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21/05 BörseNorm
BörseG §48cSpruch
Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch Dr. Koprivnikar als Vorsitzende, Dr. Schmid als Berichter und Dr. Martschin als Beisitzer über die Berufung des Herrn Mag. Dr. Gerhard R., vertreten durch Rechtsanwälte, vom 6.10.2009 gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsicht vom 10.9.2009, Zl FMA-KL290300.100/ 0001- LAW/2008, wegen Übertretung 1.) des § 48c in Verbindung mit § 48a Absatz 1 Ziffer 2 litera a Börsegesetz und 2.) des § 48 Absatz 1 Ziffer 7 in Verbindung mit § 18 Ziffer 1 Börsegesetz, nach Durchführung einer Verhandlung am 1.7.2010 entschieden und verkündet:Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch Dr. Koprivnikar als Vorsitzende, Dr. Schmid als Berichter und Dr. Martschin als Beisitzer über die Berufung des Herrn Mag. Dr. Gerhard R., vertreten durch Rechtsanwälte, vom 6.10.2009 gegen das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsicht vom 10.9.2009, Zl FMA-KL290300.100/ 0001- LAW/2008, wegen Übertretung 1.) des Paragraph 48 c, in Verbindung mit Paragraph 48 a, Absatz 1 Ziffer 2 litera a Börsegesetz und 2.) des Paragraph 48, Absatz 1 Ziffer 7 in Verbindung mit Paragraph 18, Ziffer 1 Börsegesetz, nach Durchführung einer Verhandlung am 1.7.2010 entschieden und verkündet:
SPRUCH
I. Gemäß § 66 Absatz 4 AVG wird der Berufung zu Spruchpunkt 1. des angefochtenen Straferkenntnisses keine Folge gegeben und das Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch die Wortfolgen „falsche oder“, „sowie den Kurs dieses Wertpapiers in der Weise beeinflusst haben, dass ein anormales oder künstliches Kursniveau erzielt wurde“ und „ein anormales oder künstliches Kursniveau erzielt wurde und“ entfallen.römisch eins. Gemäß Paragraph 66, Absatz 4 AVG wird der Berufung zu Spruchpunkt 1. des angefochtenen Straferkenntnisses keine Folge gegeben und das Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch die Wortfolgen „falsche oder“, „sowie den Kurs dieses Wertpapiers in der Weise beeinflusst haben, dass ein anormales oder künstliches Kursniveau erzielt wurde“ und „ein anormales oder künstliches Kursniveau erzielt wurde und“ entfallen.
Die Übertretungsnorm lautet für den Tatzeitraum 6.6.2005 bis 31.7.2007 „§ 48a Absatz 1 Ziffer 2 lit a sublit aa Börsegesetz BGBl 1989/555 in der Fassung BGBl I 2004/127“ und für den Tatzeitraum 1.8.2007 bis 29.2.2008 „§ 48a Absatz 1 Ziffer 2 lit a sublit aa Börsegesetz BGBl 1989/555 in der Fassung BGBl I 2007/60“. Die Strafsanktionsnorm lautet „§ 48c Börsegesetz BGBl 1989/555 in der Fassung BGBl I 2006/48“.Die Übertretungsnorm lautet für den Tatzeitraum 6.6.2005 bis 31.7.2007 „§ 48a Absatz 1 Ziffer 2 Litera a, Sub-Litera, a, a, Börsegesetz BGBl 1989/555 in der Fassung BGBl römisch eins 2004/127“ und für den Tatzeitraum 1.8.2007 bis 29.2.2008 „§ 48a Absatz 1 Ziffer 2 Litera a, Sub-Litera, a, a, Börsegesetz BGBl 1989/555 in der Fassung BGBl römisch eins 2007/60“. Die Strafsanktionsnorm lautet „§ 48c Börsegesetz BGBl 1989/555 in der Fassung BGBl römisch eins 2006/48“.
Der Berufungswerber hat gemäß § 64 Absatz 1 und 2 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von 2.000 Euro, das sind 20% der verhängten Geldstrafe, zu bezahlen.Der Berufungswerber hat gemäß Paragraph 64, Absatz 1 und 2 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von 2.000 Euro, das sind 20% der verhängten Geldstrafe, zu bezahlen.
II. Gemäß § 66 Absatz 4 AVG wird der Berufung gegen Spruchpunkt 2. des angefochtenen Straferkenntnisses Folge gegeben, das Straferkenntnis in diesem Umfang aufgehoben und das Verfahren gemäß § 45 Absatz 1 Ziffer 2 VStG eingestellt. Der Berufungswerber hat gemäß § 65 VStG keinen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.römisch zwei. Gemäß Paragraph 66, Absatz 4 AVG wird der Berufung gegen Spruchpunkt 2. des angefochtenen Straferkenntnisses Folge gegeben, das Straferkenntnis in diesem Umfang aufgehoben und das Verfahren gemäß Paragraph 45, Absatz 1 Ziffer 2 VStG eingestellt. Der Berufungswerber hat gemäß Paragraph 65, VStG keinen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.
Text
Im Straferkenntnis vom 10.9.2009 wird dem nunmehrigen Berufungswerber Folgendes zur Last gelegt:
„Sehr geehrter Herr Dr. R.!
I. Die Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA) hat folgenden Sachverhalt festgestellt:römisch eins. Die Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA) hat folgenden Sachverhalt festgestellt:
Sie sind seit 01.07.2003 Vorstandsmitglied der Ra. Niederösterreich-Wien AG AG (in Folge Ra. NÖ-Wien AG) mit Sitz in Wien, F.-platz. Mit Vorstandsbeschluss vom 24.6.2003 wurden Sie zum Beauftragten für die Geschäftsgruppe Finanzmärkte und damit zum Verantwortlichen Beauftragten iSd § 9 VstG für den Bereich der Einhaltung der diese Geschäftsgruppe betreffenden Bestimmungen auch des BörseG bestellt. Sie haben in dieser FunktionSie sind seit 01.07.2003 Vorstandsmitglied der Ra. Niederösterreich-Wien AG AG (in Folge Ra. NÖ-Wien AG) mit Sitz in Wien, F.-platz. Mit Vorstandsbeschluss vom 24.6.2003 wurden Sie zum Beauftragten für die Geschäftsgruppe Finanzmärkte und damit zum Verantwortlichen Beauftragten iSd Paragraph 9, VstG für den Bereich der Einhaltung der diese Geschäftsgruppe betreffenden Bestimmungen auch des BörseG bestellt. Sie haben in dieser Funktion
1. im Zeitraum 06.06.2005 bis 29.02.2008 (nachfolgend „Tatzeitraum") gemäß § 9 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG), BGB!. Nr. 52/1991 idgF, zu verantworten, dass die Ra. NÖ-Wien AG fortgesetzt Marktmanipulation betrieben hat, indem sie jedenfalls im Tatzeitraum die in der Beilage ./1a, die einen integrierten Bestandteil dieses Straferkenntnisses darstellt, aufgelisteten Käufe und Verkäufe des Ra-C. Regional Fund, ISIN AT 0000605902, an der Wiener Börse getätigt hat, die falsche oder irreführende Signale hinsichtlich des Angebots und der Nachfrage dieses Wertpapiers gegeben haben sowie den Kurs dieses Wertpapiers in der Weise beeinflusst haben, dass ein anormales oder künstliches Kursniveau erzielt wurde. Dies dadurch, dass die Ra. NÖ -Wien AG zeitgleiche Kauf- und Verkaufsorders mit dem jeweils gleichen Volumen und dem jeweils gleichen Limit für den Ra-C. Regional Fund, auf eigene Rechnung erteilt hat, die jeweils zu einem Geschäftsabschluss und somit zur Kursbildung führten (siehe Beilage ./1a). Diese abgewickelten Geschäfte führten zu keiner Veränderung in der Identität des wirtschaftlichen Eigentümers des Ra-C. Regional Fund (Scheingeschäfte).1. im Zeitraum 06.06.2005 bis 29.02.2008 (nachfolgend „Tatzeitraum") gemäß Paragraph 9, Absatz eins, Verwaltungsstrafgesetz (VStG), BGB!. Nr. 52 aus 1991, idgF, zu verantworten, dass die Ra. NÖ-Wien AG fortgesetzt Marktmanipulation betrieben hat, indem sie jedenfalls im Tatzeitraum die in der Beilage ./1a, die einen integrierten Bestandteil dieses Straferkenntnisses darstellt, aufgelisteten Käufe und Verkäufe des Ra-C. Regional Fund, ISIN AT 0000605902, an der Wiener Börse getätigt hat, die falsche oder irreführende Signale hinsichtlich des Angebots und der Nachfrage dieses Wertpapiers gegeben haben sowie den Kurs dieses Wertpapiers in der Weise beeinflusst haben, dass ein anormales oder künstliches Kursniveau erzielt wurde. Dies dadurch, dass die Ra. NÖ -Wien AG zeitgleiche Kauf- und Verkaufsorders mit dem jeweils gleichen Volumen und dem jeweils gleichen Limit für den Ra-C. Regional Fund, auf eigene Rechnung erteilt hat, die jeweils zu einem Geschäftsabschluss und somit zur Kursbildung führten (siehe Beilage ./1a). Diese abgewickelten Geschäfte führten zu keiner Veränderung in der Identität des wirtschaftlichen Eigentümers des Ra-C. Regional Fund (Scheingeschäfte).
Dabei wurden die verfahrensgegenständlichen Limitorders von der Ra. NÖ-Wien AG vorsätzlich eingegeben, damit das börsliche Kursniveau an den von der RSC Ra. Daten Service Center GmbH errechneten aktuellen "wahren wirtschaftlichen Wert (Substanzwert)" angeglichen und insofern "korrigiert" wird. Die verfahrensgegenständlichen Orders wurden daher ohne sonst Börsegeschäften zukommende Relevanz mit dem Ziel der Kursbildung zum jeweiligen Orderlimit und damit vorsätzlich so eingesetzt, dass mit diesen Orders ein anormales oder künstliches Kursniveau erzielt wurde und irreführende Signale für die Nachfrage der Genussscheine ausgegangen sind.
Herr Dr. Gerhard R. hatte jedenfalls in Kenntnis der verfahrensgegenständlichen Geschäfte diese vorsätzlich nicht unterbunden und damit die inkriminierte Vorgehensweise gebilligt bzw. ernstlich für möglich gehalten und sich damit abgefunden.
