auf ein näher genanntes Konto bei einer Bank, lautend auf die E Beteiligungs AG, stattgefunden.
Das "Anleihekapital" bilde nach den Anleihebedingungen einen eigenen Rechnungskreis und diene dem Handel bzw. dem Erwerb von Wertpapieren, Optionen und Terminkontrakten jeder Art, der Veranlagung in Devisenkassa- und Termingeschäfte auf internationalen Märkten und in sonstige Vermögensanlagen und andere Finanzinstrumente, wobei vor allem in derivative Finanzinstrumente veranlagt werden solle. Unter dem Rechnungskreis sei das gesamte an die E Beteiligungs AG bezahlte Anleihekapital aus der E AI-1 zu verstehen.
Teile der Verwaltungstätigkeit würden direkt von der E Beteiligungs AG durchgeführt. Dies betreffe die allgemeine Administration. Die Handelstätigkeit und die Veranlagungsstrategie solle nach den "Anleihebedingungen" über eine dritte Gesellschaft erfolgen, und zwar die E Consulting Ltd. mit Sitz auf Gibraltar, wobei an Stelle dieser Gesellschaft auch andere Gesellschaften von der E Beteiligungs AG beauftragt werden könnten.
Der Abfindungsanspruch bzw. der Verkaufswert bei Beendigung des Vertragsverhältnisses zwischen E Beteiligungs AG und Zeichner bestehe nur aus dem Kurswert des aliquoten Anteils des Rechnungskreisvermögens zum Stichtag der Beendigung, auch ein Totalverlust solle möglich sein.
Der Beschwerdeführer habe dadurch § 98 Abs. 1 iVm § 1 Abs. 1 Z 1 Bankwesengesetz verletzt und es wurde über ihn eine Geldstrafe von EUR 8.000,--, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 14 Tagen, verhängt.Der Beschwerdeführer habe dadurch Paragraph 98, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins, Bankwesengesetz verletzt und es wurde über ihn eine Geldstrafe von EUR 8.000,--, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 14 Tagen, verhängt.
Der Beschwerdeführer erhob Berufung.
1.2. Nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 9. Oktober und am 19. November 2007 wies die belangte Behörde mit dem angefochtenen Bescheid die Berufung als unbegründet ab.
Begründend führt die belangte Behörde nach Wiedergabe der wesentlichen Zeugenaussagen in der mündlichen Verhandlung und Darstellung des von ihr festgestellten Sachverhalts aus, dass nach § 1 Abs. 1 Z 1 BWG die Entgegennahme fremder Gelder zur Verwaltung oder als Einlage als Bankgeschäft zu qualifizieren sei. Mit dieser Bestimmung würden grundsätzlich zwei unterschiedliche Tatbilder festgelegt, nämlich zum einen die Entgegennahme fremder Gelder zur Verwaltung und zum anderen die Entgegennahme fremder Gelder als Einlage. Der Begriff sei nach den Erläuterungen (1130 BlgNR 18. GP, 113) aus dem Kreditwesengesetz übernommen worden und es ergebe sich daraus, dass Bankgeschäfte nur betreibe, wer Schuldner aus dem Vertrag über die Verwaltung oder die Einlage der fremden Gelder werde (Hinweis auf Laurer in: Fremuth/Laurer/Linc/Pötzelberger/Strobl, BWG2, § 1 BWG, Rz 5).Begründend führt die belangte Behörde nach Wiedergabe der wesentlichen Zeugenaussagen in der mündlichen Verhandlung und Darstellung des von ihr festgestellten Sachverhalts aus, dass nach Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins, BWG die Entgegennahme fremder Gelder zur Verwaltung oder als Einlage als Bankgeschäft zu qualifizieren sei. Mit dieser Bestimmung würden grundsätzlich zwei unterschiedliche Tatbilder festgelegt, nämlich zum einen die Entgegennahme fremder Gelder zur Verwaltung und zum anderen die Entgegennahme fremder Gelder als Einlage. Der Begriff sei nach den Erläuterungen (1130 BlgNR 18. GP, 113) aus dem Kreditwesengesetz übernommen worden und es ergebe sich daraus, dass Bankgeschäfte nur betreibe, wer Schuldner aus dem Vertrag über die Verwaltung oder die Einlage der fremden Gelder werde (Hinweis auf Laurer in: Fremuth/Laurer/Linc/Pötzelberger/Strobl, BWG2, Paragraph eins, BWG, Rz 5).
In der Regel werde bei der Hereinnahme von Geldern zur Verwaltung im Unterschied zur Hereinnahme als bloße Einlage ein aktives Tun Vertragsgegenstand sein. Somit fielen jene Rechtsgeschäfte unter § 1 Abs. 1 Z 1 BWG, bei denen der Kunde einen Verwaltungsauftrag bzw. die Ermächtigung zur Vornahme von Dispositionen über die Einlage erteile, wie dies etwa in Portfoliomanagementverträgen vorgesehen sei. Danach bestehe eine Ermächtigung, Umschichtungen im Rahmen der Verfolgung eines bestimmten Anlageziels vorzunehmen, wobei nur derjenige Bankgeschäfte betreibe, der Schuldner aus dem Vertrag über die Verwaltung der fremden Gelder sei (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2005/17/0195).In der Regel werde bei der Hereinnahme von Geldern zur Verwaltung im Unterschied zur Hereinnahme als bloße Einlage ein aktives Tun Vertragsgegenstand sein. Somit fielen jene Rechtsgeschäfte unter Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins, BWG, bei denen der Kunde einen Verwaltungsauftrag bzw. die Ermächtigung zur Vornahme von Dispositionen über die Einlage erteile, wie dies etwa in Portfoliomanagementverträgen vorgesehen sei. Danach bestehe eine Ermächtigung, Umschichtungen im Rahmen der Verfolgung eines bestimmten Anlageziels vorzunehmen, wobei nur derjenige Bankgeschäfte betreibe, der Schuldner aus dem Vertrag über die Verwaltung der fremden Gelder sei (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2005/17/0195).
Die Verwaltung dieses Geldes nach § 1 Abs. 1 Z 1 BWG unterscheide sich von der Vermögensverwaltung nach § 1 Abs. 1 Z 19 lit. b BWG dadurch, dass ein Finanzdienstleister bei letzterer zu keiner Zeit Schuldner des Kunden bezüglich der gehaltenen Vermögenswerte werden dürfe. Im vorliegenden Fall seien hingegen die Kundengelder von der E Bank AG auf ein firmeneigenes Konto der Gesellschaft bei der E-Bank AG und H-Bank AG im eigenen Namen entgegengenommen und verwahrt worden.Die Verwaltung dieses Geldes nach Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins, BWG unterscheide sich von der Vermögensverwaltung nach Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 19, Litera b, BWG dadurch, dass ein Finanzdienstleister bei letzterer zu keiner Zeit Schuldner des Kunden bezüglich der gehaltenen Vermögenswerte werden dürfe. Im vorliegenden Fall seien hingegen die Kundengelder von der E Bank AG auf ein firmeneigenes Konto der Gesellschaft bei der E-Bank AG und H-Bank AG im eigenen Namen entgegengenommen und verwahrt worden.
