Entscheidungsdatum
03.05.2017Index
97 Öffentliches AuftragswesenNorm
BVergG 2006 §125Text
IM NAMEN DER REPUBLIK
Mit Schriftsatz vom 16.09.2016, beim Landesverwaltungsgericht Tirol am 16.09.2016, um 11.33 Uhr eingelangt, hat die Firma AA GmbH, Z TTower, Adresse 1, Z (im Weiteren kurz Erstantragstellerin genannt), vertreten durch EE GmbH & Co KG, Adresse 2, Z die Nachprüfung der von der DD GmbH, Adresse 3, Y (im Weiteren kurz Auftraggeberin genannt) im Vergaberechtsschutzverfahren vertreten durch Dr. FF LL.M., Ing. GG, Rechtsanwälte, Adresse 4, Y, vorgenommenen „Zuschlagsentscheidung“ betreffend das Vergabeverfahren „ICD Defibrillatoren / Elektroden“ beantragt und gleichzeitig einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt.
Mit Schriftsatz vom 16.09.2016, beim Landesverwaltungsgericht Tirol am 16.09.2016, um 16.48 Uhr eingelangt, hat die Firma BB GmbH, Adresse 6, Z (im Weiteren kurz Zweitantragstellerin genannt), vertreten durch JJ Rechtsanwälte GmbH, Adresse 5, Z die Nachprüfung der von der DD GmbH, Adresse 3, Y (im Weiteren kurz Auftraggeberin genannt) im Vergaberechtsschutzverfahren vertreten durch Dr. FF LL.M., Ing. GG, Rechtsanwälte, Adresse 4, Y, vorgenommenen „Zuschlagsentscheidung“ betreffend das Vergabeverfahren „ICD Defibrillatoren / Elektroden“ beantragt und gleichzeitig einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt.
Mit Schriftsatz vom 19.09.2016, beim Landesverwaltungsgericht Tirol am 19.09.2016, um 14.28 Uhr eingelangt, hat die Firma CC GmbH, KK Gebäude, Adresse 7, Z (im Weiteren kurz Drittantragstellerin genannt), vertreten durch LL Rechtsanwälte GmbH, Adresse 8, X die Nachprüfung der von der DD GmbH, Adresse 3, Y (im Weiteren kurz Auftraggeberin genannt) im Vergaberechtsschutzverfahren vertreten durch Dr. FF LL.M., Ing. GG, Rechtsanwälte, Adresse 4, Y, vorgenommenen „Zuschlagsentscheidung“ betreffend das Vergabeverfahren „ICD Defibrillatoren / Elektroden“ beantragt und gleichzeitig einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt.Mit Schriftsatz vom 19.09.2016, beim Landesverwaltungsgericht Tirol am 19.09.2016, um 14.28 Uhr eingelangt, hat die Firma CC GmbH, KK Gebäude, Adresse 7, Z (im Weiteren kurz Drittantragstellerin genannt), vertreten durch LL Rechtsanwälte GmbH, Adresse 8, römisch zehn die Nachprüfung der von der DD GmbH, Adresse 3, Y (im Weiteren kurz Auftraggeberin genannt) im Vergaberechtsschutzverfahren vertreten durch Dr. FF LL.M., Ing. GG, Rechtsanwälte, Adresse 4, Y, vorgenommenen „Zuschlagsentscheidung“ betreffend das Vergabeverfahren „ICD Defibrillatoren / Elektroden“ beantragt und gleichzeitig einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt.
Der Senat 2 des Landesverwaltungsgerichtes Tirol hat unter Vorsitz von Herrn Dr. Volker-Georg Wurdinger, Dr. Sigmund Rosenkranz als Berichterstatter und Frau Mag. Bettina Weißgatterer als weiteres Mitglied gemäß § 3 Abs 2 Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz 2006 (TVergNG 2006) nach öffentlicher mündlicher VerhandlungDer Senat 2 des Landesverwaltungsgerichtes Tirol hat unter Vorsitz von Herrn Dr. Volker-Georg Wurdinger, Dr. Sigmund Rosenkranz als Berichterstatter und Frau Mag. Bettina Weißgatterer als weiteres Mitglied gemäß Paragraph 3, Absatz 2, Tiroler Vergabenachprüfungsgesetz 2006 (TVergNG 2006) nach öffentlicher mündlicher Verhandlung
zu Recht erkannt:
1. Gemäß § 28 VwGVG wird den Nachprüfungsanträgen der Erst- bis Drittantragsteller Folge gegeben und die „Zuschlagsentscheidung“ der Auftraggeberin im Vergabeverfahren „ICD Defibrillatoren / Elektroden“ vom 09.09.2016 für nichtig erklärt. 1. Gemäß Paragraph 28, VwGVG wird den Nachprüfungsanträgen der Erst- bis Drittantragsteller Folge gegeben und die „Zuschlagsentscheidung“ der Auftraggeberin im Vergabeverfahren „ICD Defibrillatoren / Elektroden“ vom 09.09.2016 für nichtig erklärt.
2. Die Auftraggeberin hat der Erstantragstellerin, der Zweitantragstellerin und der Drittantragstellerin die von diesen jeweils entrichtete Pauschalgebühr in Höhe von jeweils Euro 2.490,00 zu Handen der jeweiligen Rechtsvertreter binnen 14 Tagen, ab Zustellung dieses Erkenntnisses zu ersetzen
3. Die einstweilige Verfügung des Landesverwaltungsgerichts Tirol vom 27.09.2016, LVwG-****, wird aufgehoben.
4. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.4. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß Paragraph 25 a, VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Artikel 133, Absatz 4, B-VG unzulässig.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Soweit die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof in Z für zulässig erklärt worden ist, kann innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision erhoben werden. Im Fall der Nichtzulassung der ordentlichen Revision kann innerhalb dieser Frist nur die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden.
Jedenfalls kann gegen diese Entscheidung binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Z, erhoben werden.
Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen, und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die (ordentliche oder außerordentliche) Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I. Sachverhalt:römisch eins. Sachverhalt:
Mit Schriftsatz vom 16.09.2016, beim Landesverwaltungsgericht Tirol per Telefax eingelangt am 16.09.2016, um 12.05 Uhr, hat die Erstantragstellerin die Nachprüfung der von Auftraggeberin vorgenommenen und im Betreff näher bezeichneten Ausschreibung beantragt auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt und im Einzelnen ausgeführt wie folgt:
„I.
ln umseits näher bezeichneter Rechtssache hat die Antragstellerin der EE GmbH & Co KG, Z, Adresse 2, Vollmacht erteilt und ersucht um Kenntnisnahme.
II.römisch zwei.
Durch ihre ausgewiesenen Rechtsvertreter erstattet die Antragstellerin nachstehenden
A n t r a g a u f N i c h t i g e r k l ä r u n g
1. Sachverhalt
1.1. Die DD GmbH (nunmehr: DD GmbH) als Auftraggeberin hat das Vergabeverfahren „ICD Defibrillatoren / Elektroden" als Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung ausgeschrieben.
Es handelt sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich. Es wurde das Bestbieterprinzip festgelegt. Am 3.6.2014 erfolgte eine Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union zu 2014/S 105-184759. Am 6.6.2014 erfolgte im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union zu 2014/S 108-189570 zu dieser Bekanntmachung eine Berichtigung. Weitere Bekanntmachungen zum gegenständlichen Beschaffungsvorgang sind im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union – soweit ersichtlich - nicht erfolgt.
Beweis:
von der Auftraggeberin vorzulegender Vergabeakt
Bekanntmachung vom 3.6.2014 zu 2014/S 105-184759 (Beilage ./1)
1.2.
Die Antragstellerin hat einen ausschreibungskonformen Teilnahmeantrag gestellt, wurde rechtskonform zur Angebotslegung eingeladen und hat in der Folge ausschreibungskonforme Angebote gelegt.
Beweis: wie bisher
1.3.
In der Leistungsbeschreibung ist auszugsweise wie folgt festgelegt:
„6. Vergabe in Losen Gemäß den Ausführungen laut Punkt „B.II.1.8. Lose“ der Ausschreibungsordnung der vorliegenden Ausschreibung ist eine Aufteilung in Lose (Leistungsgruppen) vorgesehen. Daher sind Teilangebote zur vorliegenden Ausschreibung zulässig (Los 1, Los 2, Los 3).
7. Abschluss einer Rahmenvereinbarung zur Lieferung:
Nach Bestbieterermittlung anhand der bekanntgegebenen Zuschlagskriterien wird mit den drei erfolgreichen Bietern nach rechtsgültigem Abschluss des Vergabeverfahrens jeweils eine Rahmenvereinbarung zur Lieferung abgeschlossen. Das A.ö. Landeskrankenhaus Y — Universitätskliniken wird bei Los 1 und Los 3 vom Bestgereihten der Ausschreibung 50% der Gesamtmenge, vom Zweitgereihten der Ausschreibung 30% der Gesamtmenge und vom Drittgereihten der Ausschreibung 20% der Gesamtmenge der ausgeschriebenen/benötigten Defibrillatoren / Elektroden beziehen.
Bei Los 2 wird mit den zwei erfolgreichen Bietern nach rechtsgültigem Abschluss des Vergabeverfahrens jeweils eine Rahmenvereinbarung zur Lieferung abgeschlossen. Das A.ö. Landeskrankenhaus Y — Universitätskliniken wird bei Los 2 vom Bestgereihten der Ausschreibung 70% der gesamtmenge, und vom Zweitgereihten der Ausschreibung 30% der Gesamtmenge der ausgeschriebenen/benötigten Defibrillatoren / Elektroden beziehen.
Falls nach der Bestbieterermittlung nur zwei Bieter zuschlagsfähig sein sollten, so werden die Mengen für LOS 1 und LOS 3 im Verhältnis von 60% zu 40% aufgeteilt. Falls nach der Bestbieterermittlung nur ein Bieter bei einem der Lose (Los 1, Los 2, Los 3) zuschlagsfähig sein sollte, so erfolgt seitens des Auftraggebers ein entsprechender Widerruf.“
Beweis: wie bisher
1.4. In den Ausschreibungsunterlagen für die 2. Stufe ist in Punkt 2. Des Ausschreibungsteils „Zuschlagserteilung“ folgendes festgelegt.
„2. Bestangebotsprinzip – Zuschlagskriterien
2.1 Die Ermittlung des Bestangebots beruht auf folgenden Kriterien:
Siehe Zuschlagskriterium Gewichtung (%)
2.4 Kriterium K(1) Gewichtung 60 %
„Gesamtpreis“
2.5 Kriterium K(2) Gewichtung 40%
„Qualität“
Berechnungsschema:
G = G(1) + G(2)
G(1) = M x* K(1) Mx = P B B / P
G(2) = M(1)y * K(2) M(1)y = Z(1)x / Z( 1)max“
Beweis: wie bisher
1.5. Mit E-Mail vom 09.09.2016 (im Betreff bezeichnet als „Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung“), der Antragstellerin zugegangen am 09.09.2016, wurde seitens der Auftraggeberin mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, in den drei Losen den Zuschlag an „Fa. MM“, „Fa. NN“ und „CC GmbH“ (Los 1: Fa. MM, Fa. NN und CC GmbH; Los 2: Fa. NN und Fa. MM; Los 3: Fa. NN, Fa. MM und CC GmbH ) zu erteilen.
Eine (als solche bezeichnete) Mitteilung, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung geschlossen wird, wurde der Antragstellerin nicht übermittelt.
Beweis: wie bisher Entscheidung vom 09.09.2016 (Beilage .12).
Diese bildet einen integrierenden Bestandteil des Vorbringens. (Im Hinblick auf die Lesbarkeit wird diese auch in einer formatierten Fassung beigelegt)
2. Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages
2.1. Die DD GmbH (vormals: DD GmbH) ist öffentliche Auftraggeberin gemäß BVergG 2006.
2.2. Mangels bisheriger Zuschlagserteilung bzw. Widerruf ist das Landesverwaltungsgericht Tirol zur Durchführung des Nachprüfungsverfahrens zuständig.
