Norm
AuslBG §28 Abs1 Z1 litaSpruch
Das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft X vom ***, Zl. ***, wird mit der Maßgabe bestätigt, dass im Ausspruch anstelle der Wortfolge „Ersatzfreiheitsstrafe: 240 Stunden“ zu stehen hat „Ersatzfreiheitsstrafe je unerlaubt beschäftigter Ausländerin: 48 Stunden“.Das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft römisch zehn vom ***, Zl. ***, wird mit der Maßgabe bestätigt, dass im Ausspruch anstelle der Wortfolge „Ersatzfreiheitsstrafe: 240 Stunden“ zu stehen hat „Ersatzfreiheitsstrafe je unerlaubt beschäftigter Ausländerin: 48 Stunden“.
Rechtsgrundlagen:
§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51, in der derzeit geltenden Fassung i.V.m. § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52, in der derzeit geltenden Fassung.Paragraph 66, Absatz 4, Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), Bundesgesetzblatt Nr. 51, in der derzeit geltenden Fassung in Verbindung mit Paragraph 24, Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), Bundesgesetzblatt Nr. 52, in der derzeit geltenden Fassung.
Die Berufungswerberin hat als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens 20 % der in fünf Punkten verhängten Geldstrafen, insgesamt somit € 2.000, zu bezahlen.
Rechtsgrundlage:
§ 64 Abs. 1 und 2 VStGParagraph 64, Absatz eins und 2 VStG
Die Berufungswerberin hat somit binnen zwei Wochen ab Zustellung dieser Entscheidung folgenden Gesamtbetrag zu bezahlen:
Verhängte Geldstrafen: insgesamt € 10.000,--
vorgeschriebener Beitrag zu den Kosten des Verfahrens
vor der Behörde erster Rechtsstufe: insgesamt € 1.000,--
vorgeschriebener Beitrag zu Berufungsverfahren: insgesamt € 2.000,--
Gesamtbetrag: € 13.000,--
Rechtsgrundlage:
§ 59 Abs. 2 AVGParagraph 59, Absatz 2, AVG
Text
Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft X vom ***, Zl. ***, wurde die Berufungswerberin wegen fünf Übertretungen des § 3 Abs. 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG nach § 28 Abs. 1 AuslBG mit Geldstrafe im Ausmaß von je €Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft römisch zehn vom ***, Zl. ***, wurde die Berufungswerberin wegen fünf Übertretungen des Paragraph 3, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, AuslBG nach Paragraph 28, Absatz eins, AuslBG mit Geldstrafe im Ausmaß von je €
2.000,--, insgesamt (einschließlich 10 % Verfahrenskosten) € 11.000,--, bestraft und eine Gesamtersatzfreiheitsstrafe von insgesamt 240 Stunden angedroht.
Im Schuldspruch dieses Straferkenntnisses wurde es als erwiesen angesehen, dass die Berufungswerberin als Arbeitgeberin fünf namentlich bezeichnete und nach dem Geburtsdatum identifizierte Personen, zwei Staatsangehörige der slowakischen Republik, zwei Staatsangehörige der tschechischen Republik und eine Staatsangehörige Rumäniens, als Prostituierte seit November *** bis *** (Zeitpunkt der Kontrolle) in ***, ***, Bordell „***“ beschäftigt habe, obwohl für diese weder eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5 AuslBG) ausgestellt wurde und die Ausländerinnen weder eine Arbeitserlaubnis noch einen Befreiungsschein oder „Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt“ oder einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ oder einen Niederlassungsnachweis besaßen.Im Schuldspruch dieses Straferkenntnisses wurde es als erwiesen angesehen, dass die Berufungswerberin als Arbeitgeberin fünf namentlich bezeichnete und nach dem Geburtsdatum identifizierte Personen, zwei Staatsangehörige der slowakischen Republik, zwei Staatsangehörige der tschechischen Republik und eine Staatsangehörige Rumäniens, als Prostituierte seit November *** bis *** (Zeitpunkt der Kontrolle) in ***, ***, Bordell „***“ beschäftigt habe, obwohl für diese weder eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung (Paragraph 3, Absatz 5, AuslBG) ausgestellt wurde und die Ausländerinnen weder eine Arbeitserlaubnis noch einen Befreiungsschein oder „Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt“ oder einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ oder einen Niederlassungsnachweis besaßen.
In der dagegen fristgerecht und vollinhaltlich erhobenen Berufung wendete die Berufungswerberin ein, dass nicht ersichtlich sei, wie die Erstbehörde zur Feststellung komme, dass die spruchgegenständlichen Ausländerinnen weder einen Befreiungsschein oder eine Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt oder einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ oder einen Niederlassungsnachweis besessen hätten. Soweit die Protokolle vorhanden seien, sei keine einzige der Damen danach gefragt worden, ob so etwas möglicher Weise vorliege.
Die beantragte nochmalige Einvernahme der Damen sei nicht durchgeführt worden, sodass man davon ausgehen könne, dass ein Sachverhalt zu Lasten der Berufungswerberin festgestellt worden sei, obwohl keine Beweisergebnisse vorhanden seien.
Die restliche Beurteilung sei erfolgt, ohne dass in irgendeiner Art und Weise sachverhaltsmäßig eine Würdigung erfolgt wäre.
Der Sachverhalt sei unrichtig angenommen worden. Dass nämlich die Berufungswerberin über die freien Arbeitstage in irgendeiner Art und Weise entscheide, habe keine der Damen ausgesagt, das Gegenteil sei der Fall. Alle hätten übereinstimmend über die Freiwilligkeit der Leistungserbringung ausgesagt. Dass das Haus selbst im Internet beworben werde, bezeuge für sich betrachtet auch keine wirtschaftliche Abhängigkeit und dass konkret eine dieser Damen im Internet auch nur erwähnt werde, sei auch nicht festgestellt worden.
Dass Herr *** behilflich sei, die Gesundenuntersuchung zu organisieren, könne auch nicht als wirtschaftliche Abhängigkeit betrachtet werden. Es sollte amtsbekannt sein, dass nicht jeder Arzt eine derartige Gesundenuntersuchung durchführe, wie es das Gesetz erfordere und dass die Einhaltung dieser gesetzlichen Vorschrift für den Standort an sich eine Notwendigkeit sei.
Davon zu sprechen, dass eine wirtschaftliche Abhängigkeit darin gegeben sei, dass die Voraussetzung für die Durchführung der Prostitution das Vorliegen einer Untersuchung nach dem Geschlechtskrankheitengesetz und dem AIDS-Gesetz sei, könne wohl nicht ernsthaft behauptet werden.
Insgesamt betrachtet ergäbe sich daher, dass sich aus den vorliegenden Beweismitteln nicht ergäbe, dass die angeführten Damen tatsächlich unselbständig für die Berufungswerberin tätig geworden seien. Dieser Umstand ergäbe sich bei objektiver Betrachtung nicht.
Die Berufungswerberin stellte aus den genannten Gründen den Antrag, das Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben.
Der Finanzbehörde wurde das gegenständliche Straferkenntnis ebenfalls zugestellt. Die Finanzbehörde hat eine Berufung nicht erhoben. Die Finanzbehörde beantragte, die Berufung als unbegründet abzuweisen.