Entgegennahme fremder Gelder zur Verwaltung bedeute, dass die vereinbarungsgemäß übergebenen Gelder im Interesse des Geldgebers einzusetzen seien, wobei ein gewisser Entscheidungsspielraum zustehen müsse. Mit der Verwaltungstätigkeit sei zwar durchaus vereinbar, dass der Geldgeber das Recht behalte, über eine Veranlagung seiner Gelder im Einzelfall zu entscheiden oder sonst mit Weisung einzugreifen, es müsse aber eine Befugnis zu begrenztem selbstständigen Handeln vorliegen. Dürfe dagegen nur so veranlagt werden, wie es der Geldgeber jeweils konkret vorschreibe, fehle also jeglicher Entscheidungsspielraum, dann sei das Geld nicht zur Verwaltung entgegengenommen (Hinweis auf Avancini in: Avancini/Iro/Koziol, Österreichisches Bankvertragsrecht I, 455 f). Der nicht näher begründeten Behauptung von Kalss, wonach durch den Verwaltungsbegriff des § 1 Abs. 1 Z 1 BWG nur die Verwaltung von Geldern erfasst sei, bei welcher eine völlig freie Verwendungsmöglichkeit der entgegennehmenden Einrichtung gegeben sei, könne nicht gefolgt werden (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2005/17/0195).Entgegennahme fremder Gelder zur Verwaltung bedeute, dass die vereinbarungsgemäß übergebenen Gelder im Interesse des Geldgebers einzusetzen seien, wobei ein gewisser Entscheidungsspielraum zustehen müsse. Mit der Verwaltungstätigkeit sei zwar durchaus vereinbar, dass der Geldgeber das Recht behalte, über eine Veranlagung seiner Gelder im Einzelfall zu entscheiden oder sonst mit Weisung einzugreifen, es müsse aber eine Befugnis zu begrenztem selbstständigen Handeln vorliegen. Dürfe dagegen nur so veranlagt werden, wie es der Geldgeber jeweils konkret vorschreibe, fehle also jeglicher Entscheidungsspielraum, dann sei das Geld nicht zur Verwaltung entgegengenommen (Hinweis auf Avancini in: Avancini/Iro/Koziol, Österreichisches Bankvertragsrecht römisch eins, 455 f). Der nicht näher begründeten Behauptung von Kalss, wonach durch den Verwaltungsbegriff des Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins, BWG nur die Verwaltung von Geldern erfasst sei, bei welcher eine völlig freie Verwendungsmöglichkeit der entgegennehmenden Einrichtung gegeben sei, könne nicht gefolgt werden (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2005/17/0195).
Unbeschadet des § 4 Abs. 1 der Anleihebedingungen, wonach die operativ tätigen Gesellschaften die Veranlagungsstrategie unter Berücksichtigung des Prinzips der Risikostreuung und Erzielung von maximalen Wertzuwächsen festlegten und die Handelstätigkeiten durchführten, stehe die letzte Entscheidung über die Vermögensverwaltung im Ermessen der E Beteiligungs AG, zumal diese Gesellschaft auch andere Trading Advisors bzw. zusätzliche Trading Agents an Stelle der von ihr grundsätzlich beauftragten EIC beauftragen könne. Ebenso würden Teile der Verwaltungstätigkeit direkt von der E Beteiligungs AG durchgeführt, so die allgemeine Administration, für welche die E Beteiligungs AG eine monatliche Verwaltungsgebühr in der Höhe von 0,1 % des Rechnungskreis-Vermögens lukriere. Bemerkenswert sei auch die Bestimmung des § 10 der Anleihebedingungen, wonach der Erfolg der Veranlagung von den jeweiligen Marktbedingungen sowie von den Fähigkeiten der für die Gesellschaft zuständigen Manager oder Trading Advisors abhänge und allein diese Bestimmung erkennen lasse, dass die Gesellschaft bzw. deren Handlungsbevollmächtigte auch im operativen Bereich bezüglich der Veranlagung tätig sein könnten. Die E Beteiligungs AG habe somit einen Ermessensspielraum, wobei sie nur durch die vertraglich vereinbarten Anleihebedingungen gebunden sei. Weiters seien sämtliche Auszahlungen an die einzelnen Anleger ausschließlich über das angeführte firmeneigene Konto abgewickelt worden. Die E Beteiligungs AG habe somit bei der gegenständlichen rechtlichen Konstruktion in Bezug auf das gehaltene Geld Schuldner ihrer Kunden werden können. Es sei somit davon auszugehen, dass diese Gesellschaft im Hinblick auf die entgegengenommenen fremden Gelder eine Verwaltungstätigkeit entwickelt habe, die unter die Bestimmung des § 1 Abs. 1 Z 1 BWG zu subsumieren sei. Diese Tätigkeit der E Beteiligungs AG sei im Tatzeitraum auf die Erzielung von Einnahmen (Verwaltungsgebühren) gerichtet gewesen, nachhaltig und somit gewerblich im Sinne des § 1 Abs. 1 BWG.Unbeschadet des Paragraph 4, Absatz eins, der Anleihebedingungen, wonach die operativ tätigen Gesellschaften die Veranlagungsstrategie unter Berücksichtigung des Prinzips der Risikostreuung und Erzielung von maximalen Wertzuwächsen festlegten und die Handelstätigkeiten durchführten, stehe die letzte Entscheidung über die Vermögensverwaltung im Ermessen der E Beteiligungs AG, zumal diese Gesellschaft auch andere Trading Advisors bzw. zusätzliche Trading Agents an Stelle der von ihr grundsätzlich beauftragten EIC beauftragen könne. Ebenso würden Teile der Verwaltungstätigkeit direkt von der E Beteiligungs AG durchgeführt, so die allgemeine Administration, für welche die E Beteiligungs AG eine monatliche Verwaltungsgebühr in der Höhe von 0,1 % des Rechnungskreis-Vermögens lukriere. Bemerkenswert sei auch die Bestimmung des Paragraph 10, der Anleihebedingungen, wonach der Erfolg der Veranlagung von den jeweiligen Marktbedingungen sowie von den Fähigkeiten der für die Gesellschaft zuständigen Manager oder Trading Advisors abhänge und allein diese Bestimmung erkennen lasse, dass die Gesellschaft bzw. deren Handlungsbevollmächtigte auch im operativen Bereich bezüglich der Veranlagung tätig sein könnten. Die E Beteiligungs AG habe somit einen Ermessensspielraum, wobei sie nur durch die vertraglich vereinbarten Anleihebedingungen gebunden sei. Weiters seien sämtliche Auszahlungen an die einzelnen Anleger ausschließlich über das angeführte firmeneigene Konto abgewickelt worden. Die E Beteiligungs AG habe somit bei der gegenständlichen rechtlichen Konstruktion in Bezug auf das gehaltene Geld Schuldner ihrer Kunden werden können. Es sei somit davon auszugehen, dass diese Gesellschaft im Hinblick auf die entgegengenommenen fremden Gelder eine Verwaltungstätigkeit entwickelt habe, die unter die Bestimmung des Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins, BWG zu subsumieren sei. Diese Tätigkeit der E Beteiligungs AG sei im Tatzeitraum auf die Erzielung von Einnahmen (Verwaltungsgebühren) gerichtet gewesen, nachhaltig und somit gewerblich im Sinne des Paragraph eins, Absatz eins, BWG.