2.3. Angefochten werden die Zuschlagsentscheidung vom 09.09.2016, in eventu:
die Entscheidung, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, vom 09.09.2016 sowie sämtliche zeitlich vorhergehenden, nicht gesondert anfechtbaren Entscheidungen. Die Rechtswidrigkeit dieser Entscheidung wird unter Punkt 3. dieses Schriftsatzes noch im Detail ausgeführt.
Beweis: wie bisher
2.4. Die angefochtene Entscheidung stammt vom 09.09.2016 und ist der Antragstellerin an diesem Tag zugegangen. Der gegenständliche Nachprüfungsantrag ist daher jedenfalls fristgerecht.
Beweis: wie bisher
2.5. Die Antragstellerin hat die Gebühren für die Einleitung des vorliegenden Nachprüfungsverfahrens in der Höhe von insgesamt € 2.490,-- entrichtet.
Beweis: Zahlungsbeleg vom 15.09.2016 (Beilage ./3)
2.6. Aufgrund der bisherigen Beteiligung der Antragsteilerin am gegenständlichen Vergabeverfahren sind Kosten angefallen, die zumindest € 12.000,-- exkl. USt betragen. Diese Aufwendungen wären jedenfalls frustriert, wenn die gegenständlichen Vergaberechtswidrigkeiten bestehen blieben und die Antragstellerin den gegenständlichen Auftrag nicht erhält bzw. die Rahmenvereinbarung nicht mit ihr abgeschlossen wird. Darüber hinaus droht der Antragstellerin ein Schaden in der Höhe des entgangenen Gewinns. Der entgangene Gewinn und die vorgenannten frustrierten Aufwendungen stellen jedenfalls einen Schaden dar (vgl. etwa BVA 23.04.2001, N-40/01-10). Bestandteil des Schadens sind auch die Kosten der rechtsfreundlichen Vertretung im Nachprüfungsverfahren, die derzeit rund € 3.000,- (exkl. USt) betragen und von den Vertretern der Antragstellerin mit Unterfertigung der gegenständlichen Eingabe bescheinigt werden.2.6. Aufgrund der bisherigen Beteiligung der Antragsteilerin am gegenständlichen Vergabeverfahren sind Kosten angefallen, die zumindest € 12.000,-- exkl. USt betragen. Diese Aufwendungen wären jedenfalls frustriert, wenn die gegenständlichen Vergaberechtswidrigkeiten bestehen blieben und die Antragstellerin den gegenständlichen Auftrag nicht erhält bzw. die Rahmenvereinbarung nicht mit ihr abgeschlossen wird. Darüber hinaus droht der Antragstellerin ein Schaden in der Höhe des entgangenen Gewinns. Der entgangene Gewinn und die vorgenannten frustrierten Aufwendungen stellen jedenfalls einen Schaden dar vergleiche etwa BVA 23.04.2001, N-40/01-10). Bestandteil des Schadens sind auch die Kosten der rechtsfreundlichen Vertretung im Nachprüfungsverfahren, die derzeit rund € 3.000,- (exkl. USt) betragen und von den Vertretern der Antragstellerin mit Unterfertigung der gegenständlichen Eingabe bescheinigt werden.
Darüber hinaus entginge der Antragstellerin durch die Aufrechterhaltung der angefochtenen Entscheidung die Chance auf die Erlangung eines wichtigen Referenzprojektes für künftige Vergabeverfahren.
Beweis: wie bisher
Zeuge Ing. Mag, OO, p.A. Antragstellerin
2.7. Die Antragstellerin hat im gegenständlichen Vergabeverfahren ein evidentes und rechtliches Interesse am Vertragsabschluss. Die Antragstellerin hat rechtzeitig einen ausschreibungskonformen Teilnahmeantrag sowie ausschreibungskonforme Angebote gelegt. Auch dadurch hat sie ihr Interesse am Vertragsabschluss zum Ausdruck gebracht. Dieses Interesse am Vertragsabschluss wird schließlich auch durch diesen Nachprüfungsantrag bestätigt. Die Rechte der Antragstellerin können nur durch den vorliegenden Antrag gewahrt werden.
Beweis: wie bisher
2.8. Die Antragstellerin wird durch die rechtswidrige Vorgangsweise der Auftraggeberin in ihrem Recht auf Durchführung eines ordnungsgemäßen vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens, in ihrem Recht auf ordnungsgemäße Bewertung, in ihrem Recht auf Ausscheiden bzw. Nicht-Abschluss der Rahmenvereinbarung, im Recht auf Abschluss der Rahmenvereinbarung mit bzw. Zuschlagserteilung an die Antragstellerin sowie im Recht auf Widerruf verletzt.
Beweis: wie bisher
3. Zu den Vergabeverstößen
3.1 Allgemein
3.1.1. Die Auftrag geberin beabsichtigt entsprechend der angefochtenen Entscheidung, den Zuschlag zu erteilen. Seitens der Auftraggeberin wurde der Antragstellerin nie der beabsichtigte Abschluss der Rahmenvereinbarung mitgeteilt. Gemäß § 151 Abs. 3 BVergG 2006 wäre die Auftraggeberin hierzu verpflichtet gewesen. Der Abschluss einer Rahmenvereinbarung ohne Bekanntgabe ist absolut nichtig. Ein Abruf auf Basis einer Rahmenvereinbarung mit Zuschlagsentscheidung, die absolut nichtig ist, ist jedenfalls rechtswidrig. Bei vergaberechtskonformer Vorgehensweise wären hingegen die Angebote der präsumtiven Zuschlagsempfänger auszuscheiden gewesen und mit der Antragstellerin die Rahmenvereinbarung abzuschließen bzw. dieser der Zuschlag zu erteilen. Die Rechtswidrigkeit der Vorgangsweise ergibt sich insbesondere aus nachfolgenden Gründen:3.1.1. Die Auftrag geberin beabsichtigt entsprechend der angefochtenen Entscheidung, den Zuschlag zu erteilen. Seitens der Auftraggeberin wurde der Antragstellerin nie der beabsichtigte Abschluss der Rahmenvereinbarung mitgeteilt. Gemäß Paragraph 151, Absatz 3, BVergG 2006 wäre die Auftraggeberin hierzu verpflichtet gewesen. Der Abschluss einer Rahmenvereinbarung ohne Bekanntgabe ist absolut nichtig. Ein Abruf auf Basis einer Rahmenvereinbarung mit Zuschlagsentscheidung, die absolut nichtig ist, ist jedenfalls rechtswidrig. Bei vergaberechtskonformer Vorgehensweise wären hingegen die Angebote der präsumtiven Zuschlagsempfänger auszuscheiden gewesen und mit der Antragstellerin die Rahmenvereinbarung abzuschließen bzw. dieser der Zuschlag zu erteilen. Die Rechtswidrigkeit der Vorgangsweise ergibt sich insbesondere aus nachfolgenden Gründen:
3.2. Unrichtige Bewertung / Unzureichende Begründung der angefochtenen Entscheidung
3.2.1. Der Gleichbehandlungsgrundsatz setzt eine Verpflichtung zur Transparenz voraus, da widrigenfalls von der Vergabebehörde nicht überprüft werden kann, ob er eingehalten wurde (EuGH 18.10.2001, Rs C-19/00). Dem Gebot der Transparenz im Vergabeverfahren kommt insbesondere bei der Wahl des Angebotes für den Zuschlag fundamentale Bedeutung zu, da die Entscheidung des Auftraggebers, aus welchen Gründen er einem bestimmten Bieter den Zuschlag erteilen möchte, objektiv nachvollziehbar sein muss. Ein Ausschluss der Nachvollziehbarkeit der Prüfung der Angebote auf ihre Übereinstimmung mit den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien ist mit den einschlägigen Bestimmungen des BVergG 2006 nicht vereinbar und macht die gerichtliche Überprüfbarkeit der Entscheidung unmöglich (BVA 11.4.2006, N/0001-BVA/Q2/2Q06-71).
Diese Grundsätze sind jedenfalls auch auf eine Entscheidung, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, entsprechend anzuwenden. Insbesondere sieht § 131 Abs 1 BVergG 2006 ebenso wie auch § 151 Abs. 3 BVergG 2006 eine entsprechende Begründungspflicht des Auftraggebers vor.Diese Grundsätze sind jedenfalls auch auf eine Entscheidung, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, entsprechend anzuwenden. Insbesondere sieht Paragraph 131, Absatz eins, BVergG 2006 ebenso wie auch Paragraph 151, Absatz 3, BVergG 2006 eine entsprechende Begründungspflicht des Auftraggebers vor.
3.2.2. Die aus der angefochtenen Entscheidung ersichtliche Bewertung bzw. die dort angeführte Begründung entspricht diesen Vorgaben (auch unter Zugrundelegung der Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen) in keiner Weise. Ob die Bewertung korrekt erfolgt ist, kann anhand der Begründung von den Bietern nicht transparent nachvollzogen werden.
3.2.3. Weiters werden in der angefochtenen Entscheidung die präsumtiven Zuschlagsempfänger bzw. präsumtiven Partner der Rahmenvereinbarung nicht in einer den Vorgaben des 131 Abs. 1 BVergG 2006 bzw. § 151 Abs. 3 BVergG 2006 entsprechenden Weise konkret bezeichnet. Welchen Unternehmen der Zuschlag erteilt werden soll bzw. mit welchen Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, ist nicht nachvollziehbar und kann nur gemutmaßt werden.3.2.3. Weiters werden in der angefochtenen Entscheidung die präsumtiven Zuschlagsempfänger bzw. präsumtiven Partner der Rahmenvereinbarung nicht in einer den Vorgaben des 131 Absatz eins, BVergG 2006 bzw. Paragraph 151, Absatz 3, BVergG 2006 entsprechenden Weise konkret bezeichnet. Welchen Unternehmen der Zuschlag erteilt werden soll bzw. mit welchen Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, ist nicht nachvollziehbar und kann nur gemutmaßt werden.
3.2.4. Die angefochtene Entscheidung ist daher auch aus diesen Gründen vergaberechtswidrig.
Beweis: wie bisher
3.3. Ausscheiden der Angebote der präsumtiven Zuschlagsempfänger
3.3.1. Die Angebote der präsumtiven Zuschlagsempfänger sind insbesondere wegen Ausschreibungswidrigkeiten sowie wegen mangelnder Preisangemessenheit auszuscheiden.
3.3.2. Preisangemessenheit Die Angebote der präsumtiven Zuschlagsempfänger weisen einen - in Bezug auf die ausgeschriebene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird - ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis auf. Die von dieser angebotenen Preise sind nicht angemessen, dies insbesondere im Hinblick auf die vom Leistungsumfang erfassten Service- und Dienstleistungen.
Die Antragstellerin hat ein Angebot mit einem angemessenen Gesamtpreis gelegt. Alleine aus der Preisdifferenz zu dem angemessenen Preis der Antragstellerin ergibt sich, dass der von den präsumtiven Zuschlagsempfängern der Rahmenvereinbarung angebotene Gesamtpreis nicht angemessen sein kann, dies auch unter Berücksichtigung des geschätzten Auftragswerts. Weiters widerspricht der Gesamtpreis der präsumtiven Zuschlagsempfänger bzw. Partner der Rahmenvereinbarung vergleichbaren Erfahrungswerten und den relevanten Marktverhältnissen.
Die Auftraggeberin hätte daher jedenfalls eine vergaberechtskonforme vertiefte Angebotsprüfung durchführen müssen. Die Auftraggeberin hat allerdings eine solche verpflichtende vertiefte Angebotsprüfung rechtswidrigerweise unterlassen bzw. jedenfalls nicht entsprechend den Vorgaben des BVergG 2006 durchgeführt. Bereits aus diesem Grund ist die gegenständliche Zuschlagsentscheidung vergaberechtswidrig (BVA 23.3.2007, N/0015-BVA/05/2007-32).