2. im Zeitraum von 06.06;2005 bis 29.02.2008 gemäß.§ 9 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG). BGBL Nr. 52/1991 idgF, zu verantworten, dass die Ra.NÖ-Wien AG bei ihrer Geschäftstätigkeit die Handelsbedingungen der Börse nicht eingehalten hat, indem sie jedenfalls im Zeitraum 06.06.2005 bis 29.02.2008 die in der Beilage ./1a Käufe und Verkäufe des Ra-C. Regional Fund an der Wiener Börse getätigt hat. Dabei handelte es sich um die Eingabe gegenläufiger Aufträge, die dasselbe Wertpapier betrafen und im elektronischen Handelssystem zu einem Geschäftsabschluss zusammengeführt werden konnten (Crossing-Geschäfte), wobei die Ra. NÖ-Wien AG wissentlich sowohl auf der Kauf- als auch auf der Verkaufseite für eigene Rechnung handelte.2. im Zeitraum von 06.06;2005 bis 29.02.2008 gemäß.Paragraph 9, Absatz eins, Verwaltungsstrafgesetz (VStG). BGBL Nr. 52 aus 1991, idgF, zu verantworten, dass die Ra.NÖ-Wien AG bei ihrer Geschäftstätigkeit die Handelsbedingungen der Börse nicht eingehalten hat, indem sie jedenfalls im Zeitraum 06.06.2005 bis 29.02.2008 die in der Beilage ./1a Käufe und Verkäufe des Ra-C. Regional Fund an der Wiener Börse getätigt hat. Dabei handelte es sich um die Eingabe gegenläufiger Aufträge, die dasselbe Wertpapier betrafen und im elektronischen Handelssystem zu einem Geschäftsabschluss zusammengeführt werden konnten (Crossing-Geschäfte), wobei die Ra. NÖ-Wien AG wissentlich sowohl auf der Kauf- als auch auf der Verkaufseite für eigene Rechnung handelte.
II. Die Ra. NÖ-Wien AG haftet gemäß § 9 Abs 7 VStG für die über den Beschuldigten verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.römisch zwei. Die Ra. NÖ-Wien AG haftet gemäß Paragraph 9, Absatz 7, VStG für die über den Beschuldigten verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
ad I 1) § 48c Börsegesetz (BörseG), BGBl. 555/1989, in der Fassung BGBI. I Nr. 104/2006 in Verbindung mit § 48a Abs 1 Z 2 lit a BörseG, BGBI. 555/1989 in der Fassung BGBI. I Nr. 60/2007ad römisch eins 1) Paragraph 48 c, Börsegesetz (BörseG), Bundesgesetzblatt 555 aus 1989,, in der Fassung BGBI. römisch eins Nr. 104 aus 2006, in Verbindung mit Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer 2, Litera a, BörseG, BGBI. 555 aus 1989, in der Fassung BGBI. römisch eins Nr. 60/2007
ad I 2) § 48 Abs 1 Z 7 Börsegesetz(BörseG), BGBl. 555/1989, in der Fassung BGBL I Nr. 60/2007 iVm § 18 Z 1 BörseG idF BGBI. I Nr. 124/2005 Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:ad römisch eins 2) Paragraph 48, Absatz eins, Ziffer 7, Börsegesetz(BörseG), Bundesgesetzblatt 555 aus 1989,, in der Fassung BGBL römisch eins Nr. 60 aus 2007, in Verbindung mit Paragraph 18, Ziffer eins, BörseG in der Fassung BGBI. römisch eins Nr. 124 aus 2005, Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von ad 1) 10.000 Euro ad 2) 5.000 Euro
falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von ad 1) 8 Tage ad 2) 4 Tage Freiheitsstrafe von --
Gemäß §§ 16, 19, 22, 44a VStG i.V.m. § 48 Abs 1 Z 7, § 48c BörseG Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):Gemäß Paragraphen 16, 19, 22, 44 a, VStG in Verbindung mit Paragraph 48, Absatz eins, Ziffer 7,, Paragraph 48 c, BörseG Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:Ferner haben Sie gemäß Paragraph 64, des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:
1.500 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet); -- Euro als Ersatz der Barauslagen für --.
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 16.500 Euro.“
In der Frist- und formgerecht eingebrachten Berufung vom 6.10.2009 wird gegen dieses Straferkenntnis vorgebracht (Wiedergabe ohne Fußnoten):
„Gegen das Straferkenntnis der FMA vom 10. September 2009, GZ FMA-KL29 0300.100/0001- LAW/2008, mir zugestellt am 22. September 2009, erhebe ich durch meine umseits ausgewiesenen und bevollmächtigten Vertreter nachfolgende Berufung an den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Wien. Ich fechte das Straferkenntnis sowohl hinsichtlich des Inhalts als auch hinsichtlich der Strafhöhe aus den Berufungsgründen der materiellen Rechtswidrigkeit, der wesentlichen Verfahrensverstöße und der unrichtigen Strafbemessungen. Im Einzelnen begründe ich meine Berufung wie folgt, wobei ich hiermit auch die Rechtsausführungen im Gutachten von Univ.-Prof. Dr. Susanne Ka. zu meinem eigenen Vorbringen erkläre:
1. Sachverhalt
a) Die Ra-C. Invest Verwaltungs- und Beteiligungs AG emittiert unter dem Namen Ra-C. Regional Fund Genussrechte im Sinne von § 174 Abs 3 AktG. Die Genussrechte verbriefen einen obligatorischen Anspruch auf einen aliquoten Anteil am Vermögen des eigens gebildeten Rechnungskreises. Seit 1.Juni 2005 notiert das Genussrecht Ra-C. Regional Fund im Marktsegment “otherlistings" im amtlichen Handel an der Wiener Börse.a) Die Ra-C. Invest Verwaltungs- und Beteiligungs AG emittiert unter dem Namen Ra-C. Regional Fund Genussrechte im Sinne von Paragraph 174, Absatz 3, AktG. Die Genussrechte verbriefen einen obligatorischen Anspruch auf einen aliquoten Anteil am Vermögen des eigens gebildeten Rechnungskreises. Seit 1.Juni 2005 notiert das Genussrecht Ra-C. Regional Fund im Marktsegment “otherlistings" im amtlichen Handel an der Wiener Börse.
b) Von Juni 2006 bis Februar 2008 orderte die Ra. NÖ-Wien AG (in der Folge: "Ra.") in regelmäßigen Abständen auf eigene Rechnung und als einziger Investor 100% des Tagesvolumens. Durch jeweils eine einzige Transaktion wurde je ein Kauf und Verkauf - in der Regel zwischen 100 und 300 Stück - an der Börse limitiert geordert. Die Börseorders waren als Nostro-Orders gekennzeichnet.
c) Punkt VIII der Genussrechtsbedingungen regelt die Bewertung der Genussrechte. Der Wert der Genussrechte wird monatlich am Bewertungsstichtag erhoben. Der Gesamtwert des Rechnungskreises ergibt sich aus der Differenz der Aktiva und der Passiva des Rechnungskreises (Nettoinventarwert/NAV). Der NAV vom Vortag bildet die Grundlage für die An- und Verkaufspreise.c) Punkt römisch acht der Genussrechtsbedingungen regelt die Bewertung der Genussrechte. Der Wert der Genussrechte wird monatlich am Bewertungsstichtag erhoben. Der Gesamtwert des Rechnungskreises ergibt sich aus der Differenz der Aktiva und der Passiva des Rechnungskreises (Nettoinventarwert/NAV). Der NAV vom Vortag bildet die Grundlage für die An- und Verkaufspreise.
d) Bei den Genussrechten handelt es sich um illiquide Titel. Mit den verfahrensgegenständlichen Orders wollte die Ra. einen Börsekurs erwirken, der dem jeweils aktuellen NAV entspricht.
e) Das Genussrechtskapital wird vom Genussrechtsinhaber auf unbeschränkte Zeit zur Verfügung gestellt (Punkt VI Abs 1 der Genussrechtsbedingungen). Genussrechtsinhaber haben gemäß Punkt VI Abs 6 der Genussrechtsbedingungen ein jederzeitiges Kündigungsrecht. Der Rückkaufswert anlässlich einer Kündigung ermittelt sich nach einer eigens definierten Formel für die Bewertung gemäß Punkt VIII der Bedingungen.e) Das Genussrechtskapital wird vom Genussrechtsinhaber auf unbeschränkte Zeit zur Verfügung gestellt (Punkt römisch sechs Absatz eins, der Genussrechtsbedingungen). Genussrechtsinhaber haben gemäß Punkt römisch sechs Absatz 6, der Genussrechtsbedingungen ein jederzeitiges Kündigungsrecht. Der Rückkaufswert anlässlich einer Kündigung ermittelt sich nach einer eigens definierten Formel für die Bewertung gemäß Punkt römisch acht der Bedingungen.
2. Unrichtige Subsumtion unter den Tatbestand der Marktmanipulation auf Grund unrichtiger rechtlicher Beurteilung
a) Marktmanipulative Geschäfte gemäß § 48a Abs 1 Z 2 lit a BörseG sind "Geschäfte oder Kauf- bzw Verkaufsaufträge, diea) Marktmanipulative Geschäfte gemäß Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer 2, Litera a, BörseG sind "Geschäfte oder Kauf- bzw Verkaufsaufträge, die
aa) falsche oder irreführende Signale für das Angebot von Finanzinstrumenten, die Nachfrage danach oder ihren Kurs geben oder geben könnten, oder
ab) den Kurs eines oder mehrerer Finanzinstrumente durch eine Person oder mehrere, in Absprache handelnde Personen in der Weise beeinflussen, dass ein anormales oder künstliches Kursniveau erzielt wird, es sei denn, dass die Person, welche die Geschäfte abgeschlossen oder die Aufträge erteilt hat, legitime Gründe dafür hatte und dass diese Geschäfte oder Aufträge nicht gegen die zulässige Marktpraxis auf dem betreffenden geregelten Markt verstoßen." [Hervorhebungen nicht im Original]
b) Die belangte Behörde setzt sich im angefochtenen Straferkenntnis zu Unrecht nicht mit den einzelnen Tatbestandsmerkmalen des § 48a Abs 1 Z 2 lit a BörseG auseinander. Im Wesentlichen begründet sie die "Subsumtion" des gegenständlichen Sachverhalts unter den Tatbestand der Marktmanipulation damit, dass Scheingeschäfte (fiktive Geschäfte) vorliegen würden. Es sei zu keinem Wechsel des wirtschaftlichen Eigentümers gekommen. Charakteristisches Merkmal von Scheingeschäften sei, dass ihnen die sonst Börsegeschäften zukommende Relevanz fehle. Es werde kein wirtschaftliches Risiko eingegangen. Dies werde durch aufeinander abgestimmte Kauf- und Verkaufsorders erreicht. Marktteilnehmer, die Scheingeschäfte abschließen, hätten ein anderes als das "typische wirtschaftliche Interesse" an einem Finanzinstrument. Das sei gegenständlich der Fall, weshalb von Scheingeschäften auszugehen sei. Ihre Überlegungen schließt die belangte Behörde damit, dass von Scheingeschäften jedenfalls falsche oder irreführende Signale ausgehen würden. Diese Rechtsansicht ist unrichtig und belastet den angefochtenen Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit:b) Die belangte Behörde setzt sich im angefochtenen Straferkenntnis zu Unrecht nicht mit den einzelnen Tatbestandsmerkmalen des Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer 2, Litera a, BörseG auseinander. Im Wesentlichen begründet sie die "Subsumtion" des gegenständlichen Sachverhalts unter den Tatbestand der Marktmanipulation damit, dass Scheingeschäfte (fiktive Geschäfte) vorliegen würden. Es sei zu keinem Wechsel des wirtschaftlichen Eigentümers gekommen. Charakteristisches Merkmal von Scheingeschäften sei, dass ihnen die sonst Börsegeschäften zukommende Relevanz fehle. Es werde kein wirtschaftliches Risiko eingegangen. Dies werde durch aufeinander abgestimmte Kauf- und Verkaufsorders erreicht. Marktteilnehmer, die Scheingeschäfte abschließen, hätten ein anderes als das "typische wirtschaftliche Interesse" an einem Finanzinstrument. Das sei gegenständlich der Fall, weshalb von Scheingeschäften auszugehen sei. Ihre Überlegungen schließt die belangte Behörde damit, dass von Scheingeschäften jedenfalls falsche oder irreführende Signale ausgehen würden. Diese Rechtsansicht ist unrichtig und belastet den angefochtenen Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit:
i) Nach der allgemeinen, bürgerlichrechtlichen Definition liegt ein Scheingeschäft vor, wenn Willenserklärungen im Einverständnis mit dem Empfänger bloß zum Schein abgegeben werden. Scheingeschäftewerden meist zur Täuschung der Behörden oder dritter Personenabgeschlossen. Selbst dann, wenn man dem Begriff des Scheingeschäftsein weiteres Verständnis einräumt, wie dies die von der belangten Behörde zitierten Autoren Kapfer/Puck machen, ist der belangten Behörde Folgendes entgegenzuhalten: Sie begnügt sich in ihren Ausführungen damit, "Stehsätze" der genannten Autoren wiederzugeben, trifft jedoch keine Feststellungen in Bezug auf den konkreten Sachverhalt. Die belangte Behörde hätte nachvollziehbar zu begründen gehabt, wie ihre rechtlichen – allgemeinen – Ausführungen auf den gegenständlichen Sachverhalt anzuwenden sind; die belangte Behörde begründet letztlich lediglich scheinbar das Vorliegen von Scheingeschäften. Abgesehen von den Feststellungs- und Begründungsmängeln würde der konkrete Sachverhalt die Voraussetzungen für Scheingeschäfte ohnehin nicht erfüllen:
ii) Zunächst ist hervorzuheben, dass die genannten Autoren Abteilungsleiter bzw juristischer Mitarbeiter im Bereich integrierte Aufsicht der FMA sind und folglich eine restriktive Meinung bzw die Meinung der FMA vertreten (müssen). Aber selbst die zitierten Autoren haben ein anderes Verständnis vom Begriff des Scheingeschäfts als die belangte Behörde im angefochtenen Straferkenntnis: Denn offensichtlich gehen Kapfer/Puck davon aus, dass Scheingeschäfte falsche/ irreführende Signale aussenden müssen bzw ein anormales/künstliches Kursniveau erzeugen.