Den vorgelegten typisierten und vorformulierten Verträgen der Zeichner der verfahrensgegenständlichen Anleihe sei zweifelsfrei jenes Modell zu entnehmen, welches der Beschwerdeführer im weiteren auch über den in der Tatanlastung vorgeworfenen Zeitraum hinaus ausgeübt habe, nämlich die Überweisung der vereinbarten Geldbeträge für die Anleihe direkt auf ein Firmenkonto der E Beteiligungs AG sowie die Bildung eines eigenen Rechnungskreises für das gegenständliche Kapital zwecks Handel bzw. Erwerb von Wertpapieren, Optionen und anderen Finanzinstrumenten. Es könne kein Zweifel bestehen, dass der Wille und die Absicht der Anleger auf Durchführung des Geschäftes in der beschriebenen Art gerichtet gewesen sei. Auf die zivilrechtliche Qualifikation des Geschäftes und wie der Anleger dieses Geschäft zivilrechtlich beurteile, komme es nicht an. Entscheidend sei im Lichte der höchstgerichtlichen Judikatur, ob die E Beteiligungs AG in Bezug auf das gehaltene Geld Schuldner ihrer Kunden werden konnte. Das sei im Lichte der beschriebenen Konstruktion und der ihr zu Grunde liegenden Anleihebedingungen zu bejahen. Es sei ohne Belang, ob es sich um einen bedingten oder unbedingten Rückzahlungsanspruch handle, zumal auch die höchstgerichtliche Judikatur nicht auf solche Differenzierung abstelle. Wie bei einem Vermögensverwaltungsauftrag werde zwischen einem Anbieter und einer Vielzahl von Anlegern eine dauernde Rechtsbeziehung geschaffen. Der Inhalt der Rechtsbeziehungen bestehe darin, dass die Anleger einen bestimmten Betrag an den Anbieter leisteten. Das Kapital gehe in das Eigentum des Anbieters über. Dieser verpflichte sich gegenüber den Anlegern, das von den einzelnen Anlegern aufgebrachte Gesamtkapital zu verwalten und nach Maßgabe des Vertragsinhaltes einzusetzen. Jeder einzelne Anleger erwerbe im Gegenzug einen Anspruch auf die anteilige, seinem Kapitaleinsatz entsprechende Beteiligung an den Erträgen der Veranlagungstätigkeit sowie auf die erfolgsabhängige Rückzahlung seines eingesetzten Betrages bei Beendigung der Rechtsbeziehung. Die Tätigkeit der Emittentin sei somit nicht auf die Begebung oder Begründung dieser Rechtsbeziehungen beschränkt. Vielmehr werde ein Dauerrechtsverhältnis begründet, das im Kern einen Vermögensverwaltungsauftrag (Geschäftsbesorgungsvertrag) darstelle (Avancini in: Avancini/Iro/Koziol, Österreichisches Bankvertragsrecht I, Rz 9/6).Den vorgelegten typisierten und vorformulierten Verträgen der Zeichner der verfahrensgegenständlichen Anleihe sei zweifelsfrei jenes Modell zu entnehmen, welches der Beschwerdeführer im weiteren auch über den in der Tatanlastung vorgeworfenen Zeitraum hinaus ausgeübt habe, nämlich die Überweisung der vereinbarten Geldbeträge für die Anleihe direkt auf ein Firmenkonto der E Beteiligungs AG sowie die Bildung eines eigenen Rechnungskreises für das gegenständliche Kapital zwecks Handel bzw. Erwerb von Wertpapieren, Optionen und anderen Finanzinstrumenten. Es könne kein Zweifel bestehen, dass der Wille und die Absicht der Anleger auf Durchführung des Geschäftes in der beschriebenen Art gerichtet gewesen sei. Auf die zivilrechtliche Qualifikation des Geschäftes und wie der Anleger dieses Geschäft zivilrechtlich beurteile, komme es nicht an. Entscheidend sei im Lichte der höchstgerichtlichen Judikatur, ob die E Beteiligungs AG in Bezug auf das gehaltene Geld Schuldner ihrer Kunden werden konnte. Das sei im Lichte der beschriebenen Konstruktion und der ihr zu Grunde liegenden Anleihebedingungen zu bejahen. Es sei ohne Belang, ob es sich um einen bedingten oder unbedingten Rückzahlungsanspruch handle, zumal auch die höchstgerichtliche Judikatur nicht auf solche Differenzierung abstelle. Wie bei einem Vermögensverwaltungsauftrag werde zwischen einem Anbieter und einer Vielzahl von Anlegern eine dauernde Rechtsbeziehung geschaffen. Der Inhalt der Rechtsbeziehungen bestehe darin, dass die Anleger einen bestimmten Betrag an den Anbieter leisteten. Das Kapital gehe in das Eigentum des Anbieters über. Dieser verpflichte sich gegenüber den Anlegern, das von den einzelnen Anlegern aufgebrachte Gesamtkapital zu verwalten und nach Maßgabe des Vertragsinhaltes einzusetzen. Jeder einzelne Anleger erwerbe im Gegenzug einen Anspruch auf die anteilige, seinem Kapitaleinsatz entsprechende Beteiligung an den Erträgen der Veranlagungstätigkeit sowie auf die erfolgsabhängige Rückzahlung seines eingesetzten Betrages bei Beendigung der Rechtsbeziehung. Die Tätigkeit der Emittentin sei somit nicht auf die Begebung oder Begründung dieser Rechtsbeziehungen beschränkt. Vielmehr werde ein Dauerrechtsverhältnis begründet, das im Kern einen Vermögensverwaltungsauftrag (Geschäftsbesorgungsvertrag) darstelle (Avancini in: Avancini/Iro/Koziol, Österreichisches Bankvertragsrecht römisch eins, Rz 9/6).
In der Folge wird näher auf die Qualifikation als "auftragsrechtliches Schuldverhältnis" eingegangen. Die E Beteiligungs AG habe sich gegenüber den Anlegern verpflichtet, das entgegengenommene Kapital zu administrieren und unter Anwendung ihres Know-hows selbstständig, das heiße nach Ermessen und ohne Rücksprache im Detail, Entscheidungen zu treffen, wem und wie viel von dem Kapital einem Dritten übertragen werden solle, damit dieser kapitalvermehrend operative Geschäfte betreibe und Vermögenswerte erwerbe. Der einzelne Geldgeber erwarte im Gegenzug einen Anspruch auf die anteilige, seinem Kapitaleinsatz entsprechende Beteiligung an den Erträgen aus der Veranlagungstätigkeit des Dritten sowie auf die erfolgsabhängige Rückzahlung seines eingesetzten Betrages bei Beendigung der Rechtsbeziehung. Wenngleich zweifelsohne eine Vermehrung des Geldes angestrebt werde, könne es trotz entsprechender Sorgfalt und Bemühung auch zu einer Verringerung kommen und in der äußersten Konsequenz ein Totalverlust entstehen. Dieser Umstand könne der beschriebenen rechtlichen Konstruktion ihre Qualifikation als Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 1 BWG nicht nehmen. Es werde auch darauf verwiesen, dass sich das Erfordernis eines "unbedingten Rückzahlungsanspruches" nach der vom Beschwerdeführer zitierten Aussage in der Fachliteratur (Kalss, Die Verwaltung von Vermögensfonds unter aufsichtsrechtlichen Aspekten, ÖBA 10/99, 783) offensichtlich auf das Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 1 zweiter Fall BWG beziehe und in der weiteren Erörterung für den ersten Fall dieser Bestimmung die Entgegennahme von fremden Geldern zur Verwaltung als entscheidender Punkt die freie Verwendungsmöglichkeit der entgegennehmenden Einrichtung herangezogen werde, nicht jedoch das Erfordernis eines unbedingten Rückzahlungsanspruches.In der Folge wird näher auf die Qualifikation als "auftragsrechtliches Schuldverhältnis" eingegangen. Die E Beteiligungs AG habe sich gegenüber den Anlegern verpflichtet, das entgegengenommene Kapital zu administrieren und unter Anwendung ihres Know-hows selbstständig, das heiße nach Ermessen und ohne Rücksprache im Detail, Entscheidungen zu treffen, wem und wie viel von dem Kapital einem Dritten übertragen werden solle, damit dieser kapitalvermehrend operative Geschäfte betreibe und Vermögenswerte erwerbe. Der einzelne Geldgeber erwarte im Gegenzug einen Anspruch auf die anteilige, seinem Kapitaleinsatz entsprechende Beteiligung an den Erträgen aus der Veranlagungstätigkeit des Dritten sowie auf die erfolgsabhängige Rückzahlung seines eingesetzten Betrages bei Beendigung der Rechtsbeziehung. Wenngleich zweifelsohne eine Vermehrung des Geldes angestrebt werde, könne es trotz entsprechender Sorgfalt und Bemühung auch zu einer Verringerung kommen und in der äußersten Konsequenz ein Totalverlust entstehen. Dieser Umstand könne der beschriebenen rechtlichen Konstruktion ihre Qualifikation als Einlagengeschäft im Sinne des Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins, BWG nicht nehmen. Es werde auch darauf verwiesen, dass sich das Erfordernis eines "unbedingten Rückzahlungsanspruches" nach der vom Beschwerdeführer zitierten Aussage in der Fachliteratur (Kalss, Die Verwaltung von Vermögensfonds unter aufsichtsrechtlichen Aspekten, ÖBA 10/99, 783) offensichtlich auf das Einlagengeschäft im Sinne des Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins, zweiter Fall BWG beziehe und in der weiteren Erörterung für den ersten Fall dieser Bestimmung die Entgegennahme von fremden Geldern zur Verwaltung als entscheidender Punkt die freie Verwendungsmöglichkeit der entgegennehmenden Einrichtung herangezogen werde, nicht jedoch das Erfordernis eines unbedingten Rückzahlungsanspruches.
