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21/05 BörseNorm
BörseG §48 Abs2 Z4Beachte
Behandlung der Beschwerde vom VfGH abgelehnt VwGH-Beschwerde abgewiesen Zl. 2010/17/0130 vom 29.11.2010Spruch
Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch sein Mitglied Dr. Doralt über die Berufung der Frau Tamara O., p. A. H.-Bank AG, K., A-Platz, vertreten durch Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsicht - Bereich Integrierte Aufsicht, vom 3.8.2009, Zahl FMA-KL27 0806.100/0001-LAW/2008, wegen Verwaltungsübertretungen nach 1) § 7 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. 52/1991 idgF, iVm § 48c Börsegesetz (BörseG), BGBl. 555/1989 idF BGBl. I Nr. 48/2006, iVm § 48a Abs 1 Z. 2 lit. a BörseG, BGBl. 555/1989 idF BGBl. I Nr. 60/2007, 2) § 48 Abs 2 Z. 4 Börsegesetz (BörseG), BGBl. 555/1989 idF BGBl. I Nr. 60/2007, iVm § 18 Z. 1 BörseG idF BGBl. I Nr. 124/2005, entschieden:Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch sein Mitglied Dr. Doralt über die Berufung der Frau Tamara O., p. A. H.-Bank AG, K., A-Platz, vertreten durch Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsicht - Bereich Integrierte Aufsicht, vom 3.8.2009, Zahl FMA-KL27 0806.100/0001-LAW/2008, wegen Verwaltungsübertretungen nach 1) Paragraph 7, Verwaltungsstrafgesetz, Bundesgesetzblatt 52 aus 1991, idgF, in Verbindung mit Paragraph 48 c, Börsegesetz (BörseG), Bundesgesetzblatt 555 aus 1989, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 48 aus 2006,, in Verbindung mit Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer 2, Litera a, BörseG, Bundesgesetzblatt 555 aus 1989, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 60 aus 2007,, 2) Paragraph 48, Absatz 2, Ziffer 4, Börsegesetz (BörseG), Bundesgesetzblatt 555 aus 1989, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 60 aus 2007,, in Verbindung mit Paragraph 18, Ziffer eins, BörseG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 124 aus 2005,, entschieden:
I.)römisch eins.)
Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung zu Spruchpunkt 1.) in der Schuldfrage keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch die Wortfolgen „falsche oder“ und „sowie den Kurs dieses Wertpapiers in der Weise beeinflusst haben, dass ein anormales oder künstliches Kursniveau erzielt wurde“ entfallen. Hinsichtlich der Strafhöhe wird der Berufung zu dem Spruchpunkt 1.) insofern Folge gegeben als von der Verhängung einer Strafe abgesehen und die Berufungswerberin gemäß § 21 Abs 1 VStG ermahnt wird.Gemäß Paragraph 66, Absatz 4, AVG wird der Berufung zu Spruchpunkt 1.) in der Schuldfrage keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch die Wortfolgen „falsche oder“ und „sowie den Kurs dieses Wertpapiers in der Weise beeinflusst haben, dass ein anormales oder künstliches Kursniveau erzielt wurde“ entfallen. Hinsichtlich der Strafhöhe wird der Berufung zu dem Spruchpunkt 1.) insofern Folge gegeben als von der Verhängung einer Strafe abgesehen und die Berufungswerberin gemäß Paragraph 21, Absatz eins, VStG ermahnt wird.
Die Übertretungsnorm lautet: § 48a Abs 2 Z 1 lit a sublit aa BörseG BGBl 555/1989 idF BGBl I 60/2007Die Übertretungsnorm lautet: Paragraph 48 a, Absatz 2, Ziffer eins, Litera a, Sub-Litera, a, a, BörseG Bundesgesetzblatt 555 aus 1989, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, 60 aus 2007,
Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung hinsichtlich Spruchpunkt 2.) Folge gegeben, das Straferkenntnis behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG eingestellt.Gemäß Paragraph 66, Absatz 4, AVG wird der Berufung hinsichtlich Spruchpunkt 2.) Folge gegeben, das Straferkenntnis behoben und das Verfahren gemäß Paragraph 45, Absatz eins, Ziffer 2, VStG eingestellt.
Gemäß § 65 VStG hat die Berufungswerberin keinen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.Gemäß Paragraph 65, VStG hat die Berufungswerberin keinen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.
II.)römisch zwei.)
Dieser am 25.1.2010 mündlich verkündete und daher bereits rechtskräftige Berufungsbescheid wird vom Unabhängigen Verwaltungssenat Wien durch sein Mitglied Dr. Doralt gemäß § 52a Abs 1 VStG insofern abgeändert, als zu Spruchpunkt 1.) die Übertretungsnorm § 48a Abs 2 Z 1 lit a sublit aa BörseG BGBl 555/1989 idF BGBl I 60/2007 iVm § 7 VStG, BGBl 152/1991 idgF lautet.Dieser am 25.1.2010 mündlich verkündete und daher bereits rechtskräftige Berufungsbescheid wird vom Unabhängigen Verwaltungssenat Wien durch sein Mitglied Dr. Doralt gemäß Paragraph 52 a, Absatz eins, VStG insofern abgeändert, als zu Spruchpunkt 1.) die Übertretungsnorm Paragraph 48 a, Absatz 2, Ziffer eins, Litera a, Sub-Litera, a, a, BörseG Bundesgesetzblatt 555 aus 1989, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, 60 aus 2007, in Verbindung mit Paragraph 7, VStG, Bundesgesetzblatt 152 aus 1991, idgF lautet.
Text
Das angefochtene Straferkenntnis ist gegen den Berufungswerber gerichtet und enthält folgenden Spruch:
„Sie haben im Zeitraum 30.11.2007 bis 10.09.2008 (nachfolgend „Tatzeitraum“) als Wertpapierhändlerin und Börsebesucherin der H.-Bank AG am Geschäftssitz der H.-Bank AG in K., A-Platz, die in der Beilage ./6, die einen integrierten Bestandteil dieses Straferkenntnisses darstellt, aufgelisteten Käufe und Verkäufe (Limitorders) des H.- Immobiliengewinnscheins, ISIN AT000063, in das elektronische Handelssystem der Wiener Börse eingeleitet.
1. Sie haben damit vorsätzlich fortgesetzt dazu beigetragen, dass die H.- Bank AG fortgesetzt Marktmanipulation betrieben hat, indem sie jedenfalls im Tatzeitraum die in der Beilage ./6, die einen integrierten Bestandteil dieses Straferkenntnisses darstellt, aufgelisteten Käufe und Verkäufe des H.-Immobiliengewinnscheins, ISIN AT000063, an der Wiener Börse getätigt hat, die falsche oder irreführende Signale hinsichtlich des Angebots und der Nachfrage dieses Wertpapiers gegeben haben sowie den Kurs dieses Wertpapiers in der Weise beeinflusst haben, dass ein anormales oder künstliches Kursniveau erzielt wurde.
Dies dadurch, dass die H.-Bank AG zeitgleiche Kauf- und Verkaufsorders mit dem jeweils gleichen Volumen und dem jeweils gleichen Limit für den H.- Immobiliengewinnschein, ISIN AT000063, auf eigene Rechnung erteilt hat, die jeweils zu einem Geschäftsabschluss und somit zur Kursbildung führten (siehe Beilage ./6). Diese abgewickelten Geschäfte führten zu keiner Veränderung in der Identität des wirtschaftlichen Eigentümers des H.- Immobiliengewinnscheins, ISIN AT000063 (Scheingeschäfte). Dabei wurden die verfahrensgegenständlichen Limitorders von der H.-Bank AG vorsätzlich eingegeben, damit das börsliche Kursniveau an den von der HBA errechneten aktuellen „wahren wirtschaftlichen Wert (fair value)“ bzw. den außerbörslich erzielten Marktpreis angeglichen und insofern „korrigiert“ wird. Die verfahrensgegenständlichen Orders wurden daher ohne sonst Börsegeschäften zukommende Relevanz mit dem Ziel der Kursbildung zum jeweiligen Orderlimit und damit vorsätzlich so eingesetzt, dass mit diesen Orders ein anormales oder künstliches Kursniveau erzielt wurde und irreführende Signale für die Nachfrage der Zertifikate ausgegangen sind.
2. Sie haben im Zeitraum 30.11.2007 bis 10.09.2008 („Tatzeitraum“) am Sitz der H.-Bank AG bei ihrer Geschäftstätigkeit die Handelsbedingungen der Wiener Börse nicht eingehalten.
Dies dadurch, dass Sie im Tatzeitraum die in der Beilage./6 aufgelisteten Käufe und Verkäufe des H.-Immobiliengewinnscheins, ISIN AT000063 in das elektronische Handelssystem der Wiener Börse eingeleitet haben. Dabei handelte es sich um die Eingabe gegenläufiger Aufträge, die dasselbe Wertpapier betrafen und im elektronischen Handelssystem zu einem Geschäftsabschluss zusammengeführt werden konnten (Crossing-Geschäfte). Sie waren dabei sowohl auf der Kauf- als auch auf der Verkaufseite – somit hinsichtlich der gegenläufigen Orders auf Rechnung der H.-Bank AG wissentlich – tätig.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
ad 1) § 7 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. 52/1991 idgF iVm § 48c Börsegesetz (BörseG), BGBl. 555/1989, in der Fassung BGBl. I Nr. 48/2006 in Verbindung mit § 48a Abs 1 Z 2 lit a BörseG, BGBl. 555/1989 in der Fassung BGBl. I Nr. 60/2007ad 1) Paragraph 7, Verwaltungsstrafgesetz, Bundesgesetzblatt 52 aus 1991, idgF in Verbindung mit Paragraph 48 c, Börsegesetz (BörseG), Bundesgesetzblatt 555 aus 1989,, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 48 aus 2006, in Verbindung mit Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer 2, Litera a, BörseG, Bundesgesetzblatt 555 aus 1989, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 60 aus 2007,
ad 2) § 48 Abs 2 Z 4 Börsegesetz (BörseG), BGBl. 555/1989, in der Fassung BGBl. I Nr. 60/2007 iVm § 18 Z 1 BörseG idF BGBl. I Nr. 124/2005 Geldstrafe von ad 1) 1.000 Euro ad 2) 1.000 Euro; falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von ad 1) 1 Tag ad 2) 1 Tag gemäß §§ 16, 19, 22, 44a VStG iVm § 48c BörseG, § 48 Abs 1 Z 7 Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):ad 2) Paragraph 48, Absatz 2, Ziffer 4, Börsegesetz (BörseG), Bundesgesetzblatt 555 aus 1989,, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 60 aus 2007, in Verbindung mit Paragraph 18, Ziffer eins, BörseG in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 124 aus 2005, Geldstrafe von ad 1) 1.000 Euro ad 2) 1.000 Euro; falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von ad 1) 1 Tag ad 2) 1 Tag gemäß Paragraphen 16, 19, 22, 44 a, VStG in Verbindung mit Paragraph 48 c, BörseG, Paragraph 48, Absatz eins, Ziffer 7, Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):
--
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:Ferner haben Sie gemäß Paragraph 64, des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:
• 200 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet);
• -- Euro als Ersatz der Barauslagen für
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 2.200 Euro.“
In der fristgerecht dagegen erhobenen Berufung führt die Berufungswerberin im Wesentlichen Folgendes aus:
„3. Sachverhalt
3.1. Rechtsnatur der Immobiliengewinnscheine
Die H. Immobilien AG („H.I“ oder „Emittentin“) ist Emittentin des H. Immobiliengewinnscheins, ISIN AT000063.
Der Immobiliengewinnschein verbrieft als Genussrecht im Sinne des § 174 Abs 3 AktG eine schuldrechtliche Teilnahme an der Entwicklung bestimmter, in einem eigenen Rechnungskreis („Rechnungskreis“) zusammengefasster Vermögensgegenstände (einschließlich der dazugehörigen Passiva), wobei es sich vorwiegend um Immobilien oder Beteiligungen an Immobiliengesellschaften handelt, jeweils mit Schwerpunkt in den Regionen und Ländern, in welchen die H. tätig ist.Der Immobiliengewinnschein verbrieft als Genussrecht im Sinne des Paragraph 174, Absatz 3, AktG eine schuldrechtliche Teilnahme an der Entwicklung bestimmter, in einem eigenen Rechnungskreis („Rechnungskreis“) zusammengefasster Vermögensgegenstände (einschließlich der dazugehörigen Passiva), wobei es sich vorwiegend um Immobilien oder Beteiligungen an Immobiliengesellschaften handelt, jeweils mit Schwerpunkt in den Regionen und Ländern, in welchen die H. tätig ist.
Die Gewinnscheininhaber partizipieren an der Wertentwicklung der Vermögensgegenstände im Rechnungskreis Serie A (schuldrechtliche Substanzbeteiligung). Darüber hinaus beabsichtigt die Emittentin einmal jährlich eine Ausschüttung vorzunehmen, wobei sich die Höhe der Ausschüttung gemäß § 4 der Gewinnscheinbedingungen am Jahresüberschuss des Rechnungskreises (ermittelt nach UGB oder IFRS) zuzüglich planmäßiger Abschreibungen und Ergebnisse der Beteiligungsgesellschaften ergibt. Die Höhe der Ausschüttung wird ähnlich der Dividendenausschüttung bei einer Aktiengesellschaft durch den Aufsichtsrat der Emittentin genehmigt, wobei die Bildung von angemessenen Gewinnrücklagen zulässig ist. Zahlstelle ist die HBA.Die Gewinnscheininhaber partizipieren an der Wertentwicklung der Vermögensgegenstände im Rechnungskreis Serie A (schuldrechtliche Substanzbeteiligung). Darüber hinaus beabsichtigt die Emittentin einmal jährlich eine Ausschüttung vorzunehmen, wobei sich die Höhe der Ausschüttung gemäß Paragraph 4, der Gewinnscheinbedingungen am Jahresüberschuss des Rechnungskreises (ermittelt nach UGB oder IFRS) zuzüglich planmäßiger Abschreibungen und Ergebnisse der Beteiligungsgesellschaften ergibt. Die Höhe der Ausschüttung wird ähnlich der Dividendenausschüttung bei einer Aktiengesellschaft durch den Aufsichtsrat der Emittentin genehmigt, wobei die Bildung von angemessenen Gewinnrücklagen zulässig ist. Zahlstelle ist die HBA.
Die Rückzahlbarkeit des Nominales der Immobiliengewinnscheine und die Zahlung von Zinsen (Ausschüttungen) hängen vom Ergebnis des Rechnungskreises Serie A ab (Beilage ./1 zu ON 19)
3.2. Einbeziehung in den Dritten Markt
Die Immobiliengewinnscheine sind seit 26. April 2004 am Dritten Markt der Wiener Börse notiert. Gegenwärtig sind sohin 700.000 Stück Immobiliengewinnscheine in den Handel am Dritten Markt einbezogen. Der Handel erfolgt im Verfahren „Auktion“, wobei eine Auktion pro Handelstag stattfindet.
Die HBA hat sich zum Zwecke der Erhaltung einer gewissen Mindestliquidität als „Betreuerin in der Auktion“ (d.i. der Market Maker für das Handelsverfahren „Auktion“) zur Eingabe von verbindlichen An- und Verkaufsorders in einer Mindestquotierungsmenge von 100 Stück pro Handelstag verpflichtet (Beilage ./3 zu ON 19). Die HBA kam dieser Verpflichtung regelmäßig nach.
3.3. Vertrieb durch die HBA
Die HBA hat den Immobiliengewinnschein in ihr Vertriebsportfolio aufgenommen und wickelt als einziges österreichisches Kreditinstitut regelmäßig Käufe und Verkäufe der Immobiliengewinnscheine ab.
3.3.1. Bedeutung des außerbörslichen Handels
Der börsliche Handel mit den Immobiliengewinnscheinen war von Anfang an nur sehr schwach ausgeprägt und von marginaler Bedeutung (rund 0,08 % des Handelsvolumens). An- und Verkäufe von Immobiliengewinnscheinen wurden fast ausschließlich außerbörslich über die HBA abgewickelt. Die HBA besorgte in diesem Zusammenhang sowohl den Vertrieb der Immobiliengewinnscheine, als auch die Rücknahme von ausgegebenen Immobiliengewinnscheinen (vgl Aufstellung Beilage ./4 zu ON 19). Preisliche Grundlage sämtlicher außerbörslicher Geschäfte der HBA mit Immobiliengewinnscheinen war der jeweils von der HBA ermittelte aktuelle wirtschaftliche Wert (aktueller Nettovermögenswert [Net Asset Value] der Vermögensgegenstände im Rechnungskreis pro Gewinnschein, „NAV/Gewinnschein“) des Immobiliengewinnscheins (zur Methode der Ermittlung des aktuellen NAV/Gewinnschein, vgl ON 19 S 18 ff.).Der börsliche Handel mit den Immobiliengewinnscheinen war von Anfang an nur sehr schwach ausgeprägt und von marginaler Bedeutung (rund 0,08 % des Handelsvolumens). An- und Verkäufe von Immobiliengewinnscheinen wurden fast ausschließlich außerbörslich über die HBA abgewickelt. Die HBA besorgte in diesem Zusammenhang sowohl den Vertrieb der Immobiliengewinnscheine, als auch die Rücknahme von ausgegebenen Immobiliengewinnscheinen vergleiche Aufstellung Beilage ./4 zu ON 19). Preisliche Grundlage sämtlicher außerbörslicher Geschäfte der HBA mit Immobiliengewinnscheinen war der jeweils von der HBA ermittelte aktuelle wirtschaftliche Wert (aktueller Nettovermögenswert [Net Asset Value] der Vermögensgegenstände im Rechnungskreis pro Gewinnschein, „NAV/Gewinnschein“) des Immobiliengewinnscheins (zur Methode der Ermittlung des aktuellen NAV/Gewinnschein, vergleiche ON 19 S 18 ff.).
3.3.2. Bedeutung des börslichen Handels
Dem börslichen Handel kommt gemessen am Handelsvolumen mit Immobiliengewinnscheinen nur marginale Bedeutung zu. Geschäftsabschlüsse kommen nur sehr unregelmäßig zustande; das Ordervolumen pro Handelstag übersteigt nur sehr selten die Mindestquotierungsmenge der HBA als Betreuer in der Auktion in Höhe von 100 Stück pro Handelstag. Ohne die Liquidität, welche die HBA aufgrund der Betreuertätigkeit zur Verfügung stellt, kämen sohin regelmäßig keine Geschäftsabschlüsse in der Auktion zustande.
3.4. Aufnahme der Kompensationsgeschäfte
3.4.1. Das geringe Handelsvolumen am Dritten Markt ist problematisch. Dies deshalb, weil die Unregelmäßigkeit und die geringe Zahl an börslichen Geschäftsabschlüssen zur Folge hätte, dass der Kurs stets den Gegenwert der letzten Transaktion widerspiegeln und sohin oft über Monate gleich bleiben würde.
Während der Zeit, in welcher der Börsenkurs mangels Geschäftsabschlüssen „stehen bleibt“, hätten sich aber der außerbörsliche Marktpreis und der wirtschaftliche Wert des Gewinnscheins verändert.
3.4.2. Dies hätte zu erheblichem Erklärungsbedarf der HBA und zu Irritationen bei den Investoren geführt. Der Vertrieb der HBA hätte Anlegern erklären müssen, warum die HBA nicht zum Börsenkurs kauft bzw verkauft. Insbesondere institutionelle Investoren hätten Schwierigkeiten in der Dokumentation der Investitionsentscheidung gehabt, wenn sie zu einem Preis investieren, welcher vom Börsenkurs (teilweise erheblich) abweicht.
Oft wird auch ein Börsenkurs zur internen Bewertung beim Anleger benötigt, wie zB im Fall einer Kapitalanlagegesellschaft, welche Wertpapiere zwischen zwei Fonds umschichtet und für die Einbuchung bzw die Bewertung einen Börsenkurs benötigt.
Außerdem würde sich im Rechnungswesen der Anleger, insbesondere bei Buchführung nach IFRS, ein Problem ergeben, da sie zum wirtschaftlichen Wert erworbene Gewinnscheine zum Bilanzstichtag unter Umständen auf die Höhe eines zwar nicht mehr aktuellen, aber noch „stehen gelassenen“ Börsenkurses abwerten müssten.
3.4.3. Das niedrige Handelsvolumen hätte sohin dazu geführt, dass Anleger durch den Börsenkurs über den aktuellen wirtschaftlichen Wert und den außerbörslichen Marktpreis der Immobiliengewinnscheine getäuscht worden wären und der Anschein erweckt worden wäre, dass der Immobiliengewinnschein - je nach Sachverhaltslage - mehr oder weniger wert sei.
3.4.4. Um diesen falschen Anschein und die daraus resultierende Täuschungswirkung des Börsenkurses hintanzuhalten, wurden die Kompensgeschäfte in das elektronische Handelssystem der Wiener Börse eingegeben. Die Kompensgeschäfte sollten als Dienstleistung für die Gewinnscheininhaber sowie potentielle Anleger dienen und dazu führen, dass der Börsenkurs dem aktuellen Marktpreis entspricht.
3.5. NAV/Gewinnschein als Marktpreis
3.5.1. Sämtliche Kompensgeschäfte wurden als limitierte Aufträge (Limit-Orders) eingegeben, wobei das Orderlimit dem jeweils aktuellen NAV/Gewinnschein entsprach. Der NAV/Gewinnschein bildet die Grundlage für sämtliche Transaktionen der HBA mit Immobiliengewinnscheinen, darunter:
3.5.2. Aufgrund der außerordentlich niedrigen Liquidität am börslichen Marktsegment und dem Umstand, dass außer der HBA niemand Immobiliengewinnscheine in Österreich vertrieb, konnten Anleger faktisch nur von der HBA kaufen; dies entweder (i) außerbörslich (zu einem Preis zwischen dem NAV/Gewinnschein und dem NAV/Gewinnschein zzgl 3,5 %) oder (ii) über den Dritten Markt (zu einem Preis in der Höhe des NAV/Gewinnschein zzgl 3,5 %). In jedem Fall richtete sich der Kaufpreis nach dem von der HBA ermittelten aktuellen NAV/Gewinnschein (zzgl Aufschlag).
Ähnlich der Situation des Anlegers hatten auch Gewinnscheininhaber die Möglichkeit, zwischen einer Rückgabe der Gewinnscheine an die HBA zum jeweiligen NAV/Gewinnschein ohne Abschläge und einer Veräußerung über die Wiener Börse zu wählen. Aufgrund der außerordentlich niedrigen Liquidität am börslichen Marktsegment, kam dem veräußerungswilligen Gewinnscheininhaber faktisch nur die Möglichkeit zu, an die HBA zu verkaufen. Der Verkaufspreis hierbei war stets der aktuelle NAV/Gewinnschein.
Sämtliche bekannten Transaktionen wurden daher mit der HBA getätigt; dies entweder außerbörslich oder über den Dritten Markt, welcher die Kundenorder mit einer Quotierung der HBA zusammenführte. Da faktisch keine andere Handelsmöglichkeit existierte und die HBA nur auf Grundlage des NAV/Gewinnschein an- und verkaufte, war Grundlage und Anknüpfungspunkt jeglicher Transaktion mit Immobiliengewinnscheinen, börslich wie außerbörslich, der jeweilige aktuelle NAV/Gewinnschein. Der Marktpreis entsprach sohin stets dem tagesaktuellen NAV/Gewinnschein.
3.6. Organisatorische Zuständigkeiten für die Kompensationsgeschäfte
3.6.1. Die Berechnungen des aktuellen NAV/Gewinnschein wurden vom Wertpapierhändler Herrn Christian B. (Bereichsleiter des Bereichs „Investmentservices/Private Banking“) vorgenommen. Die Ergebnisse der Berechnungen wurden in der Folge an die Händler bzw Händlerassistenten mit der Anweisung weitergegeben, dass der kalkulierte Wert als Grundlage für die Quotierungen der HBA als Betreuerin in der Auktion sowie für die Kompensgeschäfte herangezogen wird.
3.6.2. Der Bereich „Investmentservices/Private Banking“ ist direkt dem Vorstand der HBA unterstellt, der zu Beginn des Tatzeitraums (16.01.2006 - 10.09.2008) aus dem Vorstandsvorsitzenden Mag. Gert X., sowie den Mitgliedern Mag. Andrea Ma. und Mag. Ernst E. bestand. Die Zuständigkeit der einzelnen Vorstandsmitglieder wechselte im Verdachtszeitraum. Nach der bis zum 31.12.2006 geltenden Geschäftsverteilung war der Vorstandsvorsitzende Mag. Gert X. für den Bereich „Investmentservices/Private Banking“ zuständig (vgl Organigramm Beilage ./8 zu ON 19).3.6.2. Der Bereich „Investmentservices/Private Banking“ ist direkt dem Vorstand der HBA unterstellt, der zu Beginn des Tatzeitraums (16.01.2006 - 10.09.2008) aus dem Vorstandsvorsitzenden Mag. Gert römisch zehn., sowie den Mitgliedern Mag. Andrea Ma. und Mag. Ernst E. bestand. Die Zuständigkeit der einzelnen Vorstandsmitglieder wechselte im Verdachtszeitraum. Nach der bis zum 31.12.2006 geltenden Geschäftsverteilung war der Vorstandsvorsitzende Mag. Gert römisch zehn. für den Bereich „Investmentservices/Private Banking“ zuständig vergleiche Organigramm Beilage ./8 zu ON 19).
Nach dem Ausscheiden von Mag. X. aus dem Vorstand der HBA mit Wirkung vom 01.01.2007 wurde eine interimistische Geschäftsverteilung beschlossen, welche von 01.01.2007 bis 31.01.2007 gültig war. Nach dieser interimistischen Geschäftsverteilung war Mag. Ernst E. für den Bereich „Investmentservices/Private Banking“ zuständig (vgl Organigramm Beilage ./9 zu ON 19).Nach dem Ausscheiden von Mag. römisch zehn. aus dem Vorstand der HBA mit Wirkung vom 01.01.2007 wurde eine interimistische Geschäftsverteilung beschlossen, welche von 01.01.2007 bis 31.01.2007 gültig war. Nach dieser interimistischen Geschäftsverteilung war Mag. Ernst E. für den Bereich „Investmentservices/Private Banking“ zuständig vergleiche Organigramm Beilage ./9 zu ON 19).
Ab 01.02.2007 bestand der Vorstand der HBA aus dem Vorsitzenden Mag. Markus F. sowie den Mitgliedern Mag. Andrea Ma. und Mag. Ernst E., wobei der Vorsitzende des Vorstandes Mag. Markus F. für den Bereich „Investmentservices/Private Banking“ zuständig war (vgl Organigramm Beilage ./10 zu ON 19)Ab 01.02.2007 bestand der Vorstand der HBA aus dem Vorsitzenden Mag. Markus F. sowie den Mitgliedern Mag. Andrea Ma. und Mag. Ernst E., wobei der Vorsitzende des Vorstandes Mag. Markus F. für den Bereich „Investmentservices/Private Banking“ zuständig war vergleiche Organigramm Beilage ./10 zu ON 19)
3.7. Besprechung der Kompensgeschäfte mit der FMA
3.7.1. Die Kursbildung durch Kompensgeschäfte wurde mit der FMA im Zuge der Prospektbilligung besprochen und nicht beanstandet. Insbesondere wurde Herrn Mag. Volker En., als damals für die Billigung des Prospekts verantwortlichem Vertreter der FMA, anlässlich einer Besprechung im Zuge der Aufstockung des Gewinnscheinkapitals im Jahr 2006 die Kursbildung durch Kompensgeschäfte dargelegt und genau erklärt, wie die Prognostizierung des NAV/Gewinnschein vorgenommen wird.
Beweis: Frau Mag. Monika G., nunmehr Angestellte der H.-BANK INTERNATIONAL AG, p.A. K. , A-Platz
Die FMA beanstandete weder die Art und Weise der Kursbildung durch Kompensgeschäfte, noch die Prognostizierung des NAV/Gewinnschein.
3.7.2. Auch hat die FMA die Kursbildung durch Kompensgeschäfte nicht beanstandet, nachdem die HBA auf die im Schreiben vom Dezember 2007 geäußerten Hinweise auf Marktmanipulation dargelegt hat, dass die Kursbildung durch Kompensgeschäfte erfolgt, um den außerbörslich gebildeten Marktpreis an der Börse richtig abzubilden und eine durch einen alten Kurs entstehende Täuschungswirkung hintanzuhalten. Anstatt der HBA mitzuteilen, dass die FMA - trotz der Stellungnahme der HBA und der darin geltend gemachten Gründe - von einer Rechtswidrigkeit der Kursbildung durch Kompensgeschäfte ausgeht oder mit der HBA in einen Dialog zu treten, um eine rechtskonforme Lösung für die hinter den Kompensgeschäften stehende Problematik zu finden, hat die FMA - ohne weiters mit der HBA in Kontakt zu treten - das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren durch Zustellung der Ladungen an Mag. E. vom September 2008 bzw. Frau W. vom November 2008 eröffnet. Die HBA bemüht sich seit Dezember 2007 um Klärung der hinter den Kompensgeschäften stehenden Problematik und trat mehrmals an die FMA mit dem Ersuchen heran, im Wege eines Dialogs eine allen Seiten rechtskonform erscheinende Lösung zu finden. Die FMA kam diesem Dialogersuchen nicht nach. Vielmehr führte sie die bescheidgegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren durch.