Hätte die Auftraggeberin vergaberechtskonform eine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt, hätte sie erkennen müssen, dass das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfänger eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises aufweist und dementsprechend auszuscheiden ist.
Die angefochtene Entscheidung ist daher auch aus diesen Gründen
rechtswidrig.
Beweis: wie bisher
3.3.3. Ausschreibungswidrigkeit
Hinsichtlich der Batteriekapazität ist in den Musskriterien der einzelnen Lose folgendes Muss-Kriterium festgelegt, wobei diesbezüglich auch bestimmte Betriebsbedingungen vorgesehen waren:
Los 1: „Mindestlaufzeit des ICD-Aggregates 8 Jahre“
Los 2: „Mindestlaufzeit des ICD-Aggregates 8 Jahre“
Los 3: „Mindestlaufzeit des ICD-Aggregates 6 Jahre“
In der angefochtenen Entscheidung werden die von den Bietern in den einzelnen Losen jeweils angebotenen Modelle genannt. Die von „Fa. NN“ angebotenen Modelle erfüllen das genannte Muss-Kriterium unter den vorgesehenen Betriebsbedingungen nicht. Das Angebot der „Fa. NN“ wäre daher bei vergaberechtskonformer Vorgehensweise auch
aus diesem Grund auszuscheiden gewesen.
Beweis: wie bisher
4. Anträge
Die Antragstellerin stellt daher an das Landesverwaltungsgericht Tirol die Anträge
a. auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 09.09.2016;
in eventu
Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung zugunsten der Fa. MM, Fa. NN und CC GmbH vom 09.09.2016 (Los 1); und/oder Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung zugunsten der Fa. NN und Fa. MM vom 09.09.2016 (Los 2); und/oder Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung zugunsten der Fa. NN, Fa. MM und CC GmbH vom 09.09.2016 (Los 3);
in eventu
auf Nichtigerklärung der Entscheidung, mit welchen Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, vom 09.09.2016;
in eventu
Nichtigerklärung der Entscheidung, mit welchen Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, zugunsten der Fa. MM, Fa. NN und CC GmbH vom 09.09.2016 (Los 1); und/oder Nichtigerklärung der Entscheidung, mit welchen Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, zugunsten der Fa. NN und Fa. MM vom 09.09.2016 (Los 2); und/oder Nichtigerklärung der Entscheidung, mit welchen Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, zugunsten der Fa. NN, Fa. MM und CC GmbH vom 09.09.2016 (Los 3);
b. auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung;
c. auf Akteneinsicht gemäß § 17 AVG in alle von der Auftraggeberin vorgelegten Bestandteile des Vergabeaktes, sowie den Nachprüfungsakt;c. auf Akteneinsicht gemäß Paragraph 17, AVG in alle von der Auftraggeberin vorgelegten Bestandteile des Vergabeaktes, sowie den Nachprüfungsakt;
d. der Auftraggeberin aufzutragen, der Antragstellerin binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution die entrichtete Pauschalgebühr in Flöhe von € 2.490,-zu Händen der rechtsfreundlichen Vertreter zu ersetzen;
e. auf Rückerstattung allenfalls zu viel entrichteter Pauschalgebühren.
III.römisch drei.
Darüber hinaus stellt die Antragstellerin nachfolgenden
A n t r a g a u f E r l a s s u n g e i n e r e i n s t w e i l i g e n V e r f ü g u n g:A n t r a g a u f E r l a s s u n g e i n e r e i n s t w e i l i g e n römisch fünf e r f ü g u n g:
mit welcher der Auftraggeberin untersagt wird, für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens im antragsgegenständlichen Vergabeverfahren „ICD Defibrillatoren / Elektroden“ den Zuschlag zu erteilen und/oder die Rahmenvereinbarung abzuschließen.
Festzuhalten ist, dass für die Begründung der einstweiligen Verfügung der gesamte unter Punkt II. angeführte Sachverhalt zur Bescheinigung vorgebracht wird. Darüber hinaus werden auch die oben angeführten rechtlichen Ausführungen zum Inhalt des gegenständlichen Provisorialbegehrens erhoben.Festzuhalten ist, dass für die Begründung der einstweiligen Verfügung der gesamte unter Punkt römisch zwei. angeführte Sachverhalt zur Bescheinigung vorgebracht wird. Darüber hinaus werden auch die oben angeführten rechtlichen Ausführungen zum Inhalt des gegenständlichen Provisorialbegehrens erhoben.
Die einstweilige Verfügung ist zwingend erforderlich, da die Auftraggeberin durch den Abschluss der Rahmenvereinbarung und eine Zuschlagserteilung unumkehrbare Tatsachen schaffen würde, die von der Antragstellerin mit den Mitteln des BVergG 2006 nicht mehr beseitigt werden könnten.
Von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist nur abzusehen, wenn deren nachteilige Folgen die damit verbundenen Vorteile überwiegen könnten. Daraus folgt, dass eine einstweilige Verfügung nach den Grundsätzen des BVergG 2006 in der Regel zu erlassen ist (BVA 22.4.2003, 05 N-36/03-11; BVA 1.10.2002, N-51/02-02).
Das Interesse der Antragstellerin an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung gründet sich insbesondere darauf, dass die Auftraggeberin eine Mitteilung getroffen hat und dementsprechend beabsichtigt, der Antragstellerin rechtswidrig den Zuschlag nicht zu erteilen. Dies, obwohl das gegenständliche Vergabeverfahren aufgrund der in Punkt 11.3. geschilderten Vergabeverstößen mit gravierenden Mängeln behaftet ist, die im Ergebnis den Anspruch der Antragstellerin auf ein vergaberechtskonformes Vergabeverfahren und letztlich den Anspruch der Antragstellerin auf Zuschlagserteilung umgehen. Im Falle der Abweisung des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wäre die Antragstellerin zur Durchsetzung ihrer Ansprüche auf den ordentlichen Rechtsweg verwiesen. Diese Alternative widerstreitet dem Interesse der Antragstellerin an einer raschen Bereinigung des gegenständlichen Rechtsstreites.
Dazu kommt, dass schon allein aufgrund der Notwendigkeit der Durchführung eines zivilrechtlichen Gerichtsverfahrens wegen dessen Dauer und der damit verbundenen Kosten eine ungebührliche Erschwerung der Rechtsdurchsetzung für die Antragstellerin verbunden wäre (siehe dazu insbesondere OGH 27.6.2001, 7 Ob 148/01 t und 7 Ob 200/00 p; BVA 22.4.2003, 05N-36/03-17). Im gegenständlichen Fall überwiegt darüber hinaus das Interesse der Antragstellerin auf Beseitigung der im gegenständlichen Verfahren von der Auftraggeberin zu verantwortenden Vergabeverstöße bei weitem gegenüber allfälligen Folgen einer derartigen Maßnahme für die Auftraggeberän. Das Interesse der Antragstellerin an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung gründet sich auch darauf, dass der Antragstellerin der Entgang des Auftrages, sohin der Entgang von Gewinn, Frustration der Kosten für die Teilnahme am Vergabeverfahren sowie der Kosten für die rechtsfreundliche Vertretung im vorliegenden Vergabeverfahren drohen. Zur Höhe und Bescheinigung wird auf die Ausführungen in PunktII,2. verwiesen.
Darüber hinaus entginge der Antragstellerin ein Referenzprojekt, das weitere Folgeaufträge für den (österreichischen und europäischen) Markt sichergestellt hätte. Es sind keine besonderen Interessen der Auftraggeberin ersichtlich, die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechen. Die Auftraggeberin behält sich im Übrigen eine Zuschlagsfrist von 7 Monaten ab dem Ende der Angebotsfrist vor. In diesem Zusammenhang ist weiters darauf hinzuweisen, dass jeder umsichtige Auftraggeber bei der Gestaltung des Zeitplanes, Zeitpolster für Nachprüfungs- und Provisorialverfahren einplanen muss (BVA 15.9.2003, 14 N-91/03-10; BVA 19.5.2003, 07 N-48/03-15; BVA 10.7.2003, 04 N-65/03-7; BVA 11.8.2003, 16 N- 74/03-7; BVA 29.5.1998, N 16/98-7). Besondere öffentliche Interessen, die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechen könnten, sind ebenfalls nicht ersichtlich. Damit handelt es sich bei der begehrten einstweiligen Verfügung jedenfalls um die einzige und gleichzeitig gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme.
Bescheinigungsmittel: von der Auftraggeberin vorzulegender Vergabeakt;
die oben angeführten Beweismittel;
Ing. Mag. OO, p.A. Antragstellerin.“
Zusammen mit dem Schriftsatz vom 16.09.2016 hat die Erstantragstellerin Urkunden gelegt, die zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet werden:
• Bekanntmachung vom 03.06.2016 Beilage ./A1
• Mitteilung („Zuschlagsentscheidung“) vom 09.09.2016 Beilage ./B1
• Zahlungsbeleg Beilage ./C1
Mit Schriftsatz der Zweitantragstellerin vom 16.09.2016, beim Landesverwaltungsgericht Tirol per Email am 16.09.2016, um 16.48 Uhr eingelangt, hat Zweitantragstellerin die Nachprüfung des von der Auftraggeberin im Betreff näher bezeichneten Vergabeverfahrens beantragt und gleichzeitig einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt und im Einzelnen Ausgeführt wie folgt:
„In umseits bezeichneter Vergabesache hat die Antragstellerin der JJ Rechtsanwälte GmbH Vollmacht erteilt. Diese beruft sich auf die erteilte Vollmacht und ersucht Zustellungen zu ihren Händen vorzunehmen.
I. N A C H P R Ü F U N G S A N T R A Grömisch eins. N A C H P R Ü F U N G S A N T R A G
1. Sachverhalt
1.1 Die Antragsgegnerin führt als öffentliche Auftraggeberin ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung zur Vergabe eines Lieferauftrages nach dem Bestbieterprinzip durch, das nach den Festlegungen der Antragsgegnerin in den Ausschreibungsunterlagen in den Oberschwellenbereich fällt. Auftragsgegenständlich ist die Lieferung von ICD Defibrillatoren / Elektroden.
Die Ausschreibung wurde am 3.6.2014 im Supplement zum Amtsblatt der EU zur Zahl 2014/S 105-184759 bekannt gemacht. Die Bekanntmachung beschreibt die Leistung als Lieferauftrag.
Beweis: Bekanntmachung (Beilage JA).
1.2 Die Ausschreibung ist in drei Lose (Leistungsgruppen) unterteilt; Los 1 (Leistungsgruppe 01.01) betrifft 180 Sets Einkammer Defibrillatoren (W IR ICD) Premium Modell; Los 2 (Leistungsgruppe 02.01) betrifft 40 Sets Zweikammer Defibrillatoren (DDDR ICD) Premium Modell; und Los 3 (Leistungsgruppe 03.01) betrifft 220 Sets Defibrillatoren mit kardialer Resynchronisation (CRT-D) Premium Modell.
Die (erstreckte) Frist für den Eingang der Teilnahmeanträge endete am 7.7.2014. Innerhalb dieser Frist übermittelte die Antragstellerin - die damals noch unter „PP GmbH“ firmierte - am 2.7.2014 die von ihr unterfertigte „Ausschreibungsanordnung“.
Beweis:
PV;
historischer Firmenbuchauszug der Antragstellerin (Beilage./B);
beizuschaffender Vergabeakt;
im Bestreitungsfall weitere Beweise Vorbehalten.