Der Unabhängige Verwaltungssenat im Land NÖ hat hierzu in Entsprechung des § 51e Abs. 1 und 7 VStG in Verbindung mit dem Verfahren zur Zl. Senat-***, an zwei Verhandlungstagen eine gemeinsame öffentliche mündliche Berufungsverhandlung durchgeführt, in welcher bei teilweiser Anwesenheit eines Vertreters der Finanzbehörde, durch Einvernahme der Berufungswerberin sowie der Zeugen ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, *** und *** (Erhebungsorgane), *** und *** sowie weiters durch Verlesung des gesamten Akteinhaltes (beinhaltend insbesondere die Anzeigen der Finanzbehörde, handschriftlich geführte Listen betreffend Aktivitäten Top 1 bis 8, Hausordnung, Festlegung der Öffnungszeiten, Pachtvertrag, abgeschlossen zwischen *** und ***, Auszug aus dem Gewerberegister der Bezirkshauptmannschaft X, Gewerberegisternummer ***, betreffend Gewerbeinhaberin ***, Bescheid des Amtes der NÖ Landesregierung vom ***, Zl. ***, betreffend Festsetzung eines Beitragszuschlages im Rechtsmittelweg hinsichtlich Frau ***, Beweis erhoben wurde.Der Unabhängige Verwaltungssenat im Land NÖ hat hierzu in Entsprechung des Paragraph 51 e, Absatz eins und 7 VStG in Verbindung mit dem Verfahren zur Zl. Senat-***, an zwei Verhandlungstagen eine gemeinsame öffentliche mündliche Berufungsverhandlung durchgeführt, in welcher bei teilweiser Anwesenheit eines Vertreters der Finanzbehörde, durch Einvernahme der Berufungswerberin sowie der Zeugen ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, *** und *** (Erhebungsorgane), *** und *** sowie weiters durch Verlesung des gesamten Akteinhaltes (beinhaltend insbesondere die Anzeigen der Finanzbehörde, handschriftlich geführte Listen betreffend Aktivitäten Top 1 bis 8, Hausordnung, Festlegung der Öffnungszeiten, Pachtvertrag, abgeschlossen zwischen *** und ***, Auszug aus dem Gewerberegister der Bezirkshauptmannschaft römisch zehn, Gewerberegisternummer ***, betreffend Gewerbeinhaberin ***, Bescheid des Amtes der NÖ Landesregierung vom ***, Zl. ***, betreffend Festsetzung eines Beitragszuschlages im Rechtsmittelweg hinsichtlich Frau ***, Beweis erhoben wurde.
Erhebungen der erkennenden Behörde ergaben, dass betreffend die spruchgegenständlichen Ausländerinnen ***, geb. ***, ***, geb. *** und ***, geb. ***, Meldeadressen im In- bzw. im Ausland nicht vorgelegen sind.
Die mit den spruchgegenständlichen Personen ***, *** und *** vor der Finanzbehörde aufgenommenen Niederschriften (vom ***) wurden daher in der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung verlesen und waren somit in das Beweisverfahren in vollem Umfang einzubeziehen.
Weiters war festzustellen, dass auch betreffend die tschechische Staatsangehörige ***, geb. ***, nach einem neuerlichen Ladungsversuch für den zweiten Teil der Berufungsverhandlung eine aktuelle Zustelladresse nicht mehr bekannt war. Es wurde daher die mit Frau *** vor der Finanzbehörde aufgenommene Niederschrift (vom ***) in der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung verlesen und in das Beweisverfahren einbezogen.
Die Berufungsbehörde ging auf Grund des umfangreich durchgeführten Beweisverfahrens von folgendem, als erwiesen anzusehenden, Sachverhalt aus:
Die Berufungswerberin war zum, im spruchgegenständlichen Straferkenntnis angelasteten, Tatzeitraum Verfügungsberechtigte des Gebäudes ***, ***, Bordell „***“, in welchem die im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses bezeichneten Personen aus Anlass einer Kontrolle durch Organe der Finanzbehörde am ***, um 20.40 Uhr, angetroffen wurden.
Die im Spruch bezeichneten weiblichen Personen waren als Prostituierte in die Betriebsorganisation des „***“ eingeordnet.
Die spruchgegenständlichen Ausländerinnen übten ihre Tätigkeit als Prostituierte in einem wirtschaftlichen Abhängigkeitsverhältnis zur Berufungswerberin aus. Durch die Erhöhung der Anzahl der Prostitution nahm die Berufungswerberin von den spruchgegenständlichen Ausländerinnen jeweils den als „Zimmermiete“ deklarierten Betrag ein.
Der Betrag, den die spruchgegenständliche Ausländerinnen je nach der Anzahl der Freier pro Tag als „Zimmermiete“ an die Berufungswerberin zu zahlen hatte, war im Vorhinein festgelegt. Das Etablissement hatte Öffnungszeiten und war eine Erfassung der Tätigkeit der spruchgegenständlichen Ausländerinnen als Prostituierte in von der Berufungswerberin oder ihrem Gatten geführten Listen gegeben. Der Ehegatte der Berufungswerberin war den spruchgegenständlichen Personen bei deren Anmeldungen nach dem Meldegesetz sowie auch bei Abwicklung der Arztbesuche behilflich.
Die Berufungswerberin als Verpächterin des jeweiligen Gebäudeteiles des *** war über die vermieteten Zimmer verfügungsberechtigt und wurde von der Berufungswerberin im Anlastungszeitraum ausschließlich mit dem Betrieb des bordellmäßig geführten Etablissements ein Erwerb lukriert. Ein Bar- oder Tanzbetrieb im *** war zum angelasteten Tatzeitraum nicht gegeben.
Die Einhaltung der Durchführung der für die Ausübung der Prostitution notwendigen ärztlichen Untersuchungen wurde zwischen der Berufungswerberin und der jeweiligen spruchgegenständlichen Ausländerin schriftlich oder mündlich vertraglich festgelegt und hatte die Prostituierte nach dem Vertragsinhalt für die für die Ausübung der Prostitution notwendigen gesundheitlichen Voraussetzungen und die notwendigen gesetzlich vorgeschriebenen Untersuchungen aus Eigenem Sorge zu tragen. Zusätzlich zu dem „vermieteten“ Zimmer wurden den spruchgegenständlichen Personen großteils vom Unternehmen der Berufungswerberin Kondome, Küchenrollen, aber auch Bettwäsche sowie eine Waschmaschine und ein Aufenthaltsraum zur Verfügung gestellt.
Nach der schriftlich in der Küche des *** ausgehängten Hausordnung, welche allerdings nicht als solche bezeichnet wurde, aber mit Filzstift auf ein Plakat aufgeschrieben war, mussten die „Mädchen“, welche „frei“ und anwesend waren, die Zimmertüren öffnen, wenn jemand (an der Eingangstüre) läutete. Nach verrichteter Tätigkeit mussten die Prostituierten den Gast bis zur Ausgangstür begleiten und sich verabschieden. Beim Öffnen des Bordells sollten die „Mädchen“ entsprechend ihren Fotos gekleidet und frisiert sein, ebenso musste die Kosmetik angepasst sein, dies mit der Begründung, dass sich der Kunde sonst „belogen und betrogen“ fühle. Freunde und Ehemänner der Damen hatten im *** keinen Zutritt.
Im Bedarfsfall wurden die Prostituierten mit dem PKW des Herrn *** zum Amtsarzt nach *** gebracht, in der Regel jeden Mittwoch um 07.00 Uhr. Herr *** kontrollierte die Gesundheitspässe der Damen und sorgte für die Einhaltung der behördlich vorgeschriebenen regelmäßigen Gesundheitskontrollen. Alle Mädchen benützen gemeinsam eine im ersten Stock des Etablissements befindliche Waschmaschine. Die Prostituierten mussten das Geld teilweise an die als Chefin bezeichnete Berufungswerberin, teilweise an den „Hausmeister“ abliefern. Der als „Miete“ deklarierte Betrag veränderte sich der Höhe nach täglich in Abhängigkeit zur Anzahl der Kunden der spruchgegenständlichen Personen.