Die Berufungswerberin verweist zum Sachverhalt im Übrigen auf sämtliche, im erstinstanzlichen Verfahren bereits von ihr bzw der HBA vorgelegten Unterlagen, Urkunden und sonstigen Beweismittel.
4. Berufungspunkte
4.1. Der angefochtene Bescheid ist rechtswidrig infolge unrichtiger rechtlicher Beurteilung.
Die FMA ging bei Bescheiderlassung davon aus, dass der festgestellte Sachverhalt eine Strafbarkeit des Berufungswerbers wegen Marktmanipulation gemäß § 48c BörseG in Verbindung mit § 48a Abs 1 Z 2 lit a sublit aa und ab BörseG sowie Verletzung der Handelsbedingungen gemäß § 48 Abs 1 Z 7 BörseG iVm § 18 Z 1 1. Fall BörseG auslöse.Die FMA ging bei Bescheiderlassung davon aus, dass der festgestellte Sachverhalt eine Strafbarkeit des Berufungswerbers wegen Marktmanipulation gemäß Paragraph 48 c, BörseG in Verbindung mit Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer 2, Litera a, Sub-Litera, a, a und ab BörseG sowie Verletzung der Handelsbedingungen gemäß Paragraph 48, Absatz eins, Ziffer 7, BörseG in Verbindung mit Paragraph 18, Ziffer eins, 1. Fall BörseG auslöse.
4.2. Bei rechtlich richtiger Beurteilung hätte die FMA jedoch zu dem Ergebnis kommen müssen, dass weder hinsichtlich des Marktmanipulationsvorwurfs, noch des Vorwurfs der Verletzung der Handelsbedingungen ein tatbestandliches Handeln des Berufungswerbers vorlag und sie hätte sohin das Verfahren gegen den Berufungswerber einstellen müssen.
5. Zur unrichtigen rechtlichen Beurteilung
5.1. Tatbestand der Marktmanipulation
5.1.1. Gemäß § 48a Abs 1 Z 2 BörseG sind Marktmanipulation: Geschäfte oder Kauf- bzw Verkaufsaufträge, die5.1.1. Gemäß Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer 2, BörseG sind Marktmanipulation: Geschäfte oder Kauf- bzw Verkaufsaufträge, die
aa) falsche oder irreführende Signale für das Angebot von Finanzinstrumenten, die Nachfrage danach oder ihren Kurs geben oder geben könnten (false or misleading transactions), oder
ab) den Kurs eines oder mehrerer Finanzinstrumente durch eine Person oder mehrere in Absprache handelnde Personen in der Weise beeinflussen, dass ein anormales oder künstliches Kursniveau erzielt wird (price positioning),
es sei denn, dass die Person, welche die Geschäfte abgeschlossen oder die Aufträge erteilt hat, legitime Gründe dafür hatte und dass diese Geschäfte oder Aufträge nicht gegen die zulässige Marktpraxis auf dem betreffenden geregelten Markt verstoßen.
5.1.2. Nach der Rechtsansicht der FMA wären die Kompensationsgeschäfte als Crossing-Geschäfte (fiktive Geschäfte) zu qualifizieren und als solche per se marktmanipulativ.
Crossing-Geschäfte hätten zur Folge, dass der Börsekurs nicht mehr durch das zu schützende freie Spiel von Angebot und Nachfrage, sondern durch Geschäfte zustande käme, denen die sonst Börsegeschäften zukommende Relevanz fehle. Da sich das durch die Crossing-Geschäfte erreichte Niveau nicht mehr als Ergebnis eines unbeeinflussten Marktgeschehens darstelle, würde ein „anormales oder künstliches Kursniveau“ erzielt werden. Weiters würden falsche bzw irreführende Signale in den Markt gesendet werden, weil durch die Crossing-Geschäfte ein erhöhter Umsatz (Volumen) in einem Wertpapier generiert werden würde und dies für Investoren ein Indiz hinsichtlich der künftigen Kursentwicklung eines Finanzinstruments darstellen würde.
Ein Abbilden eines (teilweise) außerbörslich gebildeten Marktpreises auf dem börslichen Marktsegment im Wege der Eingabe von Crossing-Geschäften sei stets als Marktmanipulation zu qualifizieren, weil die Crossing-Geschäfte den fundamentalen Marktpreis beeinflussen würden. Der fundamentale Marktpreis könne aber nicht ermittelt werden. Ein (teilweise) außerbörslich gebildeter Marktpreis erfülle nicht die Kriterien des „fundamentalen Preises". Daher wären jegliche Orders, welche mit dem Ziel eingegeben werden, einen bestimmten Kurs zu erreichen, als marktmanipulativ anzusehen.
5.1.3. Die Rechtsansicht der FMA, wonach Crossing-Geschäfte per se marktmanipulativ wären, findet keine Deckung im BörseG
Im Gegenteil stellt das Börsegesetz gerade auch darauf ab, ob etwa Rechtfertigungsgrunde („legitime Gründe“) gegeben sind. Es bedarf daher jeweils einer Beurteilung im Einzelfall, eine pauschale Annahme, ein Crossing-Geschäft wäre jedenfalls marktmanipulativ, wie sie dem angefochtenen Bescheid der FMA zugrunde liegt, entspricht nicht dem Gesetz.
Insbesondere findet die Rechtsansicht der FMA, dass Crossing-Geschäfte per se schon marktmanipulativ wären, auch nicht in der Definition des Tatbestandes der Marktmanipulation gemäß § 48a Abs 1 Z 2 lit a BörseG Deckung. Der dort normierte Beispielkatalog enthält ein Reihe von Anzeichen, welche als Anhaltspunkte für das Vorliegen von Marktmanipulation sprechen, „die als solche [aber] nicht unbedingt als Marktmanipulation anzusehen sind“.Insbesondere findet die Rechtsansicht der FMA, dass Crossing-Geschäfte per se schon marktmanipulativ wären, auch nicht in der Definition des Tatbestandes der Marktmanipulation gemäß Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer 2, Litera a, BörseG Deckung. Der dort normierte Beispielkatalog enthält ein Reihe von Anzeichen, welche als Anhaltspunkte für das Vorliegen von Marktmanipulation sprechen, „die als solche [aber] nicht unbedingt als Marktmanipulation anzusehen sind“.
Als eines dieser Anzeichen - aber eben nicht ausschließliches Kriterium - ist maßgeblich, ob ein Crossing-Geschäft vorliegt („ob abgewickelte Geschäfte zu keiner Veränderung in der Identität des wirtschaftlichen Eigentümers eines zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassenen Finanzinstruments führen“).
Das Vorliegen eines Crossing-Geschäfts indiziert sohin Marktmanipulation, ist aber - nach dem ausdrücklichen Wortlaut des Gesetzes - als solches nicht unbedingt als Marktmanipulation anzusehen.
5.1.4. Auch Oppitz führt zu Crossing-Geschäften in ÖBA 2005, 169 (181) aus, dass diese zwar Marktmanipulation indizieren, aber stets eine einzelfallbezogene Betrachtung erforderlich sei: „Auch hier sind die Ränder allerdings unscharf: So könnte sich bei illiquiden Titeln durch Kompensationsgeschäfte, bei denen es zu keinem Wechsel des wirtschaftlich Berechtigten kommt, die Markttransparenz verbessern lassen, wenn mit geringen Stückzahlen marktkonforme Kurse ‚erzeugt’ werden. Oft wünschen Kunden bei außerbörslichen Geschäften zu Bewertungszwecken einen Kursnachweis (,Print'), der nur durch ein Kompensationsgeschäft dargestellt werden kann. Aus dem Blickwinkel der Marktmanipulationsvorschriften ist somit stets eine einzelfallbezogene Betrachtung erforderlich.“
Nach der Ansicht Oppitz können Eingriffe in das Rechtsgut der unbeeinflussten Kursbildung im Einzelfall aus dem Blickwinkel der Markttransparenz gerechtfertigt sein. Der Rechtsansicht Oppitz` folgend, wäre die unbeeinflusste Kursbildung - entgegen der Ansicht der FMA im angefochtenen Bescheid - kein schrankenlos geschütztes Rechtsgut, sondern kann hinter den Zweck der Markttransparenz zurücktreten.
5.1.5. Auch die FMA selbst ist in der Vergangenheit nicht von einem schrankenlosen Schutz der unbeeinflussten Kursbildung ausgegangen und hat eine Verbesserung der Markttransparenz als Rechtfertigung für Crossing-Geschäfte angesehen: So hat die FMA in der Marktpraxisverordnung („MpV“) unter näheren Voraussetzungen Kompensgeschäfte in Schuldverschreibungen zu einer zulässigen Marktpraxis erklärt.
Selbst wenn man die Rechtsansicht der FMA zur Auslegung der Voraussetzungen der MpV teilt und eine Anwendbarkeit der MpV auf Genussrechte iSd § 174 Abs 3 AktG ablehnt, ist dennoch der hinter der MpV stehende Zweck zur teleologischen Auslegungen des Tatbestandes der Marktmanipulation gemäß § 48a Abs 1 Z 2 lit a BörseG von Bedeutung. Bei der Erlassung der MpV führte die FMA gegenüber dem Ausschuss der europäischen Wertpapierregulierungsbehörden (Committee of European Securities Regulators, „CESR“) in ihrer Stellungnahme vom 30.05.2005 aus (siehe Beilage ./1):Selbst wenn man die Rechtsansicht der FMA zur Auslegung der Voraussetzungen der MpV teilt und eine Anwendbarkeit der MpV auf Genussrechte iSd Paragraph 174, Absatz 3, AktG ablehnt, ist dennoch der hinter der MpV stehende Zweck zur teleologischen Auslegungen des Tatbestandes der Marktmanipulation gemäß Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer 2, Litera a, BörseG von Bedeutung. Bei der Erlassung der MpV führte die FMA gegenüber dem Ausschuss der europäischen Wertpapierregulierungsbehörden (Committee of European Securities Regulators, „CESR“) in ihrer Stellungnahme vom 30.05.2005 aus (siehe Beilage ./1):
„The need to safeguard the operation of market forces and the proper interplay of the forces of supply and demand is limited in this case. because most of the trades are conducted OTC (where the AMP has no influence) and there usually are no executable orders in the order book.“
Die FMA ging - entgegen ihrer Rechtsansicht im angefochtenen Bescheid - ganz offensichtlich nicht von einem schrankenlosen Schutz der unbeeinflussten Kursbildung durch Angebot und Nachfrage aus, sondern stellte fest, dass die Notwendigkeit dieses Schutzes in den der MpV zugrunde liegenden Sachverhaltskonstellationen (keine ausführbaren Orders im Orderbuch) hinter den Zweck der Verbesserung der Markttransparenz zurücktritt.
So definiert die FMA die hinter den Kompensgeschäften gemäß MpV stehende Absicht wie folgt: „The Austrian AMP's main goal is to provide transparency of the fair prize of a bond to the broader public." Weiters die FMA: „The practice has a positive effect on market efficiency as it facilitates the evaluation of fair and actual prices in a market in which most of the trades are conducted OTC." Zu den Auswirkungen auf den Markt für das betroffene Finanzinstrument hielt die FMA fest: „There is not a new market situation created by the practice, the oractice only provides or actual prices which are more transparent to the public when conducted through the systems of the exchange.“
All dies zeigt klar, dass die FMA in ihrer bisherigen Verwaltungspraxis eben gerade nicht von einer schrankenlosen Gewährleistung der unbeeinflussten Kursbildung als alleinigem Schutzzweck des § 48a Abs 1 Z 2 lit a BörseG ausging, sondern auch die Markttransparenz als Schutzzweck der Norm anerkannte und einen Eingriff in die unbeeinflusste Preisbildung zum Zwecke der Markttransparenz als grundsätzlich legitim erachtete.All dies zeigt klar, dass die FMA in ihrer bisherigen Verwaltungspraxis eben gerade nicht von einer schrankenlosen Gewährleistung der unbeeinflussten Kursbildung als alleinigem Schutzzweck des Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer 2, Litera a, BörseG ausging, sondern auch die Markttransparenz als Schutzzweck der Norm anerkannte und einen Eingriff in die unbeeinflusste Preisbildung zum Zwecke der Markttransparenz als grundsätzlich legitim erachtete.
5.1.6. Zur Beurteilung der marktmanipulativen Eigenschaft von Geschäften kann sohin nicht allein auf das Vorliegen eines Crossing-Geschäfts abgestellt werden. Vielmehr sind auch die anderen Anzeichen des § 48a Abs 1 Z 2 BörseG zu prüfen. Demnach sind bei der Beurteilung der Geschäfte oder Kauf- bzw. Verkaufsaufträge gemäß lit a zu berücksichtigen:5.1.6. Zur Beurteilung der marktmanipulativen Eigenschaft von Geschäften kann sohin nicht allein auf das Vorliegen eines Crossing-Geschäfts abgestellt werden. Vielmehr sind auch die anderen Anzeichen des Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer 2, BörseG zu prüfen. Demnach sind bei der Beurteilung der Geschäfte oder Kauf- bzw. Verkaufsaufträge gemäß Litera a, zu berücksichtigen:
- „der Umfang, in dem erteilte Geschäftsaufträge oder abgewickelte Geschäfte einen bedeutenden Teil des Tagesvolumens der Transaktionen mit dem entsprechenden Finanzinstrument auf dem jeweiligen geregelten Markt ausmachen, vor allem dann, wenn diese Tätigkeiten zu einer erheblichen Veränderung des Kurses dieses Finanzinstruments führen“. Die bescheidgegenständlichen Orders der HBA waren am jeweiligen Handelstag die einzigen im Orderbuch befindlichen ausführbaren Orders im elektronischen Handelssystem der Wiener Börse. Dies rührt daher, dass das börsliche Marktsegment mit einem Handelsvolumen von nur rund 1,2 Stück Immobiliengewinnscheine pro Kalendertag außerordentlich illiquide ist. Nach der Rechtsansicht der FMA spiele es keine Rolle, dass der Markt für Immobiliengewinnscheine primär außerbörslich war. Zur Beurteilung des „bedeutenden Teils des Tagesvolumens der Transaktionen“ sei aufgrund der Wortfolge „auf dem jeweiligen geregelten Markt“ ausschließlich auf das börsliche Marktsegment, nicht aber auf den Gesamtmarkt abzustellen. Ein Abstellen bloß auf das börsliche Marktsegment würde aber dem Zweck des Art 4 lit a der Durchführungs-Richtlinie 2003/124/EG, welchen der Gesetzgeber mit der Erlassung von § 48a Abs 1 Z 2 BörseG umsetzte, widersprechen. Eine Einwirkung auf den Börsenkurs muss sich nicht zwingend aus börslichen Geschäften ergeben. Vielmehr können auch außerbörsliche Geschäfte eine manipulative Auswirkung auf den Börsenkurs haben. Auch bedeutende Transaktionsvolumen am außerbörslichen Markt können eine Marktmanipulation indizieren. Es ist daher im Sinne des Zwecks der Durchführungs-Richtlinie 2003/124/EG auf den gesamten Markt (börsliches und außerbörsliches Marktsegment) abzustellen. Dies wurde auch vom deutschen Gesetzgeber so umgesetzt. Bei der Erlassung von § 3 Abs 1 Nr 1 lit a Marktmanipulations-Konkretisierungsverordnung („MaKonV“), welcher Art 4a der Durchführungs-Richtlinie 2003/124/EG für das deutsche Recht umsetzte, wurde explizit auf den Gesamtmarkt abgestellt („[...] die an einem Markt einen bedeutenden Anteil am Tagesgeschäftsvolumen [...]"). Der Begriff des „Marktes“ wurde von der BaFin in ihrer Begründung zur MaKonV wie folgt definiert: „Unter einem Markt ist jeder börsliche oder außerbörsliche Markt zu verstehen, an dem Angebot und Nachfrage bezüglich Finanzinstrumenten zusammengeführt und Preise gebildet werden“. Es ist daher - entgegen der Rechtsansicht der FMA - auf den gesamten Markt abzustellen und zu beurteilen, ob die getätigten Geschäfte einen bedeutenden Teil des Tagesvolumens der Transaktionen mit dem Immobiliengewinnschein darstellten.- „der Umfang, in dem erteilte Geschäftsaufträge oder abgewickelte Geschäfte einen bedeutenden Teil des Tagesvolumens der Transaktionen mit dem entsprechenden Finanzinstrument auf dem jeweiligen geregelten Markt ausmachen, vor allem dann, wenn diese Tätigkeiten zu einer erheblichen Veränderung des Kurses dieses Finanzinstruments führen“. Die bescheidgegenständlichen Orders der HBA waren am jeweiligen Handelstag die einzigen im Orderbuch befindlichen ausführbaren Orders im elektronischen Handelssystem der Wiener Börse. Dies rührt daher, dass das börsliche Marktsegment mit einem Handelsvolumen von nur rund 1,2 Stück Immobiliengewinnscheine pro Kalendertag außerordentlich illiquide ist. Nach der Rechtsansicht der FMA spiele es keine Rolle, dass der Markt für Immobiliengewinnscheine primär außerbörslich war. Zur Beurteilung des „bedeutenden Teils des Tagesvolumens der Transaktionen“ sei aufgrund der Wortfolge „auf dem jeweiligen geregelten Markt“ ausschließlich auf das börsliche Marktsegment, nicht aber auf den Gesamtmarkt abzustellen. Ein Abstellen bloß auf das börsliche Marktsegment würde aber dem Zweck des Artikel 4, Litera a, der Durchführungs-Richtlinie 2003/124/EG, welchen der Gesetzgeber mit der Erlassung von Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer 2, BörseG umsetzte, widersprechen. Eine Einwirkung auf den Börsenkurs muss sich nicht zwingend aus börslichen Geschäften ergeben. Vielmehr können auch außerbörsliche Geschäfte eine manipulative Auswirkung auf den Börsenkurs haben. Auch bedeutende Transaktionsvolumen am außerbörslichen Markt können eine Marktmanipulation indizieren. Es ist daher im Sinne des Zwecks der Durchführungs-Richtlinie 2003/124/EG auf den gesamten Markt (börsliches und außerbörsliches Marktsegment) abzustellen. Dies wurde auch vom deutschen Gesetzgeber so umgesetzt. Bei der Erlassung von Paragraph 3, Absatz eins, Nr 1 Litera a, Marktmanipulations-Konkretisierungsverordnung („MaKonV“), welcher Artikel 4 a, der Durchführungs-Richtlinie 2003/124/EG für das deutsche Recht umsetzte, wurde explizit auf den Gesamtmarkt abgestellt („[...] die an einem Markt einen bedeutenden Anteil am Tagesgeschäftsvolumen [...]"). Der Begriff des „Marktes“ wurde von der BaFin in ihrer Begründung zur MaKonV wie folgt definiert: „Unter einem Markt ist jeder börsliche oder außerbörsliche Markt zu verstehen, an dem Angebot und Nachfrage bezüglich Finanzinstrumenten zusammengeführt und Preise gebildet werden“. Es ist daher - entgegen der Rechtsansicht der FMA - auf den gesamten Markt abzustellen und zu beurteilen, ob die getätigten Geschäfte einen bedeutenden Teil des Tagesvolumens der Transaktionen mit dem Immobiliengewinnschein darstellten.
Das Handelsvolumen am Gesamtmarkt beträgt rund 1.875 Stück pro Kalendertag. Die Kompensgeschäfte wurden jeweils mit einem Volumen von 10 bzw 5 Stück getätigt und stellen sohin einen Anteil von nur rund 0,6 % (bzw 0,3 %) des Handelsvolumens dar. Die Kompensgeschäfte machten daher keinen bedeutenden Anteil am Markt für Immobiliengewinnscheine aus. Auch haben die Kompensgeschäfte nicht zu einer erheblichen Veränderung des Kurses geführt. In der deutschen Literatur wird eine kurzfristige Preisänderung von 5 % als in der Regel erheblich angesehen, wenn sie die übliche Volatilität deutlich überschreitet. Die Kompensgeschäfte führten stets zu einem Börsenkurs, welcher sich um weniger als 5 % vom jeweils letzten Börsenkurs unterschied. Die Kompensgeschäfte wurden entsprechend dem linear ansteigenden NAV/Gewinnschein ausgeführt und bewegten sich sohin innerhalb des üblichen Volatilitätskorridors. „der Umfang, in dem erteilte Geschäftsaufträge oder abgewickelte Geschäfte, die von Personen mit einer bedeutenden Kauf- oder Verkaufsposition in einem Finanzinstrument getätigt wurden, zu einer erheblichen Veränderung des Kurses dieses Finanzinstruments bzw. eines sich darauf beziehenden derivativen Finanzinstruments oder aber des Basisvermögenswertes führen, die zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind“
Bei den Immobiliengewinnscheinen handelt es sich um Genussrechte iSd § 174 Akt 3 AktG, welche auf Immobilienwerte im Rechnungskreis Serie A der Emittentin referEn.eren. Weder führen Kursveränderungen des Immobiliengewinnscheins zu Änderungen der Basiswerte, noch ist der HBA ein auf den Immobiliengewinnschein bezogenes Derivat bekannt. „der Umfang, in dem erteilte Geschäftsaufträge oder abgewickelte Geschäfte Umkehrungen von Positionen innerhalb eines kurzen Zeitraums beinhalten und einen beträchtlichen Teil des Tagesvolumens der Geschäfte mit dem entsprechenden Finanzinstrument auf dem betreffenden geregelten Markt ausmachen, sowie mit einer erheblichen Veränderung des Kurses eines zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassenen Finanzinstruments in Verbindung gebracht werden könnten“Bei den Immobiliengewinnscheinen handelt es sich um Genussrechte iSd Paragraph 174, Akt 3 AktG, welche auf Immobilienwerte im Rechnungskreis Serie A der Emittentin referEn.eren. Weder führen Kursveränderungen des Immobiliengewinnscheins zu Änderungen der Basiswerte, noch ist der HBA ein auf den Immobiliengewinnschein bezogenes Derivat bekannt. „der Umfang, in dem erteilte Geschäftsaufträge oder abgewickelte Geschäfte Umkehrungen von Positionen innerhalb eines kurzen Zeitraums beinhalten und einen beträchtlichen Teil des Tagesvolumens der Geschäfte mit dem entsprechenden Finanzinstrument auf dem betreffenden geregelten Markt ausmachen, sowie mit einer erheblichen Veränderung des Kurses eines zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassenen Finanzinstruments in Verbindung gebracht werden könnten“
Die Kompensgeschäfte wurden von der HBA stets auf Ankaufs- und Verkaufs-Seite eingeben; es kam nicht zu Umkehrungen von Positionen. Gemessen am gesamten Markt machten die Kompensgeschäfte einen unwesentlichen Anteil der An- und Verkaufspositionen der HBA aus, da die HBA nahezu ausschließlich im außerbörslichen Handel als Käufer oder Verkäufer von Immobiliengewinnscheinen auftritt. Die Kompensgeschäfte führten zu keiner erheblichen Veränderung des Kurses der Immobiliengewinnscheine (siehe Ausführungen zum ersten Spiegelstrich).
„der Umfang, in dem erteilte Geschäftsaufträge oder abgewickelte Geschäfte innerhalb einer kurzen Zeitspanne des Börsentages konzentriert werden und zu einer Kursveränderung führen, die in der Folge wieder umgekehrt wird"
Die Kompensgeschäfte führten in keinem Fall zu einer Umkehrung von Kursbewegungen. Es wurden keine auf dem börslichen Marktsegment entstehenden Kursbewegungen umgekehrt. Vielmehr wurde die Preisbildung auf dem Gesamtmarkt auf dem börslichen Marktsegment abgebildet. „der Umfang, in dem erteilte Geschäftsaufträge die besten bekannt gemachten Kurse für Angebot und Nachfrage eines auf einem geregelten Markt zugelassenen Finanzinstruments verändern oder genereller die Aufmachung des Orderbuchs verändern, das den Marktteilnehmern zur Verfügung steht, und vor ihrer eigentlichen Abwicklung annulliert werden könnten"
Diese Bestimmung zielt auf die Eingabe von Orders zu einem im Zeitpunkt der Ordereingabe abweichenden Preis dar, wenn nicht geplant ist, diese Orders durchzuführen, sondern diese eingegeben wurden, um eine Nachfrage oder ein Angebot in einem Finanzinstrument vorzutäuschen. Die Kompensgeschäfte wurden aber nicht zur Beeinflussung von Anlegern oder anderen Marktteilnehmern in der Auktion abgegeben. Auch wurden sie nach der Einleitung auch in keinem Fall zurückgezogen, sondern gegeneinander ausgeführt. Die Kompensgeschäfte entfalteten daher in keinem Fall die von der zitierten Bestimmung beschriebene Irreführungswirkung. "der Umfang, in dem Geschäftsaufträge genau oder ungefähr zu einem bestimmten Zeitpunkt erteilt oder Geschäfte zu diesem Zeitpunkt abgewickelt werden, an dem die Referenzkurse, die Abrechnungskurse und die Bewertungen berechnet werden, und dies zu Kursveränderungen führt, die sich auf eben diese Kurse und Bewertungen auswirken.“
Die Kompensgeschäfte stehen in keinem zeitlichen oder ursächlichen Zusammenhang mit Bewertungsstichtagen oder der Abrechnungs- bzw Referenzkursfeststellung.
5.1.7. Von den Anzeichen des § 48a Abs 1 Z 2 BörseG spricht sohin lediglich der Umstand, dass die Kompensgeschäfte zu keinem Wechsel des wirtschaftlichen Berechtigten führten, für das Vorliegen von Marktmanipulation. Insbesondere ist das Anzeichen einer erheblichen Kursveränderung nicht gegeben. Auch wurden die Angebots- und Nachfragekräfte nicht erheblich stärker dargestellt. Auch wurden die Anleger nicht über Liquidität am börslichen Marktsegment getäuscht. Anleger hatten aufgrund der Tätigkeit der HBA als Betreuer in der Auktion jeden Handelstag die Möglichkeit in einem dem Umfang der Kompensgeschäfte zehnfach übersteigenden Ausmaß (100 Stück) Immobiliengewinnscheine zu kaufen oder zu verkaufen. Die Kompensgeschäfte weckten daher nicht den Anschein zusätzlicher Liquidität und täuschten die Anleger daher nicht über ihre Handelsmöglichkeiten. Außerdem hatten die Anleger faktisch stets die Möglichkeit, Immobiliengewinnscheine zu dem durch die Kompensgeschäfte gebildeten Börsenkurs außerbörslich an die HBA zu veräußern. Anleger wurden sohin weder über den Preis, noch über die Liquidität getäuscht. Vielmehr wurde der außerbörslich gebildete Marktpreis richtig abgebildet.5.1.7. Von den Anzeichen des Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer 2, BörseG spricht sohin lediglich der Umstand, dass die Kompensgeschäfte zu keinem Wechsel des wirtschaftlichen Berechtigten führten, für das Vorliegen von Marktmanipulation. Insbesondere ist das Anzeichen einer erheblichen Kursveränderung nicht gegeben. Auch wurden die Angebots- und Nachfragekräfte nicht erheblich stärker dargestellt. Auch wurden die Anleger nicht über Liquidität am börslichen Marktsegment getäuscht. Anleger hatten aufgrund der Tätigkeit der HBA als Betreuer in der Auktion jeden Handelstag die Möglichkeit in einem dem Umfang der Kompensgeschäfte zehnfach übersteigenden Ausmaß (100 Stück) Immobiliengewinnscheine zu kaufen oder zu verkaufen. Die Kompensgeschäfte weckten daher nicht den Anschein zusätzlicher Liquidität und täuschten die Anleger daher nicht über ihre Handelsmöglichkeiten. Außerdem hatten die Anleger faktisch stets die Möglichkeit, Immobiliengewinnscheine zu dem durch die Kompensgeschäfte gebildeten Börsenkurs außerbörslich an die HBA zu veräußern. Anleger wurden sohin weder über den Preis, noch über die Liquidität getäuscht. Vielmehr wurde der außerbörslich gebildete Marktpreis richtig abgebildet.
5.1.8. Allein der Umstand, dass die Kompensgeschäfte als fiktive Geschäfte zu qualifizieren sind, lässt noch keinen Schluss auf die Erheblichkeit der gegenständlichen Kompensgeschäfte zu. Vielmehr hätte die FMA feststellen müssen, inwieweit durch die Kompensgeschäfte eine Marktsituation erzielt wurde, die von unbeeinflussten Marktverhältnissen abweicht. Wie insbesondere in der Stellungnahme vom 15. Jänner 2009 (ON 19) ausführlich dargelegt und von der FMA gegenüber CESR für die Zwecke der MpV auch selbst so argumentiert, schaffen geringfügige Kompensgeschäfte bei börslicher Illiquidität keine neue Marktsituation, sondern stellen nur einen außerbörslich gebildeten Preis als Börsenkurs dar. Die Einwirkung der Kompensgeschäfte auf die Marktsituation für den Immobiliengewinnschein kann sohin jedenfalls nicht als erheblich angesehen werden. Dies insbesondere angesichts des Umstandes, dass die FMA selbst bei der Erlassung der Marktpraxisverordnung davon ausging, dass ein Crossing-Geschäft nicht von sich aus marktschädlich sei, sondern - wenn es in geringfügiger Stückzahl und zu marktadäquaten Kursen ausgeführt wird - zur Verbesserung der Markttransparenz dient und das Funktionieren der Marktkräfte und das freie Zusammenspiel von Angebot und Nachfrage gewährleistet. Der Erlassung der Marktpraxisverordnung liegt derselbe Sachverhalt wie den gegenständlichen Kompensgeschäften zugrunde. Die Überlegungen und Wertungen der FMA müssen daher auch auf den vorliegenden Fall zur Anwendung kommen.