Im Zusammenhang mit einem europarechtlichen Vorbringen des Beschwerdeführers wird darauf hingewiesen, dass auch in Anhang 1 der Richtlinie 2006/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2006 über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute unter Z 1 die Entgegennahme von Einnahmen und anderen rückzahlbaren Geldern genannt sei. Dem klaren Wortlaut nach, dass es sich um "andere rückzahlbare Gelder" handle, sei eine Einschränkung auf lediglich stets rückzahlbare Gelder nicht erkennbar. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers sei mangels Relevanz für den österreichischen Rechtsraum auf die Gesetzeslage in Deutschland (wie in der Beschwerde unter Hinweis auf Oppitz, Das Einlagengeschäft - Auffangtatbestand im Bankgeschäftskatalog?, ÖBA 10/07, 798 ff, vertreten werde) nicht abzustellen.Im Zusammenhang mit einem europarechtlichen Vorbringen des Beschwerdeführers wird darauf hingewiesen, dass auch in Anhang 1 der Richtlinie 2006/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2006 über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute unter Ziffer eins, die Entgegennahme von Einnahmen und anderen rückzahlbaren Geldern genannt sei. Dem klaren Wortlaut nach, dass es sich um "andere rückzahlbare Gelder" handle, sei eine Einschränkung auf lediglich stets rückzahlbare Gelder nicht erkennbar. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers sei mangels Relevanz für den österreichischen Rechtsraum auf die Gesetzeslage in Deutschland (wie in der Beschwerde unter Hinweis auf Oppitz, Das Einlagengeschäft - Auffangtatbestand im Bankgeschäftskatalog?, ÖBA 10/07, 798 ff, vertreten werde) nicht abzustellen.
Es sei entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers auch keine Verletzung des Transparenzgebotes, wie es im Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 21. November 2002, Rs C-356/00, Testa und Lazzeri, festgestellt worden sei, gegeben. Im Beschwerdefall sei eine Konstellation wie in dem genannten Urteil, in dem es um die Abweichung der nationalen Rechtslage von der Begriffsbildung einer EG-Richtlinie ging, nicht gegeben. Das BWG weiche nicht von den in der Richtlinie 2006/48/EG vorgegebenen Kriterien ab, sondern bewege sich im Anwendungsbereich der Richtlinie und spezifiziere diese näher. Die verfahrensgegenständliche Bestimmung des BWG sei somit europarechtskonform. Das vom EuGH postulierte Transparenzgebot könne nicht verletzt sein, zumal dieses sich auf Regelungen des nationalen Gesetzgebers, die nicht in der Richtlinie erfasste Geschäfte erfasse, erstrecke. Für diesen Fall verlange das Gemeinschaftsrecht, dass aus der nationalen Bestimmung klar hervorgehe, dass es sich um keine Umsetzung der Richtlinie handle. Im Beschwerdefall liege jedoch nicht eine gewollte Abweichung von Vorgaben der Richtlinie vor, sodass auch eine Verletzung des Transparenzgebotes nicht in Betracht komme.
Die belangte Behörde sehe entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers in der "Anleihe" auch keine Finanzierung der E Beteiligungs AG zur Verfolgung ihres Unternehmensgegenstandes bis hin zu einer gesellschaftsrechtlichen oder allenfalls gesellschafterähnlichen Unternehmensbeteiligung. Für die beschriebene Tätigkeit im Rahmen der Vermögensverwaltung stehe der E Beteiligungs AG ein gesonderter Entgeltanspruch zu, wobei der wirtschaftliche Erfolg der Veranlagung selbst nicht unmittelbar von der Unternehmertätigkeit der E Beteiligungs AG abhänge. Das Risiko eines Totalverlustes liege ausschließlich beim Geldgeber und nicht bei der kapitalentgegennehmenden und kapitalverwaltenden E Beteiligungs AG. Die Anleger partizipierten somit nicht an der Unternehmenstätigkeit der E Beteiligungs AG, sondern am Gewinn oder Verlust im Rahmen eines eigenen Rechnungskreises. Die Anleger seien somit mit der operativen Gesellschaft bzw. den operativen Gesellschaften und nicht mit der E Beteiligungs AG wirtschaftlich verknüpft. Dass das gesamte auf Grund der Anleihebedingungen geleistete Kapital dem Rechnungskreis, welcher gegenüber den anderen Vermögenswerten abgegrenzt sei, zu Gute komme, spreche gegen die Behauptung, die entgegengenommenen Gelder dienten der Finanzierung der E Beteiligungs AG. Das Gleiche gelte für den Umstand, dass die Anleihebedingungen dem Anleger die Möglichkeit böten, mit dem auf seinen Anteil begrenzten Risiko von der Portfoliodiversifikation der anbietenden bzw. operativen Gesellschaften zu profitieren. Weiters für die Verrechnung der Verwaltungsgebühren in der Höhe von 0,1 % des Rechnungskreisvermögens sowie den Umstand, dass die Passiva des Rechnungskreises sämtliche dem Rechnungskreis direkt zuweisbaren Verbindlichkeiten einschließlich Aufwendungen und Gebühren umfassten. Das Rechnungskreisvermögen werde mit allen mit ihm verbundenen Kosten, Steuern und Abgaben belastet und reduziere sich um diese Beträge. Der Gesamtwert dieses Rechnungskreisvermögens werde als Grundlage für den Index herangezogen, welcher maßgeblich für die Festlegung des Kaufpreises bzw. Rücklösungsbetrages zum jeweiligen Stichtag gemäß § 4 Abs. 8 der Anleihebedingungen sein solle.Die belangte Behörde sehe entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers in der "Anleihe" auch keine Finanzierung der E Beteiligungs AG zur Verfolgung ihres Unternehmensgegenstandes bis hin zu einer gesellschaftsrechtlichen oder allenfalls gesellschafterähnlichen Unternehmensbeteiligung. Für die beschriebene Tätigkeit im Rahmen der Vermögensverwaltung stehe der E Beteiligungs AG ein gesonderter Entgeltanspruch zu, wobei der wirtschaftliche Erfolg der Veranlagung selbst nicht unmittelbar von der Unternehmertätigkeit der E Beteiligungs AG abhänge. Das Risiko eines Totalverlustes liege ausschließlich beim Geldgeber und nicht bei der kapitalentgegennehmenden und kapitalverwaltenden E Beteiligungs AG. Die Anleger partizipierten somit nicht an der Unternehmenstätigkeit der E Beteiligungs AG, sondern am Gewinn oder Verlust im Rahmen eines eigenen Rechnungskreises. Die Anleger seien somit mit der operativen Gesellschaft bzw. den operativen Gesellschaften und nicht mit der E Beteiligungs AG wirtschaftlich verknüpft. Dass das gesamte auf Grund der Anleihebedingungen geleistete Kapital dem Rechnungskreis, welcher gegenüber den anderen Vermögenswerten abgegrenzt sei, zu Gute komme, spreche gegen die Behauptung, die entgegengenommenen Gelder dienten der Finanzierung der E Beteiligungs AG. Das Gleiche gelte für den Umstand, dass die Anleihebedingungen dem Anleger die Möglichkeit böten, mit dem auf seinen Anteil begrenzten Risiko von der Portfoliodiversifikation der anbietenden bzw. operativen Gesellschaften zu profitieren. Weiters für die Verrechnung der Verwaltungsgebühren in der Höhe von 0,1 % des Rechnungskreisvermögens sowie den Umstand, dass die Passiva des Rechnungskreises sämtliche dem Rechnungskreis direkt zuweisbaren Verbindlichkeiten einschließlich Aufwendungen und Gebühren umfassten. Das Rechnungskreisvermögen werde mit allen mit ihm verbundenen Kosten, Steuern und Abgaben belastet und reduziere sich um diese Beträge. Der Gesamtwert dieses Rechnungskreisvermögens werde als Grundlage für den Index herangezogen, welcher maßgeblich für die Festlegung des Kaufpreises bzw. Rücklösungsbetrages zum jeweiligen Stichtag gemäß Paragraph 4, Absatz 8, der Anleihebedingungen sein solle.