Vom „Chef“ (***) bzw. der „Chefin“ (der Berufungswerberin) wurden handschriftliche Strichlisten geführt, aus denen sich die Anzahl der Zimmerbesuche von Gästen (Kategorie „Z“), die vereinnahmte Zimmermiete (maximal € 100,-- pro Tag) und der allenfalls abgeführte Anteil an der Einkommenssteuer (häufig € 10,-- pro Tag) ergab.
Mit Bescheid des Amtes der NÖ Landesregierung vom ***, Zl. ***, wurde dem Einspruch der Berufungswerberin gegen den Bescheid der NÖ Gebietskrankenkasse vom ***, Zl. ***, mit dem ein Beitragszuschlag in der Höhe von €
1.300,-- vorgeschrieben wurde, keine Folge gegeben und aus Anlass der Berufung, der angefochtene Bescheid dahingehend abgeändert, dass der Beitragszuschlag auf € 3.800,-
- hinaufgesetzt wurde.
Gegen diesen Bescheid wurde Beschwerde beim Höchstgericht erhoben. Über diese Beschwerde ist noch nicht entschieden.
Die – soweit schriftlich abgefassten – Pachtverträge wurden von der Berufungswerberin in der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung vorgelegt. Ebenso lagen der zur Entscheidung berufenen Behörde die mit den spruchgegenständlichen Ausländerinnen aufgenommenen Daten, entsprechend den von ihnen selbst ausgefüllten Personenblättern, die geführten „Zimmerlisten“, die Hausordnung und der Hinweis auf die Möglichkeit der Konsultation eines Gynäkologen sowie der Aushang der Öffnungszeiten vor.
Die Verlesung der unbedenklichen, glaubwürdigen und nachvollziehbaren Niederschriften, welche mit den Ausländerinnen ***, ***, *** und *** vor der Finanzbehörde aufgenommen wurden, und welche mangels ermittelbarer aktueller Zustelladresse dieser Personen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung verlesen wurden, ergaben das klare Bild einer unselbständigen Tätigkeit dieser Personen.
Nach Ausführungen von *** bezahlte sie € 100,-- Miete für das Zimmer pro Tag und € 10,-- pro Tag für den Gesundheitspass. Die Handtücher und Bettwäsche seien von ihr. Waschen könne sie die Textilien hier, sie müsse nicht extra bezahlen. Sie habe zwei Zimmer um € 100,--. Das Geld gebe sie der Chefin (***). Quittung erhalte sie keine. Wenn sie einen Tag keinen Kunden habe, zahle sie für das Zimmer € 20,--, bei einem Gast €
50,--, ab mehreren Gästen € 100,--. Wenn der Gast ein Getränk konsumiere, bekomme sie ein Getränk. Sie dürfe Gäste nicht ablehnen. Sie müsse *** sagen, wenn sie sich frei nehme.
Entsprechend der Aussage von Frau *** vor der Finanzbehörde zahle sie € 100,-- pro Tag für das Zimmer. Sie sei nicht zur Sozialversicherung gemeldet, € 10,-- gebe sie pro Tag an die Chefin für die Finanz. Sie habe keine geregelte Arbeitszeit und es herrsche eine unterschiedliche Kundenfrequenz. An guten Tagen habe sei zwei bis drei Kunden. Die Getränke würden vom Chef (***) besorgt. Sie gebe ihm dann Geld, damit er Sekt usw. kaufe. Der Chef stelle keine Handtücher und Bettwäsche zur Verfügung. Sie müsse € 100,-- an den Chef zahlen, nur wenn der Kunde eine Stunde da gewesen sei. Wenn der Kunde kürzer da gewesen sei, dann müsse sie nur € 50,-- an den Chef zahlen. Sie unterschreibe jedes Mal für die € 100,-- beim Chef. Sie schreibe nicht auf, was sie verdient habe bzw. was sie an Getränken vom Chef bekomme. Sie werfe alles weg. Kondome und sämtliches Zubehör werde von ihr besorgt. Die Arbeitszeit werde von ihr bestimmt, sei unterschiedlich. Sie würde drei Tage arbeiten und dann wieder ein paar Tage zuhause sein. Die Chefin arbeite fast jeden Tag. Hin und wieder habe sie ein paar Tage frei. Man könne sich über das Internet bewerben. Man könne keine Vertretung schicken. Inklusive der Chefin seien sieben Mädchen beschäftigt gewesen. Nach den Angaben von *** gegenüber der Finanzbehörde führte diese spruchgegenständliche Person aus, dass sie hier arbeite. Für das Zimmer zahle sie € 100,-- pro Tag an ***. Sollte sie keine Kunden haben, könne sie nicht angeben, ob sich der Zimmerpreis ändere. Für eine halbe Stunde bekomme sie € 100,--, für eine Stunde € 120,--. Getränke habe sie bis jetzt nicht konsumiert. Für die Bezahlung des Zimmers bekomme sie keine Quittung. Die Aufzeichnungen würden vom Chef geführt. Der Betrag den sie bekomme, gehöre zur Gänze ihr. Einen Vertrag habe sie noch nicht geschrieben. Gestern habe sie der Chefin für die Zimmerbenützung € 100,-- gegeben. Sollte sie keine Kunden haben, wisse sie nicht, ob sie etwas bezahlen müsse. Die Männer, welche sie mit auf das Zimmer nehme, könne sie selbst bestimmen.
Die Zeugin *** sagte vor der Finanzbehörde aus, dass sie im Internet geschaut habe, um in Österreich Arbeit zu finden. Sie habe vorher in *** und *** gearbeitet und sei durch eine Bekannte auf das *** in *** aufmerksam gemacht worden. Sie habe dort das Zimmer Nr. 3 erhalten. Für dieses Zimmer habe sie täglich € 20,-- bezahlen müssen, wenn sie keinen Freier gehabt habe. Sollte sie einen Freier pro Tag bei 20 Minuten haben, dann musste sie € 50,-- zahlen. Ab einer Stunde habe sie € 100,-- pro Tag bezahlen müssen. Sie gebe das Geld dem Hausmeister (Zimmermiete), Herrn ***. Diesem sage sie auch, wie viele Kunden bei ihr gewesen seien. Einen schriftlichen Mietvertrag habe sie keinen. Sie habe das mit ihrer Chefin *** vereinbart. Die Freier bezahlten für eine halbe Stunde € 50,--, für eine Stunde € 150,--. Die Öffnungszeiten hätten die Mädchen gemeinsam mit *** vereinbart und festgelegt. Das Zimmer Nr. 3 sei ihr von ihrer Chefin *** zugeteilt worden. Es sei bereits teilweise eingerichtet gewesen (Bett, Tisch, Sessel, Kasten, Bettwäsche). Um Fernseher, DVD-Rekorder sowie Dekoration habe sie sich selbst gekümmert. Die Bettwäsche könne sie in einer Waschmaschine, welche sich im ersten Stock befinde, waschen. Sie werde von allen (sechs Personen) genützt. Die Waschmaschine sei bereits vorhanden gewesen, sie habe dafür nichts bezahlen müssen. Für die von ihr getätigten Mietzahlungen erhalte sie weder von *** noch von der Chefin einen Beleg. Auch die Freier bekämen keine Rechnungen. Sie zeichne ihre Einnahmen nicht einmal auf. Sie könne sich erinnern, dass sie gestern keine Gäste gehabt habe, vorgestern € 220,-- von ihren Gästen bekam und € 100,-- an Herrn *** weitergegeben habe. Wie viel sie die Tage vorher bekommen habe, könne sie nicht mehr angeben. Die Kondome bzw. die Küchenrollen kauften sie gemeinsam und jedes Mädchen bekomme den selben Anteil. Wenn sie einkaufen gingen, würden sie vom Mann von *** gefahren. Die Lebensmittel kaufe der Hausmeister ***. Die Rechnung werde durch sechs geteilt. Manchmal koche der Hausmeister, manchmal kochten sie selbst. Die Fernsehgebühren würden von Frau *** bezahlt. Sie habe in Österreich keinen Gewerbeschein und sei derzeit nicht sozialversichert. *** habe ihr gesagt, dass sie sich zur Sozialversicherung melden könne. Derzeit sei sie nur in Tschechien sozialversichert. Die Ausländerin denke, *** sei ihre Chefin. Es bestehe die Möglichkeit Sekt zu kaufen. Dieser befinde sich im Kühlschrank im Erdgeschoss. Das Geld dafür bekomme der Hausmeister. Sie habe heute eine Kunden gehabt, von dem sie € 150,-- bekommen habe. Die Preise für ihre Leistungen (Preise nach Zeit verrechnet) seien von *** festgesetzt worden. Das *** in *** sei auch im Internet. Die Fotos der Mädchen, auch ihres, habe *** hineingestellt.