5.1.9. Bei richtiger Interpretation der verdachtsgegenständlichen Tatbestände muss das Vorliegen von „falschen“ oder „irreführenden“ Signalen bzw eines „anormalen oder künstlichen Kursniveaus“ verneint werden. Der Berufungswerber kann daher nicht wegen Marktmanipulation bestraft werden.
5.2. Rechtfertigungsgründe
5.2.1. Selbst wenn man von einer Tatbestandsmäßigkeit der Kompensgeschäfte ausgehen würde, so wäre das Verhalten der HBA jedenfalls gerechtfertigt; dies einerseits durch ihre Tätigkeit als Betreuerin in der Auktion gemäß §11a der XETRA-Handelsregeln in der anwendbaren Fassung, welche sie zur Eingabe von Nostro-Orders ermächtigte, und andererseits durch die Marktpraxisverordnung der FMA, welche die Eingabe von geringfügigen Kompensgeschäften als zulässige Marktpraxis normiert.
5.2.2. Hinsichtlich der rechtlichen Ausführungen hierzu im Detail erlaubt sich der Berufungswerber auf die Stellungnahme der HBA vom Stellungnahme vom 15. Jänner 2009 (ON 19, insbesondere Punkt 5.4. f) zu verweisen.
5.3. Subjektive Tatseite
5.3.1. Subjektive Tatseite der Marktmanipulation
Die FMA geht im angefochtenen Bescheid davon aus, dass ein fahrlässiges tatbestandsmäßiges Verhalten für eine Strafbarkeit nach § 48c BörseG ausreichend sei und stützt sich dabei auf die Ansicht Kapfer/Puck. Demnach sei mangels explizitem gesetzlichen Vorsatzerfordernis gemäß § 5 Abs 1 VStG von einer Strafbarkeit bei bloßer Fahrlässigkeit auszugehen. Die Ansicht Kapfer/Puck verkennt, dass § 48c BörseG ausdrücklich den Versuch für strafbar erklärt. Ein Versuch ist jedoch bei Fahrlässigkeitsdelikten schon begrifflich nicht möglich. Die Strafbarkeit einer Versuchstat setzt den vollen Tatentschluss, sohin das Vorhandensein des deliktsspezifischen Vorsatzes voraus.Die FMA geht im angefochtenen Bescheid davon aus, dass ein fahrlässiges tatbestandsmäßiges Verhalten für eine Strafbarkeit nach Paragraph 48 c, BörseG ausreichend sei und stützt sich dabei auf die Ansicht Kapfer/Puck. Demnach sei mangels explizitem gesetzlichen Vorsatzerfordernis gemäß Paragraph 5, Absatz eins, VStG von einer Strafbarkeit bei bloßer Fahrlässigkeit auszugehen. Die Ansicht Kapfer/Puck verkennt, dass Paragraph 48 c, BörseG ausdrücklich den Versuch für strafbar erklärt. Ein Versuch ist jedoch bei Fahrlässigkeitsdelikten schon begrifflich nicht möglich. Die Strafbarkeit einer Versuchstat setzt den vollen Tatentschluss, sohin das Vorhandensein des deliktsspezifischen Vorsatzes voraus.
Wenn aber zur Verwirklichung eines Straftatbestandes kein Vorsatz notwendig ist, kann auch keine Strafbarkeit wegen Versuchs erfolgen. Ansonsten müsste man jede ausführungsnahe Handlung bestrafen, ohne dass es auf die innere Tatseite ankäme. Ausschlaggebend für die Strafbarkeit des Versuchs ist aber gerade die innere Tatseite, nämlich das durch den Willen des Täters zur Vollendung der Tat bewirkte Unrecht. Im Umkehrschluss bedeutet die mangelnde Strafbarkeit des Versuchs bei Fahrlässigkeitsdelikten, dass es bei einem Delikt, dessen Versuch der Gesetzgeber ausdrücklich für strafbar erklärt, nicht um ein Fahrlässigkeitsdelikt handeln kann, sondern es sich vielmehr um ein Vorsatzdelikt handeln muss.
Da der Gesetzgeber in § 48c BörseG den Versuch der Marktmanipulation ausdrücklich für strafbar erklärt, kann es sich bei dem Delikt des § 48c BörseG in Verbindung mit & 48a Abs 1 Z 2 lit a BörseG nicht um ein Fahrlässigkeitsdelikt handeln.Da der Gesetzgeber in Paragraph 48 c, BörseG den Versuch der Marktmanipulation ausdrücklich für strafbar erklärt, kann es sich bei dem Delikt des Paragraph 48 c, BörseG in Verbindung mit & 48a Absatz eins, Ziffer 2, Litera a, BörseG nicht um ein Fahrlässigkeitsdelikt handeln.
Auch entspricht eine Strafbarkeit bei bloßer fahrlässiger Begehungsweise nicht dem Willen des Richtliniengesetzgebers. Die Marktmissbrauchsrichtlinie 2003/6/EG wurde in einem dreistufigen Komitologieverfahren erlassen (Lamfalussy-Prozess), wobei dem Ausschuss der europäischen Wertpapierregulierungsbehörden (Committee of European Securities Regulators, „CESR“) eine entscheidende Rolle im Rechtssetzungsprozess und seine Interpretationen daher quasi-authentischer Charakter zukommt.
Nach der Interpretation von CESR in Stufe 3 des Komitologieverfahrens sei für das Vorliegen von informationsgestützter Marktmanipulation geradezu von qualifiziertem Vorsatz auszugehen („The person spreading the information knows that it is false or misleading and is disseminating the information in order to create a false or misleading impression.“). Der deutsche Gesetzgeber setzte in Umsetzung der europarechtlichen Vorgabe in § 20a Abs 1 WpHG zumindest ein Vorsatzerfordernis in Gestalt des bedingten Vorsatzes voraus.Nach der Interpretation von CESR in Stufe 3 des Komitologieverfahrens sei für das Vorliegen von informationsgestützter Marktmanipulation geradezu von qualifiziertem Vorsatz auszugehen („The person spreading the information knows that it is false or misleading and is disseminating the information in order to create a false or misleading impression.“). Der deutsche Gesetzgeber setzte in Umsetzung der europarechtlichen Vorgabe in Paragraph 20 a, Absatz eins, WpHG zumindest ein Vorsatzerfordernis in Gestalt des bedingten Vorsatzes voraus.
In richtlinienkonformer Interpretation ist daher § 48a Abs 1 Z 2 lit a BörseG so auszulegen, dass der Tatbestand nur bei Vorsatz betreffend sämtliche Tatbestandselemente verwirklicht werden kann. Das Verhältnismäßigkeitsprinzip gebietet es weiters, die Konsequenzen einer Bestrafung wegen Marktmanipulation („Berufsverbot“, siehe Punkt 6.1) zu berücksichtigen und § 48a Abs 1 Z 2 lit a BörseG aufgrund der Schwere der Sanktionen besonders eng auszulegen. Es wäre grob unverhältnismäßig, wenn ein fahrlässig begehbares Delikt eine derart massiv in die Lebensführung der Betroffenen eingreifende Sanktion auslösen würde. Der Tatbestand des § 48a Abs 1 Z 2 lit a BörseG bedarf daher des Vorsatzes zur Kursmanipulation bzw zur Abgabe falscher oder irreführender Signale. Von einem solchen Vorsatz kann aber angesichts des Bestrebens der HBA, den aktuellen Marktpreis abzubilden, keine Rede sein. Die HBA war bei der Eingabe der Kompensgeschäfte stets von der Überzeugung getragen, die Orderlimits wären lediglich geeignet, ein richtiges, den wirtschaftlichen Verhältnissen entsprechendes, nicht aber „anormales oder künstliches“ Kursniveau zu erzielen.In richtlinienkonformer Interpretation ist daher Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer 2, Litera a, BörseG so auszulegen, dass der Tatbestand nur bei Vorsatz betreffend sämtliche Tatbestandselemente verwirklicht werden kann. Das Verhältnismäßigkeitsprinzip gebietet es weiters, die Konsequenzen einer Bestrafung wegen Marktmanipulation („Berufsverbot“, siehe Punkt 6.1) zu berücksichtigen und Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer 2, Litera a, BörseG aufgrund der Schwere der Sanktionen besonders eng auszulegen. Es wäre grob unverhältnismäßig, wenn ein fahrlässig begehbares Delikt eine derart massiv in die Lebensführung der Betroffenen eingreifende Sanktion auslösen würde. Der Tatbestand des Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer 2, Litera a, BörseG bedarf daher des Vorsatzes zur Kursmanipulation bzw zur Abgabe falscher oder irreführender Signale. Von einem solchen Vorsatz kann aber angesichts des Bestrebens der HBA, den aktuellen Marktpreis abzubilden, keine Rede sein. Die HBA war bei der Eingabe der Kompensgeschäfte stets von der Überzeugung getragen, die Orderlimits wären lediglich geeignet, ein richtiges, den wirtschaftlichen Verhältnissen entsprechendes, nicht aber „anormales oder künstliches“ Kursniveau zu erzielen.
Die Berufungswerberin war und ist nach wie vor von der Zulässigkeit der Rechtsgeschäfte überzeugt und hatte daher keine Veranlassung, die Geschäfte einzustellen. Von einem Marktmanipulationsvorsatz kann daher keine Rede sein.
5.3.2. Subjektive Tatseite der Verletzung der Handelsbedingungen Hinsichtlich der subjektiven Tatseite der Verletzung der Handelsbedingungen der Wiener Börse ergeben sich weder aus § 48 Abs 1 Z 7 BörseG, noch aus § 18 Z 15.3.2. Subjektive Tatseite der Verletzung der Handelsbedingungen Hinsichtlich der subjektiven Tatseite der Verletzung der Handelsbedingungen der Wiener Börse ergeben sich weder aus Paragraph 48, Absatz eins, Ziffer 7, BörseG, noch aus Paragraph 18, Ziffer eins
BörseG Anhaltspunkte für spezielle Anforderungen an die subjektive Tatseite. Die Verwirklichung von Crossing-Geschäften gemäß § 18 der XETRA-Handelsregeln setzt aber voraus, dass „das Börsemitglied wissentlich sowohl auf der Kauf- als auch auf der Verkaufsseite für eigene Rechnung oder für Rechnung desselben Kunden handelt.“BörseG Anhaltspunkte für spezielle Anforderungen an die subjektive Tatseite. Die Verwirklichung von Crossing-Geschäften gemäß Paragraph 18, der XETRA-Handelsregeln setzt aber voraus, dass „das Börsemitglied wissentlich sowohl auf der Kauf- als auch auf der Verkaufsseite für eigene Rechnung oder für Rechnung desselben Kunden handelt.“
Da jedenfalls für das zitierte Tatbestandselement Wissentlichkeit notwendig ist, kann die Verletzung der Handelsbedingungen wegen Crossing-Geschäften insgesamt kein Fahrlässigkeitsdelikt sein. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Strafbarkeit wegen § 48 Abs 1 Z 7 BörseG iVm § 18 Z 1 BörseG iVm § 18 der XETRA-Handelsregeln jedenfalls Vorsatz und zwar in Form der Wissentlichkeit für das zitierte Tatbestandselement und bedingten Vorsatz für die übrigen Tatbestandselemente erfordert. Die Berufungswerberin war stets der Überzeugung, dass sie in der Eingabe der Kompensgeschäfte durch die Marktpraxisverordnung der FMA legitimiert war und im Rahmen der Tätigkeit der HBA als Betreuerin in der Auktion handelte. Die Berufungswerberin begründete zu keinem Zeitpunkt einen tatbestandlichen Vorsatz, sondern handelte stets aus lauteren Motiven. Ihr kommt daher jedenfalls kein Verschulden zu.Da jedenfalls für das zitierte Tatbestandselement Wissentlichkeit notwendig ist, kann die Verletzung der Handelsbedingungen wegen Crossing-Geschäften insgesamt kein Fahrlässigkeitsdelikt sein. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Strafbarkeit wegen Paragraph 48, Absatz eins, Ziffer 7, BörseG in Verbindung mit Paragraph 18, Ziffer eins, BörseG in Verbindung mit Paragraph 18, der XETRA-Handelsregeln jedenfalls Vorsatz und zwar in Form der Wissentlichkeit für das zitierte Tatbestandselement und bedingten Vorsatz für die übrigen Tatbestandselemente erfordert. Die Berufungswerberin war stets der Überzeugung, dass sie in der Eingabe der Kompensgeschäfte durch die Marktpraxisverordnung der FMA legitimiert war und im Rahmen der Tätigkeit der HBA als Betreuerin in der Auktion handelte. Die Berufungswerberin begründete zu keinem Zeitpunkt einen tatbestandlichen Vorsatz, sondern handelte stets aus lauteren Motiven. Ihr kommt daher jedenfalls kein Verschulden zu.
5.3.3. Nicht vorwerfbarer Rechtsirrtum
Sollte die FMA, entgegen den Ansichten der Berufungswerberin, von der Tatbildlichkeit der Handlungen des Berufungswerbers ausgehen, so kann die Berufungswerberin dennoch nicht bestraft werden, da die Berufungswerberin bei der Eingabe der Kompensgeschäfte einem entschuldbaren Rechtsirrtum unterlägen wäre.
Auch im Bereich des Verwaltungsstrafrechts bedarf die Strafbarkeit des Unrechtsbewusstseins des Täters, welche auszuschließen ist, wenn der Täter das Unrecht seiner Tat nicht erkannt hat und ihm der Irrtum nicht vorwerfbar ist.
Da die Kursbildung durch Kompensgeschäfte mit der FMA besprochen und von dieser nicht beanstandet wurde, hatte die HBA jedenfalls guten Grund davon auszugehen, dass die Kursbildung durch Kompensgeschäfte im Einklang mit den gesetzlichen Vorschriften erfolgte. Die HBA handelte sohin stets in dem guten Glauben, sie verstoße mit der von ihr gewählten Vorgehensweise nicht gegen die Rechtsvorschriften, insbesondere nicht gegen den Tatbestand der Marktmanipulation gemäß § 48c BörseG in Verbindung mit § 48a Abs 1 Z 2 lit a BörseG.Da die Kursbildung durch Kompensgeschäfte mit der FMA besprochen und von dieser nicht beanstandet wurde, hatte die HBA jedenfalls guten Grund davon auszugehen, dass die Kursbildung durch Kompensgeschäfte im Einklang mit den gesetzlichen Vorschriften erfolgte. Die HBA handelte sohin stets in dem guten Glauben, sie verstoße mit der von ihr gewählten Vorgehensweise nicht gegen die Rechtsvorschriften, insbesondere nicht gegen den Tatbestand der Marktmanipulation gemäß Paragraph 48 c, BörseG in Verbindung mit Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer 2, Litera a, BörseG.
Auch die Berufungswerberin handelte stets im guten Glauben. Nachdem sie von der Untersuchung der Kompensgeschäfte durch die FMA erfahren hatte, wurde die Zulässigkeit derselben rechtlich geprüft. Aufgrund der bisher zum Tatbestand der Marktmanipulation erschienenen Literatur oder der in diesem Zusammenhang ergangenen Judikatur fanden sich keinerlei Anhaltspunkte, welche die von der HBA durchgeführte Kursbildung durch Kompensgeschäfte, unrichtig oder unzulässig erscheinen hätten lassen. Wird einem Beschuldigten guter Glaube zugebilligt, dann liegt ein auf einer unverschuldeten rechts irrigen Auslegung fußender Schuldausschließungsgrund vor. Unverschuldet ist die rechtsirrige Auslegung insbesondere dann, wenn der Beschuldigte die „einem am Wirtschaftsleben Teilnehmenden obliegende Sorgfaltspflicht“ durch geeignete Erkundigungen eingehalten hat.
Ein im Emissionsgeschäft tätiges Kreditinstitut hat seine Sorgfaltspflicht jedenfalls dann eingehalten, wenn es sich mit der FMA als zuständige Prospektbilligungsbehörde ins Einvernehmen setzt und die FMA von der beabsichtigten Vorgehensweise zur Kursbildung und zur Prognostizierung des wirtschaftlichen Werts des Finanzinstruments unterrichtet. Ein Wertpaperhändler hat seine Sorgfaltspflicht jedenfalls dann eingehalten, wenn er Hinweise auf Marktmanipulation rechtlich prüfen lässt, und nach Durchführung der rechtlichen Prüfung durch geeignete Experten, welche die Rechtmäßigkeit der Kursbildung durch Kompensgeschäfte bestätigen, von einer Rechtmäßigkeit der gewählten Vorgehensweise ausgeht und keine Einstellung der Kompensgeschäfte anordnet. Es fehlte der Berufungswerberin daher jedenfalls am deliktsspezifischen Unrechtsbewusstsein. Die Berufungswerberin kann daher auch nicht wegen Marktmanipulation gemäß § 48c BörseG in Verbindung mit § 48a Abs 1 Z 2 lit a BörseG bestraft werden.“Ein im Emissionsgeschäft tätiges Kreditinstitut hat seine Sorgfaltspflicht jedenfalls dann eingehalten, wenn es sich mit der FMA als zuständige Prospektbilligungsbehörde ins Einvernehmen setzt und die FMA von der beabsichtigten Vorgehensweise zur Kursbildung und zur Prognostizierung des wirtschaftlichen Werts des Finanzinstruments unterrichtet. Ein Wertpaperhändler hat seine Sorgfaltspflicht jedenfalls dann eingehalten, wenn er Hinweise auf Marktmanipulation rechtlich prüfen lässt, und nach Durchführung der rechtlichen Prüfung durch geeignete Experten, welche die Rechtmäßigkeit der Kursbildung durch Kompensgeschäfte bestätigen, von einer Rechtmäßigkeit der gewählten Vorgehensweise ausgeht und keine Einstellung der Kompensgeschäfte anordnet. Es fehlte der Berufungswerberin daher jedenfalls am deliktsspezifischen Unrechtsbewusstsein. Die Berufungswerberin kann daher auch nicht wegen Marktmanipulation gemäß Paragraph 48 c, BörseG in Verbindung mit Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer 2, Litera a, BörseG bestraft werden.“
Des Weiteren wurden verfassungsrechtliche Bedenken betreffend den gesetzlichen Tatbestand der Marktmanipulation nach § 48a BörseG dargelegt. Das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren stützt sich auf einen Bericht zur Untersuchung auf Verletzung des Börsegesetzes - Marktmanipulation gemäß § 48a Abs 1 Z 2 iVm § 48c BörseG. Darin wurde Folgendes ausgeführt:Des Weiteren wurden verfassungsrechtliche Bedenken betreffend den gesetzlichen Tatbestand der Marktmanipulation nach Paragraph 48 a, BörseG dargelegt. Das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren stützt sich auf einen Bericht zur Untersuchung auf Verletzung des Börsegesetzes - Marktmanipulation gemäß Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer 2, in Verbindung mit Paragraph 48 c, BörseG. Darin wurde Folgendes ausgeführt:
„1. Hauptuntersuchung
1.1. Untersuchungsschritte
In einer routinemäßigen Kontrolle wurde der Zeitraum von 01.01.2006- 31.10.2007 auf Crossing-Geschäfte bzw. Einhaltung der MarktpraxisVO untersucht.
Crossings bzw. In-sich-Geschäfte sind im § 18 der Handelsregeln der Wiener Börse festgelegt und lauten folgendermaßen:Crossings bzw. In-sich-Geschäfte sind im Paragraph 18, der Handelsregeln der Wiener Börse festgelegt und lauten folgendermaßen:
Die Eingabe gegenläufiger Aufträge durch ein Börsemitglied, die dasselbe Wertpapier betreffen und im elektronischen Handelssystem zu einem Geschäftsabschluss zusammengeführt werden könnten (Crossing-Geschäfte) ist unzulässig, sofern das Börsemitglied wissentlich sowohl auf der Kauf- als auch auf der Verkaufsseite für eigene Rechnung oder für Rechnung desselben Kunden handelt. Derartige Geschäfte führen im Fortlaufenden Handel nicht zu Börsepreisen, sofern das Börsemitglied für eigene Rechnung handelt. Satz 1 findet entsprechende Anwendung auf sonstige Verhaltensweisen, die eine Umgehung der Vorschrift darstellen.
Zu diesem Zweck wurde unter anderem auch auf die zur Verfügung gestellten Handelsüberwachungsdaten der Wiener Börse zurückgegriffen. Im Zuge der Untersuchungen fiel ein professioneller Marktteilnehmer auf, der durch monatliche Transaktionen im gleichen Gegenwert taggleich auf eigene Rechnung verkauft und gekauft hat.
Hierbei handelt es sich um die:
H. AG mit dem Finanzinstrument H. Immobilien AG Genussschein (AT000063) GTag* GZeit WPK WPKBEZ KuBez KoBez BuySeIl Nom. Kurs Nostro Börsl.
16.01.2006 13:30:32 AT000063 H.-IMMOB. AG GS LHB Kn. Börse B 10 106,16 NmE J
16.01.2006 13:30:32 AT000063 H.-IMMOB. AG GS LHB Kn. Börse S 10 106,16 NmE J
26.06.2006 13:30:25 AT000063 H.-IMMOB. AG GS LHB Kn. Börse B 10 103,97 NmE J
26.06.2006 13:30:25 AT000063 H.-IMMOB. AG GS LHB Kn. Börse S 10 103,97 NmE J
04.12.2006 09:59:09 AT000063 H.-IMMOB. AG GS LHB Kn. Börse S 10 106,51 NmE J
04.12.2006 10:00:50 AT000063 H.-IMMOB. AG GS LHB Kn. Börse B 10 106,51 NmE J
30.04.2007 13:35:19 AT000063 H.-IMMOB. AG GS LHB Kn. Börse B 10 103,8 NmE J
30.04.2007 13:35:19 AT000063 H.-IMMOB. AG GS LHB Kn. Börse S 10 103,8 NmE J
25.09.2007 13:30:09 AT000063 H.-IMMOB. AG GS LHB Kn. Börse B 10 106.17 NmE J
25.09.2007 13:30:09 AT000063 H.-IMMOB. AG GS LHB Kn. Börse S 10 106,17 NmE J
16.10.2007 13:30:01 AT000063 H.-IMMOB. AG GS LHB Kn. Börse B 10 106,55 NmE J
16.10.2007 13:30:01 AT000063 H.-IMMOB. AG GS LHB Kn. Börse S 10 106,55 NmE J * es wurden willkürlich 6 Transaktionen zur Veranschaulichung herausgegriffen
In dem durchgeführten Projekt „Zulässige Marktpraxis in Ö“ wurde aufgrund der Marktmissbrauchsrichtlinie 2003/6/EG eruiert, inwieweit Bedarf für die Erlassung einer VO über zulässige Marktpraxis besteht, um die Aktualität und Transparenz der Kurse an der Wiener Börse zu gewährleisten. Aufgrund des § 48a Abs 3 des BörseG 1989 hat die FMA aufbauend auf dem Projektergebnis in der Marktpraxisverordnung §1 Kompensgeschäfte mit dem Finanzinstrument Schuldverschreibung als zulässige Marktpraxis eingestuft. Alle anderen Finanzinstrumente, wie z.B. Aktien, Genussscheine usw. unterliegen nicht dieser Verordnung und sind somit für Kurspflege nicht zulässig.In dem durchgeführten Projekt „Zulässige Marktpraxis in Ö“ wurde aufgrund der Marktmissbrauchsrichtlinie 2003/6/EG eruiert, inwieweit Bedarf für die Erlassung einer VO über zulässige Marktpraxis besteht, um die Aktualität und Transparenz der Kurse an der Wiener Börse zu gewährleisten. Aufgrund des Paragraph 48 a, Absatz 3, des BörseG 1989 hat die FMA aufbauend auf dem Projektergebnis in der Marktpraxisverordnung §1 Kompensgeschäfte mit dem Finanzinstrument Schuldverschreibung als zulässige Marktpraxis eingestuft. Alle anderen Finanzinstrumente, wie z.B. Aktien, Genussscheine usw. unterliegen nicht dieser Verordnung und sind somit für Kurspflege nicht zulässig.
Gemäß MarktpraxisVO §1 (2) sind Kompensgeschäfte nur in einem geringfügigen Ausmaß möglich, d.h. mit dem niedrigst möglichen Volumen (Mindestgröße) bzw. wenn die 1000€ Grenze nicht überschritten wird. Die Untersuchung hat gezeigt, dass es sich bei dem gehandelten Finanzinstrument der H. AG um einen Genussschein handelt, der somit nicht unter die MarktpraxisVO fällt.
Um den Sachverhalt zu klären, wurde die Bank im Schreiben vom 17.12.2007 aufgefordert Auskunft über die getätigten Transaktionen und die Gründe zu erteilen.
1.2. Auswertung der Untersuchung
Zu prüfen war inwieweit durch die vorliegenden Geschäfte ein Tatbestand gem. §48a Abs 2a bzw. 2b BörseG verwirklicht wurde. Die H. AG argumentiert in ihrem Schreiben vom 10.01.2008, dass sie den marktgerechten Preis für den H. Immobilien Genussschein auf diese Art abbildete, um Nachteile für Anleger aus nicht mehr zutreffenden historischen Kursen zu vermeiden. Bei der Art der Durchführung der Kompensgeschäfte verhielten sie sich, laut ihren Angaben konform der MarktpraxisVO, da der Umfang der Transaktion nur 10Stk. betrug, ist kein irreführendes Signal für den Handel gegeben.“Zu prüfen war inwieweit durch die vorliegenden Geschäfte ein Tatbestand gem. §48a Absatz 2 a, bzw. 2b BörseG verwirklicht wurde. Die H. AG argumentiert in ihrem Schreiben vom 10.01.2008, dass sie den marktgerechten Preis für den H. Immobilien Genussschein auf diese Art abbildete, um Nachteile für Anleger aus nicht mehr zutreffenden historischen Kursen zu vermeiden. Bei der Art der Durchführung der Kompensgeschäfte verhielten sie sich, laut ihren Angaben konform der MarktpraxisVO, da der Umfang der Transaktion nur 10Stk. betrug, ist kein irreführendes Signal für den Handel gegeben.“
Die FMA hat mit Schreiben vom 17.12.2007 die H. Bank AG aufgefordert zu
folgenden Vorwurf Stellung zu nehmen:
„Sehr geehrter Herr We.,
gemäß § 48q Abs 1 BörseG ist die FINANZMARKTAUFSICHT (FMA) berechtigt, zur Konkretisierung eines Verdachtes einer gemäß § 48a Abs 1 Z 2 iVm § 48c BörseG BGBI 1989/555 idgF strafbaren Handlung für die erforderlichen Ermittlungen bei jedermann Auskünfte anzufordern, die zur Überwachung der Einhaltung der §§ 48a bis 48f BörseG erforderlich sind. Bei unseren routinemäßigen Überprüfungen haben wir festgestellt, dass die H. Bank AG den H. Immobilien Genussschein monatlich, wie z.B. am 21.08, 25.09 und 16.10.2007, durch gegenläufige Aufträge auf eigene Rechnung zu einem Geschäftsabschluss zusammengeführt haben. Aufgrund dieser monatlichen Transaktion wurde letztendlich der Kurs gebildet. Wir verweisen auf §1 der Marktpraxisverordnung, in dieser genau definiert wird, unter welchen Bedingungen und mit welchen Finanzinstrumenten Kompensgeschäfte zulässig sind.gemäß Paragraph 48 q, Absatz eins, BörseG ist die FINANZMARKTAUFSICHT (FMA) berechtigt, zur Konkretisierung eines Verdachtes einer gemäß Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer 2, in Verbindung mit Paragraph 48 c, BörseG BGBI 1989/555 idgF strafbaren Handlung für die erforderlichen Ermittlungen bei jedermann Auskünfte anzufordern, die zur Überwachung der Einhaltung der Paragraphen 48 a bis 48 f BörseG erforderlich sind. Bei unseren routinemäßigen Überprüfungen haben wir festgestellt, dass die H. Bank AG den H. Immobilien Genussschein monatlich, wie z.B. am 21.08, 25.09 und 16.10.2007, durch gegenläufige Aufträge auf eigene Rechnung zu einem Geschäftsabschluss zusammengeführt haben. Aufgrund dieser monatlichen Transaktion wurde letztendlich der Kurs gebildet. Wir verweisen auf §1 der Marktpraxisverordnung, in dieser genau definiert wird, unter welchen Bedingungen und mit welchen Finanzinstrumenten Kompensgeschäfte zulässig sind.
In diesem Zusammenhang liegen Anhaltspunkte für eine mögliche Marktmanipulation gemäß § 48a Abs 1 Z 2 iVm §48c BörseG vor. Wir fordern Sie auf, den Hintergrund und die Intention der o.a. Transaktion darzustellen.In diesem Zusammenhang liegen Anhaltspunkte für eine mögliche Marktmanipulation gemäß Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer 2, in Verbindung mit §48c BörseG vor. Wir fordern Sie auf, den Hintergrund und die Intention der o.a. Transaktion darzustellen.