iii) Um beurteilen zu können, ob im Ergebnis ein Scheingeschäft vorliegt oder nicht, ist es daher erforderlich, vorab die Frage zu beantworten, ob das vermeintliche Scheingeschäfteinen Preis oder Börsekurs erzeugt, der künstlich oder anormal ist oder ob das Publikum möglicherweise in die Irre geführt bzw vom Börsekurs getäuscht werde.
Im Ergebnis steht fest, dass dann kein Scheingeschäft: vorliegt, wenn weder falsche oder irreführende Signale gegeben werden noch ein künstliches oder anormales Kursniveau hergestellt wird.
iv) Die Rechtslage verkennend hat es die belangte Behörde in der Folge unterlassen zu prüfen, ob die in Redestehenden Geschäfte falsche/irreführende Signale gegeben oder ein künstliches/anormales Kursniveau hergestellt haben. Ich habe im Verwaltungsverfahren begründet, wieso dies zu verneinen ist: Falsch ist ein Signal, wenn es von der Wirklichkeit abweicht, irreführend, wenn es eine Fehlvorstellung beim Publikum hervorruft. Gegenständlich war das Gegenteil der Fall, denn die Marktteilnehmer sind in zutreffender Weise über den aktuellen Substanzwert der Genussrechte informiert worden. Die Geschäfte wären daher auch nicht einmal theoretisch geeignet gewesen, die Marktteilnehmer zu täuschen. Weiters entspricht das Kursniveau im vorliegenden Fall der Addition der aktuellen Werte der im Genussrechtskreisbefindlichen Instrumente und entspreche somit jenem Preis, den Gegenparteien unter den Bedingungen des freien Marktes für die im Genussrechtskreis enthaltenen Papiere gezahlt haben. Der Börsekurs hat zu jeder Zeit den effizienten Marktpreis desWertpapiersausgedrückt.
v) Ich erlaube mir, der Berufungsbehörde (weitere) Dokumente vorzulegen, die mein Vorbringen veranschaulichen: DerBeilage./1 ist zu entnehmen, wie hoch der NAV am 3.10.2005 war (der NAV der teilthesaurierenden und der ausschüttenden Tranche sind separat ausgewiesen). Die Liste (Beilage./2) macht ersichtlich, wie sich der NAV schließlich zusammensetzt bzw welche Grundlage er hat: sie zeigt, welche Wertpapiere am 3.10.2005 im Genussrechtskreis enthalten waren. Weiters kann der Aufstellung entnommen werden, dass rund 97% der im Genussrechtskreis enthaltenen Wertpapiere an der Börse notierten; das zeigt weiters, dass sich der NAV (am 3.10.2005) ohnehin zu 97% - sohin beinahe zur Gänze - aus den Kurswerten börsennotierter Wertpapiere errechnet. Die Preise, die die Ra. ihren Orders zu Grunde legte, entsprachen dem NAV vom Vortag und damit den Kurswerten von Wertpapieren, deren Preis/Wert sich wiederum durch Angebot und Nachfrage am Markt bildete.
vi) Damit war der mit den gegenständlichen Geschäften erzeugte Börsekurs weder anormal noch künstlich. Mit meinen Ausführungen - die die belangte Behörde in Anbetracht der angezeigten Einzelbeurteilung in ihre Entscheidung einbeziehen hätte müssen - hat sich die belangte Behörde infolge unrichtiger rechtlicher Beurteilung nicht mehr auseinandergesetzt.
vii) Im Zusammenhang mit der Beurteilung der Frage, ob ein Scheingeschäft vorliegt, weise ich auf die in der Literatur vertretene Ansicht hin, dass man unter einem Scheingeschäft Geschäfte versteht, die entgegen dem äußeren Anschein wirtschaftlich betrachtet keine Vermögensverschiebung bewirken. Im Umkehrschluss bedeutet das, dass dann kein Scheingeschäft vorliegen kann, wenn es zwar wirtschaftlich betrachtet zu keiner Vermögensverschiebung kommt, dies aber nach außen hin in Erscheinung tritt. Das ist im Ergebnis konsequent und deckt sich wiederum mit dem Gesetzestext sowie mit meinen zuvor gemachten Ausführungen: die Marktteilnehmer werden nicht getäuscht oder in die Irre geführt. Ein marktmanipulatives Verhalten liegt nicht vor.
viii) Gegenständlich waren die Geschäfte als Nostro-Geschäfte deklariert. Es war somit für alle MarktteiInehmer erkennbar, dass die Ra. sowohl auf Verkaufs- als auch auf Käuferseite auftrat. Die Ra. hat keinen anderen als den tatsächlich nach außen erkennbaren Anschein gesetzt. Auch aus diesem Grund liegt kein Scheingeschäft vor. Infolgedessen kam es auch zu keiner Täuschung über das Umsatzvolumen. Wenn erkennbar für die Marktteilnehmer dieselbe Person auf Kaufs- und Verkaufsseite steht, kann es für sie zu keinen Irreführungen über das Ausmaß des Interesses am Wertpapier kommen; die Marktteilnehmer sehen, dass auf beiden Seiten die Ra. aufgetreten ist.
ix) Abgesehen davon, dass die belangte Behörde ihre "Stehsätze" nicht auf den konkret zu beurteilenden Sachverhalt umlegt, begründet sie nicht, was sie unter dem "typischen wirtschaftlichen Interesse" versteht. Weiters lässt sie eine Begründung vermissen, wieso einem börslichen Geschäfte in wirtschaftliches Interesse zu Grunde liegen müsse und ein Geschäft, dem ein wirtschaftliches Interesse fehlt, jedenfalls ein falsches oder irreführendes Signal gebe. Im Übrigen lag den gegenständlichen Geschäften ohnehin ein wirtschaftliches Interesse zu Grunde: Dieses lag darin, einen Börsekurs hinsichtlich der Genussrechte – im Interesse der Genussrechtsinhaber bzw der Marktteilnehmer -zu erzeugen. Diese sollten sich laufend über den Wert/NAV der Genussrechte informieren können. Wenn den verfahrensgegenständlichen Kaufs- und Verkaufsorders kein wirtschaftliches Interesse zu Grunde liege, wie die belangte Behörde vermeint, stellt sich die Frage, welcher Natur das Interesse sonst sein sollte.
c) Von besonderer Bedeutung ist, dass bei der Beurteilung von Fällen möglicher Marktmanipulation durch handelsgestützte Tätigkeiten keine abstrakte Betrachtung vorgenommen werden darf, sondern, dass jeder einzelne Sachverhalt einer spezifischen Einzelbeurteilung unterworfen werden muss. Darauf habe ich die belangte Behörde hingewiesen, als wir das Gutachten von Ka. im Verfahren vorgelegt haben. Von einer Einzelbetrachtung ist die belangte Behörde allerdings nicht ausgegangen. Die belangte Behörde hat auch nicht begründet, wieso sie sich über unser Vorbringen hinweg setzt und es nicht für erforderlich erachtet, Überlegungen im Sinne der Einzelbeurteilung anzustellen. Hätte sie das getan, hätte sie erkannt, dass ihre Ausführungen hinsichtlich des unbeeinflussten Marktgeschehens und des fundamentalen Marktpreises entbehrlich gewesen wären. Diese Überlegungen stellte die belangte Behörde an, um neben der - mangelhaft begründeten und ohnehin nicht vorliegenden - Qualifikation der Transaktionen als Scheingeschäfte ein weiteres Argument vorzubringen, welches nach Ansicht der Behörde für manipulatives Marktverhalten spreche:
i) Wäre die belangte Behörde nach den - hier anzuwendenden - Grundsätzen der Einzelbeurteilung vorgegangen, hätte sie sich mit den Besonderheiten der Genussrechte auseinander gesetzt. Zu diesen gehört, dass de facto kein Handel über die Börse stattfindet und sich der Kurs nicht durch Angebot und Nachfrage über die Börse bildet. Die Börse hat für die gegenständlichen Geschäfte überhaupt keine Preisbildungsfunktion. Über die Börse sollte der durch die Bewertung an Hand der realen Marktwerte aller dem Genussrechtskreis zugeordneten Wertpapiere ermittelte Preis insbesondere publik gemacht werden.