Aus der Aussage der Berufungswerberin selbst ergab sich, dass das *** am *** eröffnet wurde. Damals habe es nur den Betrieb im Obergeschoss (Prostitutionsausübung) gegeben. Der untere Teil des Lokals sei dann am *** eröffnet worden. Der Salon, ein Aufenthaltsraum für die Mädchen, wo sie ihre Freizeit verbrachten, habe sich bereits im November *** in Betrieb befunden.
Im Obergeschoss gab es WCs, einen Kühlschrank, eine Küche, welche Räumlichkeiten von den Mädchen auch im November und Dezember *** genutzt werden konnten. Da konnten die Mädchen essen, wenn jemand Hunger hatte. Auch nach den Angaben der Berufungswerberin war mit den Mädchen ausgemacht, dass, wenn sie gut verdienten, sie täglich € 100,-- zahlen sollten, wenn sie keinen Freier und keine Kunden hätten, dass sie nichts bezahlten. Die Berufungswerberin sei diejenige gewesen, die diese Vorgangsweise mit den Mädchen ausgemacht habe. Für alle Damen habe die gleiche Vereinbarung gegolten.
Die Berufungswerberin selbst gab weiters an, dass sie mit den Mädchen die Preisgestaltung, was diese von den Kunden verlangen sollten, besprochen habe. Die Mädchen seien sich da nicht einig gewesen. Zur Frage, ob die Berufungswerberin mitgesprochen habe, gab diese an, das sei egal, das müsse sie nicht wissen. Zu den Öffnungszeiten befragt gab die Berufungswerberin an, dass diese so mit den Mädchen ausgemacht worden seien. Korrigierend führte die Berufungswerberin anschließend aus, dass die Mädchen das unter sich ausgemacht hätten. Zur Frage, ob die Tafel mit den Öffnungszeiten die Mädchen aufgehängt hätten, gab die Berufungswerberin an, dass das sie selbst gewesen sei. Auch die Preisliste hätten sie bzw. ihr Mann geschrieben. Zur Frage, wie die Mädchen gearbeitet hätten, und wie das geregelt worden sei, gab die Berufungswerberin an, es habe diese Tafel gegeben. Das hätten die Mädchen festgelegt und dann seien sie da gewesen bzw. seien manche da gewesen und manche nicht gekommen.
Es sei ein Service des Hauses gewesen, dass die Mädchen zur Gesundenuntersuchung geführt worden seien. Der Gatte der Berufungswerberin (Herr ***) habe die Mädchen dorthin geführt. Indem der Gatte der Berufungswerberin (Herr ***) sie zum Arzt geführt habe, habe er gewusst, ob die Mädchen beim Arzt gewesen seien. Nach der Aussage der Berufungswerberin erfolgte die Anmeldung der Mädchen bei der Gemeinde durch sie, ihren Mann und das jeweilige Mädchen gemeinsam. Auch die Sache mit den Finanzamt, der Einkommenssteuer, hätten die Mädchen gemeinsam mit ihnen geregelt und seien sie mit ihnen hingefahren. Einmal sei *** selbst zum Finanzamt gefahren.
Die Mädchen hätten ab und zu ihr bzw. ihrem Mann gesagt, wenn sie im Urlaub seien, nicht immer. Zur Frage, ob die Mädchen, wenn sie krank waren, der Berufungswerberin oder ihrem Gatten dies sagten, gab die Berufungswerberin an, ab und zu, manche hätten nichts gesagt.
Zur Frage, wer die Aufzeichnungen über die Freier gemacht habe und zum Vorhalt der Listen aus dem Akt sowie zur Frage, wer diese Listen gemacht habe, gab die Berufungswerberin zunächst an, keiner habe die Aufzeichnungen gemacht. Nach Einsichtnahme in diese Listen gab die Berufungswerberin an, dass die Listen sie gemacht habe. Sie habe einen Überblick haben wollen. Sie habe wissen wollen, welcher bezahlt habe und welcher nicht bezahlt habe.
Die Waschmaschine habe sie selbst mitgebracht und hätten die Mädchen für deren Benutzung nichts zahlen müssen. Die Öffnungszeiten seien festgelegt worden, da die Mädchen in der Nacht ihre Ruhe haben wollten. Die Öffnungszeiten seien so gewesen, wie auf der Tafel über die Öffnungszeiten kundgemacht. Die Liste mit den Hausregeln habe der Gatte (Herr ***) der Berufungswerberin geschrieben.
Die Liste mit dem Hinweis auf die ärztlichen Untersuchungsmöglichkeiten habe die Berufungswerberin oder ihr Mann geschrieben.
Wäre ein Mädchen nicht zum Arzt gegangen, was aber Gott sei dank nie vorgekommen wäre, hätte die Berufungswerberin versucht, mit ihr zu reden. Da manche Freunde und Ehemänner hatten und manche nicht, hätten sie das so festgelegt, dass die Ehemänner und Freunde generell verboten wären. Die Berufungswerberin habe den Steueranteil von € 10,-- je Mädchen behalten und dann wieder zurückgegeben, damit die Mädchen das nicht vergessen. Sie selbst habe für die Mädchen keine Steuern bezahlt. Sie wisse nicht, ob die Mädchen dies bezahlt hätten. Zur Frage, da die Mieten abhängig von der Anzahl der Freier gewesen seien, wie die Berufungswerberin wusste, wie viele Freier die Mädchen gehabt hätten, gab die Berufungswerberin an, sie habe das selbst nicht festgehalten bzw. kontrolliert, sie habe das volle Vertrauen zu den Mädchen gehabt.
Nach der Aussage des Zeugen *** wurde mit den Damen ein Pachtvertrag abgeschlossen und war vereinbart, dass bei mehreren Kunden € 100,-- täglich an Pachtzins gezahlt werde und wenn sie keine Kunden hätten, nichts bzw. wenn sie nur wenige Kunden hätten, sei ausgemacht gewesen, dass sie € 50,-- zahlten (bei einem Gast). Auch nach der Aussage des Zeugen *** konnten die Damen die Bettwäsche waschen, dies mit einer Waschmaschine, die allen zur Verfügung stand. Die Damen hätten die Öffnungszeiten unter sich ausgemacht und hätten dann die Gattin des Zeugen (die Berufungswerberin) ersucht, dass so auszuhängen. Die Damen hätten ihn über seine Frau ersucht, die Liste anzufertigen, welche Doktoren die Gesundenuntersuchungen machten, und wann diese zur Verfügung stünden. Der Zeuge habe die Damen zum Arzt gebracht, das sei ein Service gewesen. Die Listen, DIN A4-Zettel, auf denen die Namen der Mädchen erfasst seien, ebenso die Zimmernummer, wie die für diesen Tag bezahlte Miete und die Anzahl der Kunden pro Prostituierter, seien von der Frau des Zeugen (der Berufungswerberin) angefertigt worden. Es sei richtig, dass im Falle eines schlechten Geschäftsganges bei einer Dame entsprechend keine Miete eingehoben worden sei bzw. ein geringerer Betrag. Es sei richtig, dass die Niederschrift vor der Finanzbehörde vom Zeugen unterfertigt worden sei.