Als Termin zur Erledigung merken wir uns den 07.01.2007 (unser Posteingang) vor.“
Die H.-Bank AG gab dazu mit Schreiben vom 10.1.2008 folgende Stellungnahme
ab:
„Sehr geehrte Herr Mag. Se.!
wir beziehen uns auf Ihre Anfrage vom 17.12.2007 betreffend die Kursbildung in den Genussscheinen der H. Immobilien AG (ISIN AT000063) und können Ihnen dazu folgende Auskünfte erteilen:
Die von Ihnen angefragten Geschäfte wurden von der H.-Bank AG („HBA“) auf eigene Rechnung abgeschlossen und dienten der Anzeige eines marktgerechten Preises der von der H. Immobilien AG emittierten Gewinnsscheine, um Nachteile für Anleger aus veralteten und nicht mehr zutreffenden historischen Kursen zu vermeiden.
Bei den Gewinnscheinen der H. Immobilien AG (lSIN AT000063) handelt es sich um obligationenähnliche Genussrechte gem. § 174 AktG. Die Schuldscheine verbriefen die Teilhabe des Schuldscheininhabers an den Aktiva und Passiva des zugrunde liegenden Rechungskreises A der Gesellschaft. Dieser Rechnungskreis setzt sich zusammen aus den Werten von darin befindlichen Immobilien sowie aus einem Cash Bestand, in den die Mieterträge sowie die aus Verkäufen von Liegenschaften resultierenden Erträge einfließen. Da die Verkehrswerte der Immobilien jährlich einer externen Bewertung unterzogen werden und gemäß der konservativen Anlagestrategie der Wertzuwachs des Rechnungskreises unterjährig großteils aus den laufenden Mieterträgen der Immobilien resultiert, ist auf diese Weise zu jedem Zeitpunkt eine Bewertung des NAV des Rechnungskreises und somit der Gewinnscheine möglich.Bei den Gewinnscheinen der H. Immobilien AG (lSIN AT000063) handelt es sich um obligationenähnliche Genussrechte gem. Paragraph 174, AktG. Die Schuldscheine verbriefen die Teilhabe des Schuldscheininhabers an den Aktiva und Passiva des zugrunde liegenden Rechungskreises A der Gesellschaft. Dieser Rechnungskreis setzt sich zusammen aus den Werten von darin befindlichen Immobilien sowie aus einem Cash Bestand, in den die Mieterträge sowie die aus Verkäufen von Liegenschaften resultierenden Erträge einfließen. Da die Verkehrswerte der Immobilien jährlich einer externen Bewertung unterzogen werden und gemäß der konservativen Anlagestrategie der Wertzuwachs des Rechnungskreises unterjährig großteils aus den laufenden Mieterträgen der Immobilien resultiert, ist auf diese Weise zu jedem Zeitpunkt eine Bewertung des NAV des Rechnungskreises und somit der Gewinnscheine möglich.
Mit der Wiener Börse wurde ein Betreuungsvertrag über die Betreuung der Gewinnscheine in der Auktion geschlossen. In diesem verpflichtet sich die HBA, dem Gewinnschein laufend Liquidität in Form einer Quote mit mindestens 100 Stück und einem maximalen Spread von 5% zur Verfügung zu stellen. Der Gewinnschein wird dennoch selben über die Wiener Börse erworben oder veräußert.
Die HBA bietet ihren Kunden den Handel mit den Gewinnscheinen auch ausserbörslich an. Da dies für den Kunden die kostengünstigere Variante ist, wird auch zumeist diese in Anspruch genommen. Die von der HBA dabei gestellten An- und Verkaufspreise ergeben sich aus dem jeweils (laufenden) NAV des Rechnungskreises A zuzüglich eines Ausgabeaufschlages von 3,5% bzw. eines Spesenabzugs von 1% im Fall des Rückkaufs des Gewinnscheines. Die von der H.-Bank AG an der Börse gestellten Quotes entsprechen den ausserbörslich gestellten An- und Verkaufspreisen. Deren Anpassung erfolgt ebenfalls laufend entsprechend der Bewertung des Rechnungskreises A. Tatsächlich findet so regelmäßig ausserbörslicher Handel in den Gewinnscheinen statt; die so ausserbörslich mit vielen Kunden erzielten Preise belegen auch zusätzlich die Marktkonformität der von der H.-Bank AG gestellten Kurse.
Anleger können den Gewinnschein daher sowohl ausserbörslich als auch börslich zu den gleichen Kursen erwerben bzw. veräußern, wobei im Fall des börslichen Handels allerdings Orderspesen dazu kommen. Da aufgrund der kostengünstigeren Variante des ausserbörslichen Gewinnscheinhandels ein Börsehandel fast nicht stattfindet, der Wert des Gewinnscheines sich aber stetig verändert und der rege ausserbörsliche Handel sich an den aktuellen Werten orientiert, ist es aus unserer Sicht notwendig, den Börsekurs regelmäßig mittels Kompensgeschäft zu aktualisieren, einerseits um die Betreuungsverpflichtung gegenüber der Wiener Börse erfüllen zu können und andererseits vor allem, um den Anlegern eine aktuelle Information über den Wert der Gewinnscheine zu geben. Wir wollen verhindern, dass Anleger durch veraltete Kursangaben im Börsesystem zu Kauf- oder Verkaufsentscheidungen in unseren Gewinnscheinen verleitet werden, durch die ihnen ein Nachteil entstehen kann. Bei der Art der Durchfahrung der Kompensgeschäfte haben wir uns dabei nach den durch die MarktpraxisV aufgestellten Grundsätzen gerichtet:
• Die Handelsmenge von 10 Stück ist nach unserer Beurteilung zu gering, um falsche oder irreführende (Mengen-)Signale für den Handel in dem Papier zu geben;
• Die von der HBA gewählten Auftragslimits entsprechen den errechneten Werte des Rechnungskreises zu den einzelnen Zeitpunkten sowie dem ausserbörslichen Preisniveau und stellen somit marktkonforme Kurse dar.
Die MarktpraxisV der Finanzmarktaufsicht regelt die pauschale Zulässigkeit der darin beschriebenen Kompensgeschäfte in bestimmten Nichtdividendenwerten. Sie deklariert dabei die Durchführung von bestimmten Kompensgeschäften als unbedenklich, die anhand objektiv nachvollziehbarer Kriterien zu marktkonformen Kursen abgeschlossen werden und auch mengenmäßig unbeachtlich sind. Da dies pauschal nur für bestimmte Anleihen festgelegt werden konnte, wurden weitere, aus unserer Sicht mögliche, Kurspflegemaßnahmen nicht erfasst.
Den Grundsätzen der MarktpraxisV folgend muss dies aus unserer Sicht bedeuten, dass nicht die Unzulässigkeit von Kurspflege generell far alle Wertpapiere außerhalb der MarktpraxisV festgelegt wurde, sondern dass in allen anderen Fällen eine separate Prüfung des Einzelfalls vorgenommen werden muss, ob diese zulässig sein kann oder nicht. Da die von der H. Immobilien AG emittierten Gewinnscheine eine Bewertung zulassen und diese auch regelmäßig durchgeführt wird, sehen wir in der von uns gewählten Vorgehensweise wie oben beschrieben keinen Verstoß gegen das Verbot der Marktmanipulation, da die geforderte Marktkonformität des Preises, wie oben beschrieben, in gleichwertiger Weise erreicht ist. Dass grundsätzlich die Marktkonformität eines Kurses innerhalb der von einem Betreuer in der Auktion gestellten Preise gegeben ist, wird dabei zusätzlich sogar durch die Handelsbedingungen der Wiener Börse bestätigt. In dessen § 11b, der die tägliche Bewertung von Partizipationsscheinen regelt, wird ebenfalls anerkannt, dass eine Bewertung innerhalb der von dem jeweiligen Betreuer des Papiers gesetzten Quotes einer fairen Bewertung entspricht.Den Grundsätzen der MarktpraxisV folgend muss dies aus unserer Sicht bedeuten, dass nicht die Unzulässigkeit von Kurspflege generell far alle Wertpapiere außerhalb der MarktpraxisV festgelegt wurde, sondern dass in allen anderen Fällen eine separate Prüfung des Einzelfalls vorgenommen werden muss, ob diese zulässig sein kann oder nicht. Da die von der H. Immobilien AG emittierten Gewinnscheine eine Bewertung zulassen und diese auch regelmäßig durchgeführt wird, sehen wir in der von uns gewählten Vorgehensweise wie oben beschrieben keinen Verstoß gegen das Verbot der Marktmanipulation, da die geforderte Marktkonformität des Preises, wie oben beschrieben, in gleichwertiger Weise erreicht ist. Dass grundsätzlich die Marktkonformität eines Kurses innerhalb der von einem Betreuer in der Auktion gestellten Preise gegeben ist, wird dabei zusätzlich sogar durch die Handelsbedingungen der Wiener Börse bestätigt. In dessen Paragraph 11 b,, der die tägliche Bewertung von Partizipationsscheinen regelt, wird ebenfalls anerkannt, dass eine Bewertung innerhalb der von dem jeweiligen Betreuer des Papiers gesetzten Quotes einer fairen Bewertung entspricht.
Wir sind daher der Ansicht und guten Glaubens, dass unsere Vorgehensweise bei der Betreuung des Gewinnscheines den gesetzlichen Regelungen entspricht und darüber hinaus auch notwendig ist, da die Aktualisierung des Börsekurses mittels Kompensgeschäft dem Schutz- und Informationsbedürfnis des Anlegers Rechnung trägt und dabei weder falsche Signale für den Handel in den Gewinnscheinen gegeben werden, noch ein künstliches oder anormales Kursniveau erzeugt wird, sondern im Gegenteil das Entstehen eines solchen gerade verhindert wird. Wie beschrieben, hat die HBA ihre Vorgehensweise so gewählt, dass für die Anleger ein größtmögliches Maß an Sicherheit besteht, bei den von der H. lmmobilien AG begebenen Gewinnscheinen einen marktgerechten Kurs zu jedem Zeitpunkt auch an der Börse zu ersehen, und keine Verleitung zu möglicherweise für Anlegernachteilige Kauf- oder Verkaufsaufträge besteht. Gleichzeitig dient die Kurspflege auch der Sicherstellung der Verpflichtungen zur Betreuung des Gewinnscheines in der Auktion gegenüber der Wiener Börse, da Quotes in den Gewinnscheinen immer nur anhand von aktuellen marktkonformen Kursen gestellt werden können. Ohne Kompensgeschäfte wäre die Anpassung der Quotes an das wahre Kursniveau nämlich nicht möglich und diese daher unter Umständen marktmanipulativ, da sie zu Geschäftsabschlüssen auf veralteten Kursniveaus führen könnten. Wir hoffen, mit unseren Ausführungen ausreichend dienlich gewesen zu sein und Ihre Bedenken hinsichtlich unserer Vorgehensweise auch ausräumen konnten.
Sollten für Sie aufgrund unserer Antwort noch Fragen offen bleiben oder sich für Sie noch immer Hinweise auf marktmanipulatives Verhalten von unserer Seite ergeben, bitten wir um Kontaktaufnahme, um eine andere Lösung für die Betreuung des Wertpapiers zu finden, die auch den Vorstellungen der Finanzmarktaufsicht entspricht.“
Mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 25.2.2009 wurden der nunmehrigen Berufungswerberin die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen vorgeworfen.
Die Berufungswerberin hat dazu mit Stellungnahme vom 13.3.2009 dazu Stellung genommen.
Mit Schreiben vom 7.4.2009 brachte die H. Bank AG eine weitere Stellungnahme ein.
In der Folge erging das nunmehr angefochtene Straferkenntnis. Mit Schriftsatz vom 16.11.2009 legte der Rechtsvertreter der Beschuldigten ein Rechtsgutachten von Univ. Prof. Dr. Ka. vor. Des Weiteren wurde dazu im Wesentlichen Folgendes vorgebracht:
„3.1. Die Gutachterin, Frau Univ Prof. Dr Susanne Ka., kommt im Gutachten zusammengefasst zu folgenden Ergebnissen:
3.1.1. Der Immobiliengewinnschein ist rechtlich einem Kapitalanteilschein eines Immobilien-Investmentfonds bzw Investmentfonds vergleichbar: Er kann jederzeit an die H.-Immobilien AG als die Emittentin des Immobiliengewinnscheins oder an uns zurückgegeben werden. Da tatsächlich fast ausschließlich diese Möglichkeit des „Ausstiegs“ von den Anlegern gewählt wurde, und nicht der Verkauf über die Börse, kommt der Veräußerbarkeit der Immobiliengewinnscheine über die Börse eine vollkommen untergeordnete Bedeutung zu.
3.1.2. Unsere Mitarbeiter haben die Kompensgeschäfte klar als Eigengeschäfte gekennzeichnet und damit den Marktteilnehmern offen gelegt. Die damit herge-stellte indirekte Offenlegung an den Markt zum Zweck der Sicherstellung der börslichen Publizität der außerbörslich durch Sachverständige vorgenommenen Bewertung und Ermittlung des Preises des Gewinnscheins spricht eindeutig gegen das Vorliegen eines irreführenden Signals durch die Abgabe von Kauf- und Verkaufsorders.
3.1.3. Da an der Börse keinerlei Angebot und Nachfrage aufeinander treffen und die in Frage stehenden Transaktionen bloß die mathematisch vorgenommene und längst feststehende Bewertung des Immobiliengewinnscheins abbildet, wird durch die Transaktionen kein künstlicher Preis herbeigeführt.
3.1.4. Der Immobiliengewinnschein ist weitgehend einem Immobilien-Kapitalanteilschein eines Immobilien-Investmentfonds nachgebildet; er weist de facto eine jederzeitige Rückgabemöglichkeit auf, die Wertermittlung erfolgt mathematisch aus der Bewertung der Aktiva und Passiva, die sich - einem Sondervermögen vergleichbar - in einem gesonderten Rechnungskreis befinden. Die Immobiliengewinnscheine sind durch eine doppelte Liquidierbarkeit, nämlich einerseits Übertragung an der Börse, andererseits aber vor allem auch Rückübertragung an die Emittentin bzw an uns, gekennzeichnet.
Durch diese Charakteristik kann einzelnen Transaktionen, die an der Börse als Eigengeschäfte getätigt werden und als Eigengeschäfte gekennzeichnet werden, gerade keine Eignung zu einem irreführenden Signal für Angebot und Nachfrage (Handelstätigkeit) zukommen.
Die Handelstätigkeit (= Handelsvolumen) ist für den Immobiliengewinnschein nicht relevant. Die Transaktionen dienten ausschließlich der börslichen Festschreibung der ohnehin aufgrund der Ermittlung des Net Asset Values festgestellten Bewertung, somit der börslichen Nachbildung des bereits feststehenden Kurses.
Der börsliche Kurs dient der Publizität und damit folgend der Bewertung des Portfolios der institutionellen Anleger und vereinfachten Orientierung für private Anleger.
3.1.5. Die Parallele der Marktpraxis für Kompensgeschäfte von Anleihen bestätigt die mangelnde Manipulationseignung. Es wird eine bestehende Preisinformation lediglich börslich publik gemacht.
3.1.6. Auf europäischer Ebene (vgl. Art 14 ABs 5 der OGAW-Richtlinie 85/611/EWG) wird die börsliche Ausführung von Kauf- und Verkaufsgeschäften für börsenotierte Investmentfondszertifikate ausdrücklich als nicht manipulative Tätigkeit anerkannt.3.1.6. Auf europäischer Ebene vergleiche Artikel 14, ABs 5 der OGAW-Richtlinie 85/611/EWG) wird die börsliche Ausführung von Kauf- und Verkaufsgeschäften für börsenotierte Investmentfondszertifikate ausdrücklich als nicht manipulative Tätigkeit anerkannt.
Vielmehr wird sie als eine marktdienliche Vorgangsweise (Kursinformation) angesehen.
Genau diese Wertung ist auf die den Investmentfondszertifikaten nachgebildeten Immobiliengewinnscheine zu übertragen, womit die Zulässigkeit der gegenständlichen Kauf- und Verkaufsgeschäfte klar bestätigt wird.
Insgesamt ergibt sich somit, dass die gegenständlichen Kompensgeschäfte die Tatbestände der Marktmanipulation gemäß § 48c BörseG iVm § 48a Abs 1 Z 2 lit a sublit aa und ab BörseG nicht erfüllen.“Insgesamt ergibt sich somit, dass die gegenständlichen Kompensgeschäfte die Tatbestände der Marktmanipulation gemäß Paragraph 48 c, BörseG in Verbindung mit Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer 2, Litera a, Sub-Litera, a, a und ab BörseG nicht erfüllen.“
Am 15.12.2009, fortgesetzt am 19. und 25.1.2010 fand vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien eine öffentliche mündliche Verhandlung statt. Diese wurde in Anwendung des § 51e Abs 7 VStG aufgrund des sachlichen Zusammenhangs der Verfahren, denen allesamt der weitgehend gleiche Sachverhalt zu Grunde liegt, gemeinsam mit den Verhandlungen betreffend die Mitbeschuldigten Mag. Andrea Ma. (UVS-06/FM/57/8515/2009; in der Folge: Bw1), Andrea W. (UVS-06/FM/57/8516/2009; in der Folge: Bw2), Mag. Ernst E. (UVS-06/FM/57/8518/2009; in der Folge: Bw4), Christian B. (UVS-06/FM/57/8519/2009; in der Folge: Bw5), Mag. Markus F. (UVS- 06/FM/57/8520/2009; in der Folge: Bw6) und Mag. Kurt M. (UVS- 06/FM/57/8521/2009; in der Folge: Bw7) geführt. Die Berufungswerberin in dem gegenständlichen Fall wurde auch als Bw3 bezeichnet. An dem Verhandlungstag am 15.12.2009 haben die Mitbeschuldigten Andrea W., Tamara O., Mag. Kurt M., deren Rechtsvertreter, ein Vertreter der H. Bank AG sowie zwei Vertreter der FMA teilgenommen.Am 15.12.2009, fortgesetzt am 19. und 25.1.2010 fand vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien eine öffentliche mündliche Verhandlung statt. Diese wurde in Anwendung des Paragraph 51 e, Absatz 7, VStG aufgrund des sachlichen Zusammenhangs der Verfahren, denen allesamt der weitgehend gleiche Sachverhalt zu Grunde liegt, gemeinsam mit den Verhandlungen betreffend die Mitbeschuldigten Mag. Andrea Ma. (UVS-06/FM/57/8515/2009; in der Folge: Bw1), Andrea W. (UVS-06/FM/57/8516/2009; in der Folge: Bw2), Mag. Ernst E. (UVS-06/FM/57/8518/2009; in der Folge: Bw4), Christian B. (UVS-06/FM/57/8519/2009; in der Folge: Bw5), Mag. Markus F. (UVS- 06/FM/57/8520/2009; in der Folge: Bw6) und Mag. Kurt M. (UVS- 06/FM/57/8521/2009; in der Folge: Bw7) geführt. Die Berufungswerberin in dem gegenständlichen Fall wurde auch als Bw3 bezeichnet. An dem Verhandlungstag am 15.12.2009 haben die Mitbeschuldigten Andrea W., Tamara O., Mag. Kurt M., deren Rechtsvertreter, ein Vertreter der H. Bank AG sowie zwei Vertreter der FMA teilgenommen.
Der Rechtsvertreter der Beschuldigten beantragte den Ausschluss der Öffentlichkeit und begründet dies damit, dass im Beweisverfahren Vorbringen erstattet werden sollen, die bankinterne Handlungsabläufe, interne Organisation und Organisationsmuster, Zuständigkeiten und organisatorische Abläufe offen legen, die unter das Betriebs- und Geschäftsgeheimnis fallen.
Der Antrag wird mit Kammerbeschluss abgewiesen. Die Öffentlichkeit wird bis auf Weiteres nicht ausgeschlossen.
Der Rechtsvertreter der Beschuldigten führt weiter aus, dass es unbestritten bleibe, dass die gegenständlichen Geschäfte von der H. (in der Folge H.) bzw. deren Mitarbeitern durchgeführt worden seien. Der Rechtsvertreter der Beschuldigten beantragte die Beiziehung eines Sachverständigen für die Beurteilung der Frage, ob durch die gegenständlichen Crossinggeschäfte ein anormales oder künstliches Kursniveau herbeigeführt wurde, wie dies von der erstinstanzlichen Behörde angenommen wurde.
Parteieneinvernahme des Mag. Kurt M.
„Ich bin seit 1.1.2008 im Vorstand der H. und bin es nach wie vor. Ich war als Vorstand für die Bereiche Marketing, Personal, Rechnungswesen und Controlling zuständig. Ich habe nichts mit dem Handel von Wertpapieren zu tun gehabt. Dafür war mein Vorstandskollege Herr Mag. E. zuständig. Aus damaliger Sicht kann ich daher auch zu diesen Vorgängen keine Angaben machen. Ich habe mich allerdings mittlerweile darüber in Kenntnis gesetzt. Wie ich in Erfahrung gebracht habe, wurde der H.-Immobilien-Gewinnschein (in der Folge: HIG) bereits seit dem Jahr 2004 emittiert und wurde von Beginn an so vorgegangen, wie es nunmehr von der FMA beanstandet wurde. Es gab bezüglich des HIG auch einen Prospekt, der behördlich genehmigt wurde. Es ist richtig, dass im Prospekt nichts von Crossing-Geschäften steht, dies ist aber auch nicht erforderlich.
Es entspricht meinen Wahrnehmungen und Nachforschungen, dass die H. von Beginn an die Marketmaker-Funktion für diesen Gewinnschein übernommen hat und auch die entsprechenden Quotierungen nach dem Xetra-Handelssystem an der Börse vorgenommen hat. Zusätzlich dazu wurden die gegenständlichen Crossing-Geschäfte durchgeführt. Dies um den Kurs abzubilden.
Dies erfolgt in folgender Art und Weise: Aus der internen und externen Bewertung des Immobilien-Portfolios ergab sich der sogenannte Net Asset Value (in der Folge: NAV), der unserer Auffassung nach den wahren wirtschaftlichen Wert des Papiers am ehestens entsprochen hat. Dieser Wert wird auch in den Rechenschaftsberichten und in den Gewinnscheinbedingungen ausgewiesen, in dem die Bewertungskriterien abgestellt werden. Dieser Wert wurde allerdings nicht von der H.-Bank, sondern von der H.-Immobilien AG, der Emittentin errechnet und ausgewiesen, dies durch Sachverständige und publizierte Rechenschaftsberichte. Solche publizierten Rechenschaftsberichte gab es einmal jährlich. Es war jedoch nicht nur der NAV, wie er einmal jährlich festgestellt wurde, sondern auch seine Entwicklung über das Jahr hinweg, die für die börsliche Bewertung interessant war. Dies zumal die betreffenden Papiere in erster Linie außerbörslich gehandelt wurden und sich im Zuge dieser Handelstätigkeit auch der NAV unter dem Jahr angepasst wurde.
Grund für die Notierung der Immobiliengewinnscheine an der Börse war der, das Papier auch für institutionelle Anleger wie Versicherungen, Pensionskassen und ähnliche, interessant zu machen. Derartige Anleger brauchen jedoch einen Börsekurs, um das Papier in ihrer Bilanz darstellen zu können und überhaupt für ihr Portfolio erwerben zu dürfen. Daher war es unser Ziel, dass der jeweilige Börsekurs stets dem aktuellen NAV und den Wert des Papiers im außerbörslichen Handel entspricht. Da es sich um ein Immobilienpapier handelt und dabei auf Grund der zu erwartenden Mieterträge und Wertsteigerungen eine lineare Entwicklung nach oben vorausgesetzt wird, gleichzeitig aber bei der Ausschüttung von Gewinnen der aktuelle Wert sinkt, war es unser Ziel, diese Entwicklung nicht nur im außerbörslichen Kauf und Verkauf sondern auch an der Börse entsprechend „abzubilden“. Aus diesem Grund wurden von der Bank regelmäßig Crossing-Geschäfte durchgeführt. Der Kurs, der sich dadurch bildete, war auf Grund des Fehlens sonstiger Marktteilnehmer auch der jeweilige Tagesschlusskurs.“
Die FMA-V bemerkt dazu:
„Der vorhin angesprochene lineare Wertanstieg der Immobilienpapiere
stellte lediglich eine Erwartung der Bank dar.“
Mag. Kurt M. (Bw7) führt weiter aus:
„Zur linearen Abbildung des Wertes ist noch zu sagen, dass die Prognose der Bank über die erwartete Verzinsung des Immobilien-Portfolios von Ausschüttung zu Ausschüttung wiederspiegelt.
Festzuhalten ist ferner, dass außerbörslich der Wert ermittelt wurde und dieser dann auch börslich wiedergegeben wurde. Wären keine Crossing-Geschäfte durchgeführt worden, wäre der börsliche Kurs ein anderer gewesen.
Die H.-Bank hat diesen Immobilien-Gewinnschein sowohl außerbörslich als auch börslich alleine betreut.“
Andrea W. (Bw2) und Tamara O. (Bw3) gaben dazu Folgendes an:
„Man hat in diesem Jahr, wo die H.-Bank keine Crossing-Geschäfte mehr vorgenommen hat, deutlich gesehen, dass knapp nach der Ausschüttung der Kurs an der Börse nicht entsprechend gesunken ist, sondern deutlich über dem außerbörslichen Handelswert des Papiers gelegen ist. Knapp nach der Ausschüttung Ende März lag der börsliche Kurs unverändert bei ca. 108, während außerbörslich das Papier infolge der Ausschüttung um ca. 104 gehandelt wurde.“
Der Bw7) gibt über Befragen des BwV an:
„Es ist mir nichts zur Kenntnis gelangt, wonach im Tatzeitraum irgend welche Ungereimtheiten bzw. Auffälligkeiten bei diesem Produkt bestanden hätten. Das Produkt wurde bereits im Jahr 2004 eingeführt, das war bevor ich Vorstand wurde. Daher kann ich darüber auch keine Angaben machen. Angesprochen, ob ich das Schreiben der FMA vom Dezember 2007 erhalten habe, gebe ich an, dass ich dieses nicht bekommen habe. Ich habe von der FMA bzw. von der H. an die FMA keine Schreiben gesehen, bis im September 2008 die Ladungsbescheide in dem gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren zugestellt wurden.“
Parteieneinvernahme der Frau Andrea W. (Bw2):
„Ich war im Tatzeitraum vom 6.3.2008 bis 10.9.2008 als Händlerin bei der H. tätig. Von März bis Juni 2008 war ich noch Assistentin, ab Juni 2008 war ich dann als Händlerin zugelassen.
Ich wurde von meinem Vorgesetzten, Herrn B., betreffend das Vorgehen bei dem HIP-Papier eingeschult. Ich habe das von meinem Vorgesetzten vorgegeben bekommen und habe dann entsprechend die Crossing-Geschäfte vorgenommen. Wir haben bei der Wiener Börse einen automatisierten Handelszugang gehabt. Dieser lautet immer auf einen konkreten Händler, allerdings können mehrere Händler über diesen Handelszugang Geschäfte tätigen. Bis Juni 2008 habe ich die Geschäfte auch schon über diesen Handelszugang getätigt. Damals war die Schnittstelle an der Wiener Börse auf Frau O. eingetragen. Ab Juni 2007 habe ich meinen eigenen Zugang gehabt.
Herr B. hat den NAV für ein Jahr im Voraus ausgerechnet und ich habe dann die entsprechenden Crossing-Geschäfte eingegeben. Dafür habe ich den von Herrn B. ermittelten NAV herangezogen.
Ich habe die gegenständlichen Crossing-Geschäfte nicht hinterfragt, weil die H.-Bank die einzige Betreuerin der Emittentin war und dies für mich die einzige Möglichkeit war, den wahren wirtschaftlichen Wert des Papiers darzustellen.
Ich habe im Zuge meiner Börsehändlerprüfung im April 2008 vermittelt bekommen, dass die Durchführung von Crossing-Geschäften bei Schuldverschreibungen der zulässigen Marktpraxis entspricht und bin davon ausgegangen, dass auch bei den gegenständlichen Immobilien-Gewinnscheinen, die Schuldverschreibungen ähnlich sind, dies ebenfalls zulässig ist. Außerdem wurde diese Praxis bereits seit 2004 gepflogen und ist von der Börse nicht beanstandet worden, obwohl für die Börse leicht erkennbar war, dass die jeweiligen Käufe und Verkäufe von der H. als Nostro-Geschäfte durchgeführt wurden.
....
Bis zur Zustellung der Ladungsbescheide bin ich nicht davon ausgegangen, dass hier irgendwelche Vorgänge nicht rechtmäßig wären. Insbesondere hat es auch jährliche Kapitalaufstockungen gegeben, auch dabei sind mir keine Auffälligkeiten aufgefallen.
Ich kann nicht sagen, wie der Immobilien-Gewinnschein im Prospekt
eingeordnet ist.
...
Ich glaube schon, dass die Berechnung des jeweils aktuellen NAV Herr B. vorgenommen hat, weiß es aber nicht mehr genau. Ich habe auf jeden Fall diesen Wert nicht berechnet.