1.3 In weiterer Folge wurden der Antragstellerin die Ausschreibungsunterlagen übermittelt.
Punkt 3. der der einen Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen bildenden Leistungsbeschreibung sieht vor, dass Teil des Angebots ein telemedizinisches Monitoring sein muss, das auch in den Gesamtpreis einzukalkulieren ist; darüber hinaus sind verschiedenen Kliniken im Rahmen der technischen Unterstützung mindestens fünf Programmiergeräte kostenlos zur Verfügung zu stellen, wobei auch Wartung, sicherheitstechnische Überprüfungen und Software Upgrades laut Herstellervorgaben vom Auftragnehmer kostenlos zu übernehmen sind. Erforderlich ist außerdem eine telefonische sowie Vor-Ort Unterstützung durch den Auftragnehmer an Werktagen (Mo-Fr) von 7 bis 19 Uhr. In die Preise sind gemäß Punkt 9. Der Leistungsbeschreibung alle verbundenen Kosten wie insbesondere Transportkosten, Roadpricing-Kosten, Entsorgungskosten, Lagerkosten, Kosten für die Telemedizin sowie allfällige weitere Kosten wie beispielsweise technische Unterstützung durch Außendienstmitarbeiter vor Ort bei Implantation und Nachsorge, etc, einzukalkulieren.
In Punkt 7. Leistungsbeschreibung ist festgelegt, dass in den Losen 1 und 3 jeweils mit den drei besten Bietern ein Liefervertrag abgeschlossen werden soll, wobei vom besten Bieter 50% der Gesamtsummer beschafft werde, vom zweitbesten 30 % und vom drittbesten 20%; im Los 2 soll mit den zwei erfolgreichsten Bieter ein Liefervertrag mit einem Aufteilungsschlüssel von 70 % bzw 30 % abgeschlossen werden.
Gemäß Punkt 4. der Leistungsbeschreibung müssen die zu liefernden Produkte bestimmte Musskriterien erfüllen; werden MUSS-Kriterien nicht erfüllt, so wird das Angebot ausgeschieden. Weiters müssten in jedem angebotenen Los näher spezifizierte SOLL-Kriterien zumindest zur Hälfte (mindestens 50 % der maximal erreichbaren Punkteanzahl) erfüllt werden.
Die Erfüllung der SOLL-Kriterien im Ausmaß von 50 % der maximal erreichbaren Punkteanzahl stelle eine zwingende Mindestanforderung dar, deren Nichterfüllung zum Ausscheiden führe. Die Erfüllung der SOLL-Kriterien über das Mindestausmaß von 50 % der maximal erreichbaren Punkteanzahl je Los (Leistungsgruppe) hinaus werde unter dem Zuschlagskriterium „Qualität“ in die Angebotsbewertung einbezogen. Der Bewertungsschlüssel ergibt sich aus den Artikelbewertungsblättem.
Gemäß den Ausschreibungsunterlagen werden im Rahmen der Bewertung der Angebote der Preis mit 60% und die Qualitätskriterien mit 40% gewichtet.
Beweis:
Auszug aus der Leistungsbeschreibung der ursprünglichen
Ausschreibungsunterlagen (Beilage ./C);
beizuschaffender Vergabeakt;
im Bestreitungsfall weitere Beweise Vorbehalten.
1.4 Bereits vor Abgabe des Erstangebots erfolgte am 27.05.2015 eine Bieter-Präsentation bzgl der Produkte je Los vor einer Fachjury der Antragsgegnerin. Jeder Bieter erhielt 30 Minuten Zeit für die Vorstellung seiner Produkte.
Am 9.6.2016 übermittelte die Antragsgegnerin per Email eine Fragenbeantwortung sowie eine aktualisierte Fassung der Ausschreibungsunterlagen. Gemäß Punkt 1. und 7. der überarbeiteten Leistungsbeschreibung sollte nunmehr kein Liefervertrag, sondern eine Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden. Darüber hinaus wurde Punkt 9. der Leistungsbeschreibung bezüglich der zu liefernden Mengen aktualisiert.
Die Antragstellerin beteiligte sich am gegenständlichen Vergabeverfahren; sie präsentierte ihre Premium-Produkte vor der Fachjury und legte anschließend innerhalb offener Angebotsffist ein (Erst-)Angebot für die Lose 1 bis 3.
Beweis:
Auszug aus der Leistungsbeschreibung vom 9.6.2015 (Beilage ./D);
PV; beizuschaffender Vergabeakt;
im Bestreitungsfall weitere Beweise Vorbehalten.
1.5 Am 7.10.2015 erfolgte eine Verhandlungsrunde, in der vertiefende Fragen der ausschreibenden Stelle zum gesamten Leistungsinhalt sowie zu den angebotenen Preisen besprochen wurden.
1.6 Mit Email vom 21.12.2015 informierte die Antragsgegnerin die Bieter über neuerliche Änderungen der Leistungsbeschreibung, des Produktdatenblatts Lieferant, der Beilage Leistungsverzeichnis Teil II und des Artikelbewertungsblatts und übermittelte die überarbeiteten Unterlagen.1.6 Mit Email vom 21.12.2015 informierte die Antragsgegnerin die Bieter über neuerliche Änderungen der Leistungsbeschreibung, des Produktdatenblatts Lieferant, der Beilage Leistungsverzeichnis Teil römisch zwei und des Artikelbewertungsblatts und übermittelte die überarbeiteten Unterlagen.
Mit der Aktualisierung der Ausschreibungsunterlagen wurde den Bietern die Gelegenheit zur Prüfung gegeben, ob die von Ihnen bislang angebotenen Modelle den überarbeiteten Vorgaben entsprechen, und die Möglichkeit eingeräumt, bis 19.1.2016 ein aktualisiertes, den (neuen) Vorgaben entsprechendes Modell anzubieten.
Beweis: wie bisher; im Bestreitungsfall weitere Beweise Vorbehalten.
1.7 Nach Angebotsprüfung wurden die im Verfahren verbliebenen Bieter - darunter die Antragstellerin - zur Abgabe eines Last and Best Offers (LBO) aufgefordert.
Die Antragstellerin legte fristgerecht ein LBO.
Die Bindefrist für das Angebot wurde über Aufforderung der Antragsgegnerin vom 26.8.2016 mit Email der Antragstellerin vom 30.8.2016 um weitere drei Monate verlängert.
Beweis:
Auszug aus dem LBO (Leistungsverzeichnis) (Beilage ./E);
Emailkorrespondenz (Beilage ./F);
beizuschaffender Vergabeakt.
1.8 Mit Email vom 10.3.2016 forderte die Antragsgegnerin die Antragstellerin im Rahmen einer vertieften Angebotsprüfung zur Preisaufklärung auf. Diese erfolgte durch die Antragstellerin fristgerecht mit E-Mail vom 15.3.2016.
Beweis:
Emailverkehr (Beilage ./G);
beizuschaffender Vergabeakt; PV.
1.9 Mit Email vom 9.9.2016 gab die Antragsgegnerin der Antragstellerin bekannt, an welche Unternehmen sie den Zuschlag in den Losen 1 bis 3 erteilen wolle. Das als „Zuschlagsentscheidung“ (Betreff) bezeichnete Email sieht einen Zuschlag an die folgenden Unternehmen vor:
• Los 1: Fa. MM 50% (90 Set), Fa. NN 30% (54 Set) und CC GmbH 20% (36 Set);
• Los 2: Fa. NN 70% (28 Set) und Fa. MM 30% (12 Set);
• Los 3: Fa. NN 50% (110 Set), Fa. MM 30% (66 Set) und CC GmbH 20% (44 Set).
Die angebotenen Preise stellen sich laut Zuschlagsentscheidung wie folgt dar:
Bieter Los 1 Los 2 Los 3
Fa. MM 520.200 159.200 1.395.900
CC GmbH 1.080.000 - 1.606.000
BB GmbH (PP GmbH) 900.000 260.000 1.650.000
Fa. NN 612.000 156.000 946.000
Beweis: Email der Antragsgegnerin vom 9.9.2016 (Beilage./H).
1.10 Eine Zurücknahme dieser Entscheidung erfolgte bis dato nicht. Ebenso hat die Antragsgegnerin bis dato keine Widerrufsentscheidung bzw Widerrufserklärung bekanntgegeben.
Beweis: beizuschaffender Vergabeakt; PV.
1.11 Die Antragstellerin hat ein Interesse am Abschluss des gegenständlichen Vertrages bzw der Rahmenvereinbarung im Hinblick auf die Lose 1 bis 3. Der Vertrauensschaden beträgt an Kosten für die Teilnahme am Vergabe verfahren, insbesondere die Ausarbeitung des Angebots für die Lose 1 bis 3 von zumindest ca EUR 10.000.
Dieser Aufwand wäre frustriert, wenn die angefochtene Entscheidung nicht für nichtig erklärt wird.
Das Erfüllungsinteresse (Gewinn- und Deckungsbeitrag) am gegenständlichen Auftrag (Lose 1 bis 3) beträgt zumindest EUR 25.000. Zudem entsteht der Antragstellerin folgender Schaden bei Nichtbeauftragung mit den ausgeschriebenen Leistungen: Die Durchführung des zu vergebenden Auftrags durch die Antragstellerin liegt auch deshalb in ihrem Interesse, weil Referenzprojekte in folgenden Vergabeverfahren typischerweise zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit von öffentlichen Auftraggebern verlangt werden. Dieser Schaden ist nur durch die Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung vermeiden.
Beweis: PV; beizuschaffender Vergabeakt.
2. Anfechtungserklärung und Beschwerdepunkt Angefochten wird die mit 9.9.2016 per Email übermittelte, als „Zuschlagsentscheidung“ bezeichnete Entscheidung der Antragsgegnerin hinsichtlich aller drei Lose.
Die Antragstellerin erachtet sich durch die angefochtene Entscheidung in ihrem Recht auf gesetzeskonforme Angebotsprüfung, auf Ausscheiden ausschreibungswidriger, insbesondere unterpreisiger Angebote der Mitbieter, auf Abschluss von Rahmenvereinbarungen mit ihr bzw Zuschlagsentscheidung und Zuschlagserteilung zugunsten ihres Angebotes sowie insgesamt auf Teilnahme an einem gesetzmäßigen Vergabeverfahren, eventualiter in ihrem Recht auf Widerruf der gegenständlichen Ausschreibung und Beteiligung an einem neuen, gesetzeskonformen Vergabeverfahren verletzt.
3. Zuständigkeit der angerufenen Nachprüfungsbehörde und Zulässigkeit der Anträge
Die DD GmbH (ehemals DD GmbH), FN ****, steht zu 100 % im Eigentum des Landes Tirol, ist rechtsfähig und zum Zweck gegründet worden, im Allgemeininteresse liegende Tätigkeiten nicht gewerblicher Art zu erfüllen. Sie ist daher öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 3 Abs 1 Z 2 BVergG 2006. Beim gegenständlichen Verfahren handelt es sich um ein Verhandlungs verfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Lieferauftrags gemäß § 5 BVergG 2006 bzw zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit mehreren Unternehmen gemäß § 25 Abs 7 BVergG 2006. Folglich sind auf dieses Vergabeverfahren die Bestimmungen des BVergG 2006 (mit Ausnahme des 3. Teils) anzuwenden.Die DD GmbH (ehemals DD GmbH), FN ****, steht zu 100 % im Eigentum des Landes Tirol, ist rechtsfähig und zum Zweck gegründet worden, im Allgemeininteresse liegende Tätigkeiten nicht gewerblicher Art zu erfüllen. Sie ist daher öffentliche Auftraggeberin im Sinne des Paragraph 3, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG 2006. Beim gegenständlichen Verfahren handelt es sich um ein Verhandlungs verfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Lieferauftrags gemäß Paragraph 5, BVergG 2006 bzw zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit mehreren Unternehmen gemäß Paragraph 25, Absatz 7, BVergG 2006. Folglich sind auf dieses Vergabeverfahren die Bestimmungen des BVergG 2006 (mit Ausnahme des 3. Teils) anzuwenden.
Die Nachprüfung von Vergaben der DD GmbH fällt gemäß § 2 Abs 2 TirVergNG in den Zuständigkeitsbereich des Landesverwaltungsgerichts Tirol. Gemäß § 5 Abs 1 TirVergNG kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem BVergG 2006 unterliegenden Vertrages behauptet, die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Verfahren zur Vergabe von Aufträgen wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern durch eine behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.Die Nachprüfung von Vergaben der DD GmbH fällt gemäß Paragraph 2, Absatz 2, TirVergNG in den Zuständigkeitsbereich des Landesverwaltungsgerichts Tirol. Gemäß Paragraph 5, Absatz eins, TirVergNG kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem BVergG 2006 unterliegenden Vertrages behauptet, die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Verfahren zur Vergabe von Aufträgen wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern durch eine behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.