Zum Inhalt dieser Niederschrift vom *** befragt, wonach der Zeuge damals angegeben habe, dass die Wahrnehmung, wie viele Freier die Mädchen gehabt hätten, durch ihn bzw. durch seine Gattin erfolgt sei, gab der Zeuge in der Berufungsverhandlung an, dass sich diese Aussage auf den Tag der Kontrolle bezogen habe, da sei dies von ihm bzw. von seiner Gattin festgestellt worden, weil sie anwesend gewesen seien. Die Aussage im Protokoll, wonach er angegeben habe, dass je nach dem erfolgten Geschäftsgang an ihn bzw. an seine Gattin bezahlt worden sei, stimme. Je nach dem Geschäftsgang hätten die Mädchen eben an ihn oder seine Gattin bezahlt. Zur Aussage des Zeugen vor der Finanzbehörde, wonach er angegeben habe, dass die Gesundheitspässe ständig von ihm kontrolliert würden, damit diesbezüglich auch keine Beanstandungen vorlägen, gab der Zeuge in der Berufungsverhandlung an, dass die Mädchen zu ihm gekommen seien und ihm das gesagt oder sie hätten ihn gefragt, ob das so stimme und passe. Der Zeuge sei für die Damen über deren Ersuchen auf die Bezirkshauptmannschaft gefahren und habe den Stempel im Ausweis geholt. Manche der Damen hätten kein Auto gehabt, und deshalb habe er das gemacht. Die Anmeldung der Mädchen, nämlich bei der Gemeinde hinsichtlich der Meldeadresse, sei durch ihn bzw. durch seine Frau erfolgt. Die Regeln hinsichtlich Ehemännern und Freunden sei von den Damen selbst erstellt worden und dann über Ersuchen der Damen von ihm aufgehängt worden. Die Damen seien einfach nicht da gewesen, das sei dann aufgefallen, aber sie hätten das nicht mitgeteilt. Es sei aber richtig, dass in der Zeit, wenn die Damen nicht da waren, auch keine Einnahmen für das *** entstanden seien.
Die Damen seien nach der finanzbehördlichen Kontrolle sukzessive weggegangen. Eine Dame, glaublich ***, sei geblieben. Sie sei dann nach der Eröffnung des Nachtclubs (am ***) sowohl im Nachtclub als auch im *** tätig gewesen. Der Zeuge glaube, dass der Steuersatz für die Mieten 10 % gewesen wäre. Er wisse nicht, ob das irgendwo in einer Steuererklärung Niederschlag finde. Die Bettwäsche sei teilweise von seiner Gattin bzw. teilweise von den Mädchen zur Verfügung gestellt worden. Es sei richtig und könne stimmen, wie eine Dame bei der Einvernahme gesagt habe, dass die Zimmer eingerichtet waren, Bett, Tisch, Kasten und Bettwäsche. Wenn eine Dame längere Zeit nicht mehr gekommen sei, sei der Zimmerschlüssel bei der Dame verblieben und sie hätten eine anderen Zimmerschlüssel für neue Damen genommen.
Die Fernsehgebühren, Strom, Wasser und sonstige Gebühren für das Objekt habe die Ehegattin des Zeugen (die Berufungswerberin) gezahlt.
Aus der Aussage der Zeugin *** ergab sich, dass sie im Zeitpunkt der Kontrolle zur Probe im *** war und dass sie mit der Chefin, Frau ***, ausgemacht habe, dass sie für die Zimmerbenützung einen Betrag in der Höhe von € 100,-- täglich zahle, egal wie viel Kunden sie habe. Es sei weiters richtig, dass dann, wenn sie keine Kunden im *** hatte, sie einen Betrag von € 30,-- zu zahlen hatte. Es könne sein, dass diese Probezeit für eine Woche vereinbart war. Die Zeugin habe über ihre Tätigkeiten bzw. über ihre Einnahmen damals keine Aufzeichnungen geführt. Ob sie Frau *** gesagt habe, wenn sie auf Urlaub fahre oder wenn sie krank sei, sagte die Zeugin aus, dass sie darüber nicht gesprochen hätten.
Die betreffend das *** kundgemachten Öffnungszeiten seien jene Zeiten gewesen, in denen die Zeugin die Prostitution ausübte. Sie könne nicht sagen, von wem diese Öffnungszeiten kundgemacht bzw. festgelegt worden seien. Sie hätte mit den anderen Damen nicht über die Öffnungszeiten gesprochen. Die anderen Damen konnten unter dieser Vorgabe der Öffnungszeiten auch frei einteilen, wann sie da waren, so, wie die Zeugin selbst. Während der Öffnungszeiten sei aber immer jemand da gewesen. Die Hausordnung habe die Zeugin nicht verfasst. Diese Hausordnung, unter Hinweis auf Arztzeiten, sei im *** aufgehängt gewesen. Die Zeugin wisse nicht, von wem das stamme. Die Zeugin habe eine mündliche Vereinbarung, keinen schriftlichen Miet- oder Pachtvertrag, abgeschlossen mit Frau *** bzw. deren Mann. Zum Inhalt des Gesprächs mit der Berufungswerberin gab die Zeugin an, sie habe ihr gesagt, dass sie eine Probezeit machen wolle. Wenn das Geschäft nicht gelaufen wäre, habe die Zeugin angegeben, dass sie weg sein würde. Außer dem Zimmer und dem Sanitärbereich und einer Küche habe es noch einen so genannten Salon gegeben.
Wenn ein Kunde kam und läutete, habe Herr *** (***) geöffnet. Die Bettwäsche hätten sie nicht selbst besorgen müssen, die hätten sie bekommen. Die sei dort auch gewaschen worden. Es seien auch Kondome und Küchenrollen zur Verfügung gestellt worden. Die Zeugin wisse nicht, von wem, es sei jedenfalls da gewesen.
Es sei richtig, dass in der Zeit, als sie dort war, es keinen Barbetrieb gegeben habe. Zum Arzt zu gehen war so, dass sie alle zusammen gewesen seien, die zum Arzt wollten. Sie habe das von sich aus gemacht, dass sie zum Arzt gegangen sei. Sie habe jedes Mal das Frau *** (der Berufungswerberin) gezeigt, dass alles in Ordnung sei und sie zum Arzt gegangen sei.
Die Abrechnung über die Freier sei täglich erfolgt. Die Berufungswerberin habe das akzeptiert, was sie ihr gesagt habe.
Die Listen über „Top, Name, Miete, Z, Sonstige und Steuer“ habe sie nicht gemacht. Sie habe diese Listen vorher nicht gesehen. Sie habe mit Frau *** nichts ausgemacht, dass diese Geld einbehalte für das Finanzamt. Sie habe das auch mit sonst niemand Anderem ausgemacht. Den Betrag, den sie täglich abliefern musste, habe sie nur an Frau *** oder an Herrn *** bezahlt.