Darauf angesprochen, dass ich doch bei der Prüfung zur Börsehändlerin darüber gelernt haben müsste, wann Crossing-Geschäfte erlaubt sind, gebe ich an, dass ich lediglich gehört habe, dass Crossing-Geschäfte bei Schuldverschreibungen unter bestimmten Voraussetzungen erlaubt sind. Dabei ist mir als wesentlich in Erinnerung, dass es sich um einen marktadäquaten Wert handeln muss. Ich kann nicht mehr genau sagen, wie sich der ermittelt, ich bin aber davon ausgegangen, dass ein Wert, der dem NAV entspricht, marktadäquat ist.
....
Ich war betreffend den Immobilien-Gewinnschein für die Betreuung zuständig, insbesondere für den An- und Verkauf des Papiers. Es war meine Aufgabe, bestimmte Volumina, sogenannte Mindestquotierungen, vorzunehmen, um eine Mindestliquidität zu sichern. Börslich war die Liquidität kaum vorhanden.
Ich bin davon ausgegangen, dass der Wert nach dem NAV und der Kurs an der Börse auf Grund der konstanten linearen Berechnung den tatsächlichen Wert entspricht.
Im Nachhinein verglichen, haben sich der börsliche und der außerbörsliche Kurs gedeckt.
Für die börslichen Crossing-Geschäfte wurde der NAV herangezogen, es hat sich daher um die identen Beträge gehandelt.
Ich glaube nicht, dass andere Kreditinstitute in diesem Papier investiert haben, das hätte ich gesehen, wenn sich eine Order von der H. mit einer Order eines anderes Kreditinstitutes getroffen hätte. Es wäre aber durchaus möglich gewesen, dass auch ein anderes Kreditinstitut dieses Papier nachfragt.
Nach meiner Meinung ist der NAV der Marktpreis.
Ein anormales Kursniveau wäre ein Wert, der nicht den tatsächlichen Wert
wiederspiegelt.“
Parteieneinvernahme der Frau Tamara O. (Bw3):
„Ich kann den Ausführungen meiner Kollegin inhaltlich zustimmen. Ich bin bei der H. seit 2005, im Herbst 2007 habe ich die Händlerprüfung gemacht. Ich habe die Orders entsprechend dem errechneten NAV eingegeben, sowie es bereits Frau W. dargelegt hat.
Auch mir ist bei den gegenständlichen Geschäften nichts aufgefallen, was nicht rechtmäßig wäre.
In der H. wurde uns immer wieder gesagt, dass diese Vorgehensweise betreffend diesen Immobilien-Gewinnschein mit der Wiener Börse abgesprochen sei. Soweit ich mich erinnern kann, habe ich das von Herrn B. gehört.
....
Grundsätzlich haben wir unsere Kompenzgeschäfte, wie wir die von der Behörde bezeichneten Crossing-Geschäfte bezeichnen, immer als Nostro-Orders deklariert (mit einem „P“). Das war für die Börse jeweils ersichtlich, andere Marktteilnehmer sehen das nicht.“
Die FMA nahm mit Schreiben vom 5.1.2010 zu dem Rechtsgutachten von Univ. Prof. Dr. Ka. Stellung.
Der Rechtsvertreter brachte in der Folge mit Schriftsatz vom 14.1.2010 eine Replik zu der Stellungnahme der FMA ein.
An dem Verhandlungstag am 19.1.2010 haben der Berufungswerber (Bw5), der Mitbeschuldigte Mag. Ernst E. (Bw4), deren Rechtsvertreter, ein Vertreter der H. Bank AG sowie zwei Vertreter der FMA teilgenommen. Verlesen wurde die Stellungnahme der FMA vom 5.1.2010 sowie die Replik der Beschuldigten vom 14.1.2010.
Parteieneinvernahme des Mag. Ernst E. (Bw4):
„Ich war von 1.5.2005 bis 30.4.2009 Vorstand der H.-Bank. Der gegenständliche Gewinnschein wurde im Jahr 2004 gegründet, im Jahr 2006 sind wir meines Wissens mit diesem Produkt an die Börse gegangen. Ich habe erstmals mit dem Schreiben der FMA vom 17.12.2007 Kenntnis davon erlangt, dass es Hinweise auf eine Marktmanipulation in diesem Bereich gebe. In diesem Zusammenhang wurde auch auf die Marktpraxis-Verordnung hingewiesen. Dieses Schreiben ist mir im Jänner 2008 zur Kenntnis gelangt. In diesem Schreiben wurde wir um eine Stellungnahme dazu aufgefordert. In einem Antwortschreiben der H.-Bank vom 10.1.2008, das von dem Leiter der Rechtsabteilung, Herrn Mag. We., gemeinsam mit dem Complience-Beauftragten der Bank (einem früheren Mitarbeiter der FMA) verfasst wurde, wurde auf die einzelnen Bereiche eingegangen und auch die Ansicht vertreten, dass in diesem Bereich keine Marktmanipulation vorliege, weil man sich im Bereich der Marktpraxis-Verordnung bewege. Insbesondere wurde im letzten Absatz dieses Schreibens darauf hingewiesen, dass bei Vorliegen weiterer offener Fragen jederzeit mit der H.-Bank Kontakt aufgenommen werden könne.
Von der FMA haben wir in der Folge keine weiteren Schreiben dazu erhalten, erst im September 2008 haben wir im Rahmen der AZR den gegenständlichen Strafvorwurf erhalten.
Insbesondere möchte ich auch darauf hinweisen, dass der frühere Mitarbeiter der FMA, der dann zu uns gewechselt ist, genau in diesem Bereich auch bei der FMA tätig war. Er ist im Herbst 2007 zur H.-Bank gekommen. Davor war er zumindest zwei Mal in Aufstockungen von Seiten der FMA involviert.“
Die FMA-V bringt dazu vor:
„Der betreffende frühere Kollege En. war ausschließlich mit der Prospektbilligung in diesem Zusammenhang befasst.“
Der Beschuldigte bringt weiter vor:
„Befragt, ob ich mit dem Begriff Schuldverschreibung etwas anfangen bzw. diesen definieren kann, gebe ich an, dass ich in anderen Bereichen, insbesondere im Kreditwesen, tätig war.
Befragt, ob ich hinsichtlich des 2. Spruchpunktes, in dem mir Crossing-Geschäfte vorgeworfen wurden, Bedenken gehabt habe, gebe ich an, dass ich davon ausgegangen bin, dass die gegenständlichen Geschäfte unter die Marktpraxis-Ver-ordnung fallen und somit zulässig sind.“
Der Rechtsvertreter der Beschuldigten bringt vor:
„Im Prospektbilligungsverfahren wurde der gegenständliche Gewinnschein als
Schuldverschreibung beurteilt.“
Der FMA-V bringt vor:
„Soweit es uns bekannt ist, gibt es bei den Prospektbilligungsverfahren in der FMA nur zwei Schemata, und zwar Dividendenwerte und Schuldverschreibungen.“
Der Beschuldigte gibt über Befragen des Rechtsvertreters der Beschuldigten an:
„Befragt, ob es ein internes Kontrollsystem gegeben hat, gebe ich an, dass es eine interne Revision gab sowie Complience-Officer, die überprüft haben, ob ordnungsgemäß gearbeitet wurde. Des weiteren wurde auch von der Bank Sorge getragen, dass die Mitarbeiter, die im Börsebereich tätig waren, die Börseprüfung absolvierten. Auffälligkeiten in diesem Bereich wurden keine festgestellt. Im Gegenteil, es sind alle Stellen in der Bank davon ausgegangen, dass die gegenständliche Vorgangsweise gesetzeskonform ist.
.....
Soweit im Straferkenntnis ausgeführt wurde, dass kein Kontrollsystem vorhanden gewesen sei und wonach ich das auch bei meiner Einvernahme angegeben habe, entspricht das nicht den Tatsachen und insbesondere auch nicht dem Protokoll vom 2.4.2009 über die Einvernahme vor der ersten Instanz.
Ich möchte auch darauf hinweisen, dass im Tatzeitraum abgesehen von den in den gegenständlichen Verfahren Beschuldigten noch ein weiteres Vorstandsmitglied für die H.-Bank verantwortlich war. Es handelt sich um Frau Mag. Susanne Al.. Ihr wurde meines Wissens zwar ein Ladungsbescheid versucht zuzustellen, auf Grund von Schwierigkeiten bei der Zustellung allerdings von ihrer weiteren Verfolgung abgesehen. Das ist für mich nicht verständlich.
Zu den Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen gebe ich an, dass ich von meinen Ersparnissen lebe. Ich habe ein Einfamilienhaus gemeinsam mit meiner Ehefrau und Sorgepflichten für vier Kinder. Des weiteren verfüge ich über Wertpapiere in der Höhe von rund 8.000,-- Euro.“
Parteieneinvernahme des Christian B. (Bw5):
„Zu den Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse gebe ich an, dass ich in etwa 2.300,-- bis 2.400,-- Euro monatlich netto verdiene. Ich verfüge über Wertpapiere im Wert von rund 30.000,-- Euro, die zur Besicherung eines Kredites verpfändet sind und Sorgepflichten für drei Kinder.
Ich war im Jahr 2006 bis zu meinem Ausscheiden im Jahr 2008 in der H.-Bank Bereichsleiter für den Bereich Investmentservice und Privatbanking. Zusätzlich war ich für das Ressort Wertpapierhandel zuständig. In diesem Bereich haben auch zwei Mitarbeiter gearbeitet. Diese beiden sind auch Beschuldigte im gegenständlichen Verfahren.
Ich habe bei der Einführung des gegenständlichen Gewinnscheines noch nicht in der Bereichsleitung gearbeitet, sondern war im Ressort Wertpapierhandel tätig. Die gegenständlichen Vorgangsweisen betreffend diesen Gewinnschein haben damals mein Vorgänger Axel S. und die H.-Immobilien AG vereinbart. Ich habe das nur am Rande mitbekommen. Ich habe daher vorgefertigte Strukturen vorgefunden.
Befragt, wie der Wert für die Kompensgeschäfte ermittelt wurde, gebe ich an, dass ich die Vorgehensweise von meinem Vorgänger übernommen habe. Dafür habe ich den Geschäftsbereich der H.-Immobilien AG herangezogen und im Rahmen von Gesprächen in der Abteilung sowie vorgenommenen Abschätzungen der Wertentwicklung den Wert festgesetzt. Dieser Wert wurde dann jeweils wöchentlich adaptiert. Die Geschäfte wurden in der Folge auch wöchentlich durchgeführt. Das bedeutet, dass ich alleine auf Grund der angeführten Unterlagen den Wert ermittelt habe.
Ich habe in diesem Zusammenhang auch das sonstige Umfeld im Bereich der Immobilien berücksichtigt, insbesondere auch darauf geachtet, ob eventuelle negative Einflüsse vorliegen, die ich auch umgehend berücksichtigt hätte.
....
Ich habe mir insbesondere den Immobilienmarkt genau angeschaut, ich hatte zwar nicht unmittelbaren Einblick in die Mietverträge der gegenständlichen Immobilien, ich hatte aber Kenntnis darüber, in welchen Bereichen die Immobilien angesiedelt waren. Nachdem meine Abteilung auch mit Kollegen Kontakt gehabt hat, die in Slowenien und Kroatien Aktien gehandelt haben, hatte ich einen sehr guten Einblick. Sie haben daher den unmittelbaren Einblick in den Markt dort gehabt.
Für die Kompensgeschäfte an der Börse wurden die Werte herangezogen, die auch außerbörslich erzielt wurden. Neben den Kompensgeschäften haben im Jahr etwa 2 bis 3 börsliche Transaktionen stattgefunden. Die Gewinnscheine konnten auch an weitere Personen außerbörslich weiterverkauft werden. Wir wollten mit diesem Vorgehen die Kunden vor irrationalen Kursausschlägen schützen.
....
Ich habe meinen beiden Mitarbeiterinnen in meinem Ressort gesagt, dass die Vorgehensweise bei den gegenständlichen Kompensgeschäften mit der FMA und der Börse im Zuge der Prospekterstellung und der Emission abgesprochen worden ist. Die beiden Mitarbeiterinnen sind aber nie an mich herangetreten und haben die Vorgehensweise hinterfragt bzw. gesagt, dass sie das so nicht tun wollen.
Ich habe den Immobilien-Gewinnschein der H.-Immobilien AG als Schuldverschreibung im Sinne der Marktpraxis-Verordnung qualifiziert. Die im § 1 der MpV vorgezeichnete Vorgangsweise bei Kompensgeschäften in bestimmten Schuldverschreibungen ist mir auswendig nicht geläufig, ich müsste mir die Bestimmung ansehen. Bei der Durchführung der gegenständlich inkriminierten Kompensgeschäfte habe ich mich daran orientiert, was mir mein Vorgänger Axel S. darüber gesagt hat und habe ich von diesem auch gehört, dass die von ihm geübte und eingeführte Vorgangsweise schon beim Börsegang so abgesprochen war und auch von anderen Banken so geübt wird.Ich habe den Immobilien-Gewinnschein der H.-Immobilien AG als Schuldverschreibung im Sinne der Marktpraxis-Verordnung qualifiziert. Die im Paragraph eins, der MpV vorgezeichnete Vorgangsweise bei Kompensgeschäften in bestimmten Schuldverschreibungen ist mir auswendig nicht geläufig, ich müsste mir die Bestimmung ansehen. Bei der Durchführung der gegenständlich inkriminierten Kompensgeschäfte habe ich mich daran orientiert, was mir mein Vorgänger Axel S. darüber gesagt hat und habe ich von diesem auch gehört, dass die von ihm geübte und eingeführte Vorgangsweise schon beim Börsegang so abgesprochen war und auch von anderen Banken so geübt wird.
Mir war nicht bekannt, dass außerhalb des Ingerenzbereiches der H.-Bank außerbörslicher Handel mit dem gegenständlichen Immobilien-Gewinnschein betrieben wurde. Mir ist auch nicht bekannt, dass dieses Papier in dem Vertriebsprogramm einer anderen Bank oder eines anderen Wertpapierdienstleisters aufgeschienen wäre.
Wenn die FMA im Straferkenntnis ausgeführt hat, durch die Kompensgeschäfte seien irreführende Signale ausgesendet worden, kann dies nicht stimmen, zumal jedermann die Möglichkeit hatte, den im außerbörslichen Handel aktuellen Kurs, der durch die Kompensgeschäfte abgebildet wurde, in Erfahrung zu bringen. Dies hätte in der Form funktioniert, dass dem Interessenten telefonisch mitgeteilt worden wäre, zu welchem Preis er im Moment eine bestimmte Stückzahl Immobilien-Gewinnscheine kaufen bzw. verkaufen könnte.“
An dem Verhandlungstag am 25.1.2010 haben der Rechtsvertreter der Beschuldigten, ein Vertreter der H. Bank AG sowie zwei Vertreter der FMA teilgenommen.
Der Rechtsvertreter der Beschuldigten führt aus, auf die Einvernahme der Bw1) und Bw6) zu verzichten.
Die Vertreterin der FMA gab über Befragen Folgendes an:
„Für die Bemessung der Strafen von Herrn Mag. E. und Herrn Mag. F. ist jeweils der unterschiedliche Tatzeitraum berücksichtigt worden. Des weiteren war bei Herrn Mag. E. zu berücksichtigen, dass dieser auch nach Erhebung des Tatvorwurfes durch die FMA das strafbaren Verhalten fortgesetzt hat.“
In der Folge wurde das Beweisverfahren geschlossen und den Parteien die Möglichkeit geboten Schlussausführungen darzulegen. Die Vertreterin der FMA verzichtete auf Schlussausführungen.
Der Rechtsvertreter der Beschuldigten gab Folgendes zu Protokoll:
„Die FMA geht in ihrer rechtlichen Beurteilung vom Dogma der unbeeinflussten Preisbildung an der Börse aus, übersieht dabei allerdings, dass der Gesetzgeber durchaus Ausnahmen von diesem Grundsatz vorsieht und zulässt. Die FMA selbst hat dies mit der Erlassung der MPV anerkannt und ausdrücklich Sachverhalte festgeschrieben, die Kompensgeschäfte erlauben. Aus der Sicht der Beschuldigten handelt es sich bei den gegenständlichen Gewinnscheinen um Papiere, die den in der MPV genannten strukturell gleichen und für die daher, wie im Gutachten Ka. ausführlich dargelegt wird, die gleichen Regeln und Wertungen im Börsehandel gelten müssen wie für die in der MPV genannten Schuldverschreibung. Im Übrigen wird auf das bisherige Vorbringen zu den Rechtsfragen verwiesen. Sollte der Senat zu einer anderen Rechtsauffassung als jener der Beschuldigten kommen, wird die Anwendung des § 21 Abs 1 VStG beantragt, zumal gegenständlich kein Schaden entstanden ist, die Schutzziele des Gesetzes durch das Verhalten der Beschuldigten sogar besser gewahrt wurden und auch das Verschulden deshalb als gering einzustufen ist, weil der gesetzliche Tatbestand sehr unbestimmt gefasst ist und die Beschuldigten im besten Glauben handelten.“„Die FMA geht in ihrer rechtlichen Beurteilung vom Dogma der unbeeinflussten Preisbildung an der Börse aus, übersieht dabei allerdings, dass der Gesetzgeber durchaus Ausnahmen von diesem Grundsatz vorsieht und zulässt. Die FMA selbst hat dies mit der Erlassung der MPV anerkannt und ausdrücklich Sachverhalte festgeschrieben, die Kompensgeschäfte erlauben. Aus der Sicht der Beschuldigten handelt es sich bei den gegenständlichen Gewinnscheinen um Papiere, die den in der MPV genannten strukturell gleichen und für die daher, wie im Gutachten Ka. ausführlich dargelegt wird, die gleichen Regeln und Wertungen im Börsehandel gelten müssen wie für die in der MPV genannten Schuldverschreibung. Im Übrigen wird auf das bisherige Vorbringen zu den Rechtsfragen verwiesen. Sollte der Senat zu einer anderen Rechtsauffassung als jener der Beschuldigten kommen, wird die Anwendung des Paragraph 21, Absatz eins, VStG beantragt, zumal gegenständlich kein Schaden entstanden ist, die Schutzziele des Gesetzes durch das Verhalten der Beschuldigten sogar besser gewahrt wurden und auch das Verschulden deshalb als gering einzustufen ist, weil der gesetzliche Tatbestand sehr unbestimmt gefasst ist und die Beschuldigten im besten Glauben handelten.“
In der Folge wurden die Berufungsbescheide verkündet.
Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat erwogen:
1.) Zum Antrag auf Ausschluss der Öffentlichkeit
Der Rechtsvertreter der Beschuldigten stellte zu Beginn der öffentlichen mündlichen Verhandlung den Antrag auf Ausschluss der Öffentlichkeit und begründete dies damit, dass im Beweisverfahren Vorbringen erstattet werden sollen, die bankinterne Handlungsabläufe, interne Organisation und Organisationsmuster, Zuständigkeiten und organisatorische Abläufe offen legen würden, die unter das Betriebs- und Geschäftsgeheimnis fallen würden.
Dem Antrag wurde keine Folge gegeben, da keiner der Gründe des § 67e Abs 1 AVG, der gemäß § 24 VStG auch im Verwaltungsstrafverfahren Anwendung findet, vorlag. Der Umstand, dass Handlungsabläufe, Zuständigkeiten und dergleichen, die unter das Betriebs- und Geschäftsgeheimnis fallen würden, offengelegt werden konnten, ist zu Allgemein gehalten, um daraus für sich allein den Ausschluss der Öffentlichkeit rechtfertigen zu können. Es ist dem Berufungswerber nämlich nicht gelungen, darzulegen, inwiefern durch die Teilnahme der Öffentlichkeit am gegenständlichen Berufungsverfahren Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der H.-Bank AG gefährdet sein sollten oder inwieweit ein sonstiger gemäß § 67e AVG zu berücksichtigender Grund vorliegen könnte.Dem Antrag wurde keine Folge gegeben, da keiner der Gründe des Paragraph 67 e, Absatz eins, AVG, der gemäß Paragraph 24, VStG auch im Verwaltungsstrafverfahren Anwendung findet, vorlag. Der Umstand, dass Handlungsabläufe, Zuständigkeiten und dergleichen, die unter das Betriebs- und Geschäftsgeheimnis fallen würden, offengelegt werden konnten, ist zu Allgemein gehalten, um daraus für sich allein den Ausschluss der Öffentlichkeit rechtfertigen zu können. Es ist dem Berufungswerber nämlich nicht gelungen, darzulegen, inwiefern durch die Teilnahme der Öffentlichkeit am gegenständlichen Berufungsverfahren Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der H.-Bank AG gefährdet sein sollten oder inwieweit ein sonstiger gemäß Paragraph 67 e, AVG zu berücksichtigender Grund vorliegen könnte.
2.) Zu Spruchpunkt 1.)
Gemäß § 48c Börsegesetz BGBl. 555/1989 idF BGBl. I Nr. 48/2006 begeht eine Verwaltungsübertretung, wer Marktmanipulation betreibt, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, und ist von der FMA mit einer Geldstrafe bis zu 50.000,-- Euro zu bestrafen. Das VStG ist anzuwenden. Der Versuch ist strafbar. Ein erzielter Vermögensvorteil ist von der FMA als verfallen zu erklären.Gemäß Paragraph 48 c, Börsegesetz Bundesgesetzblatt 555 aus 1989, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 48 aus 2006, begeht eine Verwaltungsübertretung, wer Marktmanipulation betreibt, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, und ist von der FMA mit einer Geldstrafe bis zu 50.000,-- Euro zu bestrafen. Das VStG ist anzuwenden. Der Versuch ist strafbar. Ein erzielter Vermögensvorteil ist von der FMA als verfallen zu erklären.
Gemäß § 48a Abs 1 Z 2 Börsegesetz BGBl. 555/1989 idF BGBl I Nr. 127/2004 und auch unverändert idF BGBl I Nr. 60/2007 sind „Marktmanipulation“Gemäß Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer 2, Börsegesetz Bundesgesetzblatt 555 aus 1989, in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 127 aus 2004, und auch unverändert in der Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 60 aus 2007, sind „Marktmanipulation“
a) Geschäfte oder Kauf- bzw. Verkaufsaufträge, die
aa) falsche oder irreführende Signale für das Angebot von Finanzinstrumenten, die Nachfrage danach oder ihren Kurs geben oder geben könnten, oder
ab) den Kurs eines oder mehrerer Finanzinstrumente durch eine Person oder mehrere, in Absprache handelnde Personen in der Weise beeinflussen, dass ein anormales oder künstliches Kursniveau erzielt wird, es sei denn, dass die Person, welche die Geschäfte abgeschlossen oder die Aufträge erteilt hat, legitime Gründe dafür hatte und dass diese Geschäfte oder Aufträge nicht gegen die zulässige Marktpraxis auf dem betreffenden geregelten Markt verstoßen.
Bei der Beurteilung der Geschäfte oder Kauf- bzw. Verkaufsaufträge gemäß lit. a als Marktmanipulation sind unbeschadet der Fälle von Marktmanipulation gemäß Abs 2 insbesondere folgende Umstände – die als solche nicht unbedingt als Marktmanipulation anzusehen sind – zu berücksichtigen:Bei der Beurteilung der Geschäfte oder Kauf- bzw. Verkaufsaufträge gemäß Litera a, als Marktmanipulation sind unbeschadet der Fälle von Marktmanipulation gemäß Absatz 2, insbesondere folgende Umstände – die als solche nicht unbedingt als Marktmanipulation anzusehen sind – zu berücksichtigen:
Nach der Durchführung des Ermittlungsverfahrens steht folgender Sachverhalt als erwiesen fest:
Die Berufungswerberin war von 30.11.2007 bis 10.9.2008 als Wertpapierhändlerin und Börsebesucherin der H.-Bank AG am Geschäftssitz der H.-Bank AG in K. tätig und haben die in der Beilage zum Straferkenntnis aufgelisteten Käufe und Verkäufe (Limitorders) des H.- Immobiliengewinnscheins, ISIN AT000063, in das elektronische Handelssystem der Wiener Börse eingeleitet.
Die H.-Bank AG hat mit diesem Vorgehen im Zeitraum 16.1.2006 bis 10.9.2008 fortgesetzt Marktmanipulation betrieben, indem sie Käufe und Verkäufe des H.-Immobiliengewinnscheins, ISIN AT000063, an der Wiener Börse getätigt hat, die irreführende Signale hinsichtlich des Angebots und der Nachfrage dieses Wertpapiers gegeben haben.
Die H. Immobilien AG ist Emittentin der H.-Immobilien Gewinnscheine. Diese Wertpapiere verbriefen eine schuldrechtliche Teilnahme an den Aktiva und Passiva des – von den sonstigen Aktiva und Passiva der Gesellschaft getrennt verwalteten – sog. „Rechnungskreises Serie A“, nämlich einen Anteil an dem sich aus den Vermögenswerten ergebenden Jahresüberschuss sowie einen Anteil an dem sich aus den Vermögenswerten ergebenden Abwicklungserlös. Bei den Vermögenswerten handelt es sich vorwiegend um Immobilien und Beteiligungen an Immobiliengesellschaften jeweils mit Schwerpunkten in den Regionen, in denen die H. tätig ist. Die H.-Immobilien Gewinnscheine notieren seit 26.4.2004 unter der ISIN AT000063 am Dritten Markt an der Wiener Börse. Der Handel erfolgt im Verfahren „Auktion“. Mit Erklärung vom 20.4.2004 hat die H.-Bank AG für dieses Wertpapier die Verpflichtung zur Betreuung gemäß § 11a XETRA-Handelsregeln übernommen und regelmäßig entsprechende „Quotes“ (verbindliche An- und Verkaufsorders) gestellt. Als Mindestquotierung wurden von der Wiener Börse AG 100 Stück pro Handelstag vorgegeben. Grundlage für die verbindlichen An- und Verkaufspreise war der errechnete aktuelle Net Asset Value (NAV). Soweit bekannt, wurden sämtliche börslichen An- und Verkäufe von Anlegern mit der H.-Bank AG als Gegenpartei in der Höhe der Bid- bzw. Ask-Order ausgeführt. Die H.-Bank AG vertreibt die H.-Immobilien Gewinnscheine auch außerbörslich. Preisliche Grundlage sämtlicher außerbörslichen Geschäfte mit den H.-Immobilien Gewinnscheinen war der aktuelle Net Asset Value (NAV). Der Handel mit dem H.-Immobilien Gewinnschein fand jedenfalls im Tatzeitraum vor allem außerbörslich statt; die Zahl der börslichen Markttransaktionen war dagegen marginal; der Anteil der über die Wiener Börse abgewickelten Geschäfte am Gesamthandelsvolumen wird von der H.-Bank AG mit 0,08% angegeben.Die H. Immobilien AG ist Emittentin der H.-Immobilien Gewinnscheine. Diese Wertpapiere verbriefen eine schuldrechtliche Teilnahme an den Aktiva und Passiva des – von den sonstigen Aktiva und Passiva der Gesellschaft getrennt verwalteten – sog. „Rechnungskreises Serie A“, nämlich einen Anteil an dem sich aus den Vermögenswerten ergebenden Jahresüberschuss sowie einen Anteil an dem sich aus den Vermögenswerten ergebenden Abwicklungserlös. Bei den Vermögenswerten handelt es sich vorwiegend um Immobilien und Beteiligungen an Immobiliengesellschaften jeweils mit Schwerpunkten in den Regionen, in denen die H. tätig ist. Die H.-Immobilien Gewinnscheine notieren seit 26.4.2004 unter der ISIN AT000063 am Dritten Markt an der Wiener Börse. Der Handel erfolgt im Verfahren „Auktion“. Mit Erklärung vom 20.4.2004 hat die H.-Bank AG für dieses Wertpapier die Verpflichtung zur Betreuung gemäß Paragraph 11 a, XETRA-Handelsregeln übernommen und regelmäßig entsprechende „Quotes“ (verbindliche An- und Verkaufsorders) gestellt. Als Mindestquotierung wurden von der Wiener Börse AG 100 Stück pro Handelstag vorgegeben. Grundlage für die verbindlichen An- und Verkaufspreise war der errechnete aktuelle Net Asset Value (NAV). Soweit bekannt, wurden sämtliche börslichen An- und Verkäufe von Anlegern mit der H.-Bank AG als Gegenpartei in der Höhe der Bid- bzw. Ask-Order ausgeführt. Die H.-Bank AG vertreibt die H.-Immobilien Gewinnscheine auch außerbörslich. Preisliche Grundlage sämtlicher außerbörslichen Geschäfte mit den H.-Immobilien Gewinnscheinen war der aktuelle Net Asset Value (NAV). Der Handel mit dem H.-Immobilien Gewinnschein fand jedenfalls im Tatzeitraum vor allem außerbörslich statt; die Zahl der börslichen Markttransaktionen war dagegen marginal; der Anteil der über die Wiener Börse abgewickelten Geschäfte am Gesamthandelsvolumen wird von der H.-Bank AG mit 0,08% angegeben.