ii) Da sich der Kurs nicht über Angebot und Nachfrage über die Börse bildet, kann eine "fundamentale Preisbildung" über die Börse nicht gestört sein. Das Kursniveau entspricht der Addition der aktuellen Werte der im Genussrechtskreis befindlichen Instrumente (siehe Punkt VIII Abs 3 der Genussrechtsbedingungen) und somit dem Preis, den die Gegenparteien unter den Bedingungen des freien Marktes für die im Genussrechtskreis enthaltenen Papiere an der jeweiligen Börse gezahlt haben. Der Börsekurs hat zu jeder Zeit den effizienten Marktpreis des Wertpapiers ausgedrückt und die Marktteilnehmer über den aktuellen Substanzwertinformiert. Damit hat der Kurs den tatsächlichen Gegebenheiten entsprochen. Die Geschäfte haben den Kurs der Genussrechte nicht "künstlich" in die Höhe getrieben oder gedrückt. Die Geschäfte dienten lediglich dazu, einen Kurs zu bilden, der den wahren Wert wiedergab. Der Kurs war damit nicht künstlich/anormal.ii) Da sich der Kurs nicht über Angebot und Nachfrage über die Börse bildet, kann eine "fundamentale Preisbildung" über die Börse nicht gestört sein. Das Kursniveau entspricht der Addition der aktuellen Werte der im Genussrechtskreis befindlichen Instrumente (siehe Punkt römisch acht Absatz 3, der Genussrechtsbedingungen) und somit dem Preis, den die Gegenparteien unter den Bedingungen des freien Marktes für die im Genussrechtskreis enthaltenen Papiere an der jeweiligen Börse gezahlt haben. Der Börsekurs hat zu jeder Zeit den effizienten Marktpreis des Wertpapiers ausgedrückt und die Marktteilnehmer über den aktuellen Substanzwertinformiert. Damit hat der Kurs den tatsächlichen Gegebenheiten entsprochen. Die Geschäfte haben den Kurs der Genussrechte nicht "künstlich" in die Höhe getrieben oder gedrückt. Die Geschäfte dienten lediglich dazu, einen Kurs zu bilden, der den wahren Wert wiedergab. Der Kurs war damit nicht künstlich/anormal.
d) Hätte sich die belangte Behörde mit der besonderen Ausgestaltung der gegenständlichen Genussrechte sowie mit dem im Verfahren vorgelegten Gutachten von Ka. beschäftigt, hätte sie festgestellt, dass die Genussrechte den Kapitalanteilsscheinen des InvFG vertraglich nachgebildet sind. Nun sieht Art 14 Abs 5 lit b der OGAW-RichtIinie ("Investmentfondsrichtlinie") vor, dass die Investmentgesellschaften auf dem Markt sogar intervenieren müssen, "um zu verhindern, dass der Börsenkurs ihrer Anteile um mehr als 5% vom Nettoinventarwert dieser Anteile abweicht". Diese Bestimmung erweist sich als Durchbrechungstatbestand der Marktmanipulationsvorschriften. Auf diese "ausdrückliche Besonderheit" weist auch Oppitz hin: eine Intervention auf dem Markt mit dem Ziel, den Nettoinventarwert von Fondsanteilen mit deren Börsekurs möglichst in Deckung zu bringen, werde nicht nur toleriert; sondern sogar ausdrücklich angeordnet. Damit solle für die Marktteilnehmer sichergestellt werden, dass bei über die Börse gehandelten Investmentfondsanteilender Börsepreis auch insofern ein wahrer Preis sei, als er – möglichst – dem Nettoinventarwert entspreche.d) Hätte sich die belangte Behörde mit der besonderen Ausgestaltung der gegenständlichen Genussrechte sowie mit dem im Verfahren vorgelegten Gutachten von Ka. beschäftigt, hätte sie festgestellt, dass die Genussrechte den Kapitalanteilsscheinen des InvFG vertraglich nachgebildet sind. Nun sieht Artikel 14, Absatz 5, Litera b, der OGAW-RichtIinie ("Investmentfondsrichtlinie") vor, dass die Investmentgesellschaften auf dem Markt sogar intervenieren müssen, "um zu verhindern, dass der Börsenkurs ihrer Anteile um mehr als 5% vom Nettoinventarwert dieser Anteile abweicht". Diese Bestimmung erweist sich als Durchbrechungstatbestand der Marktmanipulationsvorschriften. Auf diese "ausdrückliche Besonderheit" weist auch Oppitz hin: eine Intervention auf dem Markt mit dem Ziel, den Nettoinventarwert von Fondsanteilen mit deren Börsekurs möglichst in Deckung zu bringen, werde nicht nur toleriert; sondern sogar ausdrücklich angeordnet. Damit solle für die Marktteilnehmer sichergestellt werden, dass bei über die Börse gehandelten Investmentfondsanteilender Börsepreis auch insofern ein wahrer Preis sei, als er – möglichst – dem Nettoinventarwert entspreche.
e) Die in Art 14 Abs 5 lit b OGAW-Richtlinie enthaltene Verpflichtung der Intervention ist ein weiteres Argument für die ZuIässigkeit - ja sogar für die Erforderlichkeit der verfahrensgegenständlichen Geschäfte. Die von der Richtlinie für die Kursbildung von Investmentfondsanteilen vorgeschriebenen Interventionen sollen der Bildung eines wahren Preises dienen und verhindern, dass die Marktteilnehmer über die Börse einen falschen bzw irreführenden Kurs erhalten und insofern über die wahren Verhältnisse getäuscht werden. Ohne Intervention würde der Börsekurs nicht die wahren Verhältnisse wiedergeben. Der Börsekurs entspricht dann den wahren Verhältnissen, wenn er - nicht mehr als 5% -vom NAV abweicht; ausdrücklich stellt damit die Richtlinie fest, dass ein Kurs wahr ist, wenn er dem NAV nachgebildet ist. Nichts Anderes hat die Ra. mit den gegenständlichen Geschäften gemacht sowie bezweckt. Im Ergebnis hätte die belangte Behörde festzustellen gehabt, dass die verfahrensgegenständlichen Orders nicht marktmanipulativ waren.e) Die in Artikel 14, Absatz 5, Litera b, OGAW-Richtlinie enthaltene Verpflichtung der Intervention ist ein weiteres Argument für die ZuIässigkeit - ja sogar für die Erforderlichkeit der verfahrensgegenständlichen Geschäfte. Die von der Richtlinie für die Kursbildung von Investmentfondsanteilen vorgeschriebenen Interventionen sollen der Bildung eines wahren Preises dienen und verhindern, dass die Marktteilnehmer über die Börse einen falschen bzw irreführenden Kurs erhalten und insofern über die wahren Verhältnisse getäuscht werden. Ohne Intervention würde der Börsekurs nicht die wahren Verhältnisse wiedergeben. Der Börsekurs entspricht dann den wahren Verhältnissen, wenn er - nicht mehr als 5% -vom NAV abweicht; ausdrücklich stellt damit die Richtlinie fest, dass ein Kurs wahr ist, wenn er dem NAV nachgebildet ist. Nichts Anderes hat die Ra. mit den gegenständlichen Geschäften gemacht sowie bezweckt. Im Ergebnis hätte die belangte Behörde festzustellen gehabt, dass die verfahrensgegenständlichen Orders nicht marktmanipulativ waren.
f) Abgesehen davon, dass der Tatbestand der Marktmanipulation in objektiver Hinsicht nicht erfüllt ist, ist auch die subjektive Tatseite nicht erfüllt. Auch damit hat sich die belangte Behörde nur scheinbar auseinandergesetzt (Seite 14 des Straferkenntnisses). So führt sie zwar aus, dass manipulative Geschäfte mit Manipulationsvorsatz durchgeführt werden, setzt sich dann in weiterer Folge nicht damit auseinander, ob die Ra. vorsätzlich gehandelt hat. Offenbar meint die Behörde, ein vorsätzliches Verhalten liege vor, wenn die objektiven Kriterien des Tatbestandes erfüllt seien; denn nachdem sie zwar die subjektive Seite angesprochen hat, beschäftigt sich die belangte Behörde wiederum nur mit der objektiven Tatseite, ohne den Manipulationsvorsatz inhaltlich zu behandeln. Das ist gerade nicht der Fall und widerspricht allen Grundsätzen des Strafrechts. Die subjektive Seite ist gesondert von der objektiven Tatseite zu beurteilen. Das hat die belangte Behörde nicht gemacht. Hätte sie sich mit meiner subjektiven Tatseite auseinandergesetzt, wäre sie zum Ergebnis gekommen, dass der Tatbestand der Marktmanipulation nicht erfüllt ist:
i) Der Vorsatz muss sich nun insbesondere auf die Irreführungs- bzw PreismanipuIationseignung beziehen und die Eignung umfassen, "falsche" oder "irreführende" Signale zu geben bzw ein künstliches Preisniveau herbeizuführen. Genau dieser Vorsatz lag aber bei den verfahrensgegenständlich inkriminierten Geschäften gerade nicht vor.
ii) Die Ra. wollte einen Kurs erzeugen, der den wahren/tatsächlichen Kurs der Wertpapiere wieder gibt. Das ist auch gelungen: Der börsliche Kurs bildete den NAV und damit den Substanzwert der Genussrechte nach und hat jenen Preis erzielt, der unter den Bedingungen eines effizienten Marktes entstanden wäre. Die Beurteilung dieser Frage erfordert eine besondere finanzwissenschaftliche Expertise sowie Fachwissen, weshalb ich beantrage, dass im Rahmen des Berufungsverfahrens ein Sachverständiger aus dem Bereich des Bank- und Börsewesens bestellt werde. Der Sachverständige hätte die Frage zu klären, ob der erzeugte Börsekurs den Preis wiedergegeben hat, der unter den Bedingungen eines effizienten Marktes entstanden wäre.
iii) Die Ra. wollte mit den in Rede stehenden Geschäften keinen unwahren Preis erzeugen und hat das auch nicht getan.
iv) Die Ra. wollte auch nicht, dass die Geschäfte die Marktteilnehmer in die Irre führen. Die Geschäfte waren auch nicht geeignet, die Marktteilnehmer in die Irre zu führen, weil sie als Nostrogeschäfte deklariert waren. Zweck der Geschäfte war allein das börsemäßige Publikmachen des durch die Bewertung ermittelten Preises.
3. Zulässige Marktpraxis
a) Selbst dann, wenn man - zu Unrecht - davon ausginge, dass unsere Geschäfte manipulativ waren, fallen sie gemäß § 48a Abs 1 Z 2 lit a BörseG nicht unter die Strafdrohung, weil für sie legitime Gründe bestanden und sie nicht gegen die zulässige Marktpraxis verstießen. Die belangte Behörde führt aus, dass die Genussrechte keine "ausgewählten Schuldverschreibungen" im Sinne der Marktpraxisverordnung (“MpV") wären und die MpV nicht anzuwenden sei. Die Geschäfte seien manipulativ.a) Selbst dann, wenn man - zu Unrecht - davon ausginge, dass unsere Geschäfte manipulativ waren, fallen sie gemäß Paragraph 48 a, Absatz eins, Ziffer 2, Litera a, BörseG nicht unter die Strafdrohung, weil für sie legitime Gründe bestanden und sie nicht gegen die zulässige Marktpraxis verstießen. Die belangte Behörde führt aus, dass die Genussrechte keine "ausgewählten Schuldverschreibungen" im Sinne der Marktpraxisverordnung (“MpV") wären und die MpV nicht anzuwenden sei. Die Geschäfte seien manipulativ.
b) Abgesehen davon, dass der Tatbestand der Marktmanipulation nicht erfüllt ist, übersieht die belangte Behörde zunächst, dass die Regelungstechnik des Gesetzgebers eine "safe harbor-Regelung" ist. Das bedeutet, dass bei Vorliegen der Voraussetzungen - legitime Gründe und Marktpraxis - der Tatbestand der Marktmanipulation keinesfalls erfüllt ist. Umgekehrt ist aber der Umkehrschluss, dass bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen jedenfalls Marktmanipulation vorliege, unzulässig. Aber genau diesen unzulässigen Umkehrschluss hat die belangte Behörde gezogen: Die MpV sei nicht anwendbar- marktmanipulatives Verhalten sei zu bejahen. Die belangte Behörde hätte richtigerweise den gegenständlichen Sachverhalt wiederum einer Einzelfallbetrachtung unterziehen müssen.