Das Beweisverfahren ergab zweifelsfrei, dass die Berufungswerberin über das Gebäude, nämlich das „***“, in welchem zum angelasteten Tatzeitpunkt ausschließlich die Prostitution ausgeübt wurde, verfügungsbefugt war, dass der Betrieb bordellmäßig als „***“ geführt wurde und dass die angeführten Personen aus Anlass einer finanzbehördlichen Kontrolle vor Ort angetroffen wurden, ohne im Besitz arbeitsmarktrechtlicher Bewilligungen zu sein.
Nach sämtlichen Beweisergebnissen, den Angaben der Berufungswerberin selbst, aber auch jener ihres Ehegatten ***, war davon auszugehen, dass die spruchgegenständlichen Personen im genannten Betrieb die Prostitution ausgeübt haben und dafür den Lohn vom jeweiligen Kunden kassiert haben.
Je nach der Anzahl der Freier pro Tag hatten die Prostituierten einen im Vorhinein bestimmten Betrag an die Berufungswerberin (bzw. an deren Gatten ***) zu zahlen.
Ebenso ergab das Berufungsverfahren unzweifelhaft, dass es für das *** Öffnungszeiten gegeben hat und dass Listen (von der Berufungswerberin bzw. von deren Gatten) geführt worden sind, in welchen Eintragungen über die Anzahl der Freier erfolgt sind. Es war somit nicht anzuzweifeln, dass sowohl die Tätigkeiten der spruchgegenständlichen Ausländerinnen im ***, als auch der Umfang dieser Tätigkeiten im Interesse und zu Gunsten des Geschäftsbetriebes des ***, dessen Inhaberin die Berufungswerberin zum angelasteten Tatzeitpunkt war, erfolgt sind.
Die gepachteten Zimmer wurden vorwiegend zur Ausübung der Prostitution genutzt. Auch wenn die spruchgegenständlichen Ausländerinnen bei der Einteilung ihrer Arbeit frei waren, erfolgte das Anbieten der Prostitutionsdienste innerhalb der Öffnungszeiten des Betriebes des ***.
Aus der Aussage der Zeugen *** ergibt sich dazu, dass sie an der Festlegung dieser Öffnungszeiten nicht beteiligt war. Ebenso sei sie an der Verfassung der Hausordnung, die im Haus ausgehängt war, und welche bekannt sei, nicht beteiligt gewesen und habe daran nicht mitgewirkt.
Aus der Aussage des Zeugin *** in der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung ergab sich weiters, dass die Bettwäsche, die Kondome und die Küchenrollen zur Verfügung gestellt wurden. Feststehend war jedenfalls auch, dass die Damen die Waschmaschine ohne zusätzliche Bezahlung gemeinsam benutzten. Aus der Aussage des Zeugen *** ergibt sich, dass alle Damen unter den gleichen Rahmenbedingungen tätig waren, nämlich basierend auf einem schriftlichen „Pachtvertrag“ wenngleich es möglicherweise nicht mit allen Damen zum schriftlichen Vertragsabschluss gekommen ist.
Aus der Aussage des Zeugen *** ergab sich weiters und war daher als feststehend anzusehen, dass die Berufungswerberin bzw. der Zeuge selbst den Damen sowohl bei deren Anmeldungen nach dem Meldegesetz, wie auch bei der Abwicklung der Arztbesuche, behilflich waren.
Aus dem zu Grunde liegenden schriftlichen „Pachtvertrag“ ergab sich, dass die Verpächterin (die Berufungswerberin) für das Bezug habende Objekt „***“ verfügungsberechtigt ist und auf Grund des Nichtuntersagungsbescheides der Gemeinde zulässiger Weise in diesem Objekt die Prostitution ausgeübt werden durfte. Aus dem Vertrag ergibt sich weiters, dass das entsprechend Top zur Ausübung der Prostitution verwendet wurde und die Ausübung einer anderen gewerblichen Tätigkeit ausdrücklich untersagt war.
Weitere Vertragsbestandteile betreffen die Festlegung der Pacht in der Höhe von € 100,-- pro Tag zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer (kein Betriebskostenanteil) sowie insbesondere Bedingungen, wie Möblierung, Verpflichtung der Pächterin, das Top in diesem Zustand zu erhalten, Verantwortlichkeit der Pächterin (aus Eigenem) für die notwendigen gesundheitlichen Untersuchungen im gesetzlich vorgeschriebenen Zeitraum zu sorgen (die Pächterin ist der Verpächterin dafür verantwortlich) sowie das Verbot der Aufbewahrung des Konsums von Psychodrogensubstanzen im Sinn des SMG. Der Abschluss sollte auf unbestimmte Zeit erfolgen, doch galten infolge der Nutzung des Pachtobjektes und der Pachthöhe besondere Kündigungsbestimmungen. Der Pachtvertrag war von beiden Teilen täglich kündbar.
Bereits aus den Angaben der in der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung unmittelbar einvernommenen Personen, nämlich der Berufungswerberin, des Zeugen *** und der Zeugin ***, ergab sich für die Berufungsbehörde ein übereinstimmendes Bild dahingehend, dass die spruchgegenständlichen Personen die Prostitution im Betrieb der Berufungswerberin ausübten, dass sie in die Betriebsorganisation eingeordnet waren und sich der Nutzen für die Berufungswerberin nicht nur aus der Vermietung des (der) Zimmer(s) ergab, sondern darüber hinaus indirekt aus der Tätigkeit der Ausübung der Prostitution durch die spruchgegenständlichen Personen. Die Verpflichtung, sich amtsärztlich untersuchen zu lassen, wurde im „Pachtvertrag“ vertraglich festgelegt.
Die Berufungswerberin bzw. deren Ehegatte führten die Anmeldung der jeweiligen spruchgegenständlichen Person nach dem Meldegesetz bei der Gemeinde durch. Den Prostituierten wurden Betriebsmittel (wie z.B. Waschmaschine, teilweise Bettwäsche, Küchenrollen, Kondome, Aufenthaltsraum) unentgeltlich zur Verfügung gestellt.
In rechtlicher Hinsicht wurde hierüber erwogen:
Gemäß § 2 Abs. 2 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. 218/1975, in der auf den Tatzeitpunkt anzuwendenden Fassung, gilt als Beschäftigung die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis,Gemäß Paragraph 2, Absatz 2, Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), Bundesgesetzblatt 218 aus 1975,, in der auf den Tatzeitpunkt anzuwendenden Fassung, gilt als Beschäftigung die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis,
in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
in einem Ausbildungsverhältnis einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs. 5,in einem Ausbildungsverhältnis einschließlich der Tätigkeit nach Paragraph 3, Absatz 5,,
nach den Bestimmungen des § 18 odernach den Bestimmungen des Paragraph 18, oder
überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs. 4 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz, BGBl. Nr. 196/1988.überlassener Arbeitskräfte im Sinn des Paragraph 3, Absatz 4, Arbeitskräfteüberlassungsgesetz, Bundesgesetzblatt Nr. 196 aus 1988,.
Gemäß § 2 Abs. 4, erster Satz, AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.Gemäß Paragraph 2, Absatz 4,, erster Satz, AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Absatz 2, vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, sofern in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine „Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt“ oder einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zustande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. VwGH vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190).Gemäß Paragraph 3, Absatz eins, AuslBG darf ein Arbeitgeber, sofern in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine „Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt“ oder einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. Liegt eine Verwendung vergleiche Paragraph 2, Absatz 2, AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zustande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf Paragraph 879, ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an vergleiche VwGH vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190).