Im Zeitraum 16.1.2006 bis 10.9.2008 hat die H.-Bank AG in regelmäßigen Abständen bezogen auf die H.-Immobiliengewinnscheine die in der Beilage des Straferkenntnisses im Einzelnen dargestellten und aufgelisteten Kauf- und Verkaufsorders über jeweils 10 Stück - bzw. ab 17.6.2008 jeweils 5 Stück - erteilt. Diese Orders wurden zeitgleich, mit jeweils gleichem Limit und auf eigene Rechnung der H.-Bank AG erteilt und haben jeweils zu einem Geschäftsabschluss und zur Kursbildung zum jeweiligen Orderlimit geführt. Dabei ist es zu keinem Wechsel des wirtschaftlichen Eigentümers der verfahrensgegenständlichen Gewinnscheine gekommen (diese Orders werden in der Folge auch als „Kompens(ations)geschäfte“ bezeichnet). Dabei hat die H.-Bank AG wissentlich sowohl auf der Kaufseite als auch auf er Verkaufseite gehandelt.
Mit den verfahrensgegenständlichen Orders wollte die H.-Bank AG erreichen bzw. sicherstellen, dass das börsliche Kursniveau an den von der H.-Bank AG errechneten „wahren wirtschaftlichen Wert (fair value)“ bzw. den außerbörslich erzielten Marktpreis angeglichen und insofern „korrigiert“ wird. Dieser errechnete Wert bildete die Grundlage der jeweiligen Order-Limits der verfahrensgegenständlichen An- und Verkaufs-Orders. Die verfahrensgegenständlichen Orders wurden daher mit dem Ziel der Kursbildung zum jeweiligen Orderlimit eingegeben. Der Börsekurs der Immobiliengewinnscheine wurde als Folge der Orders auch tatsächlich am jeweiligen Orderlimit gebildet. Die Nostro-Orders haben sich zweifellos auf den börslichen Kurs der Wertpapiere ausgewirkt. Dabei wurden die verfahrensgegenständlichen Limitorders von der H.-Bank AG vorsätzlich so eingegeben, dass das börsliche Kursniveau an den von der H.-Bank AG errechneten aktuellen „wahren wirtschaftlichen Wert (fair value)“ bzw. den außerbörslich erzielten Marktpreis angeglichen und insofern „korrigiert“ wird. Die verfahrensgegenständlichen Orders wurden daher ohne sonst für Börsegeschäfte zukommende Relevanz mit dem ausschließlichen Ziel der Kursbildung zum jeweiligen Orderlimit und damit vorsätzlich so eingesetzt, dass mit diesen Orders irreführende Signale für die Nachfrage der Zertifikate ausgegangen sind.
Grundlage und Bezugsgröße des „wahren wirtschaftlichen Werts (fair value)“ bzw. des außerbörslichen Marktpreises war der jeweils „aktuelle Net Asset Value (NAV)“,der sich zusammengefasst folgendermaßen errechnete: Von der Emittentin wurde im Wesentlichen auf Basis von Sachverständigengutachten der NAV der Wertpapiere ermittelt und im jährlichen Rechenschaftsbericht veröffentlicht. Ausgehend davon stellte die H.-Bank AG Berechnungen und Prognosen über die Wertentwicklung der Gewinnscheine an. Heruntergebrochen auf den jeweiligen Tag ergab sich daraus der jeweils „aktuelle NAV“, der den Nettovermögenswert des Rechnungskreises Serie A pro Gewinnschein zum jeweiligen Zeitpunkt wiedergeben sollte, konkret also den Wert der in diesem Rechnungskreis zusammengefassten Vermögensgegenstände abzüglich der zugeordneten Verbindlichkeiten geteilt durch die Anzahl der ausgegebenen Gewinnscheine. Dieser Wert bildete, wie dargestellt, die Basis für die gemäß § 11a XETRA-Handelsregeln gestellten „Quotes“. Der jeweilige Ankaufs-Preis (Ask-Kurs) ergab sich aus dem aktuellen Net Asset Value minus 1% Prozent Abschlag; Verkaufs-Preis (Bid-Kurs) war der jeweils aktuelle NAV mit einem Aufschlag von 3,5%. Dieser Wert bildete weiters die Basis für die außerbörslichen An- und Verkaufskurse (verkauft wurden die Wertpapiere mit einem Ausgabe/Provisionsaufschlag in der Höhe von maximal 3,5%, der Ankauf erfolgte zum tagesaktuellen NAV nach Angaben der H.-Bank AG ohne Abschläge) und schließlich für die Limits der verfahrensgegenständlichen Nostro-Orders und sollte mit den verfahrensgegenständlichen Orders letztlich börslich als „wahrer bzw. richtiger Börsekurs“ abgebildet werden.Grundlage und Bezugsgröße des „wahren wirtschaftlichen Werts (fair value)“ bzw. des außerbörslichen Marktpreises war der jeweils „aktuelle Net Asset Value (NAV)“,der sich zusammengefasst folgendermaßen errechnete: Von der Emittentin wurde im Wesentlichen auf Basis von Sachverständigengutachten der NAV der Wertpapiere ermittelt und im jährlichen Rechenschaftsbericht veröffentlicht. Ausgehend davon stellte die H.-Bank AG Berechnungen und Prognosen über die Wertentwicklung der Gewinnscheine an. Heruntergebrochen auf den jeweiligen Tag ergab sich daraus der jeweils „aktuelle NAV“, der den Nettovermögenswert des Rechnungskreises Serie A pro Gewinnschein zum jeweiligen Zeitpunkt wiedergeben sollte, konkret also den Wert der in diesem Rechnungskreis zusammengefassten Vermögensgegenstände abzüglich der zugeordneten Verbindlichkeiten geteilt durch die Anzahl der ausgegebenen Gewinnscheine. Dieser Wert bildete, wie dargestellt, die Basis für die gemäß Paragraph 11 a, XETRA-Handelsregeln gestellten „Quotes“. Der jeweilige Ankaufs-Preis (Ask-Kurs) ergab sich aus dem aktuellen Net Asset Value minus 1% Prozent Abschlag; Verkaufs-Preis (Bid-Kurs) war der jeweils aktuelle NAV mit einem Aufschlag von 3,5%. Dieser Wert bildete weiters die Basis für die außerbörslichen An- und Verkaufskurse (verkauft wurden die Wertpapiere mit einem Ausgabe/Provisionsaufschlag in der Höhe von maximal 3,5%, der Ankauf erfolgte zum tagesaktuellen NAV nach Angaben der H.-Bank AG ohne Abschläge) und schließlich für die Limits der verfahrensgegenständlichen Nostro-Orders und sollte mit den verfahrensgegenständlichen Orders letztlich börslich als „wahrer bzw. richtiger Börsekurs“ abgebildet werden.
Durchgeführt wurden die beschriebenen „Kompensationsgeschäfte“ in der H.- Bank AG im Department „Branch Support/Trading“, das in den Bereich „Investmentservices/Private Banking“ eingegliedert ist. Dieser Bereich ist direkt dem Vorstand unterstellt. Nach der bis zum 31.12.2006 geltenden Geschäftsverteilung waren Mag. Gert X., vom 1.1.2007 bis 31.1.2007 (interimistisch) Mag. Ernst E., vom 1.2.2007 bis 31.12.2007 Mag. Markus F. und ab 1.1.2008 wieder Mag. Ernst E. als Vorstände für diesen Bereich zuständig.Durchgeführt wurden die beschriebenen „Kompensationsgeschäfte“ in der H.- Bank AG im Department „Branch Support/Trading“, das in den Bereich „Investmentservices/Private Banking“ eingegliedert ist. Dieser Bereich ist direkt dem Vorstand unterstellt. Nach der bis zum 31.12.2006 geltenden Geschäftsverteilung waren Mag. Gert römisch zehn., vom 1.1.2007 bis 31.1.2007 (interimistisch) Mag. Ernst E., vom 1.2.2007 bis 31.12.2007 Mag. Markus F. und ab 1.1.2008 wieder Mag. Ernst E. als Vorstände für diesen Bereich zuständig.
Die Berechnungen in der H.-Bank AG zum „aktuellen NAV“ wurden vom 16.1.2006 bis zu seinem Ausscheiden Anfang März 2008 vom Wertpapierhändler Herrn B. (Bereichsleiter des Bereichs „Investmentservices/Private Banking“) und im Anschluss von der Wertpapierhändlerin Frau Andrea W. angestellt. Die Ergebnisse der Berechnungen wurden in der Folge an die Händler bzw. Händlerassistenten mit dem Ziel weitergegeben, dass der kalkulierte Wert als Basis für die außerbörslichen Geschäfte herangezogen wird und durch Eingabe der verfahrensgegenständlichen Kompensationsgeschäfte (Limitorders) auch börslich abgebildet wird. Frau O. hat daher erkannt bzw. war es ihr bewusst, dass die H.-Bank AG – auf Basis ihrer Berechnungen - die verfahrensgegenständlichen Orders platziert, um das börsliche Kursniveau der A-Immobilien Gewinnscheine an den errechneten „wahren wirtschaftlichen Wert (fair value)“ bzw. den außerbörslich erzielten Marktpreis anzugleichen und insofern zu korrigieren. Es war Frau O. daher auch bewusst, dass die verfahrensgegenständlichen Orders mit dem Ziel der Kursbildung zum jeweiligen Orderlimit eingegeben werden. Frau O. war des Weiteren auch bewusst, dass dies erreicht wird und geschieht, indem die H.-Bank AG gegenläufige Aufträge betreffend die Gewinnscheine so eingibt, dass sie im elektronischen Handelssystem zu einem Geschäftsabschluss zusammengeführt werden, wobei die H.-Bank AG wissentlich sowohl auf der Kauf- als auch auf der Verkaufsseite für eigene Rechnung handelt.
Konkret wurden die verfahrensgegenständlichen Orders vom 16.1.2006 bis 10.9.2008 – mit Ausnahme der Orders am 24.7.2006 und am 31.7.2006 - von Frau Tamara D. eingegeben. Am 24.7.2006 und am 31.7.2006 wurden die Orders von Frau Andrea W. eingegeben. Frau D. war bis einschließlich 29.11.2007 Händlerassistentin des Wertpapierhändlers Christian B. und ab 30.11.2007 selbst Wertpapierhändlerin.
Diese Feststellungen ergeben sich aus dem erstinstanzlichen Verwaltungsstrafakt sowie auf Grund der Ermittlungen im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung und blieben hinsichtlich der Vorgehensweise der H.-Bank AG während des gesamten Verfahrens unbestritten. Dabei ist insbesondere auch unbestritten, dass die gegenständlichen Verkauf- und Kauforders von Seiten der H.-Bank AG eingegeben wurden und in der Folge auch zustande gekommen sind. Weiters ist unbestritten, dass es bei den abgewickelten Geschäften zu keiner Veränderung in der Identität des wirtschaftlichen Eigentümers der Immobiliengewinnscheine gekommen ist. Die an der Börse durchgeführten Kompensgeschäfte haben einen bedeutenden Teil des Tagesvolumens der Transaktionen mit dem entsprechenden Finanzinstrument auf dem Dritten Markt der Wiener Börse ausgemacht. Die H.-Bank AG hat selbst angegeben, dass die verfahrensgegenständlichen Orders am jeweiligen Handelstag die einzigen im Orderbuch befindlichen Orders gewesen seien. Der Markt für die Gewinnscheine habe primär außerbörslich bestanden.
Nicht bestritten wurde auch der Zuständigkeitsbereich des Mitbeschuldigten B. als Bereichsleiter der Abteilung „Investmentservices/Private Banking“ und die Tatsache, dass der Beschuldigte B. im Zeitraum, 16.1.2006 bis 5.3.2008 den jeweils „aktuellen NAV“ des H.-Immobiliengewinnscheins, ISIN AT000063, berechnet und die Ergebnisse der Berechnung an Händler bzw. Händlerassistenten mit dem Ziel weitergegeben hat, dass der kalkulierte Wert als Basis für die außerbörslichen Geschäfte herangezogen und durch Eingabe von gegenläufigen Käufen und Verkäufen (Limitorders) des H.- Immobilien-gewinnscheins, ISIN AT000063, an der Wiener Börse auch börslich abgebildet wird.
Bestritten wird allerdings die Ansicht der FMA, wonach die Orders zur Kursmanipulation geeignet gewesen seien; mit den inkriminierten Orders sei kein anormales oder künstliches Kursniveau erzielt und daher der Tatbestand der Marktmanipulation nicht erfüllt worden. Weiter wird von Seiten des Berufungswerbers ausgeführt, dass ein anormales oder künstliches Kursniveau sich aus der Abweichung des Kurses von den wahren wirtschaftlichen Verhältnissen ergäbe und vom marktgerechten Preis, also von den Bezugsgrößen „wahrer wirtschaftlicher Wert (fair value)“ und „(außerbörslicher) Marktpreis“. Auf Basis „anerkannter Bewertungsmethoden“ (IAS 39) errechne sich der „wahre wirtschaftliche Wert“ im konkreten Fall folgendermaßen: Der Immobiliengewinnschein verbriefe einen Anspruch auf einen Anteil am Jahresüberschuss des für die Immobiliengewinnscheine bestehenden Rechnungskreises Serie A. Der Wert der Gewinnscheine hänge daher grundsätzlich vom Jahresüberschuss dieses Rechnungskreises ab. Dieser setze sich aus den Werten der darin befindlichen Immobilien und Immobilienbeteiligungen sowie dem Cash-Be-stand, in den die Mieterträge sowie die aus den Verkäufen von Liegenschaften resultierenden Erträge fließen, zusammen. Die Emittentin bewerte diese Vermögensgegenstände regelmäßig auf Basis der Discounted Cashflow-Methode. Aufgrund der regelmäßig vorgenommenen und im jährlichen Rechenschaftsbericht veröffentlichten Bewertung und der im Allgemeinen auf langfristigen Vereinbarungen basierenden und daher keinen besonderen Schwankungen unterliegenden Erträge bzw. Ertragserwartungen des Rechnungskreises Serie A ermittle die Emittentin regelmäßig einen tagesaktuellen NAV des Rechnungskreises Serie A. Aufgeteilt auf die jeweiligen Gewinnscheininhaber ergebe dies den „fair value“ der Immobiliengewinnscheine für den jeweiligen Bewertungstag. Weiter wird von Seiten des Beschuldigten dazu ausgeführt, dass der Handel mit den Immobiliengewinnscheinen primär außerbörslich im OTC-Segment (über 99%) stattfinde und sich dort auf Grund der Angebots- und Nachfragekräfte zu einem (außerbörslichen) Marktpreis konzentrierte. Dieser Preis stimme „nur selten“ mit dem Börsepreis zusammen. Der Börsepreis gäbe daher regelmäßig nicht den „Marktpreis“ der Immobiliengewinnscheine wieder und sei insofern geeignet, die Anleger irrezuführen. Um den „falschen, nämlich den weder dem wirtschaftlichen Wert, noch den Marktpreis der Immobiliengewinnscheine entsprechenden Kurs“ am Dritten Markt der Wiener Börse „zu korrigieren und sohin eine Irreführung der Anleger hintanzuhalten“, habe die H.-Bank AG die verfahrensgegenständlichen Kompensationsgeschäfte durchgeführt. Dazu gäbe die H.-Bank AG Nostro-Orders (mit Limit) über 10 Stück in das elektronische Handelssystem der Wiener Börse ein. Die im Vergleich zu den außerbörslichen Transaktionen äußerst geringe Zahl an börslichen Transaktionen (illiquider Markt) hätte dazu geführt, dass – hätte die H.-Bank AG nicht die verfahrensgegenständlichen Orders erteilt – ein Börsekurs „monatelang unverändert stehen“ geblieben wäre, obwohl in diesem Zeitraum außerbörslich erhebliche Transaktionen stattgefunden hätten. Der börsliche Markt lasse eine objektive Preisermittlung für die Immobiliengewinnscheine nicht zu; der Börsepreis hätte ein „unrichtiges“ Preisniveau abgebildet. Entscheidend sei, dass das Orderlimit in keinem Fall den jeweiligen „wahren wirtschaftlichen Wert oder den Marktpreis“ zum jeweiligen Zeitpunkt überschreite, sondern stets die Obergrenze des Orderlimits bilde. Die Orders seien daher nicht geeignet gewesen, ein „anormales oder künstliches“ Kursniveau herbeizuführen. Vielmehr hätten die Orders dazu gedient, den Börsepreis an den „wahren wirtschaftlichen Wert bzw. den Marktpreis“ anzugleichen und erhöhten daher die Marktransparenz. Es ist nunmehr zu prüfen, ob dieses Verhalten nach den bestehenden gesetzlichen Bestimmungen zulässig ist, oder ob es sich dabei um eine nach dem Börsegesetz nicht zulässige Marktmanipulation handelt. Vorweg ist festzuhalten, dass von einer Marktmanipulation im Sinne des § 48a Abs 1 lit a sublit aa BörseG gesprochen wird, wenn falsche oder irreführende Signale für das Angebot von Finanzinstrumenten, die Nachfrage danach oder ihren Kurs geben oder geben könnten, oder den Kurs eines oder mehrerer Finanzinstrumente durch eine Person oder mehrere, in Absprache handelnde Personen in der Weise beeinflussen, dass ein anormales oder künstliches Kursniveau erzielt wird. Nachdem es sich hier jeweils um eine alternative Aufzählung handelt, liegt Marktmanipulation im Sinne des Börsegesetzes etwa schon dann vor, wenn entweder irreführende Signale vorliegen oder wenn irreführende Signale betreffend die Nachfrage nach dem gegenständlichen Immobiliengewinnschein ausgesendet wurden. Es ist in einem solchen Fall nicht erforderlich, dass es sich dabei auch um „falsche“ Signale handelt oder dass es durch die irreführenden Signale zusätzlich auch ein anormales oder künstliches Kursniveau erzielt werden würde.Bestritten wird allerdings die Ansicht der FMA, wonach die Orders zur Kursmanipulation geeignet gewesen seien; mit den inkriminierten Orders sei kein anormales oder künstliches Kursniveau erzielt und daher der Tatbestand der Marktmanipulation nicht erfüllt worden. Weiter wird von Seiten des Berufungswerbers ausgeführt, dass ein anormales oder künstliches Kursniveau sich aus der Abweichung des Kurses von den wahren wirtschaftlichen Verhältnissen ergäbe und vom marktgerechten Preis, also von den Bezugsgrößen „wahrer wirtschaftlicher Wert (fair value)“ und „(außerbörslicher) Marktpreis“. Auf Basis „anerkannter Bewertungsmethoden“ (IAS 39) errechne sich der „wahre wirtschaftliche Wert“ im konkreten Fall folgendermaßen: Der Immobiliengewinnschein verbriefe einen Anspruch auf einen Anteil am Jahresüberschuss des für die Immobiliengewinnscheine bestehenden Rechnungskreises Serie A. Der Wert der Gewinnscheine hänge daher grundsätzlich vom Jahresüberschuss dieses Rechnungskreises ab. Dieser setze sich aus den Werten der darin befindlichen Immobilien und Immobilienbeteiligungen sowie dem Cash-Be-stand, in den die Mieterträge sowie die aus den Verkäufen von Liegenschaften resultierenden Erträge fließen, zusammen. Die Emittentin bewerte diese Vermögensgegenstände regelmäßig auf Basis der Discounted Cashflow-Methode. Aufgrund der regelmäßig vorgenommenen und im jährlichen Rechenschaftsbericht veröffentlichten Bewertung und der im Allgemeinen auf langfristigen Vereinbarungen basierenden und daher keinen besonderen Schwankungen unterliegenden Erträge bzw. Ertragserwartungen des Rechnungskreises Serie A ermittle die Emittentin regelmäßig einen tagesaktuellen NAV des Rechnungskreises Serie A. Aufgeteilt auf die jeweiligen Gewinnscheininhaber ergebe dies den „fair value“ der Immobiliengewinnscheine für den jeweiligen Bewertungstag. Weiter wird von Seiten des Beschuldigten dazu ausgeführt, dass der Handel mit den Immobiliengewinnscheinen primär außerbörslich im OTC-Segment (über 99%) stattfinde und sich dort auf Grund der Angebots- und Nachfragekräfte zu einem (außerbörslichen) Marktpreis konzentrierte. Dieser Preis stimme „nur selten“ mit dem Börsepreis zusammen. Der Börsepreis gäbe daher regelmäßig nicht den „Marktpreis“ der Immobiliengewinnscheine wieder und sei insofern geeignet, die Anleger irrezuführen. Um den „falschen, nämlich den weder dem wirtschaftlichen Wert, noch den Marktpreis der Immobiliengewinnscheine entsprechenden Kurs“ am Dritten Markt der Wiener Börse „zu korrigieren und sohin eine Irreführung der Anleger hintanzuhalten“, habe die H.-Bank AG die verfahrensgegenständlichen Kompensationsgeschäfte durchgeführt. Dazu gäbe die H.-Bank AG Nostro-Orders (mit Limit) über 10 Stück in das elektronische Handelssystem der Wiener Börse ein. Die im Vergleich zu den außerbörslichen Transaktionen äußerst geringe Zahl an börslichen Transaktionen (illiquider Markt) hätte dazu geführt, dass – hätte die H.-Bank AG nicht die verfahrensgegenständlichen Orders erteilt – ein Börsekurs „monatelang unverändert stehen“ geblieben wäre, obwohl in diesem Zeitraum außerbörslich erhebliche Transaktionen stattgefunden hätten. Der börsliche Markt lasse eine objektive Preisermittlung für die Immobiliengewinnscheine nicht zu; der Börsepreis hätte ein „unrichtiges“ Preisniveau abgebildet. Entscheidend sei, dass das Orderlimit in keinem Fall den jeweiligen „wahren wirtschaftlichen Wert oder den Marktpreis“ zum jeweiligen Zeitpunkt überschreite, sondern stets die Obergrenze des Orderlimits bilde. Die Orders seien daher nicht geeignet gewesen, ein „anormales oder künstliches“ Kursniveau herbeizuführen. Vielmehr hätten die Orders dazu gedient, den Börsepreis an den „wahren wirtschaftlichen Wert bzw. den Marktpreis“ anzugleichen und erhöhten daher die Marktransparenz. Es ist nunmehr zu prüfen, ob dieses Verhalten nach den bestehenden gesetzlichen Bestimmungen zulässig ist, oder ob es sich dabei um eine nach dem Börsegesetz nicht zulässige Marktmanipulation handelt. Vorweg ist festzuhalten, dass von einer Marktmanipulation im Sinne des Paragraph 48 a, Absatz eins, Litera a, Sub-Litera, a, a, BörseG gesprochen wird, wenn falsche oder irreführende Signale für das Angebot von Finanzinstrumenten, die Nachfrage danach oder ihren Kurs geben oder geben könnten, oder den Kurs eines oder mehrerer Finanzinstrumente durch eine Person oder mehrere, in Absprache handelnde Personen in der Weise beeinflussen, dass ein anormales oder künstliches Kursniveau erzielt wird. Nachdem es sich hier jeweils um eine alternative Aufzählung handelt, liegt Marktmanipulation im Sinne des Börsegesetzes etwa schon dann vor, wenn entweder irreführende Signale vorliegen oder wenn irreführende Signale betreffend die Nachfrage nach dem gegenständlichen Immobiliengewinnschein ausgesendet wurden. Es ist in einem solchen Fall nicht erforderlich, dass es sich dabei auch um „falsche“ Signale handelt oder dass es durch die irreführenden Signale zusätzlich auch ein anormales oder künstliches Kursniveau erzielt werden würde.
a.) Irreführende Signale
Bei dem gegenständlichen Immobiliengewinnschein handelt es sich um einen Gewinnschein, der am Dritten Markt der Wiener Börse gehandelt wurde; der Handel war nicht auf den außerbörslichen Handel beschränkt. Der gegenständliche Immobiliengewinnschein war als Genußrecht konzipiert, allerdings börsennotiert. Im Prospekt ist kein Hinweis ersichtlich, wonach der Preis an der Börse „abgebildet“ werden soll.
Mit den verfahrensgegenständlichen Orders wurde das Ziel verfolgt, das börsliche Kursniveau an den von der H.-Bank AG errechneten „wahren wirtschaftlichen Wert (fair value)“ bzw. den außerbörslichen Marktpreis anzugleichen. Die abgestimmten Kauf- und Verkaufsorders wurden daher zeitgleich so eingegeben, dass es zum Geschäftsabschluss zum jeweiligen Orderlimit und damit zur Preisbildung kam. Damit war es faktisch nicht möglich, dass die verfahrensgegenständlichen Orders auf Kauf- oder Verkaufsorders von Börsekunden treffen; dies war auch nicht intendiert. Es ist daher davon auszugehen, dass die H.-Bank AG im konkreten Fall so genannte „Scheingeschäfte“ (fiktive Geschäfte) an der Börse getätigt hat. Dabei wurde die Veränderung einer Wertpapierposition unter Eingehung eines wirtschaftlichen Risikos vermieden. Dies wird insbesondere durch aufeinander abgestimmte Kauf- und Verkaufsorders erreicht. Marktteilnehmer, die Scheingeschäfte abschließen, haben – wie auch der konkrete Fall zeigt – regelmäßig ein anderes als das typische wirtschaftliche Interesse an einem Finanzinstrument (vgl. dazu Kapfer/Puck, Der neue Marktmanipulationstatbestand im österreichischen Börserecht, ÖBA 8/2005, 518, 519).Mit den verfahrensgegenständlichen Orders wurde das Ziel verfolgt, das börsliche Kursniveau an den von der H.-Bank AG errechneten „wahren wirtschaftlichen Wert (fair value)“ bzw. den außerbörslichen Marktpreis anzugleichen. Die abgestimmten Kauf- und Verkaufsorders wurden daher zeitgleich so eingegeben, dass es zum Geschäftsabschluss zum jeweiligen Orderlimit und damit zur Preisbildung kam. Damit war es faktisch nicht möglich, dass die verfahrensgegenständlichen Orders auf Kauf- oder Verkaufsorders von Börsekunden treffen; dies war auch nicht intendiert. Es ist daher davon auszugehen, dass die H.-Bank AG im konkreten Fall so genannte „Scheingeschäfte“ (fiktive Geschäfte) an der Börse getätigt hat. Dabei wurde die Veränderung einer Wertpapierposition unter Eingehung eines wirtschaftlichen Risikos vermieden. Dies wird insbesondere durch aufeinander abgestimmte Kauf- und Verkaufsorders erreicht. Marktteilnehmer, die Scheingeschäfte abschließen, haben – wie auch der konkrete Fall zeigt – regelmäßig ein anderes als das typische wirtschaftliche Interesse an einem Finanzinstrument vergleiche dazu Kapfer/Puck, Der neue Marktmanipulationstatbestand im österreichischen Börserecht, ÖBA 8 aus 2005,, 518, 519).
Von solchen Scheingeschäften gehen – entgegen den Ausführungen von Univ. Prof. Dr. Ka. – sehr wohl irreführende Signale für das Angebot und die Nachfrage von Wertpapieren für die anderen Marktteilnehmer aus. Durch die wirtschaftlich nicht begründeten Scheingeschäfte wird nämlich ein Umsatz (Volumen) in einem Wertpapier generiert und damit ein irreführendes Signal in den Markt gesendet, durch das die Kursentwicklung beeinflusst werden kann. Dies deshalb, weil die Umsatzentwicklung für Investoren ein Indiz hinsichtlich der künftigen Kursentwicklung eines Finanzinstruments darstellt. Insbesondere in engen Märkten (illiquide Titel) – wie etwa am Dritten Markt der Wiener Börse – gehen von solchen Scheingeschäften insofern irreführende Signale aus, als sich das dadurch erreichte Kursniveau nicht (mehr) als Ergebnis eines unbeeinflussten Marktgeschehens darstellt. Der Börsekurs kommt nämlich nicht mehr durch das zu schützende freie Spiel von Angebot und Nachfrage zusammen, sondern durch Geschäfte, denen die sonst Börsegeschäften zukommende Relevanz fehlt. Insofern werden die potentiellen Anleger über den gegenständlichen Preisfindungsmechanismus in die Irre geführt.
Mit den verfahrensgegenständlichen, als „Scheingeschäfte“ zu qualifizierenden Transaktionen wurde daher bereits aus diesem Grund der Tatbestand der Marktmanipulation in objektiver Weise erfüllt. Soweit in dem vorgelegten Rechtsgutachten ausgeführt wird, dass der gegenständliche Immobiliengewinnschein dem Mechanismus eines Kapitalanteilscheines nach dem Immobilien-Investmentfondsgesetz nach gestaltet sei, ist festzuhalten, dass die Ausgestaltung von Anteilscheinen den Bestimmungen des Immobilien-Investmentgesetz entsprechen muss. Diese Anteilscheine unterliegen somit auch der Aufsicht der FMA. Im Gegensatz dazu setzt die kapitalmarktrechtliche Aufsicht über den gegenständlichen Gewinnschein erst bei der Überwachung der börslichen Preisbildung unter Einhaltung der Bestimmungen des Börsegesetzes und der XETRA-Handelsregeln ein.