c) Ich habe im Verfahren eine Stellungnahme der Wiener Börse, also jenes Unternehmens, das den besten Überblick über diverse Formen der Marktpraxis hat, vorgelegt. In dieser Stellungnahme führt die Wiener Börse aus, dass die gegenständlichen Geschäfte durchaus eine neue Form der zulässigen Marktpraxis sein könnten. Mit dieser Urkunde und deren Inhalt hat sich die belangte Behörde rechtswidrigerweise überhaupt nicht auseinandergesetzt.
d) In § 48a Abs 3 Z 1lit g BörseG ist normiert, dass eine neue, sich entwickelnde Marktpraxis nicht deshalb unzulässig ist, weil diese zuvor noch nicht ausdrücklich als zulässig festgelegt wurde. Andernfalls könnte ja niemals eine neue Form der Marktpraxisentstehen, ohne dass sich die Marktteilnehmer der strafbehördlichen Verfolgung aussetzen müssten. Die belangte Behörde hätte zu prüfen gehabt, ob gegenständlich eine neue Marktpraxis vorliegt. Zu Unrecht hat die belangte Behörde unser diesbezügliches Vorbringen und die Stellungnahme der Wiener Börse ignoriert und damit das Straferkenntnis mit Rechtswidrigkeit belastet.d) In Paragraph 48 a, Absatz 3, Ziffer eins l, i, t, g BörseG ist normiert, dass eine neue, sich entwickelnde Marktpraxis nicht deshalb unzulässig ist, weil diese zuvor noch nicht ausdrücklich als zulässig festgelegt wurde. Andernfalls könnte ja niemals eine neue Form der Marktpraxisentstehen, ohne dass sich die Marktteilnehmer der strafbehördlichen Verfolgung aussetzen müssten. Die belangte Behörde hätte zu prüfen gehabt, ob gegenständlich eine neue Marktpraxis vorliegt. Zu Unrecht hat die belangte Behörde unser diesbezügliches Vorbringen und die Stellungnahme der Wiener Börse ignoriert und damit das Straferkenntnis mit Rechtswidrigkeit belastet.
e) So hätte die belangte Behörde nämlich - wie dies Ka. in ihrem Gutachten gemacht hat - zu untersuchen gehabt, in wieweit sich die in der MpV geregelten Sachverhalte mit dem gegenständlichen decken und daher im Ergebnis das Vorliegen einer zulässigen Marktpraxis zu bejahen gewesen wäre. Ka. kommt zwar ohnehin zum Ergebnis, dass der Abschluss der in Rede stehenden Geschäfte nicht marktmanipulativ gewesen sei, weshalb in weiterer Folge nicht zu untersuchen gewesen wäre, ob eine zulässige Marktpraxis vorliege; sie geht aber unterstützend zu ihren Ausführungen dennoch auf die Parallelitäten zwischen den gegenständlichen Transaktionen und den von der MpV als zulässig angesehenen Kompensgeschäften ein:
i) Kompensgeschäfte sind Wertpapiertransaktionen, bei denen es zu keinem Wechsel des wirtschaftlichen Berechtigten kommt. Der wirtschaftliche Hintergrund der in der MpV genehmigten Kompensgeschäfte liegt darin, dass es zu einer Angleichung des Handelspreises der Schuldverschreibungen im börslichen an den im außerbörslichen Handel kommen soll. Zur Sicherstellung eines börslichen Kurspreises wird ein Börsegeschäft vorgenommen. Ka. hebt hervor, dass es wesentlich sei zu erkennen, dass die Geschäfte ausschließlich der Darstellung des Kurses dienen.
ii) Das ist die Parallele zu den gegenständlichen Geschäften: Der Zweck der durchgeführten Geschäfte liegt darin, für Wertpapiere, die an der Börse faktisch nicht gehandelt werden, einen börslichen Kurspreis zu erzeugen. Die Wertungsparallelität sei nicht zu übersehen.
Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass ich im Verfahren eine Vielzahl von Argumenten vorgebracht habe, die dafür sprechen, in den gegenständlichen Geschäften zulässige Geschäfte zu sehen. Hätte sich die belangte Behörde mit meinem Vorbringen, dem Schreiben der Wiener Börse und mit den Ausführungen von Ka. auseinandergesetzt, hätte sie zum Ergebnis kommen müssen, dass die verfahrensgegenständlichen Geschäfte zulässig sind.
4. Kein Verstoß gegen die Handelsbedingungen der Wiener Börse
a) Da die verfahrensgegenständlichen Geschäfte im Ergebnis als zulässig anzusehen sind, kann die Ra. a priori nicht gegen die Handelsbedingungen der Wiener Börse verstoßen haben.
b) Ich vertrete im Übrigen – wie bereits in meiner schriftlichen Rechtfertigung ausgeführt - die Meinung, dass sich das Verbot von crossing-Geschäften in § 18 der Handeslregeln für das automatisierte Handelssystem XETRA der Wiener Börse nur auf den fortlaufenden Handel bezieht. Geschäfte, die im Rahmen einer Auktion ausgeführt werden, sind von § 18 der Handelsregeln nicht erfasst. Die belangte Behörde teilt diese Ansicht nicht und meint, dass die Bestimmung nicht zwischen fortlaufenden Handel und Auktion unterscheide. Die Ansicht der belangten Behörde ist unrichtig.b) Ich vertrete im Übrigen – wie bereits in meiner schriftlichen Rechtfertigung ausgeführt - die Meinung, dass sich das Verbot von crossing-Geschäften in Paragraph 18, der Handeslregeln für das automatisierte Handelssystem XETRA der Wiener Börse nur auf den fortlaufenden Handel bezieht. Geschäfte, die im Rahmen einer Auktion ausgeführt werden, sind von Paragraph 18, der Handelsregeln nicht erfasst. Die belangte Behörde teilt diese Ansicht nicht und meint, dass die Bestimmung nicht zwischen fortlaufenden Handel und Auktion unterscheide. Die Ansicht der belangten Behörde ist unrichtig.
c) Einerseits spricht die Formulierung des § 18 der Handelsregeln dafür, dass lediglich der fortlaufende Handel von der Bestimmung erfasst ist: Im zweiten Satz des § 18 Abs 1 der Handelsregeln ist ausdrücklich von Geschäften im fortlaufenden Handel die Rede.c) Einerseits spricht die Formulierung des Paragraph 18, der Handelsregeln dafür, dass lediglich der fortlaufende Handel von der Bestimmung erfasst ist: Im zweiten Satz des Paragraph 18, Absatz eins, der Handelsregeln ist ausdrücklich von Geschäften im fortlaufenden Handel die Rede.
d) Im Übrigen hat sich die belangte Behörde mit meinem Vorbringen in der schriftlichen Rechtfertigung nicht auseinandergesetzt. Die Ra. hat ja stets den Vermerk "Eigengeschäft auf beiden Seiten" eingetragen. Wenn dies unzulässig wäre, hätte dies dazu führen müssen, dass die Wiener Börse die Transaktion nicht durchführt bzw beanstandet.
e) Außerdem ist § 18 der Handelsregeln entsprechend auszulegen. Dass die Bestimmung gesetzeskonform auszulegen ist, zeigt sich schon darin, dass Geschäfte, die der zulässigen Marktpraxis entsprechen, nicht ausdrücklich ausgenommen sind, aber natürlich nicht von § 18 der Handelsregeln erfasst sein sollen. Die Handelsregeln dienen primär dazu, die gesetzlichen Bedingungen für den Börsehandel durch detailliertere Regelungen näher auszugestalten und zu konkretisieren. Die Börseunternehmen werden von § 26 Abs 1 BörseG verpflichtet, die im Interesse des Anlegerschutzes und zur Wahrung des Ansehens der österreichischen Börsen erforderlichen Regeln für die Gleichbehandlung der Marktteilnehmer zu erlassen. Aus dieser "Ausgestaltungsfunktion" der Handelsregeln, die von ihrer Wirkung mit der einer Durchführungsverordnung vergleichbar sind, folgt allerdings, dass die Handelsregeln im Lichte der zugrunde liegenden gesetzlichen Bestimmungen zu verstehen sind. Der genannte § 18 zielt ganz offensichtlich auf Insichgeschäfte ab, die zu manipulativen Zwecken abgeschlossen werden, um Dritte zu benachteiligen. Da gegenständlich weder eine Manipulationsabsicht noch eine Schädigung Dritter vorgelegen hat, ist auch aus diesem Grund § 18 der genannten HandelsregeIn auf diesen Sachverhalt nicht anzuwenden.e) Außerdem ist Paragraph 18, der Handelsregeln entsprechend auszulegen. Dass die Bestimmung gesetzeskonform auszulegen ist, zeigt sich schon darin, dass Geschäfte, die der zulässigen Marktpraxis entsprechen, nicht ausdrücklich ausgenommen sind, aber natürlich nicht von Paragraph 18, der Handelsregeln erfasst sein sollen. Die Handelsregeln dienen primär dazu, die gesetzlichen Bedingungen für den Börsehandel durch detailliertere Regelungen näher auszugestalten und zu konkretisieren. Die Börseunternehmen werden von Paragraph 26, Absatz eins, BörseG verpflichtet, die im Interesse des Anlegerschutzes und zur Wahrung des Ansehens der österreichischen Börsen erforderlichen Regeln für die Gleichbehandlung der Marktteilnehmer zu erlassen. Aus dieser "Ausgestaltungsfunktion" der Handelsregeln, die von ihrer Wirkung mit der einer Durchführungsverordnung vergleichbar sind, folgt allerdings, dass die Handelsregeln im Lichte der zugrunde liegenden gesetzlichen Bestimmungen zu verstehen sind. Der genannte Paragraph 18, zielt ganz offensichtlich auf Insichgeschäfte ab, die zu manipulativen Zwecken abgeschlossen werden, um Dritte zu benachteiligen. Da gegenständlich weder eine Manipulationsabsicht noch eine Schädigung Dritter vorgelegen hat, ist auch aus diesem Grund Paragraph 18, der genannten HandelsregeIn auf diesen Sachverhalt nicht anzuwenden.
5. Entschuldbarer Rechtsirrtum
a) Zu Unrecht geht die belangte Behörde davon aus, dass der Ra. kein entschuldbarer Rechtsirrtums zu Gute komme. Ich habe im Verfahren vorgebracht, dass die belangte Behörde über einen längeren Zeitraum hinweg von den Transaktionen gewusst hat. Daraus habe die Ra. den Schluss ziehen können, dass der Abschluss der in Rede stehenden Geschäfteerlaubt sei.
b) Die belangte Behörde beruft sich auf eine Entscheidung des VwGH und führt aus, dass man aus dem bloßen Schweigen der zuständigen Behörde nicht auf die Zulässigkeit der Tätigkeit schließen dürfe. Aber in meinem Fall ist nicht der Frage nachzugehen, ob die Geschäfte zulässig waren oder nicht, sondern es geht darum zu beurteilen, ob ein Verhalten als nicht schuldhaft gesetzt zu betrachten ist. Dies in Folge eines entschuldbaren Rechtsirrtums.
c) Die Ra. hat auch die Universitätsprofessorin Ka. beauftragt zu beurteilen, ob die Geschäfte marktmanipulativ sind. Die Ra. hat weiters eine Stellungnahme der Wiener Börse eingeholt. Eine Spezialistin auf diesem Rechtsgebiet kommt zum positiven Ergebnis, dass die gegenständlichen Geschäfte erlaubt sind. Die Wiener Börse selbst stellt in den Raum, dass die Geschäfte einer zulässigen Marktpraxis entsprechen könnten. Der Irrtum darüber, ob die Geschäfte erlaubt sind oder nicht, kann auch vor diesem Hintergrund nur entschuldbar sein.