Maßgebend für die Einordnung in den Beschäftigungsbegriff des § 2 Abs. 2 lit. a und b AuslBG ist unter anderem, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher (Arbeitsverhältnis) bzw. wirtschaftlicher (arbeitnehmerähnliches Verhältnis) Abhängigkeit des Arbeitenden zum Beschäftiger ausgeübt wird. Dabei ist der Beschäftiger derjenige, der gegenüber dem Arbeitnehmer bzw. dem arbeitnehmerähnlich Beschäftigten Aufträge erteilt, Arbeitsmittel zur Verfügung stellt bzw. eine Dienst- und Fachaufsicht im Sinne einer organisatorischen Eingliederung des Arbeitnehmers in seinen Betrieb ausübt.Maßgebend für die Einordnung in den Beschäftigungsbegriff des Paragraph 2, Absatz 2, Litera a und b AuslBG ist unter anderem, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher (Arbeitsverhältnis) bzw. wirtschaftlicher (arbeitnehmerähnliches Verhältnis) Abhängigkeit des Arbeitenden zum Beschäftiger ausgeübt wird. Dabei ist der Beschäftiger derjenige, der gegenüber dem Arbeitnehmer bzw. dem arbeitnehmerähnlich Beschäftigten Aufträge erteilt, Arbeitsmittel zur Verfügung stellt bzw. eine Dienst- und Fachaufsicht im Sinne einer organisatorischen Eingliederung des Arbeitnehmers in seinen Betrieb ausübt.
Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmals muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art „beweglichem System“ in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts Anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmals durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. VwGH vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187).Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmals muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art „beweglichem System“ in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts Anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmals durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann vergleiche VwGH vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187).
Gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG, in der auf den Tatzeitpunkt anzuwendenden Fassung, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5 ) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine „Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt“ (§ 8 Abs. 2 Z 3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, bei unberechtigter von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe bis 1.000 Euro zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.Gemäß Paragraph 28, Absatz eins, Ziffer eins, Litera a, AuslBG, in der auf den Tatzeitpunkt anzuwendenden Fassung, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen Paragraph 3, einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (Paragraphen 4 und 4 c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (Paragraph 12,) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (Paragraph 3, Absatz 5, ) oder eine Arbeitserlaubnis (Paragraph 14 a,) oder ein Befreiungsschein (Paragraphen 15 und 4 c) oder eine „Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt“ (Paragraph 8, Absatz 2, Ziffer 3, NAG) oder ein Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ (Paragraph 45, NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (Paragraph 24, FrG 1997) ausgestellt wurde, bei unberechtigter von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe bis 1.000 Euro zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
Elemente, die im Zusammenhang mit der Ausübung der Prostitution im Rahmen des „beweglichen Systems“ für die Ausübung der Prostitution in unselbständiger Tätigkeit sprechen, sind zum Beispiel, dass eine organisierte Abrechnung die Einordnung der Prostituierten in die Betriebsorganisation zeigt und die Arbeitgeberin nicht nur aus der Vermietung von Zimmern einen Nutzen bezieht, sondern direkt darüber hinaus aus der Tätigkeit der Ausübung der Prostitution. Als weiteres Zeichen der Unselbständigkeit ist die Weisung beim Antritt zur Prostitutionstätigkeit zu sehen, dass die Prostituierte zum Amtsarzt zu gehen habe, wobei es sich um eine persönliche Weisung handelt. Ein weiteres Element der unselbständigen Ausübung der Prostitution ist weiters, dass die Arbeitgeberin die Anmeldung bei der Gemeinde durchführt und die Einreichung der Einkommenssteuerklärungen und die Zahlungen an das Finanzamt durchführt.
Auf den gegenständlichen Fall bezogen war von der erkennenden Behörde festzustellen:
Schon den zwischen der Berufungswerberin und den Prostituierten bestehenden, zum Teil schriftlich, zum Teil mündlich eingegangen, Vertragsverhältnissen steht die Annahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit durch die Prostituierten entgegen. Ausgehend von dem als „Pachtvertrag“ bezeichneten Übereinkommen über die Überlassung eines Zimmers zur Ausübung der Prostitution in dem von der Berufungswerberin betriebenen, als *** bezeichneten, bordellmäßig geführten Etablissement gegen einen leistungsabhängigen Preis ist unter diesen Voraussetzungen von der selbständigen Ausübung der Prostitution nicht auszugehen. Der als Pachtvertrag bezeichnete Vertrag stellt inhaltlich keinen Bestandvertrag sondern einen Dienstleistungsvertrag dar. Dies ergibt sich insbesondere aus dem Umstand, dass die Überlassung des Objektes explizit „zur Ausübung der Prostitution“ erfolgte und jede Ausübung einer anderen gewerblichen Tätigkeit ausdrücklich untersagt wurde. Wenn auch aus der Überlassung „zur Ausübung der Prostitution“ für sich allein noch nicht auf den Gebrauch des Objektes in selbständiger oder unselbständiger Form geschlossen werden kann, ergibt sich dazu in weiterer Folge aus den der Vereinbarung anhaftenden Bedingungen und Festlegungen betreffend Benützungsentgelt, dass von einer unselbständigen Erbringung der (Prostitutions-) Dienstleistungen ausgehen ist. Wesentlich ist der Umstand, dass die Berufungswerberin als Verpächterin über das Gebäude (Gebäudeteil) mit der Geschäftsbezeichnung „***“ verfügungsberechtigt war und als solche (ausschließlich) im angelasteten Tatzeitraum mit dem Betrieb dieses bordellmäßig geführten Etablissements einen Erwerb lukriert hat, da ausschließlich die Tätigkeit der Prostituierten erst im Betrieb des *** und damit die Einahmen für die Berufungswerberin ermöglicht hat. Der von der „Verpächterin“ erzielte wirtschaftliche Vorteil ist unabdingbar von den erbrachten Dienstleistungen abhängig gewesen. Dass darüber hinaus das von der Verpächterin erwirtschaftete Entgelt kein „Mietentgelt“ im bürgerlich-rechtlichen Sinn war, ergibt sich schon daraus, dass es seiner Höhe nach erfolgs- bzw. leistungsabhängig war.
Im Hinblick auf die Prostituierten als Vertragspartnerinnen der Berufungswerberin ist diesbezüglich irrelevant, ob sie das Entgelt für die erbrachten Dienstleistungen vom „Dienstgeber“ oder einem Dritten erhalten habe. Indem sie jedenfalls in Abhängigkeit von der Anzahl der Kunden Geldleistungen an die Berufungswerberin zu erbringen verpflichtet waren, haben sie die zu Grunde liegenden Dienstleistungen in wirtschaftlicher Abhängig von der Berufungswerberin erbracht, die auf einer vermehrten Tätigkeit der spruchgegenständlichen Dienstnehmerinnen einen erhöhten Ertrag für ihr Unternehmen erzielen konnte.
Es war somit eine Einordnung der spruchgegenständlichen Ausländerinnen in die Betriebsorganisation des *** und ein Nutzen für die Berufungswerberin als Arbeitgeberin nicht nur aus der Vermietung der Zimmer, sondern darüber hinaus indirekt aus der Tätigkeit der spruchgegenständlicher Ausländerinnen in Form der Ausübung der Prostitution festzustellen.
Des weiteren ist aus folgenden Gründen nicht vom Vorliegen eines Bestandverhältnisses auszugehen:
Der den Vertragsverhältnissen zu Grunde liegende „Pachtvertrag“ war von beiden Teilen täglich kündbar.
Ein Bestandvertrag besteht in der Überlassung des Gebrauchs einer unverbrauchbaren Sache oder deren Teile gegen Entgelt auf „gewisse Zeit“. Er begründet ein Dauerschuldverhältnis. Das Tatbestandsmerkmal „auf eine gewisse Zeit“ fordert das Bestehen irgendeiner zeitlichen Bindung des Bestandgebers und damit den Ausschluss jederzeitiger Widerruflichkeit. Liegt jedoch ein Vertragsverhältnis auf unbestimmte Zeit vor, endet dieses erst durch ordentliche Aufkündigung. Jede entgegen stehende Vereinbarung oder Bedingung ist rechtsunwirksam.