Der gegenständliche Immobiliengewinnschein entspricht nicht den Anforderungen des Immobilien-Investmentfondsgesetz. Der Hinweis des Berufungswerbers, es habe eine jederzeitige Rückgabemöglichkeit des gegenständlichen Immobilien-Gewinnscheines gegeben, entspricht nicht § 6 der Wertpapierbedingungen sowie dem Vertriebsvertrag. Denn aus diesen Unterlagen ergibt sich keine Verpflichtung der H.-Bank AG zur jederzeitigen Abnahme der Gewinnscheine (vgl. dazu insb. Punkt 3 „Pflichten des Vertriebspartners“ und Punkt 5 „Zusicherung des Vertriebspartners“). Ein Rechtsanspruch auf jederzeitige Rückgabe vergleichbar § 11 Immobilien-Investmentfondsgesetz besteht daher nicht. Die Vergleichbarkeit des gegenständlichen Immobiliengewinnscheins mit Anteilen eines Immobilien-Investmentfonds sind daher nicht ersichtlich. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die H.-Bank AG de facto bereit gewesen sein mag, Gewinnscheine jederzeit zurück zu nehmen, kommt es doch gegenständlich nicht auf die (freiwillige) Rücknahme, sondern auf einen Rechtsanspruch auf Rücknahme des Gewinnscheines an. Ein solcher Rechtsanspruch hat unbestrittener Maßen nicht bestanden. Eine weitere Prüfung und etwa auch - wie beantragt – die Beiziehung eines Sachverständigen für die Klärung der Frage, ob durch die gegenständlichen Geschäfte ein anormales oder künstliches Kursniveau erzielt wurde, war daher nicht erforderlich.Der gegenständliche Immobiliengewinnschein entspricht nicht den Anforderungen des Immobilien-Investmentfondsgesetz. Der Hinweis des Berufungswerbers, es habe eine jederzeitige Rückgabemöglichkeit des gegenständlichen Immobilien-Gewinnscheines gegeben, entspricht nicht Paragraph 6, der Wertpapierbedingungen sowie dem Vertriebsvertrag. Denn aus diesen Unterlagen ergibt sich keine Verpflichtung der H.-Bank AG zur jederzeitigen Abnahme der Gewinnscheine vergleiche dazu insb. Punkt 3 „Pflichten des Vertriebspartners“ und Punkt 5 „Zusicherung des Vertriebspartners“). Ein Rechtsanspruch auf jederzeitige Rückgabe vergleichbar Paragraph 11, Immobilien-Investmentfondsgesetz besteht daher nicht. Die Vergleichbarkeit des gegenständlichen Immobiliengewinnscheins mit Anteilen eines Immobilien-Investmentfonds sind daher nicht ersichtlich. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die H.-Bank AG de facto bereit gewesen sein mag, Gewinnscheine jederzeit zurück zu nehmen, kommt es doch gegenständlich nicht auf die (freiwillige) Rücknahme, sondern auf einen Rechtsanspruch auf Rücknahme des Gewinnscheines an. Ein solcher Rechtsanspruch hat unbestrittener Maßen nicht bestanden. Eine weitere Prüfung und etwa auch - wie beantragt – die Beiziehung eines Sachverständigen für die Klärung der Frage, ob durch die gegenständlichen Geschäfte ein anormales oder künstliches Kursniveau erzielt wurde, war daher nicht erforderlich.
b.) Legitime Gründe für das Verhalten der H.-Bank AG § 48a Abs 1 Z 2 BörseG sieht vor, dass wenn die Person, die die Geschäfte abgeschlossen oder die Aufträge erteilt hat, legitime Gründe dafür hatte und wenn diese Geschäfte oder Aufträge nicht gegen die zulässige Marktpraxis auf dem betreffenden geregelten Markt verstoßen, eine Marktmanipulation nicht vorliegt.b.) Legitime Gründe für das Verhalten der H.-Bank AG Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer 2, BörseG sieht vor, dass wenn die Person, die die Geschäfte abgeschlossen oder die Aufträge erteilt hat, legitime Gründe dafür hatte und wenn diese Geschäfte oder Aufträge nicht gegen die zulässige Marktpraxis auf dem betreffenden geregelten Markt verstoßen, eine Marktmanipulation nicht vorliegt.
Die Berufungswerberin wendet dazu ein, dass die H.-Bank AG „legitime Gründe“ iSd § 48a Abs 1 Z 2 BörseG für die Kompensationsgeschäfte gehabt habe und diese Geschäfte nicht gegen die zulässige Marktpraxis verstoßen hätten. Die verfahrensgegenständlichen Orders hätten der Markttransparenz gedient. Die Immobiliengewinnscheine seien „ausgewählte Schuldverschreibungen“ iSd Marktpraxisverordnung (MpV) der FMA. Da im konkreten Fall stets ein marktadäquater Kurs zur Verfügung gestanden sei, sei es „nicht notwendig“ gewesen, auf „vergleichbare Schuldverschreibungen“ (vgl. § 1 Abs 3 MpV) zurückzugreifen. Der Umfang der jeweiligen Orders sei jedenfalls auch geringfügig gewesen, auch wenn die Orders nicht die Bestimmungen des § 1 Abs 2 MpV erfüllt hätten; die Betragsgrenzen in § 1 Abs 2 MpV seien lediglich als „demonstrative“ Aufzählung von „Geringfügigkeit“ anzusehen.Die Berufungswerberin wendet dazu ein, dass die H.-Bank AG „legitime Gründe“ iSd Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer 2, BörseG für die Kompensationsgeschäfte gehabt habe und diese Geschäfte nicht gegen die zulässige Marktpraxis verstoßen hätten. Die verfahrensgegenständlichen Orders hätten der Markttransparenz gedient. Die Immobiliengewinnscheine seien „ausgewählte Schuldverschreibungen“ iSd Marktpraxisverordnung (MpV) der FMA. Da im konkreten Fall stets ein marktadäquater Kurs zur Verfügung gestanden sei, sei es „nicht notwendig“ gewesen, auf „vergleichbare Schuldverschreibungen“ vergleiche Paragraph eins, Absatz 3, MpV) zurückzugreifen. Der Umfang der jeweiligen Orders sei jedenfalls auch geringfügig gewesen, auch wenn die Orders nicht die Bestimmungen des Paragraph eins, Absatz 2, MpV erfüllt hätten; die Betragsgrenzen in Paragraph eins, Absatz 2, MpV seien lediglich als „demonstrative“ Aufzählung von „Geringfügigkeit“ anzusehen.
Gemäß § 48a Abs 1 Z 5 BörseG sind "Zulässige Marktpraxis" Gepflogenheiten, die auf einem oder mehreren Finanzmärkten nach vernünftigem Ermessen erwartet und von der FMA durch Verordnung gemäß Abs 3 anerkannt werden. Auf Grundlage des § 48a Abs 3 BörseG hat die FMA in Bezug auf Kompensgeschäfte die Verordnung über zulässige Marktpraktiken an österreichischen Finanzmärkten (Marktpraxisverordnung – MpV), BGBl. II 1/2005 erlassen.Gemäß Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer 5, BörseG sind "Zulässige Marktpraxis" Gepflogenheiten, die auf einem oder mehreren Finanzmärkten nach vernünftigem Ermessen erwartet und von der FMA durch Verordnung gemäß Absatz 3, anerkannt werden. Auf Grundlage des Paragraph 48 a, Absatz 3, BörseG hat die FMA in Bezug auf Kompensgeschäfte die Verordnung über zulässige Marktpraktiken an österreichischen Finanzmärkten (Marktpraxisverordnung – MpV), Bundesgesetzblatt Teil 2, 1 aus 2005, erlassen.
Gemäß § 1 Abs 1 MpV gelten von professionellen Marktteilnehmern zu marktadäquaten Kursen abgeschlossene geringfügige Kompensgeschäfte in ausgewählten Schuldverschreibungen als im Rahmen einer zulässigen Marktpraxis abgeschlossen.Gemäß Paragraph eins, Absatz eins, MpV gelten von professionellen Marktteilnehmern zu marktadäquaten Kursen abgeschlossene geringfügige Kompensgeschäfte in ausgewählten Schuldverschreibungen als im Rahmen einer zulässigen Marktpraxis abgeschlossen.
Ausgewählte Schuldverschreibungen im Sinne der MpV sind gemäß § 1 Abs 4 MpVAusgewählte Schuldverschreibungen im Sinne der MpV sind gemäß Paragraph eins, Absatz 4, MpV
1. Anleihen des Bundes, der Bundesländer oder anderer Gebietskörperschaften,
2. Schuldverschreibungen, die vom das Kompensgeschäft durchführenden professionellen Marktteilnehmer emittiert wurden,
3. Schuldverschreibungen von Emittenten, mit denen der professionelle Marktteilnehmer in einer engen Verbindung steht. Der professionelle Marktteilnehmer steht dann mit einem Emittenten in einer engen Verbindung, wenn er maßgeblich an der Emission der Schuldverschreibung beteiligt war oder wenn er mit dem Emittenten der Schuldverschreibung in einer andauernden über eine bloße Kontenführung hinausgehende Geschäftsbeziehung steht. Gemäß § 1 Abs 2 MpV ist ein Kompensgeschäft eine zu Bewertungszwecken durchgeführte Wertpapiertransaktion, bei der es zu keinem Wechsel des oder der wirtschaftlich Berechtigten kommt. Geringfügig ist ein Kompensgeschäft dann, wenn das gehandelte Volumen dem niedrigsten von dem jeweiligen Marktteilnehmer erteilbaren Ordervolumen entspricht oder der Ordergegenwert ohne Spesen 1000,-- Euro nicht übersteigt. Gemäß § 1 Abs 3 MpV ist ein marktadäquater Kurs ein Kurs, der innerhalb der Bandbreite aller Quotierungen für eine ausgewählte Schuldverschreibung in den letzten drei Stunden vor Abschluss des Kompensgeschäftes in einem in der Finanzbranche üblicherweise verwendeten Datenverbreitungskanal liegt. Diese Bandbreite muss Quotierungen von mindestens drei verschiedenen professionellen Marktteilnehmern umfassen. Quotierungen von das Kompensgeschäft durchführenden Marktteilnehmern sind dabei nicht zu berücksichtigen. In der Finanzbranche üblicherweise verwendete Datenverbreitungskanäle können nur solche sein, die allen Marktteilnehmern unter gleichen Bedingungen zugänglich sind. Zur Feststellung eines marktadäquaten Kurses für ein Kompensgeschäft können, wenn sonst kein marktadäquater Kurs festgestellt werden kann, auch vergleichbare Schuldverschreibungen herangezogen werden. Unter vergleichbaren Schuldverschreibungen sind Schuldverschreibungen von Emittenten mit gleicher Bewertung (Rating), die ähnliche Tilgungszeitpunkte, gleiche Verzinsung und ähnliche Emissionsbedingungen haben sowie auch sonst ähnlich ausgestaltet sind zu verstehen. Der Nachweis, dass ein Kompensgeschäft zu einem marktadäquaten Kurs abgeschlossen wurde, obliegt dem professionellen Marktteilnehmer.3. Schuldverschreibungen von Emittenten, mit denen der professionelle Marktteilnehmer in einer engen Verbindung steht. Der professionelle Marktteilnehmer steht dann mit einem Emittenten in einer engen Verbindung, wenn er maßgeblich an der Emission der Schuldverschreibung beteiligt war oder wenn er mit dem Emittenten der Schuldverschreibung in einer andauernden über eine bloße Kontenführung hinausgehende Geschäftsbeziehung steht. Gemäß Paragraph eins, Absatz 2, MpV ist ein Kompensgeschäft eine zu Bewertungszwecken durchgeführte Wertpapiertransaktion, bei der es zu keinem Wechsel des oder der wirtschaftlich Berechtigten kommt. Geringfügig ist ein Kompensgeschäft dann, wenn das gehandelte Volumen dem niedrigsten von dem jeweiligen Marktteilnehmer erteilbaren Ordervolumen entspricht oder der Ordergegenwert ohne Spesen 1000,-- Euro nicht übersteigt. Gemäß Paragraph eins, Absatz 3, MpV ist ein marktadäquater Kurs ein Kurs, der innerhalb der Bandbreite aller Quotierungen für eine ausgewählte Schuldverschreibung in den letzten drei Stunden vor Abschluss des Kompensgeschäftes in einem in der Finanzbranche üblicherweise verwendeten Datenverbreitungskanal liegt. Diese Bandbreite muss Quotierungen von mindestens drei verschiedenen professionellen Marktteilnehmern umfassen. Quotierungen von das Kompensgeschäft durchführenden Marktteilnehmern sind dabei nicht zu berücksichtigen. In der Finanzbranche üblicherweise verwendete Datenverbreitungskanäle können nur solche sein, die allen Marktteilnehmern unter gleichen Bedingungen zugänglich sind. Zur Feststellung eines marktadäquaten Kurses für ein Kompensgeschäft können, wenn sonst kein marktadäquater Kurs festgestellt werden kann, auch vergleichbare Schuldverschreibungen herangezogen werden. Unter vergleichbaren Schuldverschreibungen sind Schuldverschreibungen von Emittenten mit gleicher Bewertung (Rating), die ähnliche Tilgungszeitpunkte, gleiche Verzinsung und ähnliche Emissionsbedingungen haben sowie auch sonst ähnlich ausgestaltet sind zu verstehen. Der Nachweis, dass ein Kompensgeschäft zu einem marktadäquaten Kurs abgeschlossen wurde, obliegt dem professionellen Marktteilnehmer.
Zu prüfen war, ob es sich bei den verfahrensgegenständlichen Wertpapiere um ausgewählte Schuldverschreibungen im Sinne der Marktpraxisverordnung handelt.
Nach seinen Bedingungen handelt es sich bei dem Immobiliengewinnschein der H.-Immobilien AG um „Genussrechte gemäß § 174 AktG“ und verbriefen eine schuldrechtliche Teilhabe an den Aktiva und Passiva des Rechnungskreises Serie A, nämlich einen Anteil an dem sich aus den Vermögenswerten ergebenden Jahresüberschusses gemäß § 4 der Wertpapierbedingungen sowie einen Anteil an dem sich aus den Vermögenswerten ergebenden Abwicklungserlöses gemäß § 5 dieser Bedingungen. Die Rückzahlbarkeit des Nominales der Immobiliengewinnscheine und die Zahlung von Zinsen hängen daher vom Ergebnis des Rechnungskreises A ab.Nach seinen Bedingungen handelt es sich bei dem Immobiliengewinnschein der H.-Immobilien AG um „Genussrechte gemäß Paragraph 174, AktG“ und verbriefen eine schuldrechtliche Teilhabe an den Aktiva und Passiva des Rechnungskreises Serie A, nämlich einen Anteil an dem sich aus den Vermögenswerten ergebenden Jahresüberschusses gemäß Paragraph 4, der Wertpapierbedingungen sowie einen Anteil an dem sich aus den Vermögenswerten ergebenden Abwicklungserlöses gemäß Paragraph 5, dieser Bedingungen. Die Rückzahlbarkeit des Nominales der Immobiliengewinnscheine und die Zahlung von Zinsen hängen daher vom Ergebnis des Rechnungskreises A ab.
Unter „Schuldverschreibungen“ sind dagegen Wertpapiere zu verstehen, die einen Anspruch auf Rückzahlung eines als Darlehen gewährten Geldbetrages verbriefen (Nagele, in Jabornegg-Strasser, Kommentar zum AktG, Rz 3 ff zu § 174 AktG). Wie die Wertpapierbedingungen zeigen, partizipieren die Genussscheininhaber (ausschließlich) an der Wertentwicklung des Rechnungskreises Serie A. Hingegen gibt es keine für Schuldverschreibungen typische Tilgungspflicht. Die Stellung des Genusscheininhabers ist daher mit jener eines für Schuldverschreibungen typischen Darlehensgebers nicht zu vergleichen. Auch aus der Definition der „vergleichbaren Schuldverschreibungen“ im Sinne der § 1 Abs 3 MpV ergibt sich, dass die Parameter für „ähnliche Schuldverschreibungen“ und somit für Schuldverschreibungen im Sinne der Marktpraxisverordnung insgesamt die „klassischen Merkmale“ einer Schuldverschreibung, nämlich insbesondere Tilgungspflicht, Tilgungszeitpunkt und Verzinsung, sind. Solche „klassischen Merkmale“ weisen die Immobiliengewinnscheine unbestrittener Maßen nicht auf. Schließlich werden in § 174 AktG die Genussrechte neben den Schuldverschreibungen und damit als eine andere Art Wertpapier unter den Gesichtspunkten des AktG (Schutz der Aktionäre) behandelt. Da somit die gegenständliche Gewinnscheine nicht als Schuldverschreibungen zu qualifizieren sind, ist auf sie die Marktpraxisverordnung nicht anwendbar und können schon aus diesem Grund die gegenständlichen inkriminierten Kompensgeschäfte nicht als zulässig im Sinne der Marktpraxisverordnung eingestuft werden.Unter „Schuldverschreibungen“ sind dagegen Wertpapiere zu verstehen, die einen Anspruch auf Rückzahlung eines als Darlehen gewährten Geldbetrages verbriefen (Nagele, in Jabornegg-Strasser, Kommentar zum AktG, Rz 3 ff zu Paragraph 174, AktG). Wie die Wertpapierbedingungen zeigen, partizipieren die Genussscheininhaber (ausschließlich) an der Wertentwicklung des Rechnungskreises Serie A. Hingegen gibt es keine für Schuldverschreibungen typische Tilgungspflicht. Die Stellung des Genusscheininhabers ist daher mit jener eines für Schuldverschreibungen typischen Darlehensgebers nicht zu vergleichen. Auch aus der Definition der „vergleichbaren Schuldverschreibungen“ im Sinne der Paragraph eins, Absatz 3, MpV ergibt sich, dass die Parameter für „ähnliche Schuldverschreibungen“ und somit für Schuldverschreibungen im Sinne der Marktpraxisverordnung insgesamt die „klassischen Merkmale“ einer Schuldverschreibung, nämlich insbesondere Tilgungspflicht, Tilgungszeitpunkt und Verzinsung, sind. Solche „klassischen Merkmale“ weisen die Immobiliengewinnscheine unbestrittener Maßen nicht auf. Schließlich werden in Paragraph 174, AktG die Genussrechte neben den Schuldverschreibungen und damit als eine andere Art Wertpapier unter den Gesichtspunkten des AktG (Schutz der Aktionäre) behandelt. Da somit die gegenständliche Gewinnscheine nicht als Schuldverschreibungen zu qualifizieren sind, ist auf sie die Marktpraxisverordnung nicht anwendbar und können schon aus diesem Grund die gegenständlichen inkriminierten Kompensgeschäfte nicht als zulässig im Sinne der Marktpraxisverordnung eingestuft werden.
Selbst wenn man jedoch davon ausgehen wollte, dass es sich bei den gegenständlichen Gewinnscheinen um Schuldverschreibungen im Sinne der Marktpraxisverordnung handelt, wären die in der Marktpraxisverordnung geforderten Bedingungen für die Zulässigkeit der gegenständlichen Kompensgeschäfte nicht erfüllt.
Ein marktadäquater Kurs im Sinne des § 1 Abs 3 MpV ist ein Kurs, der innerhalb der Bandbreite aller Quotierungen für eine ausgewählte Schuldverschreibung in den letzten drei Stunden vor Abschluss des Kompensgeschäftes in einem in der Finanzbranche üblicherweise verwendeten Datenverbreitungskanal liegt. Diese Bandbreite muss Quotierungen von mindestens drei verschiedenen professionellen Marktteilnehmern umfassen. Quotierungen von das Kompensgeschäft durchführenden Marktteilnehmern sind dabei nicht zu berücksichtigen.Ein marktadäquater Kurs im Sinne des Paragraph eins, Absatz 3, MpV ist ein Kurs, der innerhalb der Bandbreite aller Quotierungen für eine ausgewählte Schuldverschreibung in den letzten drei Stunden vor Abschluss des Kompensgeschäftes in einem in der Finanzbranche üblicherweise verwendeten Datenverbreitungskanal liegt. Diese Bandbreite muss Quotierungen von mindestens drei verschiedenen professionellen Marktteilnehmern umfassen. Quotierungen von das Kompensgeschäft durchführenden Marktteilnehmern sind dabei nicht zu berücksichtigen.
Daraus ergibt sich, dass ein in einer bestimmten Breite (mehr als drei verschiedene professionelle Marktteilnehmer) bestehender außerbörslicher Markt existieren muss. Dieser entsteht üblicherweise dann, wenn die Marktteilnehmer das Papier als ausreichend liquide und für die Investoren als ausreichend interessant einschätzen, damit das Papier Gegenstand von regelmäßiger Stellung von An- und Verkaufsgeboten wird. Daneben müssen auch die für die Kursbildung relevanten Parameter für die Marktteilnehmer nachvollziehbar sein, da ansonsten die Marktteilnehmer Gefahr laufen würden, falsche Preise zu stellen. Parameter für die Kursbildung in Schuldverschreibungen sind im Wesentlichen die auf dem Anleihenmarkt geltenden Marktumstände (Zinsniveau), die Verzinsung des Wertpapiers, die Restlaufzeit und die Bonität des Schuldners. Nur wenn sonst kein marktadäquater Kurs festgestellt werden kann, können vergleichbare Schuldverschreibungen herangezogen werden.
In dem gegenständlichen Fall wurde mit den Kompensationsgeschäften der „fair value“ bzw. der außerbörslich erzielte Marktpreis auf Basis des von der H.-Bank AG errechneten „aktuellen NAV“ als Börsekurs abgebildet. Dieser Kurs war kein marktadäquater Kurs im Sinne der Marktpraxisverordnung. Nach den Ausführungen der Beschuldigten im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung lagen weder Quotierungen von mindestens drei verschiedenen professionellen Marktteilnehmern (nicht eingerechnet den das Kompensgeschäft durchführenden Marktteilnehmer) vor, noch wurden „vergleichbare Schuldverschreibungen“ herangezogen. Es war daher nicht weiter zu prüfen, ob mit den Orders die Grenzen der Geringfügigkeit im Sinne des § 1 Abs 2 MpV eingehalten wurden. Der Beschuldigte kann sich außerdem schon deshalb nicht auf die Marktpraxisverordnung zur Rechtfertigung der verfahrensgegenständlichen Geschäfte berufen, weil es sich bei dem gegenständlichen Immobiliengewinnschein nicht um Schuldverschreibungen im Sinne der Marktpraxisverordnung gehandelt hat und auch die übrigen Bedingungen der Marktpraxisverordnung nicht eingehalten wurden.In dem gegenständlichen Fall wurde mit den Kompensationsgeschäften der „fair value“ bzw. der außerbörslich erzielte Marktpreis auf Basis des von der H.-Bank AG errechneten „aktuellen NAV“ als Börsekurs abgebildet. Dieser Kurs war kein marktadäquater Kurs im Sinne der Marktpraxisverordnung. Nach den Ausführungen der Beschuldigten im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung lagen weder Quotierungen von mindestens drei verschiedenen professionellen Marktteilnehmern (nicht eingerechnet den das Kompensgeschäft durchführenden Marktteilnehmer) vor, noch wurden „vergleichbare Schuldverschreibungen“ herangezogen. Es war daher nicht weiter zu prüfen, ob mit den Orders die Grenzen der Geringfügigkeit im Sinne des Paragraph eins, Absatz 2, MpV eingehalten wurden. Der Beschuldigte kann sich außerdem schon deshalb nicht auf die Marktpraxisverordnung zur Rechtfertigung der verfahrensgegenständlichen Geschäfte berufen, weil es sich bei dem gegenständlichen Immobiliengewinnschein nicht um Schuldverschreibungen im Sinne der Marktpraxisverordnung gehandelt hat und auch die übrigen Bedingungen der Marktpraxisverordnung nicht eingehalten wurden.
Soweit etwa von Univ. Prof. Dr. Ka. ausgeführt wird, dass der gegenständliche Immobiliengewinnschein nur deshalb an der Börse notiert habe, weil er nur dadurch auch für institutionelle Anleger interessant sei, ändert dies nichts daran, dass bei einer Notierung an der Wiener Börse die Vorschriften des Börsegesetzes eingehalten werden müssen. Des Weiteren wurde sowohl in dem Prospekt 2003 als auch in dem Prospekt 2006 des gegenständlichen Immobilien-Gewinnscheines auf die börsespezifischen Risiken, nämlich die Preisbildung nach dem Mechanismen von Angebot und Nachfrage abweichend von der tatsächlichen Wertermittlung, hingewiesen. Hinweise darüber, dass der ausschließliche Zweck der Börsennotierung in der Öffnung für institutionelle Anleger gelegen sei, sind im Prospekt nicht ersichtlich.
Hinsichtlich der Ausführungen, die H.-Bank AG sei mit diesen Geschäften ihrer bestehenden Verpflichtung zur Eingabe von Nostro-Orders als Betreuerin in der Auktion nach den Handelsbedingungen der Wiener Börse nachgekommen, ist es richtig, dass ihr aus diesem Grund eine dem Market Maker bzw. Spezialist vergleichbare Liquiditätsfunktion im Handelsverfahren Auktion zukommt.
Gemäß § 11a XETRA-Handelsregeln ist es Aufgabe eines Spezialist/Market Maker/Betreuer, zur Sicherstellung der Handelbarkeit der Wertpapiere (Liquidität) während der Handelsphase verbindlich kompetitive Kauf- und Verkaufsorders („Quotes“) zu stellen und zu diesen Geschäften abzuschließen.Gemäß Paragraph 11 a, XETRA-Handelsregeln ist es Aufgabe eines Spezialist/Market Maker/Betreuer, zur Sicherstellung der Handelbarkeit der Wertpapiere (Liquidität) während der Handelsphase verbindlich kompetitive Kauf- und Verkaufsorders („Quotes“) zu stellen und zu diesen Geschäften abzuschließen.
In Verbindung mit zusätzlichen Maßnahmen soll damit für eine intensivere Betreuung und Vermarktung der Titel und Produkte gesorgt werden (Liquiditätsbetreuung). Die verbindlich einzugebenden An- und Verkaufspreise sind sowohl für die Nachfrage als auch für die Angebotsseite für eine bestimmte Mindestquotierung (Minimum Size) unter Einhaltung einer höchstzulässigen Preisspanne (Maximum Spread) zu stellen. Die Quotes sind entsprechend zu kennzeichnen (Market Maker-Auftag/Designated Sponsor; vgl. dazu § 12 XETRA Handelsregeln). Als Mindestquotierung wurden von der Wiener Börse AG 100 Stück pro Handelstag vorgegeben.In Verbindung mit zusätzlichen Maßnahmen soll damit für eine intensivere Betreuung und Vermarktung der Titel und Produkte gesorgt werden (Liquiditätsbetreuung). Die verbindlich einzugebenden An- und Verkaufspreise sind sowohl für die Nachfrage als auch für die Angebotsseite für eine bestimmte Mindestquotierung (Minimum Size) unter Einhaltung einer höchstzulässigen Preisspanne (Maximum Spread) zu stellen. Die Quotes sind entsprechend zu kennzeichnen (Market Maker-Auftag/Designated Sponsor; vergleiche dazu Paragraph 12, XETRA Handelsregeln). Als Mindestquotierung wurden von der Wiener Börse AG 100 Stück pro Handelstag vorgegeben.
Zur Erfüllung der übernommenen Verpflichtung hat die H.-Bank AG regelmäßig, das heißt im Abstand von einem bis wenigen Tagen Quotes jedenfalls mit höherem Volumen (Mindestquotierung waren, wie festgestellt, 100 Stück) gestellt; zwischen den An- und Verkaufspreisen wurde durch Eingabe von Limitorders jeweils eine Preisspanne eingehalten und die Quotes wurden jedenfalls im Tatzeitraum entsprechend gekennzeichnet (Account Type [bezeichnet den Typ des Accounts, mit dem der Händler handelt] „M“ [ „Market-Maker“], Order Type [gibt die Art des Auftrags an] „Q“ [„Quote“]. Das ergibt sich aus den von der Börse übermittelten Unterlagen. Mit Eingabe dieser Quotes sollte gewährleistet werden, dass potentielle Investoren innerhalb der Handelszeit zu angemessenen Preisen kaufen bzw. verkaufen können.
Ganz anders lautet der erklärte Zweck der verfahrensgegenständlichen Orders, mit denen, wie bereits mehrfach erwähnt, der Börsekurs an einen „fair value“ bzw. außerbörslich erzielten Preis angeglichen werden sollte. Dementsprechend hat die H.-Bank AG neben bzw. zusätzlich zu den – nicht verfahrensgegenständlichen – Quotes die verfahrensgegenständlichen Limit-Oders eingegeben. Diese wurden nicht als Quotes im Rahmen der Betreuerfunktion gekennzeichnet, und die Orders wurden – dem Zweck der Ordereingabe entsprechend - ohne Spread eingegeben, damit die Kauf- und Verkaufsorders gegeneinander ausgeführt werden und sich der gewünschte Preis am Limit bildet.