In der Folge wird auf eine Argumentation in der Berufung im Hinblick auf § 93 BWG betreffend die Einlagensicherung eingegangen. Da im vorliegenden Fall nicht auf die Bezeichnung einer Kapitalanlage als Anleihe, Genussschein oder ähnlichem für eine Qualifikation als Einlage im Sinne des BWG abzustellen sei, gingen die verfassungsrechtlichen Einwände des Beschwerdeführers gegen § 93 BWG ins Leere. Mangels Relevanz der Bezeichnung als Anlageform im Hinblick auf die tatsächliche Natur des Geschäftes als Einlagegeschäft im Sinne des Bankenrechts sei auf andere Anlageformen, welche seitens der FMA und andere ausländische Behörden als Anleihe qualifiziert worden seien, nicht näher einzugehen. Dem Einwand einer Verfolgungsverjährung wird durch Hinweis auf die hg. Rechtsprechung betreffend die Anforderungen an die Tatumschreibung bei der Setzung einer ersten Verfolgungshandlung entgegnet. Was die ins Treffen geführte Änderung der Anleihebedingungen anlange, so wird auf eine weitgehende wortwörtliche Übereinstimmung der Textierung der verschiedenen Fassungen verwiesen. Es mache somit keinen Unterschied, dass die Zeichnungen mit den Nummern 1 bis 24 unter Zugrundelegung der Anleihebedingungen vom März 2003, und jene mit den Nummern 25 bis 44 unter Zugrundelegung der geänderten Fassung vom November 2004 erfolgt seien.In der Folge wird auf eine Argumentation in der Berufung im Hinblick auf Paragraph 93, BWG betreffend die Einlagensicherung eingegangen. Da im vorliegenden Fall nicht auf die Bezeichnung einer Kapitalanlage als Anleihe, Genussschein oder ähnlichem für eine Qualifikation als Einlage im Sinne des BWG abzustellen sei, gingen die verfassungsrechtlichen Einwände des Beschwerdeführers gegen Paragraph 93, BWG ins Leere. Mangels Relevanz der Bezeichnung als Anlageform im Hinblick auf die tatsächliche Natur des Geschäftes als Einlagegeschäft im Sinne des Bankenrechts sei auf andere Anlageformen, welche seitens der FMA und andere ausländische Behörden als Anleihe qualifiziert worden seien, nicht näher einzugehen. Dem Einwand einer Verfolgungsverjährung wird durch Hinweis auf die hg. Rechtsprechung betreffend die Anforderungen an die Tatumschreibung bei der Setzung einer ersten Verfolgungshandlung entgegnet. Was die ins Treffen geführte Änderung der Anleihebedingungen anlange, so wird auf eine weitgehende wortwörtliche Übereinstimmung der Textierung der verschiedenen Fassungen verwiesen. Es mache somit keinen Unterschied, dass die Zeichnungen mit den Nummern 1 bis 24 unter Zugrundelegung der Anleihebedingungen vom März 2003, und jene mit den Nummern 25 bis 44 unter Zugrundelegung der geänderten Fassung vom November 2004 erfolgt seien.
Abschließend wird eingehend auf die subjektive Tatseite eingegangen und unter Verwertung der Zeugenaussagen in der mündlichen Verhandlung im Ergebnis die Auffassung vertreten, dass der Beschwerdeführer aus dem festgestellten Sachverhalt nicht darauf schließen hätte können bzw. darauf vertrauen durfte, dass die Behörde (die Finanzmarktaufsichtsbehörde) die der Bestrafung zu Grunde gelegte Tätigkeit als dem Gesetz entsprechend werte. Sein Vorbringen zur subjektiven Tatseite sei somit nicht geeignet, ihn zu exkulpieren.
1.3. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.
1.4. Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und auf die Erstattung einer Gegenschrift verzichtet.
2. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
2.1. § 1 Abs. 1 Z 1 des Bundesgesetzes über das Bankwesen, BGBl. Nr. 532/1993, lautet: 2.1. Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins, des Bundesgesetzes über das Bankwesen, Bundesgesetzblatt Nr. 532 aus 1993,, lautet:
"§ 1. (1) Ein Kreditinstitut ist, wer auf Grund der §§ 4 oder 103 Z 5 dieses Bundesgesetzes oder besonderer bundesgesetzlicher Regelungen berechtigt ist, Bankgeschäfte zu betreiben. Bankgeschäfte sind die folgenden Tätigkeiten, soweit sie gewerblich durchgeführt werden:"§ 1. (1) Ein Kreditinstitut ist, wer auf Grund der Paragraphen 4, oder 103 Ziffer 5, dieses Bundesgesetzes oder besonderer bundesgesetzlicher Regelungen berechtigt ist, Bankgeschäfte zu betreiben. Bankgeschäfte sind die folgenden Tätigkeiten, soweit sie gewerblich durchgeführt werden:
1. Die Entgegennahme fremder Gelder zur Verwaltung oder als Einlage (Einlagengeschäft);
..."
2.2. Unter dem Gesichtspunkt der inhaltlichen Rechtswidrigkeit wendet sich der Beschwerdeführer insoferne gegen den angefochtenen Bescheid, als die Qualifikation der Ausgabe der Anleihen nach den Anleihebedingungen der E Beteiligungs AG kein Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 1 BWG darstelle. 2.2. Unter dem Gesichtspunkt der inhaltlichen Rechtswidrigkeit wendet sich der Beschwerdeführer insoferne gegen den angefochtenen Bescheid, als die Qualifikation der Ausgabe der Anleihen nach den Anleihebedingungen der E Beteiligungs AG kein Einlagengeschäft im Sinne des Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins, BWG darstelle.