Sowohl die diesbezügliche Vertragsbestimmung, die auch so vollzogen wurde (arg.: aus den Aussagen des Zeugen *** ergibt sich, dass das Zimmer einfach weiter vergeben wurde, wenn ein Mädchen nicht mehr gekommen ist; es gab für jedes Zimmer mehrere Schlüssel), als auch der Umstand, dass die „Verpächterin“ von der „Pächterin“ die Verantwortlichkeit für die Einhaltung der Durchführung der für die Ausübung der Prostitution notwendigen ärztlichen Untersuchungen vertraglich festgelegt einforderte, was für die Berufungswerberin nicht von Belang wäre, wenn die Prostitution selbstständig ausgeübt worden wäre, spricht für ein Vertragsverhältnis über die Erbringung von Dienstleistungen, dem gegenüber nicht für das Vorliegen eines Bestandverhältnisses.
Damit korrespondierend ist, ausgehend von der Rechtsprechung des VwGH unter Zugrundelegung der vorliegenden Beweisergebnisse in rechtlicher Hinsicht weiters auszuführen, dass – allein durch die Festlegung von Öffnungszeiten des Bordellbetriebes und die Festlegung eines Vertragspunktes, wonach die Prostituierte für die für die Ausübung der Prostitution notwendigen gesundheitlichen Voraussetzungen und die notwendigen gesetzlich vorgeschriebenen Untersuchungen aus eigenem Sorge zu tragen hat, mithin ein Vertragsbestandteil, der der Berufungswerberin wesentlich erschien, ansonsten er nicht festgelegt worden wäre, im Übrigen aber auch durch den Umstand, dass Kondome, Küchenrollen, aber auch Bettwäsche zur Verfügung gestellt wurden – jedenfalls in Bezug auf die Arbeitsbedingungen ein Unterordnungsverhältnis der Prostituierten zur Berufungswerberin vorlag. Auf den Zusammenhang zwischen dem Verdienst der Prostituierten und den an die Berufungswerberin zu leistenden Betrag wurde bereits hingewiesen. Auch im Hinblick darauf ist insofern von einem Unterordnungsverhältnis auszugehen.
Unter diesen Aspekten ist daher im konkreten Fall nicht von einer selbständigen Ausübung der Prostitution durch die spruchgegenständlichen Personen auszugehen. Nicht zuletzt war der Umstand, dass die spruchgegenständlichen Personen von der Berufungswerberin bzw. deren Ehegatten bei der Gemeinde nach dem Meldegesetz gemeldet wurden, somit die Berufungswerberin bzw. deren Ehegatte als Arbeitgeber die Anmeldung durchführten und nicht die Prostituierten selbst, von einer unselbständigen Tätigkeit der spruchgegenständlichen Ausländerinnen im Unternehmen der Berufungswerberin auszugehen.
Im Hinblick darauf, wie oben umfangreich ausgeführt, dass eigene unternehmerische Aspekte der Tätigkeit der spruchgegenständlichen Ausländerinnen als Prostituierte nicht überwiegen konnten, somit eine Gesamtbetrachtung die Einordnung der Prostituierten in die Betriebsorganisation und einen direkten Nutzen aus Art und Umfang der von den spruchgegenständlichen Ausländerinnen ausgeübten Prostitution zu Gunsten der Berufungswerberin bzw. deren Unternehmen ergab, weiters eine vertragsmäßig festgelegte Weisung nachzuweisen war, dass zu Antritt der Prostitutionstätigkeit festgelegt wurde, dass sich die „Pächterin“ gesundheitspolizeilich untersuchen zu lassen habe, weiters die Anmeldung der spruchgegenständlichen Personen bei der Meldebehörde (Gemeinde) durch die Berufungswerberin ausgeführt wurde und nicht zuletzt im Hinblick darauf, dass die Prostitution mit von der Berufungswerberin zur Verfügung gestellten Betriebsmitteln (Küchenrolle, Kondome, teilweise Bettwäsche, kostenlose Zurverfügungstellung eines Aufenthaltsraumes und der Küche) ausgeübt wurde, war festzustellen, dass eigene unternehmerische Aspekte der Tätigkeit der spruchgegenständlichen Personen nicht vorlagen, weshalb die Ausübung der jeweiligen Tätigkeit nicht selbständig erfolgte, sondern als arbeitnehmerähnliche Tätigkeit zu qualifizieren war.
Im Hinblick darauf, dass eine Gesamtersatzfreiheitsstrafe angedroht wurde, hatte eine spruchgemäße Korrektur und Aufteilung des festgesetzten Gesamtausmaßes der Ersatzfreiheitsstrafe durch die Berufungsbehörde zu erfolgen. Diese Aufteilung war im Hinblick auf die je unerlaubt beschäftigter Ausländerin in einzelnen Punkten festgesetzte und für jede Übertretung gleich hoch verfügte Geldstrafe möglich.
Zur Strafhöhe wurde erwogen:
Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Im ordentlichen Verfahren sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe gegeneinander abzuwägen, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Weiters sind die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten zu berücksichtigen, wenn die Geldstrafe bemessen wird.Gemäß Paragraph 19, VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Im ordentlichen Verfahren sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe gegeneinander abzuwägen, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Weiters sind die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten zu berücksichtigen, wenn die Geldstrafe bemessen wird.
Der gesetzliche Strafrahmen nach § 28 Abs.1 AuslBG wurde bereits oben wiedergegeben. Gegenständlich ist, da eine unerlaubte Beschäftigung von mehr als drei Ausländerinnen erfolgt ist, der dritte Strafsatz bestimmende Fall der zitierten Strafnorm anzuwenden.Der gesetzliche Strafrahmen nach Paragraph 28, Absatz eins, AuslBG wurde bereits oben wiedergegeben. Gegenständlich ist, da eine unerlaubte Beschäftigung von mehr als drei Ausländerinnen erfolgt ist, der dritte Strafsatz bestimmende Fall der zitierten Strafnorm anzuwenden.
Die Berufungswerberin verfügt über ein monatliches Durchschnittseinkommen in der Höhe von € 1.000,--, hat eine Sorgepflicht und kein nennenswertes Vermögen.
Bei den gegenständlichen Übertretungen handelt es sich um Ungehorsamsdelikte, bei welchen von vorne herein von der Verschuldensform des fahrlässigen Verhaltens auszugehen ist.
Anhaltspunkte für eine davon abweichende Verschuldensform sind im Verfahren nicht hervorgekommen.
Der Berufungswerberin ist daher bei Begehung sämtlicher Verwaltungsübertretungen zumindest fahrlässiges Verhalten anzulasten.
Über die Berufungswerberin wurde in fünf Spruchpunkten die jeweils gesetzlich vorgesehene Mindestgeldstrafe verhängt.
Milderungs- und Erschwerungsgründe sind im Verfahren nicht hervorgekommen.
§ 21 VStG konnte nicht angewendet werden, da das Verschulden der Berufungswerberin nicht gering war.Paragraph 21, VStG konnte nicht angewendet werden, da das Verschulden der Berufungswerberin nicht gering war.
Das tatbildmäßige Verhalten der Berufungswerberin ist nicht erheblich hinter dem Unrechts- und Schuldgehalt zurückgeblieben, den die betreffende Strafdrohung typisiert.
§ 20 VStG konnte nicht angewendet werden, da die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe nicht beträchtlich überwiegen.Paragraph 20, VStG konnte nicht angewendet werden, da die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe nicht beträchtlich überwiegen.
Zuletzt aktualisiert am
25.11.2013