6. Zur Anwendbarkeit des § 21 Abs 1 VStG6. Zur Anwendbarkeit des Paragraph 21, Absatz eins, VStG
a) Die belangte Behörde hat zu Unrecht die Bestimmung des § 21 Abs 1 VStG nicht angewendet. § 21 Abs 1 VStG ist nach der Judikatur dann anzuwenden, wenn das tatbildmäßige Verhalten hinter dem in der Strafandrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt.a) Die belangte Behörde hat zu Unrecht die Bestimmung des Paragraph 21, Absatz eins, VStG nicht angewendet. Paragraph 21, Absatz eins, VStG ist nach der Judikatur dann anzuwenden, wenn das tatbildmäßige Verhalten hinter dem in der Strafandrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt.
b) Wenn die belangte Behörde schon unrichtigerweise zum Ergebnis kommt, die verfahrensgegenständlichen Geschäfte erfüllten den Tatbestand der Marktmanipulation, so hätte sie dennoch gemäß § 21 Abs 1 VStG von einer Bestrafung absehen müssen. Die Folgen der Tat sind als unbedeutend zu werten: Die Marktteilnehmer wurden nicht getäuscht/in die Irre geführt. Die Geschäfte haben auch nicht dazu geführt, dass die Marktteilnehmer einen Schaden erlitten hätten. Die Marktteilnehmer, die Genussrechte kaufen wollten, konnten das zu jenem Preis machen, der dem wahren Wert entsprach. Die Marktteilnehmer, die verkaufen wollten, konnten ihr Rückgabe- bzw Kündigungsrecht ausüben und die Genussrechte ebenfalls zum wahren Wert (NAV) zurückgeben. Da somit die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des § 21 Abs 1 VStG vorliegen, hätte die belangte Behörde die Bestimmung des § 21 Abs 1 VStG anwenden müssen, weil in solchen Fällen ein entsprechender Rechtsanspruch des Beschuldigten besteht. Da die belangte Behörde dies zu Unrecht nicht getan hat, ist das von mir bekämpfte Straferkenntnis auch in dieser Hinsicht mit Rechtswidrigkeit behaftet.b) Wenn die belangte Behörde schon unrichtigerweise zum Ergebnis kommt, die verfahrensgegenständlichen Geschäfte erfüllten den Tatbestand der Marktmanipulation, so hätte sie dennoch gemäß Paragraph 21, Absatz eins, VStG von einer Bestrafung absehen müssen. Die Folgen der Tat sind als unbedeutend zu werten: Die Marktteilnehmer wurden nicht getäuscht/in die Irre geführt. Die Geschäfte haben auch nicht dazu geführt, dass die Marktteilnehmer einen Schaden erlitten hätten. Die Marktteilnehmer, die Genussrechte kaufen wollten, konnten das zu jenem Preis machen, der dem wahren Wert entsprach. Die Marktteilnehmer, die verkaufen wollten, konnten ihr Rückgabe- bzw Kündigungsrecht ausüben und die Genussrechte ebenfalls zum wahren Wert (NAV) zurückgeben. Da somit die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des Paragraph 21, Absatz eins, VStG vorliegen, hätte die belangte Behörde die Bestimmung des Paragraph 21, Absatz eins, VStG anwenden müssen, weil in solchen Fällen ein entsprechender Rechtsanspruch des Beschuldigten besteht. Da die belangte Behörde dies zu Unrecht nicht getan hat, ist das von mir bekämpfte Straferkenntnis auch in dieser Hinsicht mit Rechtswidrigkeit behaftet.
7. Zur Strafhöhe
a) In ihrer Begründung zur Strafzumessung führt die FMA aus, dass –zumindest ihrer Ansicht nach - die verhängte Geldstrafe tat- und schuldangemessen "erscheine". Darüber hinaus sei das Verhängen der Strafe auch erforderlich, "um mich und Dritte von der Begehung gleicher oder ähnlicher strafbarer Handlungen abzuhalten". Die belangte Behörde hat bei der Strafzumessung zwar meine bisherige Unbescholtenheit und den Beitrag zur Wahrheitsfindung als mildernd berücksichtigt, dennoch hat sie eine Geldstrafe in Höhe von insgesamt EUR15.000,- über mich verhängt.
b) Dem Straferkenntnis mangelt es jeglicher näheren Begründung, weshalb die verhängte Strafe "tat- und schuldangemessen" ist. Denn bei den Worten "tat- und schuldangemessen" handelt es sich lediglich um leere juristische Floskeln ohne konkreten Bedeutungsinhalt. Die belangte Behörde hätte zu dem Ergebnis kommen müssen, dass - selbst wenn man zu Unrecht davon ausgeht, dass der Tatbestand der Marktmanipulation erfüllt ist - angesichts des jedenfalls äußerst geringen Tatunwerts, die Strafe deutlich niedriger hätte ausfallen müssen: Kein Marktteilnehmer hat durch die Geschäfte einen Schaden erlitten.
c) Dabei ist noch hinzuzufügen, dass die belangte Behörde offensichtlich der Meinung ist, durch die mir vorgeworfene Marktmanipulation seien die im öffentlichen Interesse gelegenen Aufsichtsziele der FMA nicht nur geringfügig beeinträchtigt worden. Dies ist nicht richtig. Die gegenständlichen Geschäfte haben weder den geordneten und funktionsfähigen Börsehandel, noch die Interessen der Marktteilnehmer beeinträchtigt. Wie ich ausgeführt habe, findet gegenständlich de facto kein Handel über die Börse statt. Der Preis der Genussrechte bildet sich nicht durch Angebot und Nachfrage über die Börse. Folglich konnten die Geschäfte einen funktionsfähigen Börsehandel nicht beeinträchtigen. Weiters hat die Ra. mit den Geschäften die Interessen der Anleger vor Augen gehabt: Die Anleger sollten jederzeit die Möglichkeit haben, sich an Hand des Börsekurses über den Substanzwert ihrer Genussrechte zu erkundigen.
d) Letztlich ist auch nicht ersichtlich, weshalb die Strafe erforderlich sei, um die Ra. vor weiteren derartigen strafbaren Handlungen abzuhalten. Denn tatsächlich hat die Ra. die Geschäfte unverzüglich eingestellt, nachdem die belangte Behörde Bedenken gegen die Geschäfte anmeldete. Gerade aus diesem unverzüglichen Gehorsam ergibt sich, dass im konkreten Fall eben keine spezialpräventiven Gründe, die für ein Verhängen der Strafe sprechen, vorliegen. Im Ergebnis ist die verhängte Strafe zu hoch bemessen und jedenfalls der Höhe nach herabzusetzen.
Aus all diesen Gründen stelle ich die Anträge,
der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Wien möge
1. das angefochtene Straferkenntnis der FMA vom 10.9.2009, GZ FMA-KL29 0300.100/0001- LAW/2008, ersatzlos aufheben und das Verwaltungsstrafverfahren einstellen;
2. in eventu im Hinblickauf meine Unbescholtenheit, das geringfügige Verschulden und die unbedeutenden Folgen von einer Bestrafung unter Anwendung des § 21 Abs 1 VStG absehen und lediglich eine Ermahnung aussprechen;2. in eventu im Hinblickauf meine Unbescholtenheit, das geringfügige Verschulden und die unbedeutenden Folgen von einer Bestrafung unter Anwendung des Paragraph 21, Absatz eins, VStG absehen und lediglich eine Ermahnung aussprechen;
3. in eventu die Strafhöhe herabsetzen.“
In der Berufungsverhandlung vom 1.7.2010 wurden die Parteien gehört (auszugsweise Wiedergabe des unkorrigierten Verhandlungsprotokolls):
„Der Beschuldigte gibt über Befragen des Berichters an:
Die Faktenlage im gegenständlichen Fall ist unbestritten. Die Transaktionen wurden so vorgenommen, wie sie in der Beilage 1A des Aktes der FMA aufgelistet sind. Es trifft auch zu, dass ich seit dem Jahr 2003 Vorstandsmitglied der Ra. Niederösterreich-Wien AG bin. Ich habe von der Art und Weise der Transaktionen gewusst, weil wir damit die von uns im Verfahren dargestellte Transparenz erreichen wollten. Ich kann heute nicht mehr sagen, wann genau ich von den Vorwürfen seitens der FMA erfahren habe, jedenfalls erst im Nachhinein, d.h. nach den relevanten Transaktionen an der Börse. Der von uns gewählte und bis zur Bekanntgabe durch die FMA vorgenommenen Modus wird von uns nicht mehr angewandt. Dadurch bedingt kommt es nur noch selten zu neuen Kursen und dann nur durch zufällig entstandene Transaktionen. Der Bw stellt die Vorgänge aus seiner Sicht dar und erläutert das Umfeld.
Anmerkung: Es wird ein Werbeprospekt des Ra-C. Regional Fund vorgelegt. Auf dessen Rückseite findet sich eine Zusammenfassung des Wertpapiers, aus dem sich auch der Preis und der Rückkaufwert ergibt.
Über Befragen des Berichters:
Zu börslichen Umsätzen kam es im relevanten Zeitraum nur vereinzelt, jedoch kam es zu zahlreichen außerbörslichen Umsätzen. Das außerbörsliche Handelsvolumen hat für diesen Zeitraum im wesentlichen den börslichen Umsätzen unter Berücksichtigung unserer Transaktionen entsprochen.
Der FMA-Vertreter bringt vor:
Sofern die Börse tatsächlich die Auskunft erteilt haben soll, dass die gewählte Vorgangsweise gesetzeskonform sei, gebe ich an, dass dies dann gegen die eigenen Börseregeln bezüglich der Crossing-Geschäfte verstößt. Zum Gutachten von Frau Prof. Ka. möchte ich noch festhalten, dass unseres Erachtens der Vergleich mit einem Investmentfond nicht tauglich ist. Zum Gutachten von Herrn Prof. Ras. möchte ich noch ausführen, dass es zu den Aufgaben eines Marketmakers gehört, für Liquidität zu sorgen und nicht die Kurse festzusetzen.
Der BwV bringt vor:
Zum Gutachten von Frau Prof. Ka. möchte ich klarstellen, dass wir mit dem Vergleich zu Investmentfonds auf deren materielle Ausgestaltung abstellen wollten. Bei den Crossing-Geschäften vertreten wir die Ansicht, dass sich dieses Verbot nur im Zusammenhang mit dem Versuch einer Marktmanipulation erklärt.
Der Vertreter der FMA gibt an:
Mir ist die zwischenzeitlich erlassene Entscheidung des UVS-Wien bekannt, wonach in einem gleichgelagerten Fall der Vorwurf, wie wir ihn im Spruchpunkt 2) formuliert haben, wegen Doppelbestrafung aufgehoben wurde. Die FMA schließt sich dieser Rechtsansicht an.“
Im Anschluss an die Berufungsverhandlung wurde die vorliegende Entscheidung
öffentlich verkündet.
Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat erwogen:
Feststellungen und Beweiswürdigung:
Der im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses beschriebene Sachverhalt (siehe oben) – insbesondere die in der Beilage 1a des erstinstanzlichen Aktes angeführten Transaktionen – werden als erwiesen angesehen. Darüber hinaus wird festgestellt:
Die verfahrensrelevanten Wertpapiere stellen obligatorische Genussrechte im Sinne des § 174 Absatz 3 AktG dar. Diese Genussrechte räumen dem einzelnen Genussrechtsinhaber einen obligatorischen Anspruch auf einen aliquoten Anteil am Vermögen des Rechnungskreises „Ra-C. Regional Fund“ ein. Dieser Fund ist kein Investmentfonds im Sinne des Investmentfondsgesetzes (laut Prospekt handelt es sich „bei diesem Veranlagungsinstrument vielmehr um Genussrechte, bei denen Rechtsstatus und Anlegerschutz deutlich von jenem eines Investmentfonds abweichen“; vgl Seite 15 der Beilage 4 des Erstaktes). Es besteht kein Anspruch auf laufende Verzinsung und auf laufende Gewinnbeteiligung. Die Wertpapiere können börslich und außerbörslich erworben werden. De facto erfolgte der An- und Verkauf beinahe ausnahmslos außerbörslich (nach den Berufungsausführungen zu 100%). Das Genussrecht „Ra-C. Regional Fund“ notiert seit 1.6.2005 im amtlichen Handel an der Wiener Börse im Marktsegment „other listings“. Von Juni 2006 bis Februar 2008 orderte die Ra. NÖ-Wien AG (kurz Ra.) in regelmäßigen Abständen auf eigene Rechnung und als einziger Investor 100% des Tagesvolumens. Durch jeweils eine einzige Transaktion wurde je ein Kauf und Verkauf - in der Regel zwischen 100 und 300, vereinzelt aber auch einige 1000 Stück - an der Börse limitiert geordert. Der NAV (Nettoinventarwert/NAV) vom Vortag bildet die Grundlage für die An- und Verkaufspreise. Die Börseorders waren als Nostro-Orders gekennzeichnet. Die Geschäfte wurden effektiv. Der Marktpreis (Börsekurs) wurde dadurch verändert. Bei dem Genussrecht handelt es sich um einen illiquiden Titel. Mit den verfahrensgegenständlichen Orders wollte die Ra. einen Börsekurs erwirken, der dem jeweils aktuellen NAV der Genussrechte entspricht.Die verfahrensrelevanten Wertpapiere stellen obligatorische Genussrechte im Sinne des Paragraph 174, Absatz 3 AktG dar. Diese Genussrechte räumen dem einzelnen Genussrechtsinhaber einen obligatorischen Anspruch auf einen aliquoten Anteil am Vermögen des Rechnungskreises „Ra-C. Regional Fund“ ein. Dieser Fund ist kein Investmentfonds im Sinne des Investmentfondsgesetzes (laut Prospekt handelt es sich „bei diesem Veranlagungsinstrument vielmehr um Genussrechte, bei denen Rechtsstatus und Anlegerschutz deutlich von jenem eines Investmentfonds abweichen“; vergleiche Seite 15 der Beilage 4 des Erstaktes). Es besteht kein Anspruch auf laufende Verzinsung und auf laufende Gewinnbeteiligung. Die Wertpapiere können börslich und außerbörslich erworben werden. De facto erfolgte der An- und Verkauf beinahe ausnahmslos außerbörslich (nach den Berufungsausführungen zu 100%). Das Genussrecht „Ra-C. Regional Fund“ notiert seit 1.6.2005 im amtlichen Handel an der Wiener Börse im Marktsegment „other listings“. Von Juni 2006 bis Februar 2008 orderte die Ra. NÖ-Wien AG (kurz Ra.) in regelmäßigen Abständen auf eigene Rechnung und als einziger Investor 100% des Tagesvolumens. Durch jeweils eine einzige Transaktion wurde je ein Kauf und Verkauf - in der Regel zwischen 100 und 300, vereinzelt aber auch einige 1000 Stück - an der Börse limitiert geordert. Der NAV (Nettoinventarwert/NAV) vom Vortag bildet die Grundlage für die An- und Verkaufspreise. Die Börseorders waren als Nostro-Orders gekennzeichnet. Die Geschäfte wurden effektiv. Der Marktpreis (Börsekurs) wurde dadurch verändert. Bei dem Genussrecht handelt es sich um einen illiquiden Titel. Mit den verfahrensgegenständlichen Orders wollte die Ra. einen Börsekurs erwirken, der dem jeweils aktuellen NAV der Genussrechte entspricht.
Die Feststellungen gründen auf dem unbedenklichen Inhalt des erstinstanzlichen Aktes, insbesondere auf dem Bericht der FMA mit der Geschäftszahl 200070399 (Beilage 2 des erstinstanzlichen Aktes) und dem Prospekt vom 19.12.2007, sowie auf den schriftlichen Eingaben und auf der Aussage des Beschuldigten in der Berufungsverhandlung vor dem UVS. Der Sachverhalt ist von keiner Partei bestritten worden, vielmehr wurden die gegenständlichen Transaktionen vom Beschuldigten vollumfänglich bestätigt. Zum Sachverhalt siehe auch ab Seite 21.
Rechtliche Beurteilung:
Zu Spruchpunkt I.:Zu Spruchpunkt römisch eins.:
Da sich der Tatzeitraum vom 6.6.2005 bis zum 29.2.2008 erstreckt, kommt § 48a Börsegesetz für den Tatzeitraum vom 6.6.2005 bis 31.7.2007 in der Fassung BGBl I 2004/127 und für den Tatzeitraum vom 1.8.2007 bis 29.2.2008 in der Fassung BGBl I 2007/60 sowie § 48c Börsegesetz in der Fassung BGBl I 2006/48 zur Anwendung. Die durch die Novellen vorgenommenen Änderungen beziehen sich nicht auf den Tatbestand der Marktmanipulation. Die einschlägigen Normen des Börsegesetzes lauten (auszugsweise Wiedergabe):Da sich der Tatzeitraum vom 6.6.2005 bis zum 29.2.2008 erstreckt, kommt Paragraph 48 a, Börsegesetz für den Tatzeitraum vom 6.6.2005 bis 31.7.2007 in der Fassung BGBl römisch eins 2004/127 und für den Tatzeitraum vom 1.8.2007 bis 29.2.2008 in der Fassung BGBl römisch eins 2007/60 sowie Paragraph 48 c, Börsegesetz in der Fassung BGBl römisch eins 2006/48 zur Anwendung. Die durch die Novellen vorgenommenen Änderungen beziehen sich nicht auf den Tatbestand der Marktmanipulation. Die einschlägigen Normen des Börsegesetzes lauten (auszugsweise Wiedergabe):
„§ 48a. (1) Für Zwecke der §§ 48a bis 48r gelten folgende Begriffsbestimmungen:„§ 48a. (1) Für Zwecke der Paragraphen 48 a bis 48 r gelten folgende Begriffsbestimmungen:
(...)
2. „Marktmanipulation“ sind
a) Geschäfte oder Kauf- bzw. Verkaufsaufträge, die
aa) falsche oder irreführende Signale für das Angebot von Finanzinstrumenten, die Nachfrage danach oder ihren Kurs geben oder geben könnten, oder
ab) den Kurs eines oder mehrerer Finanzinstrumente durch eine Person oder mehrere, in Absprache handelnde Personen in der Weise beeinflussen, dass ein anormales oder künstliches Kursniveau erzielt wird,
es sei denn, dass die Person, welche die Geschäfte abgeschlossen oder die Aufträge erteilt hat, legitime Gründe dafür hatte und dass diese Geschäfte oder Aufträge nicht gegen die zulässige Marktpraxis auf dem betreffenden geregelten Markt verstoßen. Bei der Beurteilung der Geschäfte oder Kauf- bzw. Verkaufsaufträge gemäß lit. a als Marktmanipulation sind unbeschadet der Fälle von Marktmanipulation gemäß Abs 2 insbesondere folgende Umstände – die als solche nicht unbedingt als Marktmanipulation anzusehen sind – zu berücksichtigen:es sei denn, dass die Person, welche die Geschäfte abgeschlossen oder die Aufträge erteilt hat, legitime Gründe dafür hatte und dass diese Geschäfte oder Aufträge nicht gegen die zulässige Marktpraxis auf dem betreffenden geregelten Markt verstoßen. Bei der Beurteilung der Geschäfte oder Kauf- bzw. Verkaufsaufträge gemäß Litera a, als Marktmanipulation sind unbeschadet der Fälle von Marktmanipulation gemäß Absatz 2, insbesondere folgende Umstände – die als solche nicht unbedingt als Marktmanipulation anzusehen sind – zu berücksichtigen:
– der Umfang, in dem erteilte Geschäftsaufträge oder abgewickelte Geschäfte einen bedeutenden Teil des Tagesvolumens der Transaktionen mit dem entsprechenden Finanzinstrument auf dem jeweiligen geregelten Markt ausmachen, vor allem dann, wenn diese Tätigkeiten zu einer erheblichen Veränderung des Kurses dieses Finanzinstruments führen;
– der Umfang, in dem erteilte Geschäftsaufträge oder abgewickelte Geschäfte, die von Personen mit einer bedeutenden Kauf- oder Verkaufsposition in einem Finanzinstrument getätigt wurden, zu einer erheblichen Veränderung des Kurses dieses Finanzinstruments bzw. eines sich darauf beziehenden derivativen Finanzinstruments oder aber des Basisvermögenswertes führen, die zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind;
– ob abgewickelte Geschäfte zu keiner Veränderung in der Identität des wirtschaftlichen Eigentümers eines zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassenen Finanzinstruments führen;
– der Umfang, in dem erteilte Geschäftsaufträge oder abgewickelte Geschäfte Umkehrungen von Positionen innerhalb eines kurzen Zeitraums beinhalten und einen beträchtlichen Teil des Tagesvolumens der Geschäfte mit dem entsprechenden Finanzinstrument auf dem betreffenden geregelten Markt ausmachen, sowie mit einer erheblichen Veränderung des Kurses eines zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassenen Finanzinstruments in Verbindung gebracht werden könnten;
– der Umfang, in dem erteilte Geschäftsaufträge oder abgewickelte Geschäfte innerhalb einer kurzen Zeitspanne des Börsentages konzentriert werden und zu einer Kursveränderung führen, die in der Folge wieder umgekehrt wird;
– der Umfang, in dem erteilte Geschäftsaufträge die besten bekannt gemachten Kurse für Angebot und Nachfrage eines auf einem geregelten Markt zugelassenen Finanzinstruments verändern oder genereller die Aufmachung des Orderbuchs verändern, das den Marktteilnehmern zur Verfügung steht, und vor ihrer eigentlichen Abwicklung annulliert werden könnten;
– der Umfang, in dem Geschäftsaufträge genau oder ungefähr zu einem bestimmten Zeitpunkt erteilt oder Geschäfte zu diesem Zeitpunkt abgewickelt werden, an dem die Referenzkurse, die Abrechnungskurse und die Bewertungen berechnet werden, und dies zu Kursveränderungen führt, die sich auf eben diese Kurse und Bewertungen auswirken.