Die belangte Behörde habe nicht nachvollziehbar begründet, weshalb die schuldrechtliche Beziehung zwischen Anleger und E Beteiligungs AG nicht als Anleihegeschäft qualifiziert werden könne. Gelder aus der Emission von Schuldverschreibungen (Anleihen) seien keine Einlage, wenn die dafür ausgegebenen Wertpapiere der bloßen Kapitalaufbringung dienten. Dieser Umstand treffe auf die verfahrensgegenständlichen Transaktionen auf Basis der angewendeten Anleihebedingungen zu.
Diesem Vorbringen ist zu entgegnen, dass bereits die belangte Behörde zutreffend darauf hingewiesen hat, dass der vom Beschwerdeführer auch nicht bestrittene Sachverhalt nicht als Aufbringung von Beteiligungskapital an der E Beteiligungs AG qualifiziert werden kann. Da das aus der Anleihezeichnung aufgebrachte Kapital einen eigenen Rechnungskreis bildet und sich der Anspruch der Zeichner der sogenannten Anleihe lediglich nach dem Erfolg oder Misserfolg der Veranlagung dieses als eigener Rechnungskreis geführten Kapitals errechnet, liegt keine Beteiligung an der E Beteiligungs AG vor. Wenn in der Beschwerde darauf hingewiesen wird, dass die E Beteiligungs AG von Anlegern Kapital mit der Verpflichtung übernehme, dieses gemäß ihrem Unternehmensgegenstand zu verwenden, und diesbezüglich "völlige Übereinstimmung mit marktüblichen Unternehmensanleihen" bestehe, so wird dabei einerseits übergangen, dass die Anleihebedingungen nicht die Verwendung "gemäß dem Unternehmensgegenstand" der
E Beteiligungs AG vorsahen, sondern nach der auch in der Beschwerde (an anderer Stelle) zu Grunde gelegten Auffassung die Verwendung in engeren Grenzen vereinbart war (vgl. weiters die ausbedungene monatliche Verwaltungsgebühr in der Höhe von 0,1 % des Rechnungskreisvermögens, die sich nur als Entgelt für die von der E Beteiligungs AG für das Sondervermögen, das aus den Kundengeldern gebildet wurde, geleistete Verwaltungstätigkeit erklären lässt und sich bei einer Beteiligung an einem Unternehmen erübrigt bzw. nicht in dieser Form vereinbart würde). Zudem wird bei jeglichem Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 1E Beteiligungs AG vorsahen, sondern nach der auch in der Beschwerde (an anderer Stelle) zu Grunde gelegten Auffassung die Verwendung in engeren Grenzen vereinbart war vergleiche weiters die ausbedungene monatliche Verwaltungsgebühr in der Höhe von 0,1 % des Rechnungskreisvermögens, die sich nur als Entgelt für die von der E Beteiligungs AG für das Sondervermögen, das aus den Kundengeldern gebildet wurde, geleistete Verwaltungstätigkeit erklären lässt und sich bei einer Beteiligung an einem Unternehmen erübrigt bzw. nicht in dieser Form vereinbart würde). Zudem wird bei jeglichem Einlagengeschäft im Sinne des Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins
2. Fall BWG, bei dem das Geld zur Einlage gegeben wird, nach der auch in der Beschwerde zitierten herrschenden Meinung das Geld durch das die Einlage entgegennehmende Kreditinstitut im Rahmen seines Unternehmenszweckes verwendet (das entgegengenommene Geld in den "Kapitalkreislauf der unternehmerischen Geschäftstätigkeit", wie in der Beschwerde formuliert wird, eingebunden).
Soweit der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang auf das Vorliegen eines "bedingten Rückzahlungsanspruches" abstellt, wie er für Anleihen typisch sei, ist dem - wie die belangte Behörde schon zutreffend festgehalten hat - entgegen zu halten, dass der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2005/17/0195, das dort zu beurteilende Fondssparprogramm, bei dem Kundengelder von einem konzessionierten Wertpapierdienstleistungsunternehmen auf firmeneigenen Treuhandkonten der Gesellschaft im eigenen Namen entgegengenommen und verwahrt und nach ihrem Ermessen für den Kauf von Wertpapieren verwendet wurden, wobei das Unternehmen nur durch die vertraglich vereinbarten Anlagebedingungen des jeweiligen Fondssparprogramms gebunden war, als konzessionspflichtige Tätigkeit gemäß § 1 Abs. 1 Z 1 BWG qualifiziert hat. Wie der Verwaltungsgerichtshof in dem genannten Erkenntnis ausführte, konnte das Wertpapierdienstleistungsunternehmen hinsichtlich der gehaltenen Vermögenswerte Schuldner seiner Kunden werden, sodass die Qualifikation der Tätigkeit als Finanzdienstleistungsgeschäft gemäß § 1 Abs. 1 Z 19 BWG ausschied. Der Verwaltungsgerichtshof kam zu einer Aufhebung der durch die Finanzmarktaufsichtsbehörde bekämpften Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, weil auf dem Boden der Feststellungen der belangten Behörde nicht auszuschließen war, dass die Tätigkeit des Wertpapierdienstleistungsunternehmens als Einlagengeschäft im Sinn des § 1 Abs. 1 Z 1 und als Depotgeschäft gemäß § 1 Abs. 1 Z 5 zu qualifizieren gewesen wäre. Fremdes Geld werde entgegengenommen, wenn nach der Intention des Vertragspartners eine Forderung des Geldgebers entstehe. Entgegennahme fremder Gelder zur Verwaltung bedeute, dass die vereinbarungsgemäß übergebenen Gelder im Interesse des Geldgebers einzusetzen seien, wobei ein gewisser Entscheidungsspielraum zustehen müsse. Der Verwaltungsgerichtshof ist in diesem Zusammenhang der auch vom Beschwerdeführer ins Treffen geführten Auffassung von Kalss, wonach durch den Verwaltungsbegriff des § 1 Abs. 1 Z 1 BWG nur die Verwaltung von Geldern erfasst sei, bei welcher eine völlig freie Verwendungsmöglichkeit der entgegennehmenden Einrichtung gegeben sei, nicht gefolgt. Der Verwaltungsgerichtshof ging davon aus, dass bei der im genannten Erkenntnis zu beurteilenden Konstruktion das Wertpapierdienstleistungsunternehmen in Bezug auf die entgegengenommenen fremden Gelder eine Verwaltungstätigkeit entwickelt habe.Soweit der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang auf das Vorliegen eines "bedingten Rückzahlungsanspruches" abstellt, wie er für Anleihen typisch sei, ist dem - wie die belangte Behörde schon zutreffend festgehalten hat - entgegen zu halten, dass der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2005/17/0195, das dort zu beurteilende Fondssparprogramm, bei dem Kundengelder von einem konzessionierten Wertpapierdienstleistungsunternehmen auf firmeneigenen Treuhandkonten der Gesellschaft im eigenen Namen entgegengenommen und verwahrt und nach ihrem Ermessen für den Kauf von Wertpapieren verwendet wurden, wobei das Unternehmen nur durch die vertraglich vereinbarten Anlagebedingungen des jeweiligen Fondssparprogramms gebunden war, als konzessionspflichtige Tätigkeit gemäß Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins, BWG qualifiziert hat. Wie der Verwaltungsgerichtshof in dem genannten Erkenntnis ausführte, konnte das Wertpapierdienstleistungsunternehmen hinsichtlich der gehaltenen Vermögenswerte Schuldner seiner Kunden werden, sodass die Qualifikation der Tätigkeit als Finanzdienstleistungsgeschäft gemäß Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 19, BWG ausschied. Der Verwaltungsgerichtshof kam zu einer Aufhebung der durch die Finanzmarktaufsichtsbehörde bekämpften Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, weil auf dem Boden der Feststellungen der belangten Behörde nicht auszuschließen war, dass die Tätigkeit des Wertpapierdienstleistungsunternehmens als Einlagengeschäft im Sinn des Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins und als Depotgeschäft gemäß Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer 5, zu qualifizieren gewesen wäre. Fremdes Geld werde entgegengenommen, wenn nach der Intention des Vertragspartners eine Forderung des Geldgebers entstehe. Entgegennahme fremder Gelder zur Verwaltung bedeute, dass die vereinbarungsgemäß übergebenen Gelder im Interesse des Geldgebers einzusetzen seien, wobei ein gewisser Entscheidungsspielraum zustehen müsse. Der Verwaltungsgerichtshof ist in diesem Zusammenhang der auch vom Beschwerdeführer ins Treffen geführten Auffassung von Kalss, wonach durch den Verwaltungsbegriff des Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins, BWG nur die Verwaltung von Geldern erfasst sei, bei welcher eine völlig freie Verwendungsmöglichkeit der entgegennehmenden Einrichtung gegeben sei, nicht gefolgt. Der Verwaltungsgerichtshof ging davon aus, dass bei der im genannten Erkenntnis zu beurteilenden Konstruktion das Wertpapierdienstleistungsunternehmen in Bezug auf die entgegengenommenen fremden Gelder eine Verwaltungstätigkeit entwickelt habe.