In rechtlicher Hinsicht geht die Antragstellerin davon aus, dass es sich bei der angefochtenen Entscheidung um eine Zuschlagsentscheidung im Verhandlungs verfahren mit vorheriger Bekanntmachung zur Vergabe eines (Liefer-)Auftrages gemäß § 2 Z 16 lit a sublit dd BVergG 2006 handelt, weil mit der Auftragsbekanntmachung ein Lieferauftrag ausgeschrieben wurde. In rechtlicher Hinsicht geht die Antragstellerin davon aus, dass es sich bei der angefochtenen Entscheidung um eine Zuschlagsentscheidung im Verhandlungs verfahren mit vorheriger Bekanntmachung zur Vergabe eines (Liefer-)Auftrages gemäß Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, d, d, BVergG 2006 handelt, weil mit der Auftragsbekanntmachung ein Lieferauftrag ausgeschrieben wurde.
Nach den Angaben in der Fragebeantwortung der Antragsgegnerin mit Email vom 9.6.2015 (Beantwortung der Frage 15), wonach mit „den Bestbietem der vorliegenden Ausschreibung [...] eine Rahmenvereinbarung gemäß BVergG abgeschlossen“ wird, ist nicht auszuschließen, dass es sich bei der angefochtenen Entscheidung um eine Entscheidung, mit welchen Unternehmern eine Rahmenvereinbarung abgeschlossen wird (§ 2 Z 16 lit a sublit ii BVergG2006), handelt.Nach den Angaben in der Fragebeantwortung der Antragsgegnerin mit Email vom 9.6.2015 (Beantwortung der Frage 15), wonach mit „den Bestbietem der vorliegenden Ausschreibung [...] eine Rahmenvereinbarung gemäß BVergG abgeschlossen“ wird, ist nicht auszuschließen, dass es sich bei der angefochtenen Entscheidung um eine Entscheidung, mit welchen Unternehmern eine Rahmenvereinbarung abgeschlossen wird (Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, i, i, BVergG2006), handelt.
In beiden Auslegungsvarianten handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung, zu deren Nichtigerklärung das Landesverwaltungsgericht Tirol bis zur Zuschlagserteilung oder Widerrufserklärung gemäß § 3 Abs 2 TirVergNG zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das Bundesvergabegesetz 2006 und die hierzu erlassenen Verordnungen oder gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte zuständig ist. Auf diese Gesetzesstelle gründen sich der Antrag auf Nichtigerklärung und jener auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung.In beiden Auslegungsvarianten handelt es sich um eine gesondert anfechtbare Entscheidung, zu deren Nichtigerklärung das Landesverwaltungsgericht Tirol bis zur Zuschlagserteilung oder Widerrufserklärung gemäß Paragraph 3, Absatz 2, TirVergNG zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen das Bundesvergabegesetz 2006 und die hierzu erlassenen Verordnungen oder gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte zuständig ist. Auf diese Gesetzesstelle gründen sich der Antrag auf Nichtigerklärung und jener auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung.
Der Antrag ist rechtzeitig iSd § 6 Abs 1 TirVergNG, weil die per Email übermittelte Zuschlagsentscheidung am 9.9.2016 bei der Antragstellerin einlangte.Der Antrag ist rechtzeitig iSd Paragraph 6, Absatz eins, TirVergNG, weil die per Email übermittelte Zuschlagsentscheidung am 9.9.2016 bei der Antragstellerin einlangte.
Die Pauschalgebühr gemäß Tiroler Vergabepublikations- und Vergabegebührenverordnung in Höhe von EUR 2.490 für den Antrag auf Nichtigerklärung und den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde entrichtet.
Beweis: Kopie des Überweisungsbeleges (Beilage ./I).
Zum drohenden Schaden wird auf Punkt 1.11 verwiesen.
4. Gründe für die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung
4.1 Entscheidung widerspricht den gesetzlichen Anforderungen
4.1.1 Gemäß § 131 Abs 1 BVergG 2006 hat der Auftraggeber den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern nachweislich mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll; die eindeutige Angabe des präsumtiven Zuschlagsempfänger ist also wesentlicher Bestandteil der Zuschlagsentscheidung (BVA 11.03.2005, 02N-45/01 -23). Gleiches gilt bei der Vergabe einer Rahmenvereinbarung für die Entscheidung gemäß § 151 Abs 3 BVergG 2006. 4.1.1 Gemäß Paragraph 131, Absatz eins, BVergG 2006 hat der Auftraggeber den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern nachweislich mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll; die eindeutige Angabe des präsumtiven Zuschlagsempfänger ist also wesentlicher Bestandteil der Zuschlagsentscheidung (BVA 11.03.2005, 02N-45/01 -23). Gleiches gilt bei der Vergabe einer Rahmenvereinbarung für die Entscheidung gemäß Paragraph 151, Absatz 3, BVergG 2006.
4.1.2 Aus der angefochtenen Entscheidung sind die präsumptiven Zuschlagsempfänger bzw Unternehmen, mit denen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, in den Losen 1 bis 3 nicht eindeutig erkennbar:
Die Entscheidung enthält nämlich nur Angaben betreffend das Los 1, die jedoch widersprüchlich sind. So werden an drei verschiedenen Stellen verschiedene Unternehmer als präsumtive Zuschlagsempfänger im Los 1 genannt:
Zunächst wird festgehalten, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag im Los 1 an die Fa. MM zu 50% (90 Set), die Fa. NN zu 30% (54 Set) und die CC GmbH zu 20% (36 Set) zu vergeben. Anschließend wird ausgefuhrt, der Zuschlag im Los 1 solle der Fa. NN zu 70% (28 Set) und der Fa. MM zu 30% (12 Set) erteilt werden. Zuletzt wird festgehalten, der Zuschlag im Los 1 solle an die Fa. NN zu 50% (110 Set), die Fa. MM zu 30% (66 Set) und die CC GmbH zu 20% 44 Set) erteilt werden.
Hingegen wird auf die Lose 2 und 3 nicht vergleichbar Bezug genommen.
4.1.3 Die Zuschlagsentscheidung enthält daher keine eindeutige Angabe, welchem Bieter bzw welchen Bietern in den einzelnen Losen der Zuschlag erteilt (bzw mit welchen Bietern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen) werden soll. Sie ist daher aufgrund eines Verstoßes gegen § 131 Abs 1 BVergG 2006 bzw § 151 Abs 3 BVergG 2006 rechtswidrig.4.1.3 Die Zuschlagsentscheidung enthält daher keine eindeutige Angabe, welchem Bieter bzw welchen Bietern in den einzelnen Losen der Zuschlag erteilt (bzw mit welchen Bietern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen) werden soll. Sie ist daher aufgrund eines Verstoßes gegen Paragraph 131, Absatz eins, BVergG 2006 bzw Paragraph 151, Absatz 3, BVergG 2006 rechtswidrig.
4.2 Keine vertiefte Prüfung der Angebote der präsumtiven Bestbieter
4.2.1 Gemäß § 125 Abs 1 BVergG 2006 ist die Angemessenheit der Preise in Bezug auf die ausgeschriebene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, zu prüfen. Wenn Angebote einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweisen, zu hohe oder zu niedrige Einheitspreise in wesentlichen Positionen aufweisen, oder nach der Prüfung begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen bestehen, ist der Auftraggeber verpflichtet, Aufklärung über die Positionen des Angebotes zu verlangen und gemäß § 125 Abs 4 und 5 BVergG 2006 eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen. Dabei ist zu prüfen, ob die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind (Abs 4 leg eit).4.2.1 Gemäß Paragraph 125, Absatz eins, BVergG 2006 ist die Angemessenheit der Preise in Bezug auf die ausgeschriebene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, zu prüfen. Wenn Angebote einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweisen, zu hohe oder zu niedrige Einheitspreise in wesentlichen Positionen aufweisen, oder nach der Prüfung begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen bestehen, ist der Auftraggeber verpflichtet, Aufklärung über die Positionen des Angebotes zu verlangen und gemäß Paragraph 125, Absatz 4 und 5 BVergG 2006 eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen. Dabei ist zu prüfen, ob die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind (Absatz 4, leg eit).
4.2.2 Die Angebotspreise der Bieter Fa. MM und Fa. NN in den Losen 1 und 2 sowie des Bieters Fa. NN in Los 3 sind unter Berücksichtigung der Mindestanforderungen an die Defibrillatoren und der anzubietenden Nebenleistungen ungewöhnlich niedrig.
Beweis: Einholung eines SV-Gutachtens zu den erwartbaren Angebotspreisen.
Bei den vorliegenden Angebotspreisen musste die Antragsgegnerin jedenfalls eine vertiefte Preisangemessenheitsprüfung gemäß § 125 Abs 3 BVergG 2006 durchführen.Bei den vorliegenden Angebotspreisen musste die Antragsgegnerin jedenfalls eine vertiefte Preisangemessenheitsprüfung gemäß Paragraph 125, Absatz 3, BVergG 2006 durchführen.
Soweit eine solche Prüfung unterblieben ist, erweist sich die Angebotsbewertung schon deshalb als mangelhaft und führt zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung.
4.3 Keine bzw mangelhafte Aufklärung
Sollte die Antragsgegnerin auch die Angebote der präsumtiven vorgereihten Bieter vertieft geprüft haben, dann ist das Verfahren der vertieften Preisangemessenheitsprüfung mangelhaft geblieben. Auch in diesem Fall erweist sich die angefochtene Entscheidung als rechtswidrig.
Die Antragstellerin geht davon aus, dass die ihr vorgereihten Bieter keine bzw keine ausreichenden Erläuterungen gemäß § 125 Abs 5 BVergG 2006 gegeben haben.Die Antragstellerin geht davon aus, dass die ihr vorgereihten Bieter keine bzw keine ausreichenden Erläuterungen gemäß Paragraph 125, Absatz 5, BVergG 2006 gegeben haben.
Dabei ist zu beachten, dass den Bietern aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes des § 19 Abs 1 BVG nur eine einmalige Möglichkeit zur Mängelbehebung einzuräumen ist. Ein nochmaliger Verbesserungsauftrag ist gemäß ständiger Rechtsprechung unzulässig (BVwG 26.5.2014, W123 2007137-1; BVA 15.3.2013, N/0009-BVA/03/2013-22 uva). Fehlerhafte oder unvollständige Angebote sind, wenn deren Mängel trotz (einmaliger) Möglichkeit zur Mängelbehebung nicht behoben wurden, gemäß § 129 Abs 1 Z 7 BVergG 2006 auszuscheiden.Dabei ist zu beachten, dass den Bietern aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes des Paragraph 19, Absatz eins, BVG nur eine einmalige Möglichkeit zur Mängelbehebung einzuräumen ist. Ein nochmaliger Verbesserungsauftrag ist gemäß ständiger Rechtsprechung unzulässig (BVwG 26.5.2014, W123 2007137-1; BVA 15.3.2013, N/0009-BVA/03/2013-22 uva). Fehlerhafte oder unvollständige Angebote sind, wenn deren Mängel trotz (einmaliger) Möglichkeit zur Mängelbehebung nicht behoben wurden, gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2006 auszuscheiden.
Gleiches gilt für die nicht, mangelhaft erfolgte bzw nicht fristgerechte Preisaufklärung gemäß § 125 Abs 5 BVergG 2006. Ist dieser Ausscheidenstatbestand bei zumindest einem der vorgereihten Bieter erfüllt, belastet dies die Zuschlagsentscheidung mit Rechtswidrigkeit.Gleiches gilt für die nicht, mangelhaft erfolgte bzw nicht fristgerechte Preisaufklärung gemäß Paragraph 125, Absatz 5, BVergG 2006. Ist dieser Ausscheidenstatbestand bei zumindest einem der vorgereihten Bieter erfüllt, belastet dies die Zuschlagsentscheidung mit Rechtswidrigkeit.