b) Geschäfte oder Kauf- bzw. Verkaufsaufträge unter Vorspiegelung falscher Tatsachen oder unter Verwendung sonstiger Täuschungshandlungen. Bei der Beurteilung der Geschäfte oder Kauf- bzw. Verkaufsaufträge gemäß lit. b als Marktmanipulation sind unbeschadet der Fälle von Marktmanipulation gemäß Abs 2 insbesondere folgende Umstände – die als solche nicht unbedingt als Marktmanipulation anzusehen sind – zu berücksichtigen:b) Geschäfte oder Kauf- bzw. Verkaufsaufträge unter Vorspiegelung falscher Tatsachen oder unter Verwendung sonstiger Täuschungshandlungen. Bei der Beurteilung der Geschäfte oder Kauf- bzw. Verkaufsaufträge gemäß Litera b, als Marktmanipulation sind unbeschadet der Fälle von Marktmanipulation gemäß Absatz 2, insbesondere folgende Umstände – die als solche nicht unbedingt als Marktmanipulation anzusehen sind – zu berücksichtigen:
– ob von bestimmten Personen erteilte Geschäftsaufträge oder abgewickelte Geschäfte vorab oder im Nachhinein von der Verbreitung falscher oder irreführender Informationen durch dieselben oder in enger Beziehung zu ihnen stehenden Personen begleitet wurden;
– ob Geschäftsaufträge von Personen erteilt bzw. Geschäfte von diesen abgewickelt werden, bevor oder nachdem diese Personen oder in enger Beziehung zu ihnen stehenden Personen Analysen oder Anlageempfehlungen erstellt oder weitergegeben haben, die unrichtig oder verzerrt sind oder ganz offensichtlich von materiellen Interessen beeinflusst wurden.
c) Verbreitung von Informationen über die Medien einschließlich Internet oder auf anderem Wege, die falsche oder irreführende Signale in Bezug auf Finanzinstrumente geben oder geben könnten, unter anderem durch Verbreitung von Gerüchten sowie falscher oder irreführender Nachrichten, wenn die Person, die diese Informationen verbreitet hat, wusste oder hätte wissen müssen, dass sie falsch oder irreführend waren. Bei Medienmitarbeitern, die in Ausübung ihres Berufs handeln, ist eine solche Verbreitung von Informationen unbeschadet des § 48q Abs 1 und 2 unter Berücksichtigung der für ihren Berufsstand geltenden Regeln zu beurteilen, es sei denn, dass diese Personen aus der Verbreitung der betreffenden Informationen direkt oder indirekt einen Nutzen ziehen oder Gewinne schöpfen.c) Verbreitung von Informationen über die Medien einschließlich Internet oder auf anderem Wege, die falsche oder irreführende Signale in Bezug auf Finanzinstrumente geben oder geben könnten, unter anderem durch Verbreitung von Gerüchten sowie falscher oder irreführender Nachrichten, wenn die Person, die diese Informationen verbreitet hat, wusste oder hätte wissen müssen, dass sie falsch oder irreführend waren. Bei Medienmitarbeitern, die in Ausübung ihres Berufs handeln, ist eine solche Verbreitung von Informationen unbeschadet des Paragraph 48 q, Absatz eins und 2 unter Berücksichtigung der für ihren Berufsstand geltenden Regeln zu beurteilen, es sei denn, dass diese Personen aus der Verbreitung der betreffenden Informationen direkt oder indirekt einen Nutzen ziehen oder Gewinne schöpfen.
(...)
5. "Zulässige Marktpraxis" sind Gepflogenheiten, die auf einem oder mehreren Finanzmärkten nach vernünftigem Ermessen erwartet werden und von der FMA durch Verordnung gemäß Abs 3 anerkannt werden.5. "Zulässige Marktpraxis" sind Gepflogenheiten, die auf einem oder mehreren Finanzmärkten nach vernünftigem Ermessen erwartet werden und von der FMA durch Verordnung gemäß Absatz 3, anerkannt werden.
(...)
(2) Als "Marktmanipulation" im Sinne des Abs 1 Z 2 gelten insbesondere:(2) Als "Marktmanipulation" im Sinne des Absatz eins, Ziffer 2, gelten insbesondere:
1. Sicherung einer marktbeherrschenden Stellung in Bezug auf das Angebot eines Finanzinstruments oder die Nachfrage danach durch eine Person oder mehrere in Absprache handelnde Personen mit der Folge einer direkten oder indirekten Festsetzung des Ankaufs- oder Verkaufspreises oder anderer unlauterer Handelsbedingungen;
2. Kauf oder Verkauf von Finanzinstrumenten bei Börsenschluss mit der Folge, dass Anleger, die auf Grund des Schlusskurses tätig werden, irregeführt werden;
3. Ausnutzung eines gelegentlichen oder regelmäßigen Zugangs zu den traditionellen oder elektronischen Medien durch Abgabe einer Stellungnahme zu einem Finanzinstrument (oder indirekt zu dem Emittenten dieses Finanzinstruments), wobei zuvor Positionen bei diesem Finanzinstrument eingegangen wurden und anschließend Nutzen aus den Auswirkungen der Stellungnahme auf den Kurs dieses Finanzinstruments gezogen wird, ohne dass der Öffentlichkeit gleichzeitig dieser Interessenkonflikt auf ordnungsgemäße und effiziente Weise mitgeteilt wird.
(3) Ob eine "zulässige Marktpraxis" gemäß Abs 1 Z 5 vorliegt, kann die FMA durch Verordnung festlegen.(3) Ob eine "zulässige Marktpraxis" gemäß Absatz eins, Ziffer 5, vorliegt, kann die FMA durch Verordnung festlegen.
1. Sie hat hiebei unbeschadet ihrer Zusammenarbeit mit anderen Behörden insbesondere zu berücksichtigen:
§ 48c. Wer Marktmanipulation betreibt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der FMA mit einer Geldstrafe bis zu 50 000 Euro zu bestrafen. Das VStG ist anzuwenden. Der Versuch ist strafbar. Ein erzielter Vermögensvorteil ist von der FMA als verfallen zu erklären.“Paragraph 48 c, Wer Marktmanipulation betreibt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der FMA mit einer Geldstrafe bis zu 50 000 Euro zu bestrafen. Das VStG ist anzuwenden. Der Versuch ist strafbar. Ein erzielter Vermögensvorteil ist von der FMA als verfallen zu erklären.“
§ 1 der Marktpraxisverordnung, BGBl II 2005/1, lautet:Paragraph eins, der Marktpraxisverordnung, BGBl römisch zwei 2005/1, lautet:
„Kompensgeschäfte in Schuldverschreibungen
§ 1. (1) Von professionellen Marktteilnehmern zu marktadäquaten Kursen abgeschlossene geringfügige Kompensgeschäfte in ausgewählten Schuldverschreibungen gelten als im Rahmen einer zulässigen Marktpraxis abgeschlossen.Paragraph eins, (1) Von professionellen Marktteilnehmern zu marktadäquaten Kursen abgeschlossene geringfügige Kompensgeschäfte in ausgewählten Schuldverschreibungen gelten als im Rahmen einer zulässigen Marktpraxis abgeschlossen.
(2) Ein Kompensgeschäft im Sinne des Abs 1 ist eine zu Bewertungszwecken durchgeführte Wertpapiertransaktion, bei der es zu keinem Wechsel des oder der wirtschaftlich Berechtigten kommt. Geringfügig ist ein Kompensgeschäft dann, wenn das gehandelte Volumen dem niedrigsten von dem jeweiligen Marktteilnehmer erteilbaren Ordervolumen entspricht oder der Ordergegenwert ohne Spesen 1000 Euro nicht übersteigt.(2) Ein Kompensgeschäft im Sinne des Absatz eins, ist eine zu Bewertungszwecken durchgeführte Wertpapiertransaktion, bei der es zu keinem Wechsel des oder der wirtschaftlich Berechtigten kommt. Geringfügig ist ein Kompensgeschäft dann, wenn das gehandelte Volumen dem niedrigsten von dem jeweiligen Marktteilnehmer erteilbaren Ordervolumen entspricht oder der Ordergegenwert ohne Spesen 1000 Euro nicht übersteigt.
(3) Ein marktadäquater Kurs im Sinne des Abs 1 ist ein Kurs, der innerhalb der Bandbreite aller Quotierungen für eine ausgewählte Schuldverschreibung in den letzten drei Stunden vor Abschluss des Kompensgeschäftes in einem in der Finanzbranche üblicherweise verwendeten Datenverbreitungskanal liegt. Diese Bandbreite muss Quotierungen von mindestens drei verschiedenen professionellen Marktteilnehmern umfassen. Quotierungen von das Kompensgeschäft durchführenden Marktteilnehmern sind dabei nicht zu berücksichtigen. In der Finanzbranche üblicherweise verwendete Datenverbreitungskanäle können nur solche sein, die allen Marktteilnehmern unter gleichen Bedingungen zugänglich sind. Zur Feststellung eines marktadäquaten Kurses für ein Kompensgeschäft können, wenn sonst kein marktadäquater Kurs festgestellt werden kann, auch vergleichbare Schuldverschreibungen herangezogen werden. Unter vergleichbaren Schuldverschreibungen sind Schuldverschreibungen von Emittenten mit gleicher Bewertung (Rating), die ähnliche Tilgungszeitpunkte, gleiche Verzinsung und ähnliche Emissionsbedingungen haben sowie auch sonst ähnlich ausgestaltet sind zu verstehen. Der Nachweis, dass ein Kompensgeschäft zu einem marktadäquaten Kurs abgeschlossen wurde, obliegt dem professionellen Marktteilnehmer.(3) Ein marktadäquater Kurs im Sinne des Absatz eins, ist ein Kurs, der innerhalb der Bandbreite aller Quotierungen für eine ausgewählte Schuldverschreibung in den letzten drei Stunden vor Abschluss des Kompensgeschäftes in einem in der Finanzbranche üblicherweise verwendeten Datenverbreitungskanal liegt. Diese Bandbreite muss Quotierungen von mindestens drei verschiedenen professionellen Marktteilnehmern umfassen. Quotierungen von das Kompensgeschäft durchführenden Marktteilnehmern sind dabei nicht zu berücksichtigen. In der Finanzbranche üblicherweise verwendete Datenverbreitungskanäle können nur solche sein, die allen Marktteilnehmern unter gleichen Bedingungen zugänglich sind. Zur Feststellung eines marktadäquaten Kurses für ein Kompensgeschäft können, wenn sonst kein marktadäquater Kurs festgestellt werden kann, auch vergleichbare Schuldverschreibungen herangezogen werden. Unter vergleichbaren Schuldverschreibungen sind Schuldverschreibungen von Emittenten mit gleicher Bewertung (Rating), die ähnliche Tilgungszeitpunkte, gleiche Verzinsung und ähnliche Emissionsbedingungen haben sowie auch sonst ähnlich ausgestaltet sind zu verstehen. Der Nachweis, dass ein Kompensgeschäft zu einem marktadäquaten Kurs abgeschlossen wurde, obliegt dem professionellen Marktteilnehmer.
(4) Ausgewählte Schuldverschreibungen im Sinne des Abs 1 sind:(4) Ausgewählte Schuldverschreibungen im Sinne des Absatz eins, sind:
Zuletzt aktualisiert am
25.08.2010