In ähnlicher Weise kommen Karas/Träxler/Waldherr in Dellinger, BWG, § 1 BWG Rz 24, zum Schluss, dass dann, wenn der "Erwerb eines Genussrechts, einer Anleihe oder auch eines Gesellschaftsanteils (etwa im Rahmen einer stillen Beteiligung) nach der konkreten Ausgestaltung im Kern lediglich einen Vermögensverwaltungsauftrag (in Gestalt eines Geschäftsbesorgungsvertrages)" (hiezu wird auf Avancini in Avancini/Iro/Koziol, Bankvertragsrecht I, Rz 9/6, verwiesen) darstelle, "ungeachtet des rechtlichen Gewands grundsätzlich eine Entgegennahme fremder Gelder zur Verwaltung" vorliege.In ähnlicher Weise kommen Karas/Träxler/Waldherr in Dellinger, BWG, Paragraph eins, BWG Rz 24, zum Schluss, dass dann, wenn der "Erwerb eines Genussrechts, einer Anleihe oder auch eines Gesellschaftsanteils (etwa im Rahmen einer stillen Beteiligung) nach der konkreten Ausgestaltung im Kern lediglich einen Vermögensverwaltungsauftrag (in Gestalt eines Geschäftsbesorgungsvertrages)" (hiezu wird auf Avancini in Avancini/Iro/Koziol, Bankvertragsrecht römisch eins, Rz 9/6, verwiesen) darstelle, "ungeachtet des rechtlichen Gewands grundsätzlich eine Entgegennahme fremder Gelder zur Verwaltung" vorliege.
Es ist für den Beschwerdeführer somit nichts gewonnen, wenn die E Beteiligungs AG bei der Kapitalverwendung "an den Unternehmensgegenstand sowie an die in den Anleihebedingungen festgelegten Verwendungsrichtlinien gebunden" gewesen sei. Die Beschwerdeausführungen gehen auch an der Sache vorbei, wenn ausgeführt wird, dass "ein Entscheidungsspielraum, das Kapital grundsätzlich zu jedweder Tätigkeit in eigenem Ermessen zu verwenden", ausdrücklich ausgeschlossen sei. Wie im genannten Erkenntnis dargelegt, ist es nicht erforderlich, dass ein derartiges Ermessen vom Zeichner der Anleihe eingeräumt würde, damit ein Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 1 zweiter Fall BWG vorliege. Auch der Hinweis auf Avancini in:Es ist für den Beschwerdeführer somit nichts gewonnen, wenn die E Beteiligungs AG bei der Kapitalverwendung "an den Unternehmensgegenstand sowie an die in den Anleihebedingungen festgelegten Verwendungsrichtlinien gebunden" gewesen sei. Die Beschwerdeausführungen gehen auch an der Sache vorbei, wenn ausgeführt wird, dass "ein Entscheidungsspielraum, das Kapital grundsätzlich zu jedweder Tätigkeit in eigenem Ermessen zu verwenden", ausdrücklich ausgeschlossen sei. Wie im genannten Erkenntnis dargelegt, ist es nicht erforderlich, dass ein derartiges Ermessen vom Zeichner der Anleihe eingeräumt würde, damit ein Einlagengeschäft im Sinne des Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins, zweiter Fall BWG vorliege. Auch der Hinweis auf Avancini in:
Avancini/Iro/Koziol, Österreichisches Bankvertragsrecht I, 455 f, dass Kapital nicht zur Verwaltung entgegengenommen werde, wenn das Kapital nur so veranlagt werden dürfe, wie es der Geldgeber jeweils konkret vorschreibe, ist für den Beschwerdefall nicht von Bedeutung. Der genannte Fall, dass das Kapital nur so veranlagt werden hätte dürfen, wie es der Geldgeber jeweils konkret vorgeschrieben hätte, liegt im Beschwerdefall unbestritten nicht vor. Die Verwendung war vielmehr im Rahmen der Anleihebedingungen auf Grund der Entscheidungen der E Beteiligungs AG bzw. der von ihr beauftragten Wertpapierhändler vorzunehmen.Avancini/Iro/Koziol, Österreichisches Bankvertragsrecht römisch eins, 455 f, dass Kapital nicht zur Verwaltung entgegengenommen werde, wenn das Kapital nur so veranlagt werden dürfe, wie es der Geldgeber jeweils konkret vorschreibe, ist für den Beschwerdefall nicht von Bedeutung. Der genannte Fall, dass das Kapital nur so veranlagt werden hätte dürfen, wie es der Geldgeber jeweils konkret vorgeschrieben hätte, liegt im Beschwerdefall unbestritten nicht vor. Die Verwendung war vielmehr im Rahmen der Anleihebedingungen auf Grund der Entscheidungen der E Beteiligungs AG bzw. der von ihr beauftragten Wertpapierhändler vorzunehmen.
Aus diesem Grund geht auch der Vorwurf ins Leere, die belangte Behörde habe konträr zu ihren Feststellungen "plötzlich von einem Entscheidungsspielraum bzw. Ermessensspielraum" der E Beteiligungs AG gesprochen. Es zeigt sich vielmehr in diesem Zusammenhang eine nicht nachvollziehbare Flexibilität in der Argumentation der Beschwerde insofern, als im hier vorliegenden Zusammenhang die Beschwerde die Auffassung zu Grunde legt, die E Beteiligungs AG sei bei der Verwendung der Gelder so gebunden gewesen, dass im Sinne Avancinis das Vorliegen eines Einlagengeschäfts zu verneinen sei, während an anderen Stellen der Beschwerde der Eindruck erweckt werden soll, die Gelder hätten von der E Beteiligungs AG "für ihren Unternehmenszweck" (also frei von Bindungen) verwendet werden können.