4.4 Unplausible Zusammensetzung des Gesamtpreises
4.4.1 Nach der durch ihre Branchenerfahrung gestützten Einschätzung der Antragstellerin sind jedenfalls die von den Bieter Fa. MM und Fa. NN nicht plausibel zusammengesetzt.
4.4.2 Die Antragstellerin selbst hat ihre Preise durchaus kompetitiv - jedoch kostendeckend- kalkuliert. Aus der angefochtenen Entscheidung ergibt sich, dass die Bieter Fa. MM, Fa. NN und die Antragstellerin folgende Gesamtpreise pro Set angeboten:
Bieter Los I Los 2 Los 3
Fa. MM 2.890 3.980 6.345
Fa. NN 3.400 3.900 4.300
BB GmbH (PP GmbH) 5.000 6.500 7.500
Nach der Einschätzung der Antragstellerin sind die Preise der Bieter Fa. MM und Fa. NN von EUR 2.890 und EUR 3.400 pro Set im Los 1 bzw ca EUR 3.900 pro Set im Los 2, sowie der von Fa. NN im Los 3 angebotene Gesamtpreis iHv EUR 4.300 pro Set nicht kostendeckend. Diese Einschätzung beruht auf den folgenden Überlegungen:
4.4.3 Aufgrund ihrer Branchenkenntnis geht die Antragstellerin davon aus, dass die Kosten der Mitbieter für ICD, Sonden und Zubehör (Gerätekosten) mit jenen der Antragstellerin vergleichbar sind. Das führt dazu, dass die sonstigen anzubietenden Leistungen nicht kostendeckend kalkuliert wurden.
Die Angebotspreise der Bieter Fa. MM und Fa. NN (mit Ausnahme von Fa. MM im Lose 3) überschreiten die Gerätekosten offenbar nur geringfügig. Es ist davon auszugehen, dass Fa. MM die Nebenkosten mit maximal ca EUR 600-700 und Fa. NN mit maximal ca EUR 1.100- 1.200 angesetzt hat.
Diese Spannen decken keinesfalls die anfallenden Nebenkosten ab. Die Nebenkosten setzen sich insbesondere aus den Mitarbeiterkosten (zB Zeiten der Mitarbeiter zur Durchführung der Implantationsunterstützung und Follow-up Services), aus der telemedizinischen Versorgung sowie den Kosten für die Programmiergeräte inklusive Wartung, sicherheitstechnische Überprüfungen und Software Upgrades - jeweils über eine Laufzeit von 8 Jahren in den Losen 1 und 2 bzw 6 Jahren im Los 3 - zusammen.
Alleine die Mitarbeiterservicekosten über den Zeitraum von 8 Jahren müssen deutlich über EUR 1.000 liegen. Das ergibt sich aus den Lohnkosten, die für die Wegstrecken zum Kunden und vom Kunden zurück sowie für die Zeit beim Kunden anfallen. Im Vergleich zur Antragstellerin haben Fa. MM und Fa. NN weitere Wegstrecken zu bewältigen, weshalb davon auszugehen ist, dass in ihren Angeboten höhere Mitarbeiterservicekosten als in jenem der Antragstellerin kalkuliert sein müssen.
Im Angebotspreis von Fa. MM in Los 3 könnten zwar die Nebenkosten uU Deckung finden. Da aber dieser Mitbieter offenbar unterpreisig in den Losen 1 und 2 angeboten hat, ist davonauszugehen, dass die Nebenkosten des Loses 3 ebenfalls nicht kostendeckend kalkuliert sind. Zusammengefasst sind die von Fa. MM und Fa. NN augenscheinlich kalkulierten Spannen von einigen Hundert bzw höchstens knapp über Tausend Euro für sämtliche Nebenleistungen im Los 1 betriebswirtschaftlich nicht erklärbar.
Beweis: einzuholendes SV-Gutachten zur Kalkulation der Angebotspreise; PV.
4.4.4 Dem Vernehmen nach haben vorgereihte Mitbieter die angesprochenen Nebenkosten mit einem in allen Losen gleichen Prozentsatz ihrer Lospreise ausgewiesen. Dies zeigt eine spekulative Preisgestaltung auf, weil es keinen betriebswirtschaftlich nachvollziehbaren Grund gibt, dass die Nebenkosten bei unterschiedlichen Defibrillatoren im gleichen Ausmaß wie die Gerätekosten steigen bzw fallen. Bei den Nebenkosten handelt es sich um (im Wesentlichen) unabhängig von den Gerätekosten anfallende Kosten, die daher auch gesondert zu kalkulieren sind.
Dies ist insbesondere im Zusammenhang mit allfälligen Preissenkungen zwischen den im Rahmen des gegenständlichen Verhandlungs Verfahrens abgegebenen Angeboten relevant. Esist denkbar, dass die übrigen Bieter ihre Gerätekosten im Laufe des Vergabeverfahrens - insbesondere aufgrund eines Austausch der Produkte - gesenkt haben und dadurch im Stande waren, einen billigeren Gesamtpreis anzubieten. Bei einer prozentuellen Ableitung der Nebenkosten von den Lospreisen würde die Reduktion der Gerätekosten automatisch zu einer linearen Senkung der im Gesamtpreis enthaltenen Nebenkosten führen. Die Nebenkosten, insbesondere etwa die Liefer-, aber auch die Servicekosten (Mitarbeiter), sind jedoch unabhängig vom angebotenen Produkt und können daher durch einen bloßen Austausch der angebotenen Produkte nicht gesenkt werden.
Trifft die Annahme zu, liegt auch aus diesem Grund eine unplausible Zusammensetzung der Gesamtpreise vor.
4.4.5 Gemäß § 19 Abs 1 BVergG 2006 sind Aufträge der öffentlichen Hand zu angemessenen Preisen zu vergeben. Eine Vergabe zu unangemessenen Preisen führt - bei einem Unterpreis - zu einem ruinösen Wettbewerb aufseiten der Unternehmer. Ein ruinöser Wettbewerb zieht wiederum eine Reduktion der möglichen Bieter und somit einen Anstieg des Preisniveaus bei zukünftigen Ausschreibungen nach sich (Fink/Hofer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4, Rz 1580 mwN).4.4.5 Gemäß Paragraph 19, Absatz eins, BVergG 2006 sind Aufträge der öffentlichen Hand zu angemessenen Preisen zu vergeben. Eine Vergabe zu unangemessenen Preisen führt - bei einem Unterpreis - zu einem ruinösen Wettbewerb aufseiten der Unternehmer. Ein ruinöser Wettbewerb zieht wiederum eine Reduktion der möglichen Bieter und somit einen Anstieg des Preisniveaus bei zukünftigen Ausschreibungen nach sich (Fink/Hofer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4, Rz 1580 mwN).
Im Rahmen der Prüfung der betriebswirtschaftlichen Erklär- und Nachvollziehbarkeit ist zu prüfen, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann (VwGH 29.3.2006, 2003/04/0181 mwN). Die fehlende betriebswirtschaftliche Erklärbarkeit eines Preises führt dazu, dass der Preis als unangemessen anzusehen ist (VwGH 25.1.2011, 2008/04/0082; Fink/Hofer aaO, Rz 1588).
Angebote, die eine - durch eine vertiefte Angebotsprüfung festgestellte - nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises (zB Unterpreisigkeit) aufweisen, sind gemäß § 129 Abs 1 Z 3 BVergG 2006 auszuscheiden. Dies folgt schon aus § 125 Abs 4 Z 1 BVergG 2006, nach dem im Rahmen der Preisangemessenheit und -nachvollziehbarkeit zu prüfen ist, ob im Preis aller wesentlichen Positionen alle direkt zuordenbaren Personal-, Material-, Geräte-, Fremdleistungs- und Kapitalkosten enthalten sind und ob die Aufwands- und Verbrauchsansätze sowie die Personalkosten, diese insbesondere im Hinblick auf die dem Angebot zugrunde gelegten Kollektivverträge, nachvollziehbar sind.Angebote, die eine - durch eine vertiefte Angebotsprüfung festgestellte - nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises (zB Unterpreisigkeit) aufweisen, sind gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG 2006 auszuscheiden. Dies folgt schon aus Paragraph 125, Absatz 4, Ziffer eins, BVergG 2006, nach dem im Rahmen der Preisangemessenheit und -nachvollziehbarkeit zu prüfen ist, ob im Preis aller wesentlichen Positionen alle direkt zuordenbaren Personal-, Material-, Geräte-, Fremdleistungs- und Kapitalkosten enthalten sind und ob die Aufwands- und Verbrauchsansätze sowie die Personalkosten, diese insbesondere im Hinblick auf die dem Angebot zugrunde gelegten Kollektivverträge, nachvollziehbar sind.
Folglich wären die Bieter Fa. MM gemäß § 129 Abs 1 Z 3 BVergG 2006 auszuscheiden gewesen. Die Zuschlagsentscheidung ist daher rechtswidrig.Folglich wären die Bieter Fa. MM gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG 2006 auszuscheiden gewesen. Die Zuschlagsentscheidung ist daher rechtswidrig.
5. Anträge
Sohin werden gestellt nachstehende
ANTRÄGE:
Das Verwaltungsgericht Tirol möge
1. die Beilagen des vorliegenden Schriftsatzes sowie sonstige Teile des Vergabeakts, welche Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse der Antragstellerin enthalten, von der Akteneinsicht durch Mitbieter auszunehmen;
2. eine mündliche Verhandlung anberaumen;
3. die Entscheidung der Antragsgegnerin vom 9.9.2016 hinsichtlich der Lose 1 bis 3 für nichtig erklären,
4. der Antragsgegnerin den Ersatz der Pauschalgebühren für den Antrag auf Nichtigerklärung zu Händen der Rechtsvertreterin der Antragstellerin binnen 14 Tagen auferlegen.
II. A N T R A G A U F E R L A S S U N G E I N E R E I N S T W E I L I G E N V E R F Ü G U N Grömisch zwei. A N T R A G A U F E R L A S S U N G E römisch eins N E R E römisch eins N S T W E römisch eins L römisch eins G E N römisch fünf E R F Ü G U N G
Da einem Nachprüfungsantrag gemäß § 5 Abs 3 TirVergNG keine aufschiebende Wirkung zukommt, hätte die Antragsgegnerin die Möglichkeit zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung bzw zur Zuschlagserteilung in den Losen 1 bis 3 bereits vor der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag, woraus sich für die Antragstellerin eine unmittelbar drohende Schädigung ihrer Interessen ergibt. Die bloße (ex post) Feststellung einer fehlerhaften Zuschlagserteilung und allenfalls zustehende Schadenersatzforderungen können die Chance, den Auftrag zu erhalten, nicht aufwiegen. Nach dem Grundgedanken der RMRL 98/665/EWG soll eine einstweilige Verfügung nur dann nicht erlassen werden, wenn besondere Gründe eine Ausnahme vom Prinzip des Vorrangs des provisorialen Rechtsschutzes vor der Zuschlagserteilung erfordern (EuGH vom 28.10.1999, Rs C-81/98; 8.6.2002, Rs C-92/00; BVA 9.1.2004, 03N-1/04-7, BVA 30.4.2003, 06N-41/03-11).Da einem Nachprüfungsantrag gemäß Paragraph 5, Absatz 3, TirVergNG keine aufschiebende Wirkung zukommt, hätte die Antragsgegnerin die Möglichkeit zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung bzw zur Zuschlagserteilung in den Losen 1 bis 3 bereits vor der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag, woraus sich für die Antragstellerin eine unmittelbar drohende Schädigung ihrer Interessen ergibt. Die bloße (ex post) Feststellung einer fehlerhaften Zuschlagserteilung und allenfalls zustehende Schadenersatzforderungen können die Chance, den Auftrag zu erhalten, nicht aufwiegen. Nach dem Grundgedanken der RMRL 98/665/EWG soll eine einstweilige Verfügung nur dann nicht erlassen werden, wenn besondere Gründe eine Ausnahme vom Prinzip des Vorrangs des provisorialen Rechtsschutzes vor der Zuschlagserteilung erfordern (EuGH vom 28.10.1999, Rs C-81/98; 8.6.2002, Rs C-92/00; BVA 9.1.2004, 03N-1/04-7, BVA 30.4.2003, 06N-41/03-11).