Soweit die H.-Bank AG ausführt, dass sie im Rahmen der Betreuerfunktion auch zur Eingabe von Nostro-Orders unter der Kennzeichnung „P“ („Proprietary“) berechtigt gewesen wäre und es auch zulässig gewesen wäre, Quotes mit demselben Oderlimit einzugeben, ist das nicht nachvollziehbar. Sie hat vielmehr zum einen im Rahmen ihrer Betreuerfunktion die (nicht verfahrensgegenständlichen) „Quotes“ gemäß § 11a XETRA Handelsregeln und daneben bzw. zusätzlich die verfahrensgegenständlichen Limitorders eingegeben. Das hat der Börsehändler und Mitbeschuldigte B. im Rahmen seiner erstinstanzlichen Einvernahme auch bestätigt. Die verfahrensgegenständlichen Geschäfte können daher auch nicht mit der Betreuerfunktion gemäß § 11a XETRA Handelsregeln gerechtfertigt werden. Die verfahrensgegenständlichen Orders erfüllen somit alle objektiven Tatbestandsmerkmale einer Marktmanipulation gemäß § 48c BörseG iVm § 48 Abs 1 Z 2 lit. a BörseG.Soweit die H.-Bank AG ausführt, dass sie im Rahmen der Betreuerfunktion auch zur Eingabe von Nostro-Orders unter der Kennzeichnung „P“ („Proprietary“) berechtigt gewesen wäre und es auch zulässig gewesen wäre, Quotes mit demselben Oderlimit einzugeben, ist das nicht nachvollziehbar. Sie hat vielmehr zum einen im Rahmen ihrer Betreuerfunktion die (nicht verfahrensgegenständlichen) „Quotes“ gemäß Paragraph 11 a, XETRA Handelsregeln und daneben bzw. zusätzlich die verfahrensgegenständlichen Limitorders eingegeben. Das hat der Börsehändler und Mitbeschuldigte B. im Rahmen seiner erstinstanzlichen Einvernahme auch bestätigt. Die verfahrensgegenständlichen Geschäfte können daher auch nicht mit der Betreuerfunktion gemäß Paragraph 11 a, XETRA Handelsregeln gerechtfertigt werden. Die verfahrensgegenständlichen Orders erfüllen somit alle objektiven Tatbestandsmerkmale einer Marktmanipulation gemäß Paragraph 48 c, BörseG in Verbindung mit Paragraph 48, Absatz eins, Ziffer 2, Litera a, BörseG.
c.) Manipulationsvorsatz
Die H.-Bank AG war daran interessiert, das börsliche Kursniveau an den von der H.-Bank AG errechneten „wahren wirtschaftlichen Wert (fair value)“ bzw. den außerbörslichen Marktpreis anzugleichen und somit den Kurs des Immobiliengewinnscheines in eine bestimmte Richtung zu beeinflussen. Dafür hat die H.-Bank AG die beschriebenen „Scheingeschäfte“ durchgeführt, die zur Preisbildung und somit zur „Korrektur“ des börslichen Kurs geführt haben. Diese „Scheingeschäfte“ wirken damit per se marktmanipulativ. Das Tatbild besteht konkret darin, dass von Scheingeschäften per se irreführende Signale für das Angebot und die Nachfrage von Wertpapieren für die anderen Marktteilnehmer ausgehen. Es war das Ziel der H.-Bank AG den außerbörslichen Preis an der Börse abzubilden. Damit ist ein Manipulationsvorsatz gegeben.
Auch wenn die Berechnung mit der notwendigen kaufmännischer Sorgfalt erfolgt sein sollte, lief die Praxis der Preisfestsetzung letztlich doch darauf hinaus, dass die H.-Bank AG es durch ihre Berechnungen und den darauf basierenden Kompensationsgeschäften in der Hand hatte, den Börsepreis der von ihr betreuten Wertpapiere zu bestimmen. Eine derartige Praxis ist mit dem durch das Verbot der Marktmanipulation verfolgten Ziel, das Vertrauen der Anleger in die Integrität der unbeeinflussten Preisbildung am Kapitalmarkt zu schützen, nicht vereinbar. Soweit begründend für dieses Verhalten ausgeführt wird, dass man einen „falschen“ Kurs an der Börse richtig stellen habe wollen, ist festzuhalten, dass häufig der börslich erzielte Kurs eines Papiers den inneren Wert eines Unternehmens nicht widerspiegelt. Seitens des erkennenden Senates sind auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken hinsichtlich der, der gegenständlichen Bestrafung zugrunde liegenden Rechtsvorschriften entstanden. Im Übrigen ist diesbezüglich auf den Ablehnungsbe-schluss des Verfassungsgerichtshofes vom 16.6.2009, B 2005/08, hinzuweisen, in welchem auch der genannte Gerichtshof in Ansehung des § 48a Abs 1 Z. 2 lit. c Börsegesetz 1989 keine verfassungsrechtlichen Bedenken zu erblicken vermochte.Auch wenn die Berechnung mit der notwendigen kaufmännischer Sorgfalt erfolgt sein sollte, lief die Praxis der Preisfestsetzung letztlich doch darauf hinaus, dass die H.-Bank AG es durch ihre Berechnungen und den darauf basierenden Kompensationsgeschäften in der Hand hatte, den Börsepreis der von ihr betreuten Wertpapiere zu bestimmen. Eine derartige Praxis ist mit dem durch das Verbot der Marktmanipulation verfolgten Ziel, das Vertrauen der Anleger in die Integrität der unbeeinflussten Preisbildung am Kapitalmarkt zu schützen, nicht vereinbar. Soweit begründend für dieses Verhalten ausgeführt wird, dass man einen „falschen“ Kurs an der Börse richtig stellen habe wollen, ist festzuhalten, dass häufig der börslich erzielte Kurs eines Papiers den inneren Wert eines Unternehmens nicht widerspiegelt. Seitens des erkennenden Senates sind auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken hinsichtlich der, der gegenständlichen Bestrafung zugrunde liegenden Rechtsvorschriften entstanden. Im Übrigen ist diesbezüglich auf den Ablehnungsbe-schluss des Verfassungsgerichtshofes vom 16.6.2009, B 2005/08, hinzuweisen, in welchem auch der genannte Gerichtshof in Ansehung des Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer 2, Litera c, Börsegesetz 1989 keine verfassungsrechtlichen Bedenken zu erblicken vermochte.
d.) Zur verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung der H.-Bank AG
Die gegenständlichen Geschäfte sind der H.-Bank AG, somit einer juristischen Person zuzurechnen, zumal diese Geschäfte unbestrittener Maßen von Christian B., Andrea W. und Tamara O., Angestellten der H.-Bank AG, durchgeführt wurden. Da Christian B., Andrea W. und Tamara O. somit im Auftrag der H.-Bank AG handelten, sind die gegenständliche Geschäfte der H.-Bank AG zuzurechnen.
Gemäß § 9 Abs 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist. Somit waren die Mitglieder des Vorstandes als zur Vertretung der H.-Bank AG gemäß § 9 Abs 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich für die der H.-Bank AG zurechenbaren deliktischen Verhaltensweisen, mögen sie auch nicht unmittelbar von diesen selbst gesetzt worden sein, verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.Gemäß Paragraph 9, Absatz eins, VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Absatz 2,) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist. Somit waren die Mitglieder des Vorstandes als zur Vertretung der H.-Bank AG gemäß Paragraph 9, Absatz eins, VStG verwaltungsstrafrechtlich für die der H.-Bank AG zurechenbaren deliktischen Verhaltensweisen, mögen sie auch nicht unmittelbar von diesen selbst gesetzt worden sein, verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.
e.) Zur subjektiven Tatseite
Verwaltungsübertretungen können nicht nur durch unmittelbare Täter begangen werden, sondern es ist gemäß § 7 VStG auch die Anstiftung und Beihilfe strafbar.Verwaltungsübertretungen können nicht nur durch unmittelbare Täter begangen werden, sondern es ist gemäß Paragraph 7, VStG auch die Anstiftung und Beihilfe strafbar.
Gemäß § 7 VStG unterliegt, wer vorsätzlich veranlasst, dass ein anderer eine Verwaltungsübertretung begeht, oder wer vorsätzlich einem anderen die Begehung einer Verwaltungsübertretung erleichtert, der auf diese Übertretung gesetzten Strafe, und zwar auch dann, wenn der unmittelbare Täter selbst nicht strafbar ist.Gemäß Paragraph 7, VStG unterliegt, wer vorsätzlich veranlasst, dass ein anderer eine Verwaltungsübertretung begeht, oder wer vorsätzlich einem anderen die Begehung einer Verwaltungsübertretung erleichtert, der auf diese Übertretung gesetzten Strafe, und zwar auch dann, wenn der unmittelbare Täter selbst nicht strafbar ist.
Unmittelbarer Täter einer Marktmanipulation ist derjenige, der Marktmanipulation im Sinne des § 48c BörseG betreibt. Das ist derjenige, auf dessen Initiative manipulative Orders und Geschäfte eingegeben bzw. getätigt werden. Typischerweise ist das jene Person, auf dessen wirtschaftliches Risiko die Order oder das Geschäft vorgenommen wird. Dementsprechend ist die H.-Bank AG im konkreten Fall als unmittelbarer Täter hinsichtlich der Verwaltungsübertretung der Marktmanipulation anzusehen.Unmittelbarer Täter einer Marktmanipulation ist derjenige, der Marktmanipulation im Sinne des Paragraph 48 c, BörseG betreibt. Das ist derjenige, auf dessen Initiative manipulative Orders und Geschäfte eingegeben bzw. getätigt werden. Typischerweise ist das jene Person, auf dessen wirtschaftliches Risiko die Order oder das Geschäft vorgenommen wird. Dementsprechend ist die H.-Bank AG im konkreten Fall als unmittelbarer Täter hinsichtlich der Verwaltungsübertretung der Marktmanipulation anzusehen.
Voraussetzung für die Strafbarkeit des Beitragstäters ist, dass die vom unmittelbaren Täter begangene Tat den objektiven Tatbestand des betreffenden Delikts erfüllen und rechtswidrig sein muss. Dies ist, wie dargestellt, konkret hinsichtlich der Übertretungen des Verbots der Marktmanipulation und der Handelsregeln der Wiener Börse durch die H.-Bank AG im Zeitraum 16.01.2006 bis 10.09.2008 der Fall.
Es kommt hingegen nicht darauf an, dass der unmittelbare Täter die Tat auch in subjektiver Hinsicht erfüllt bzw. überhaupt strafbar ist. Auf das Vorbringen der gemäß § 9 Abs 1 VStG Verantwortlichen der H.-Bank AG zu ihrem mangelnden Verschulden war daher von vorneherein hier nicht einzugehen.Es kommt hingegen nicht darauf an, dass der unmittelbare Täter die Tat auch in subjektiver Hinsicht erfüllt bzw. überhaupt strafbar ist. Auf das Vorbringen der gemäß Paragraph 9, Absatz eins, VStG Verantwortlichen der H.-Bank AG zu ihrem mangelnden Verschulden war daher von vorneherein hier nicht einzugehen.
Wie festgestellt, wurden die Berechnungen in der H.-Bank AG zum „aktuellen NAV“ von 16.1.2006 bis zu seinem Ausscheiden am 5.3.2008 vom Wertpapierhändler Herrn B. und im Anschluss von der Wertpapierhändlerin Frau Andrea W. angestellt; die letzte Ordereingabe erfolgte am 10.9.2008. Konkret wurden von Herrn B. und im Anschluss von Frau W. Prognosen über die Wertentwicklung der Gewinnscheine erstellt, die dann in regelmäßigen Abständen „heruntergebrochen“ wurde. Die Ergebnisse der Berechnungen wurden in der Folge von Herrn B. bzw. von Frau W. an die Händler bzw. Händlerassistenten mit dem Ziel weitergegeben, dass der kalkulierte Wert als Basis für die außerbörslichen Geschäfte herangezogen und durch Eingabe der verfahrensgegenständlichen Kompensationsgeschäfte (Limitorders), das heißt durch Eingabe gegenläufige Aufträge betreffend die Gewinnscheine, dass sie im elektronischen Handelssystem zu einem Geschäftsabschluss zusammengeführt werden, auch börslich abgebildet wird. Frau O. hat die entsprechenden Orders in das elektronische System eingegeben. Frau O. hat daher erkannt bzw. war es ihr bewusst, dass die H.-Bank AG – auf Basis ihrer Berechnungen - die verfahrensgegenständlichen Orders platziert, um das börsliche Kursniveau der A-Immobilien Gewinnscheine an den errechneten „wahren wirtschaftlichen Wert (fair value)“ bzw. den außerbörslich erzielten Marktpreis anzugleichen und insofern zu korrigieren. Es war Frau O. daher bewusst, dass die verfahrensgegenständlichen Orders mit dem Ziel der Kursbildung zum jeweiligen Orderlimit eingegeben werden. Frau O. war auch bewusst, dass dies erreicht wird und geschieht, indem die H.-Bank AG gegenläufige Aufträge betreffend die Gewinnscheine so eingibt, dass sie im elektronischen Handelssystem zu einem Geschäftsabschluss zusammengeführt werden, wobei die H.-Bank AG wissentlich sowohl auf der Kauf- als auch auf der Verkaufsseite für eigene Rechnung handelt.
Trotzdem hat Frau O. vorsätzlich die von Herrn B. und Frau W. vorgenommenen Berechnungen zum „aktuellen NAV“ übernommen und die entsprechenden Orders mit dem Ziel in das elektronische System der Wiener Börse eingegeben, dass der kalkulierte Wert als Basis für die außerbörslichen Geschäfte herangezogen und durch Eingabe der verfahrensgegenständlichen Kompensationsgeschäfte (Limitorders) auch börslich abgebildet wird. Frau O. hat dadurch einen ursächlichen Beitrag zur Ausführung strafbarer Handlungen der H.-Bank AG geleistet. Frau O. hat dadurch der H.-Bank AG die Begehung der Verwaltungsübertretungen der Marktmanipulation und des Verstoßes gegen die Handelsregeln im Tatzeitraum fortgesetzt vorsätzlich erleichtert. Mangelndes Verschulden der Frau O. kommt im konkreten Fall nicht in Betracht:
Ihre Aussagen in der Vernehmung können dahingehend zusammengefasst werden, dass sie von der Rechtmäßigkeit des Verhaltens der H.-Bank AG bzw. ihres Verhaltens ausgegangen sei, dh., dass sie über die Strafbarkeit der Tat irrte. Dies ist aber unter dem Aspekt des Rechtsirrtums unbeachtlich (vgl. z. B. VwGH 23.101996, 96/03/0183).Ihre Aussagen in der Vernehmung können dahingehend zusammengefasst werden, dass sie von der Rechtmäßigkeit des Verhaltens der H.-Bank AG bzw. ihres Verhaltens ausgegangen sei, dh., dass sie über die Strafbarkeit der Tat irrte. Dies ist aber unter dem Aspekt des Rechtsirrtums unbeachtlich vergleiche z. B. VwGH 23.101996, 96/03/0183).
Die Unkenntnis eines Gesetzes oder eine irrige Auslegung eines Gesetzes kann nämlich nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt gelblieben ist. Von einer geprüften Wertpapierhändlerin innerhalb eines Kreditinstitutes, in dem börsliche Geschäfte – so auch die verfahrensgegenständlichen – durchgeführt werden, ist zu erwarten, dass sie sich über die einschlägigen Rechtsvorschriften ausreichend informiert. Ist die Auslegung von Normen trotzdem mit Schwierigkeiten verbunden, wäre es insbesondere die Sache des Leiters der Abteilung, aber auch ihre Sache gewesen, sich bei der zuständigen Behörde über den Inhalt der Normen zu informieren (vgl. dazu VwGH 16.11.1993, 93/97/0022, 0023). Dies haben der Mitbeschuldigte B., aber auch die Berufungswerberin unterlassen.Die Unkenntnis eines Gesetzes oder eine irrige Auslegung eines Gesetzes kann nämlich nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt gelblieben ist. Von einer geprüften Wertpapierhändlerin innerhalb eines Kreditinstitutes, in dem börsliche Geschäfte – so auch die verfahrensgegenständlichen – durchgeführt werden, ist zu erwarten, dass sie sich über die einschlägigen Rechtsvorschriften ausreichend informiert. Ist die Auslegung von Normen trotzdem mit Schwierigkeiten verbunden, wäre es insbesondere die Sache des Leiters der Abteilung, aber auch ihre Sache gewesen, sich bei der zuständigen Behörde über den Inhalt der Normen zu informieren vergleiche dazu VwGH 16.11.1993, 93/97/0022, 0023). Dies haben der Mitbeschuldigte B., aber auch die Berufungswerberin unterlassen.
Die H.-Bank AG bringt unter dem Aspekt des „nicht vorwerfbaren Rechtsirrtums“ vor, dass die „Kursbildung mit der FMA im Zuge der Prospektbilligung besprochen und nicht beanstandet“ worden sei. Die FMA habe weder die Art und Weise der Kursbildung, noch die Prognostizierung des NAV beanstandet. Die H.-Bank AG habe daher mit gutem Grund davon ausgehen können, dass die Prognostizierung des NAV und die Eingabe der Nostro-Orders von der FMA nicht beanstandet werde.
Damit wird nicht behauptet, dass die H.-Bank AG bei der FMA eine – allenfalls auch die Schuld der Frau O. ausschließende - Rechtsauslegung bzw. Rechtsauskunft bezüglich der verfahrensgegenständlichen Geschäfte unter dem Aspekt einer allfälligen Marktmanipulation nach dem BörseG eingeholt hat. Vielmehr hat die H.-Bank AG selbst ausgeführt, dass die FMA im Zuge der Prospektbilligung nicht über die Fragen der Preis- und Kursbildung abzusprechen habe, die H.-Bank AG habe auf Grund des Einvernehmens mit der FMA jedenfalls guten Grundes davon ausgehen können, dass die Eingabe der Nostro-Orders im Einklang mit den gesetzlichen Vorschriften erfolgt sei und von der FMA nicht beanstandet werde. Nach der Judikatur des VwGH kann aus dem bloßen Schweigen der zuständigen Behörde aber nicht auf die Zulässigkeit der Tätigkeit geschlossen werden (vgl. dazu VwGH vom 4.9.2008, 2008/17/0034). Der Verwaltungsgerichtshof geht in seiner Rechtsprechung zwar davon aus, dass das Interesse der Rechtsunterworfenen, Klarheit über die Zulässigkeit bestimmter Tätigkeiten oder Maßnahmen zu erhalten, zur Zulässigkeit der Erlassung von Feststellungsbescheiden führt, wenn die Tätigkeit oder Maßnahme noch nicht aufgenommen wurde oder gesetzt wurde (vgl. zuletzt das Erkenntnis vom 28.1.2008, 2004/10/0044), und dass eine (Rechts)Auskunft der zuständigen Behörde gegebenenfalls einen Schuldausschließungsgrund darstelle. Solange jedoch – wie im konkreten Fall - weder eine einschlägige Auskunft einer zuständigen Stelle noch ein Feststellungsbescheid vorliegt, kann der Rechtsunterworfene sich nicht auf einen solchen Schuldausschließungsgrund berufen.Damit wird nicht behauptet, dass die H.-Bank AG bei der FMA eine – allenfalls auch die Schuld der Frau O. ausschließende - Rechtsauslegung bzw. Rechtsauskunft bezüglich der verfahrensgegenständlichen Geschäfte unter dem Aspekt einer allfälligen Marktmanipulation nach dem BörseG eingeholt hat. Vielmehr hat die H.-Bank AG selbst ausgeführt, dass die FMA im Zuge der Prospektbilligung nicht über die Fragen der Preis- und Kursbildung abzusprechen habe, die H.-Bank AG habe auf Grund des Einvernehmens mit der FMA jedenfalls guten Grundes davon ausgehen können, dass die Eingabe der Nostro-Orders im Einklang mit den gesetzlichen Vorschriften erfolgt sei und von der FMA nicht beanstandet werde. Nach der Judikatur des VwGH kann aus dem bloßen Schweigen der zuständigen Behörde aber nicht auf die Zulässigkeit der Tätigkeit geschlossen werden vergleiche dazu VwGH vom 4.9.2008, 2008/17/0034). Der Verwaltungsgerichtshof geht in seiner Rechtsprechung zwar davon aus, dass das Interesse der Rechtsunterworfenen, Klarheit über die Zulässigkeit bestimmter Tätigkeiten oder Maßnahmen zu erhalten, zur Zulässigkeit der Erlassung von Feststellungsbescheiden führt, wenn die Tätigkeit oder Maßnahme noch nicht aufgenommen wurde oder gesetzt wurde vergleiche zuletzt das Erkenntnis vom 28.1.2008, 2004/10/0044), und dass eine (Rechts)Auskunft der zuständigen Behörde gegebenenfalls einen Schuldausschließungsgrund darstelle. Solange jedoch – wie im konkreten Fall - weder eine einschlägige Auskunft einer zuständigen Stelle noch ein Feststellungsbescheid vorliegt, kann der Rechtsunterworfene sich nicht auf einen solchen Schuldausschließungsgrund berufen.
Der Verstoß gegen die Bestimmungen des § 48c BörseG iVm § 48a Abs 1 Z 2 lit. a BörseG sowie § 48 Abs 1 Z 7 iVm § 18 Z 1 BörseG, jeweils iVm § 7 VStG, ist der Beschuldigten daher objektiv und subjektiv als Beihelfer zuzurechnen.Der Verstoß gegen die Bestimmungen des Paragraph 48 c, BörseG in Verbindung mit Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer 2, Litera a, BörseG sowie Paragraph 48, Absatz eins, Ziffer 7, in Verbindung mit Paragraph 18, Ziffer eins, BörseG, jeweils in Verbindung mit Paragraph 7, VStG, ist der Beschuldigten daher objektiv und subjektiv als Beihelfer zuzurechnen.
f.) Fortgesetztes Delikt
Ein fortgesetztes Delikt liegt vor, wenn eine Reihe von Einzelhandlungen von einem einheitlichen Willensentschluss umfasst war und vermöge der Gleichartigkeit ihrer Begehungsform sowie der äußeren Begleitumstände im Rahmen eines erkennbaren zeitlichen Zusammenhangs zu einer Einheit zusammentraten (vgl. VwGH vom 14.12.2007, 2005/05/0191 und vom 29.1.2009, 2006/09/0202).Ein fortgesetztes Delikt liegt vor, wenn eine Reihe von Einzelhandlungen von einem einheitlichen Willensentschluss umfasst war und vermöge der Gleichartigkeit ihrer Begehungsform sowie der äußeren Begleitumstände im Rahmen eines erkennbaren zeitlichen Zusammenhangs zu einer Einheit zusammentraten vergleiche VwGH vom 14.12.2007, 2005/05/0191 und vom 29.1.2009, 2006/09/0202).
Der gegenständlichen Verwaltungsübertretung liegt ein einheitlicher Gesamtvorsatz zu Grunde. Die H.-Bank AG hat mit den gegenständlichen Ordereingaben das Ziel verfolgt, den Kurs des Immobiliengewinnscheines an der Börse „abzubilden“.
Die in der Rechtsprechung für die Annahme eines fortgesetzten Delikts geforderte "zeitliche Kontinuität" liegt in diesem Fall der Übertretung des Börsegesetzes vor, zumal sich aus der Aktenlage weder die Aufgabe des einheitlichen Vorsatzes noch Gründe, die gegen die Annahme einer einheitlichen Begehungsform sprechen, ergeben haben. Vielmehr haben die Mitarbeiter der H.-Bank AG Andrea W., Tamara O. und Christian B. die gegenständlichen Ordereingaben deshalb getätigt, um den errechneten Wert des Immobiliengewinnscheines an der Börse abzubilden. Demnach ist auch ein einheitlicher - vorsätzlicher - Willensentschluss vorgelegen. Wie die Erstbehörde zu Recht festgestellt hat, handelt es sich daher bei den über den gesamten Tatzeitraum vorgeworfenen Einzelhandlungen um ein fortgesetztes Delikt.
g.) Zur Spruchkorrektur
Der Spruch des Straferkenntnisses war hinsichtlich des angelasteten Verhaltens zu korrigieren. Fest steht, dass mit dem angelasteten Vorgehen irreführende Signale gesetzt wurden. In diesem Fall ist es nicht erforderlich zu prüfen, ob es sich bei dem betreffenden Vorgehen um „falsche“ Signale gehandelt hat oder ob es dadurch zu einem anormalen oder künstlichen Kursniveau gekommen ist. Die Übertretungsnorm sowie die Strafsanktionsnorm waren zu konkretisieren.
Die Spruchberichtigung nach § 52a VStG war erforderlich, weil auf Grund eines Versehens die Übertretungsnorm unrichtig zitiert wurde. h.) Zur StrafbemessungDie Spruchberichtigung nach Paragraph 52 a, VStG war erforderlich, weil auf Grund eines Versehens die Übertretungsnorm unrichtig zitiert wurde. h.) Zur Strafbemessung
Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist die Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Gemäß Abs 2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40-46 VStG) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches (StGB) sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.Gemäß Paragraph 19, Absatz eins, VStG ist die Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Gemäß Absatz 2, leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (Paragraphen 40 -, 46, VStG) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der Paragraphen 32 bis 35 des Strafgesetzbuches (StGB) sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Gemäß § 21 Abs 1 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.Gemäß Paragraph 21, Absatz eins, VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.
Im Rahmen dieser Überprüfung konnte festgestellt werden, dass bei der Berufungswerberin die gesetzlichen Voraussetzungen für ein Absehen von der Strafe gemäß § 21 Abs 1 VStG vorliegen.Im Rahmen dieser Überprüfung konnte festgestellt werden, dass bei der Berufungswerberin die gesetzlichen Voraussetzungen für ein Absehen von der Strafe gemäß Paragraph 21, Absatz eins, VStG vorliegen.
Durch die gegenständliche Verwaltungsübertretung wurde der Schutzzweck der übertretenen Norm, durch die Wahrung des Ansehens der Börse das Vertrauen sowohl der Öffentlichkeit als auch anderer Marktteilnehmer in der Funktion, Transparenz und Fairness des Kapitalmarktes zu gewährleisten, in erheblichem Maße beeinträchtigt, doch ist im Verfahren nicht hervorgekommen, dass dadurch ein Schaden entstanden wäre. Zu berücksichtigen ist bei der Berufungswerberin allerdings, dass sie unter der Leitung des Mitbeschuldigten B. im Rahmen ihrer Ausbildung die gegenständliche Vorgehensweise kennengelernt und ihr von seiner Seite die Ordnungsmäßigkeit dieser Vorgehensweise versichert wurde. Sie ist von der rechtskonformen Vorgehensweise ausgegangen. Vorzuwerfen ist ihr in dem konkreten Fall, dass sie die Vorgehensweise nicht hinterfragt hat. Insgesamt konnte vor diesem Hintergrund festgestellt werden, dass gegenständlich das tatbildliche Verhalten der Berufungswerberin deutlich hinter dem in der gesetzlichen Strafdrohung des § 48c BörseG typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückgeblieben ist.Durch die gegenständliche Verwaltungsübertretung wurde der Schutzzweck der übertretenen Norm, durch die Wahrung des Ansehens der Börse das Vertrauen sowohl der Öffentlichkeit als auch anderer Marktteilnehmer in der Funktion, Transparenz und Fairness des Kapitalmarktes zu gewährleisten, in erheblichem Maße beeinträchtigt, doch ist im Verfahren nicht hervorgekommen, dass dadurch ein Schaden entstanden wäre. Zu berücksichtigen ist bei der Berufungswerberin allerdings, dass sie unter der Leitung des Mitbeschuldigten B. im Rahmen ihrer Ausbildung die gegenständliche Vorgehensweise kennengelernt und ihr von seiner Seite die Ordnungsmäßigkeit dieser Vorgehensweise versichert wurde. Sie ist von der rechtskonformen Vorgehensweise ausgegangen. Vorzuwerfen ist ihr in dem konkreten Fall, dass sie die Vorgehensweise nicht hinterfragt hat. Insgesamt konnte vor diesem Hintergrund festgestellt werden, dass gegenständlich das tatbildliche Verhalten der Berufungswerberin deutlich hinter dem in der gesetzlichen Strafdrohung des Paragraph 48 c, BörseG typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückgeblieben ist.
Es war somit hinsichtlich des Spruchpunktes 1.) von der Verhängung einer Verwaltungsstrafe über die Berufungswerberin abzusehen. Der Ausspruch einer Ermahnung war erforderlich, um die Berufungswerberin künftig zu größerer Sorgfalt bei der Einhaltung der Vorschriften des Börsegesetzes anzuhalten.
3.) Zu Spruchpunkt 2.)
Was den Vorwurf zu Spruchpunkt 2.) anbetrifft (wonach angelastet wird, dass die H.-Bank AG bei ihrer Geschäftstätigkeit die Handelsbedingungen der Börse nicht eingehalten hat, indem sie jedenfalls im Zeitraum 30.11.2007 bis 10.9.2008 gegenläufige Käufe und Verkäufe des H.- Immobilienge-winnscheins (Crossing-Geschäfte) an der Wiener Börse getätigt hat.), ist zu berücksichtigen, dass der gesamte Unrechtsgehalt des Spruchpunktes 2.) mit dem Spruchpunkt 1.) abgegolten ist. Da es sich dabei ansonsten um eine unzulässige Doppelbestrafung handeln würde, war hinsichtlich des Spruchpunktes 2.) das Straferkenntnis zu beheben und das Verfahren einzustellen.
Die Vorschreibung des Beitrages zu den Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich hinsichtlich beider Spruchpunkte auf die zwingende Vorschrift des § 65 VStG.Die Vorschreibung des Beitrages zu den Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich hinsichtlich beider Spruchpunkte auf die zwingende Vorschrift des Paragraph 65, VStG.
Es war spruchgemäß zu entscheiden.
Zuletzt aktualisiert am
04.03.2014