Der Umstand, dass die Anlageentscheidungen innerhalb des durch die Anleihebedingungen gezogenen Rahmens zu bleiben hatten, ändert nichts an dem Umstand, dass die Anlageentscheidungen durch die E Beteiligungs AG bzw. die von ihr beauftragten Händler zu treffen waren (vgl. neuerlich das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2005/17/0195). Die nach den Vertragsbedingungen gegebene Möglichkeit der Verwendung der Gelder stand daher der Annahme eines Vorliegens der "Entgegennahme zur Verwaltung" nicht entgegen (vgl. neuerlich Karas/Träxler/Waldherr in Dellinger, BWG, § 1 BWG Rz 24, sowie für die deutsche Rechtslage Balzer in Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch zum deutschen und eruopäischen Bankrecht, § 45 Rz 8, der die Vermögensverwaltung nach dem Treuhandmodell als Bankgeschäft nach § 1 Abs. 1 Satz 2 KWG qualifiziert, "da der Verwalter mit der Annahme fremder Gelder das Einlagengeschäft betreibt" und hiezu auf Miebach, DB 1991, 2069 (2071) verweist; der Vermögensverwalter sei an die vertraglichen Abreden mit dem Verwalter gebunden).Der Umstand, dass die Anlageentscheidungen innerhalb des durch die Anleihebedingungen gezogenen Rahmens zu bleiben hatten, ändert nichts an dem Umstand, dass die Anlageentscheidungen durch die E Beteiligungs AG bzw. die von ihr beauftragten Händler zu treffen waren vergleiche neuerlich das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2005/17/0195). Die nach den Vertragsbedingungen gegebene Möglichkeit der Verwendung der Gelder stand daher der Annahme eines Vorliegens der "Entgegennahme zur Verwaltung" nicht entgegen vergleiche neuerlich Karas/Träxler/Waldherr in Dellinger, BWG, Paragraph eins, BWG Rz 24, sowie für die deutsche Rechtslage Balzer in Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch zum deutschen und eruopäischen Bankrecht, Paragraph 45, Rz 8, der die Vermögensverwaltung nach dem Treuhandmodell als Bankgeschäft nach Paragraph eins, Absatz eins, Satz 2 KWG qualifiziert, "da der Verwalter mit der Annahme fremder Gelder das Einlagengeschäft betreibt" und hiezu auf Miebach, DB 1991, 2069 (2071) verweist; der Vermögensverwalter sei an die vertraglichen Abreden mit dem Verwalter gebunden).
Daran ändert auch nichts, dass die Anleihebedingungen "einen noch engeren Rahmen als der Unternehmensgegenstand" vorsahen. Der Beschwerdeführer ist in diesem Zusammenhang auch darauf hinzuweisen, dass gerade dieser Umstand (der Eingrenzung der Verwendung des aufgebrachten Kapitals) die Annahme der von ihm behaupteten Aufnahme von Risikokapital durch die E Beteiligungs AG ausschließt; die Begebung der Anleihen diente nicht (wie Karas/Träxler/Waldherr in Dellinger, BWG, § 1 BWG Rz 17, formulieren) "der bloßen Kapitalaufbringung". Andererseits war die Beschränkung der E Beteiligungs AG durch die Anleihebedingungen nicht derart, dass die E Beteiligungs AG nur auf Weisung der Kunden handeln hätte können.Daran ändert auch nichts, dass die Anleihebedingungen "einen noch engeren Rahmen als der Unternehmensgegenstand" vorsahen. Der Beschwerdeführer ist in diesem Zusammenhang auch darauf hinzuweisen, dass gerade dieser Umstand (der Eingrenzung der Verwendung des aufgebrachten Kapitals) die Annahme der von ihm behaupteten Aufnahme von Risikokapital durch die E Beteiligungs AG ausschließt; die Begebung der Anleihen diente nicht (wie Karas/Träxler/Waldherr in Dellinger, BWG, Paragraph eins, BWG Rz 17, formulieren) "der bloßen Kapitalaufbringung". Andererseits war die Beschränkung der E Beteiligungs AG durch die Anleihebedingungen nicht derart, dass die E Beteiligungs AG nur auf Weisung der Kunden handeln hätte können.
2.3. Es geht aber auch das Argument ins Leere, dass (allein) der Umstand, dass die E Beteiligungs AG Schuldner der Zeichner der "Anleihe" geworden sei, nicht zum Vorliegen eines Bankgeschäftes gemäß § 1 Abs. 1 Z 1 BWG führen habe können. In der Beschwerde wird übergangen, dass die belangte Behörde nicht aus dem Umstand der Schuldnerstellung allein auf das Vorliegen eines Bankgeschäftes im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 1 BWG geschlossen hat. Die belangte Behörde hat vielmehr in Übereinstimmung mit dem bereits genannten hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006 aus den näheren vertraglichen Bedingungen über die Verwendung des aufgebrachten Kapitals, das in einem eigenen Rechnungskreis zusammengefasst wurde und somit gerade nicht von der E Beteiligungs AG für ihre allgemeine Geschäftstätigkeit verwendet werden konnte, geschlossen, dass die Entgegennahme fremder Gelder zur Verwaltung im Sinne des "§ 1 Abs. 1 Z 1 zweiter Fall BWG" vorliege (die belangte Behörde bezeichnet den in § 1 Abs. 1 Z 1 als erstes genannten Tatbestand als "zweiten Fall"). Der Umstand, dass das österreichische Schuldrecht "viele Verträge (kenne), bei welchen eine Partei Schuldner des anderen" werde, ist dem gegenüber nicht geeignet, das Vorliegen eines Einlagengeschäfts bei Zutreffen der übrigen Voraussetzungen auszuschließen. 2.3. Es geht aber auch das Argument ins Leere, dass (allein) der Umstand, dass die E Beteiligungs AG Schuldner der Zeichner der "Anleihe" geworden sei, nicht zum Vorliegen eines Bankgeschäftes gemäß Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins, BWG führen habe können. In der Beschwerde wird übergangen, dass die belangte Behörde nicht aus dem Umstand der Schuldnerstellung allein auf das Vorliegen eines Bankgeschäftes im Sinne des Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins, BWG geschlossen hat. Die belangte Behörde hat vielmehr in Übereinstimmung mit dem bereits genannten hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006 aus den näheren vertraglichen Bedingungen über die Verwendung des aufgebrachten Kapitals, das in einem eigenen Rechnungskreis zusammengefasst wurde und somit gerade nicht von der E Beteiligungs AG für ihre allgemeine Geschäftstätigkeit verwendet werden konnte, geschlossen, dass die Entgegennahme fremder Gelder zur Verwaltung im Sinne des "§ 1 Absatz eins, Ziffer eins, zweiter Fall BWG" vorliege (die belangte Behörde bezeichnet den in Paragraph eins, Absatz eins, Ziffer eins, als erstes genannten Tatbestand als "zweiten Fall"). Der Umstand, dass das österreichische Schuldrecht "viele Verträge (kenne), bei welchen eine Partei Schuldner des anderen" werde, ist dem gegenüber nicht geeignet, das Vorliegen eines Einlagengeschäfts bei Zutreffen der übrigen Voraussetzungen auszuschließen.
2.4. Zu dem Vorbringen, es habe sich um den Kauf bzw. Verkauf eines fungiblen Wertpapiers gehandelt, ist darauf hinzuweisen, dass die Anleihezeichner nicht lediglich einen Kaufpreis für ein Wertpapier bezahlten (der von der E Beteiligungs AG ohne jegliche Bindung verwendet hätte werden können), sondern dass nach den sogenannten Anleihebedingungen jenes Geld, das durch die Zeichnung der Papiere aufgebracht wurde, einen bestimmten Rechnungskreis bildete und in einem ganz bestimmten Sinn (entsprechend den Anleihebedingungen) zu ver