Die Antragstellerin erklärt hiermit ihr diesbezügliches Vorbringen unter Punkt I. der gegenständlichen Eingabe ausdrücklich auch zum Vorbringen im Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Zur Darlegung der Interessen der Antragstellerin an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung wird ausdrücklich auf die im Punkt 1.1.11 gemachten Ausführungen verwiesen. Einer vorläufigen Untersagung der Zuschlagserteilung bzw des Abschlusses der Rahmenvereinbarungen steht weder ein besonderes öffentliches Interesse entgegen, noch überwiegen Interessen der beteiligten Bieter gegenüber der Antragstellerin. Die Antragstellerin erklärt hiermit ihr diesbezügliches Vorbringen unter Punkt römisch eins. der gegenständlichen Eingabe ausdrücklich auch zum Vorbringen im Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Zur Darlegung der Interessen der Antragstellerin an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung wird ausdrücklich auf die im Punkt 1.1.11 gemachten Ausführungen verwiesen. Einer vorläufigen Untersagung der Zuschlagserteilung bzw des Abschlusses der Rahmenvereinbarungen steht weder ein besonderes öffentliches Interesse entgegen, noch überwiegen Interessen der beteiligten Bieter gegenüber der Antragstellerin.
Betreffend besonderen öffentlichen Interessen ist Folgendes festzuhalten: Nach der Judikatur der Vergabekontrollbehörden zählen zu den besonderen öffentlichen Interessen, die der Erlassung einer einstweiligen Verfügung entgegenstehen, vor allem die Gefährdung von Leib und Leben oder Eigentum (BVA 29.12.2003, 02N-147/03-5) oder die Einhaltung gemeinschaftsrechtlicher Verpflichtungen (VfSlg 14.982/1997). Öffentliche Interessen bestehen jedoch auch an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter (VfGH 25.10.2002, B1369/01; BVA 9.1.2004, 10N-3/04-4; BVA 12.9.2003, 14N-89/03-14). Dabei hat die Rechtrichtigkeit immer Vorrang vor der Raschheit der Vergabe (BVA 23.12.2002, 01N-73/01-21; BVA 20.1.2004, 03N-1/04-12).Betreffend besonderen öffentlichen Interessen ist Folgendes festzuhalten: Nach der Judikatur der Vergabekontrollbehörden zählen zu den besonderen öffentlichen Interessen, die der Erlassung einer einstweiligen Verfügung entgegenstehen, vor allem die Gefährdung von Leib und Leben oder Eigentum (BVA 29.12.2003, 02N-147/03-5) oder die Einhaltung gemeinschaftsrechtlicher Verpflichtungen (VfSlg 14.982 aus 1997,). Öffentliche Interessen bestehen jedoch auch an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter (VfGH 25.10.2002, B1369/01; BVA 9.1.2004, 10N-3/04-4; BVA 12.9.2003, 14N-89/03-14). Dabei hat die Rechtrichtigkeit immer Vorrang vor der Raschheit der Vergabe (BVA 23.12.2002, 01N-73/01-21; BVA 20.1.2004, 03N-1/04-12).
Im gegenständlichen Vergabeverfahren bestehen im Vergleich zu den Bieterinteressen offensichtlich keine schützenswerten Interessen an der Erhaltung höherwertigerer Rechtsgüter, wie Leib und Leben, Gesundheit und Eigentum.
Des Weiteren hat der Antragsgegner ihr fehlendes Dringlichkeitsinteresse dadurch dokumentiert, dass sie keine beschleunigte Verfahrensart gewählt hat. Zudem wurde Vergabeverfahren bereits im Jahr 2014 eingeleitet und erst kürzlich die Angebotsbindefrist verlängert. Nach der Spruchpraxis der Vergabekontrollbehörden muss ein gewissenhafter Auftraggeber mit der Möglichkeit von allfälligen Rechtsschutzverfahren grundsätzlich rechnen und die damit einhergehenden Zeitverzögerungen bei seiner Planung berücksichtigen (BVA 5.11.2007, N/0104-BVA/09/2007-016). Somit liegt in einer allfälligen Terminüberschreitung kein Nachteil, der in der Interessenabwägung Berücksichtigung finden darf, weil es sonst der Auftraggeber durch entsprechendes Zeitmanagement bei der Auftragsvergabe in der Hand hätte, die Effizienz des Vergaberechtschutzes zu unterlaufen.
Die Interessen der Antragstellerin an der Erlassung der einstweiligen Verfügung ergeben sich aus dem unter Punkt 1.1.11 dargelegten Schaden.
Da nur Interessen der Antragstellerin bei Fortführung des Vergabeverfahrens bedroht sind, eine vorläufige Maßnahme aber keinerlei (berücksichtigungswürdige) Interessen der Antragsgegnerin und sonstiger Mitbieter schädigt und auch sonst kein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens besteht, hat die Interessensabwägung gemäß § 12 Abs 1 TirVergNG zugunsten der Antragstellerin auszufallen.Da nur Interessen der Antragstellerin bei Fortführung des Vergabeverfahrens bedroht sind, eine vorläufige Maßnahme aber keinerlei (berücksichtigungswürdige) Interessen der Antragsgegnerin und sonstiger Mitbieter schädigt und auch sonst kein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens besteht, hat die Interessensabwägung gemäß Paragraph 12, Absatz eins, TirVergNG zugunsten der Antragstellerin auszufallen.
Sohin wird gestellt der
Anträge,
das Landesverwaltungsgericht Tirol wolle nach Verständigung der Antragsgegnerin über diesen Antrag mittels einstweiliger Verfügung der Antragsgegnerin im gegenständlichen Vergabeverfahren den Abschluss von Rahmenvereinbarungen bzw die Erteilung des Zuschlages in den Losen 1 bis 3 für die Dauer des Nachprüfüngsverfahrens untersagen.“
Zusammen mit dem Schriftsatz vom 19.09.2016 hat die Zweitantragstellerin Urkunden gelegt, die zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet werden:
• samt Bekanntmachung vom 03.06.2014 Beilage ./A2
• historischer Firmenbuchauszug Beilage ./B2
• Ausschreibungsunterlagen Beilage ./C2
• Auszug aus Leistungsbeschreibung Beilage ./D2
• Auszug aus der LBO (Leistungsverzeichnis) Beilage ./E2
• E-Mailkorrespondenz Beilage ./F2
• E-Mailverkehr Preisangemessenheit Beilage ./G2
• E-Mail Auftraggeber vom 09.09.2016 Beilage ./H2
• Zahlungsbeleg Beilage ./I2
Mit Schriftsatz der Drittantragstellerin vom 19.09.2016, beim Landesverwaltungsgericht Tirol per Email am 19.09.2016, um 14.28 Uhr eingelangt, hat Drittantragstellerin die Nachprüfung der von der Auftraggeberin vorgenommenen und im Betreff näher bezeichneten Ausschreibung beantragt und gleichzeitig einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt und im Einzelnen ausgeführt wie folgt:
„Die Antragstellerin stellt bezüglich der öffentlichen Ausschreibung „ICD Defibrillatoren/Elektroden“ tiefer stehend ausgeführten
NACHPRÜFUNGSANTRAG:
A) Sachverhalt:
1. Die Antragsgegnerin hat zu ihrer Geschäftszahl **** „ICDDefibrillatoren/ Elektroden“ ausgeschrieben. Bei dem ausgeschriebenen Verfahren handelt es sich um ein zweistufiges Verhandlungsverfahren mit Bekanntmachung über die Lieferung von ICD-Defibrillatoren und Elektroden, welches im Oberschwellenbereich durchgeführt wird. Als Auftraggeber wird sowohl in der Bekanntmachung als auch auf der ersten Seite der Ausschreibungsunterlage die DD GmbH, FN ****, Y, Adresse 3 angeführt.
2. Die Antragstellerin ist einer der führenden Anbieter im Medizinproduktebereich in Österreich. Die Lieferung von Herzschrittmachern und Defibrillatoren stellt eines der Hauptgeschäftsfelder der Antragstellerin dar. Die Antragstellerin hat sich am gegenständlichen Vergabeverfahren beteiligt Beweis: PV Dr. QQ als informierter Vertreter der Antragstellerin pA der Antragstellerin; www.CC GmbH.at;
3. Ausschreibungsgegenstand ist die Lieferung von ICD-Defibrillatoren und Elektroden für die Universitätskliniken des Landeskrankenhauses Y, konkret die Universitätsklinik für Herzchirurgie und die Universitätsklinik für Innere Medizin III/Kardiologie.
4. Der Ausschreibungsgegenstand ist in drei Lose aufgeteilt. Los 1 umfasst die Lieferung von Einkammer-Defibrillatoren, Los 2 die Lieferung von Zweikammer- Defibrillatoren und Los 3 Defibrillatoren mit kardialer Resynchronisation. Die Auftraggeberin beabsichtigt laut Ausschreibungsunterlage, bei Los 1 und Los 3 vom Bestgereihten der Ausschreibung 50 % der Gesamtmenge, vom Zweitgereihten der Ausschreibung 30 % der Gesamtmenge und vom Drittgereihten der Ausschreibung 20 % der Gesamtmenge der ausgeschriebenen Defibrillatoren/Elektroden zu beziehen. Bei Los 2 werden vom Bestgereihten der Ausschreibung 70 % der Gesamtmenge, und vom Zweitgereihten der Ausschreibung 30 % der Gesamtmenge der ausgeschriebenen Defibrillatoren/Elektroden bezogen. Die Angebote wurden zu 60% nach dem Preis und zu 40% nach der Qualität der Produkte gewichtet.
5. Laut Zuschlagsentscheidung wird beabsichtigt, der Antragstellerin betreffend Los 1 und 3 jeweils den Auftrag für 20% der Gesamtmenge zu erteilen. Hinsichtlich Los 2 wird die Antragstellerin nicht zum Zug kommen. Weitere Mitbewerber, die bei der Zuschlagsentscheidung berücksichtigt wurden, sind die Fa. NN GmbH, Z, Adresse 8 (in der Folge „Fa. NN“) und die Fa. MM GesmbH, Z, Z TTower, Turm B, 22.OG, Adresse 1 (in der Folge „Fa. MM“):
50% der Gesamtmenge von Los 1 wird an Fa. MM vergeben, 30% an Fa. NN; Los 2 geht zu 70% an Fa. NN und zu 30% an Fa. MM, und Los 3 wird zu 50% an Fa. NN sowie zu 30% an Fa. MM vergeben werden.
Alle anderen Mitbewerber kamen nicht zum Zug.
Los Verteilung der Ausschreibungsmenge auf Bieter
1 Fa. MM (50%) Fa. NN (30%) CC GmbH (20%)
2 Fa. NN (70%) Fa. MM (30%) -
3 Fa. NN (50%) Fa. MM (30%) CC GmbH (20%)
Tabelle 1: Verteilung der Ausschreibungsmenge
6. Zu den Angebotspreisen im Detail (bei den Anbietern sind jeweils deren angebotene
Stückpreise pro Set in EUR dargestellt):
Los CC GmbH (=Antragstellerin) Fa. MM Fa. NN
1 6.000,00 2.890,00 3.400,00
2 6.600,00 3.980,00 3.900,00
3 7.300,00 6.345,00 4.300,00
Tabelle 2: Angebotspreise je Anbieter und Los
Die angegebenen Setpreise pro Stück setzen sich aus der Summe jener geforderten Leistungen zusammen, welche laut Ausschreibungsvorgaben zu erfüllen sind. Der Setpreis ergibt sich dabei aus Produktpreis + Implantationskosten + Nachsorgekosten + Fahrtkosten + Programmiergerätekosten + Telemedizinpauschale. In Zusammenschau der beiden Tabellen ist erkennbar, dass die Zuschlagsentscheidung die Angebote letztlich nach ihrem Preis gereiht hat.
Beweis: Zuschlagsentscheidung zu Geschäftszahl **** (Beilage ./A);
von der Antragsgegnerin vorzulegender Vergabeakt;
B) Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts Tirol:
1. In der Ausschreibungsunterlage ist die DD GmbH, FN ****, Y, Adresse 3, als Auftraggeberin angeführt. Alleingesellschafterin der DD GmbH ist das Land W. Die Auftraggeberin ist somit ein Unternehmen, an welchem das Land W mit mindestens 50% des Stammkapitals beteiligt ist, was gemäß § 2 Abs 1 iVm § 1 Abs 2 Z 2 Tiroler Vergabekontrollgesetzes (in der Folge „T.VKG“) die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts Tirol für die Nachprüfung von Aufträgen nach den vergaberechtlichen Vorschriften des Bundes begründet.1. In der Ausschreibungsunterlage ist die DD GmbH, FN ****, Y, Adresse 3, als Auftraggeberin angeführt. Alleingesellschafterin der DD GmbH ist das Land W. Die Auftraggeberin ist somit ein Unternehmen, an welchem das Land W mit mindestens 50% des Stammkapitals beteiligt ist, was gemäß Paragraph 2, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph eins, Absatz 2, Ziffer 2, Tiroler Vergabekontrollgesetzes (in der Folge „T.VKG“) die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts Tirol für die Nachprüfung von Aufträgen nach den vergaberechtlichen Vorschriften des Bundes begründet.
2. Der Zuschlag wurde im gegenständlichen Verfahren noch nicht (wirksam) erteilt. Die Zuschlagsentscheidung ist eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 5 Abs 1 T.VKG iVm § 2 Z 16 lit a sublit dd Bundesvergabegesetz 2006 (in der Folge „BVergG“). Damit ist das Landesverwaltungsgericht Tirol (in der Folge „LVwG Tirol“) zur Durchführung der Nichtigerklärung dieser gesondert anfechtbaren Entscheidungen der Auftraggeberin gemäß § 10 Abs 1 T.VKG zuständig. Beweis: Zuschlagsentscheidung zu Geschäftszahl **** (Beilage ./A);2. Der Zuschlag wurde im gegenständlichen Verfahren noch nicht (wirksam) erteilt. Die Zuschlagsentscheidung ist eine gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß Paragraph 5, Absatz eins, T.VKG in Verbindung mit Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, d, d, Bundesvergabegesetz 2006 (in der Folge „BVergG“). Damit ist das Landesverwaltungsgericht Tirol (in der Folge „LVwG Tirol“) zur Durchführung der Nichtigerklärung dieser gesondert anfechtbaren Entscheidungen der Auftraggeberin gemäß Paragraph 10, Absatz eins, T.VKG zuständig. Beweis: Zuschlagsentscheidung zu Geschäftszahl **** (Beilage ./A);
C) Zur Rechtzeitigkeit des Antrages auf Nichtigerklärung:
Das Vergabeverfahren wird als Verhandlungsverfahren mit Bekanntmachung zum Abschluss eines Lieferauftrags im Oberschwellenbereich durchgeführt.
Gemäß § 6 Abs 1 T.VKG ist ein Antrag auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung bei Übermittlung der Entscheidung auf elektronischem Wege binnen 10 Tagen einzubringen, wobei die Frist mit Absendung der Entscheidung beginnt. Die Zuschlagsentscheidung wurde der Antragstellerin einlangend am 09.09.2016 um 11:35 Uhr übermittelt. Gemäß Paragraph 6, Absatz eins, T.VKG ist ein Antrag auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung bei Übermittlung der Entscheidung auf elektronischem Wege binnen 10 Tagen einzubringen, wobei die Frist mit Absendung der Entscheidung beginnt. Die Zuschlagsentscheidung wurde der Antragstellerin einlangend am 09.09.2016 um 11:35 Uhr übermittelt.
Die 10-tägige Frist endet somit am 19.09.2016 um 24:00 Uhr. Die Antragstellung erfolgt somit jedenfalls rechtzeitig.
Beweis: Zuschlagsentscheidung zu Geschäftszahl **** (Beilage ./A);
D) Pauschalgebühr:
1. Die von der Auftraggeberin geschätzte Auftragssumme beträgt laut Bekanntmachung der Ausschreibung EUR 5.500.000,00, womit der maßgebliche Schwellenwert von EUR 209.000,00 (exkl USt) gemäß § 12 Abs 1 Z 2 BVergG jedenfalls überschritten ist. Es handelt sich daher um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich.1. Die von der Auftraggeberin geschätzte Auftragssumme beträgt laut Bekanntmachung der Ausschreibung EUR 5.500.000,00, womit der maßgebliche Schwellenwert von EUR 209.000,00 (exkl USt) gemäß Paragraph 12, Absatz eins, Ziffer 2, BVergG jedenfalls überschritten ist. Es handelt sich daher um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich.
2. Gemäß § 19 T.VKG iVm § 2 Tiroler Vergabepublikations- und Vergabegebührenverordnung ist mit der Antragstellung eine (Gesamt-) Pauschalgebühr von EUR 2.490, 00 (EUR 1.660,00 für den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung und EUR 830,00 für den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung) entrichtet worden. Der betreffende Einzahlungsbeleg liegt diesem Schriftsatz bei.2. Gemäß Paragraph 19, T.VKG in Verbindung mit Paragraph 2, Tiroler Vergabepublikations- und Vergabegebührenverordnung ist mit der Antragstellung eine (Gesamt-) Pauschalgebühr von EUR 2.490, 00 (EUR 1.660,00 für den Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung und EUR 830,00 für den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung) entrichtet worden. Der betreffende Einzahlungsbeleg liegt diesem Schriftsatz bei.
Beweis: Einzahlungsnachweis (Beilage ./B).
E) Angaben über das Interesse und einen drohenden Schaden:
1. Die Antragstellerin ist einer der führenden Anbieter im Medizinproduktebereich in Österreich. Das Interesse der Antragstellerin am Vertragsabschluss ergibt sich einerseits daraus, dass die Lieferung von „rhythmologischen Implantaten“ (vornehmlich Herzschrittmacher, Defibrillatoren und Elektroden) und deren Wartung ein wichtiger Geschäftszweig der Antragstellerin ist und ihr durch die Rechtswidrigkeiten im Zuge dieser Auftragsvergabe ein Schaden zu entstehen droht. Die Antragstellerin steht seit mehr als 15 Jahren in ständiger Geschäftsbeziehung mit der Auftraggeberin und gehört zu deren Haupt- bzw Stammlieferanten. Solcherart ist die Auftraggeberin für die Antragstellerin ein Schlüsselkunde in Westösterreich und ist die Antragstellerin dementsprechend bestrebt, diese langjährige und für beide Seiten fruchtbare Partnerschaft aufrecht zu erhalten und auszubauen.
2. Aufgrund der bisherigen Anstrengungen der Antragstellerin zur Wahrung ihrer Rechtsposition sind Kosten in Höhe von zumindest EUR 7.000,00 angefallen (Kosten für die Rechtsverfolgung und sonstige mit der Verfahrensteilnahme verbundene Kosten) und werden vom Vertreter der Antragstellerin mit der Unterfertigung der gegenständlichen Eingabe bescheinigt. Durch die unten näher ausgeführten Rechtswidrigkeiten ist daher zumindest ein Schaden in dieser Höhe entstanden. Bestandteil des Schadens sind auch die für diesen Antrag entrichteten Pauschalgebühren in der Höhe von EUR 2.490,00.
3. Darüber hinaus entgeht der Antragstellerin durch die vorliegenden Rechtswidrigkeiten die Möglichkeit auf Zuschlagserteilung im angemessenen Ausmaß. Aufgrund der dargestellten langjährigen Partnerschaft würde der Verlust dieses Auftrags (ganz oder zum Teil) schwere Einbußen bedeuten.
Beweis: PV Dr. QQ als informierter Vertreter der Antragstellerin pA der Antragstellerin; www.CC GmbH.at;
F) Beschwerdepunkte und Bezeichnung der verletzten Rechte:
Die Antragstellerin erachtet sich in ihrem Recht auf Durchführung eines rechtskonformen Vergabeverfahrens verletzt. Insbesondere ist die Antragstellerin verletzt in ihrem Recht
? auf eine ordnungsgemäße und rechtskonforme Zuschlagsentscheidung;
? auf Ausscheidung von nicht zuschlagsfähigen Angeboten aus dem Vergabeverfahren;
? auf Durchführung einer rechtskonformen vertieften Angebotsprüfung;
? auf ordnungsgemäße und rechtskonforme Durchführung des gesamten Vergabeverfahrens.
Beweis:
Zuschlagsentscheidung zu Geschäftszahl **** (Beilage ./A);
PV Dr. QQ als informierter Vertreter der Antragstellerin
pA der Antragstellerin;
G) Vergabeverstöße:
Die Zuschlagsentscheidung wurde aufgrund einer rechtswidrigen Angebotsprüfung getroffen. Insbesondere beanstandet die Antragstellerin das Ergebnis der vertieften Angebotsprüfung. Dazu im Einzelnen wie folgt:
1. Die im Rahmen eines Vergabeverfahrens abgegebenen Angebote der Bieter sind vom Auftraggeber in verschiedener Hinsicht zu prüfen. Ein relevantes Kriterium dabei ist die Angemessenheit der Preise.
1.1 Nach § 125 BVergG ist es Aufgabe des Auftraggebers, die Angemessenheit der Preise zu beurteilen. Diese Prüfung ist gemäß § 125 Abs 1 BVergG in Bezug auf die ausgeschriebene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, durchzuführen. Es ist gemäß § 125 Abs 2 BVergG von vergleichbaren Erfahrungswerten, von sonst vorliegenden Unterlagen und von den jeweils relevanten Marktverhältnissen auszugehen. Das BVergG selbst konkretisiert nicht, was unter einem angemessenen Preis zu verstehen ist. 1.1 Nach Paragraph 125, BVergG ist es Aufgabe des Auftraggebers, die Angemessenheit der Preise zu beurteilen. Diese Prüfung ist gemäß Paragraph 125, Absatz eins, BVergG in Bezug auf die ausgeschriebene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, durchzuführen. Es ist gemäß Paragraph 125, Absatz 2, BVergG von vergleichbaren Erfahrungswerten, von sonst vorliegenden Unterlagen und von den jeweils relevanten Marktverhältnissen auszugehen. Das BVergG selbst konkretisiert nicht, was unter einem angemessenen Preis zu verstehen ist.
1.2 Eine vertiefte Angebotsprüfung ist vom Auftraggeber gemäß § 125 Abs 3 BVergG dann durchzuführen, wenn Angebote einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweisen (Z 1), Angebote zu hohe oder zu niedrige Einheitspreise in wesentlichen Positionen aufweisen (Z 2), oder nach einer ersten Prüfung begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen bestehen (Z 3). Dann muss der Auftraggeber auch vom Bieter Aufklärung über die Positionen des Angebotes verlangen. 1.2 Eine vertiefte Angebotsprüfung ist vom Auftraggeber gemäß Paragraph 125, Absatz 3, BVergG dann durchzuführen, wenn Angebote einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweisen (Ziffer eins,), Angebote zu hohe oder zu niedrige Einheitspreise in wesentlichen Positionen aufweisen (Ziffer 2,), oder nach einer ersten Prüfung begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen bestehen (Ziffer 3,). Dann muss der Auftraggeber auch vom Bieter Aufklärung über die Positionen des Angebotes verlangen.
1.3 Der Auftraggeber hat bei der vertieften Angebotsprüfung unter Berücksichtigung der vorliegenden Unterlagen die Preisgestaltung der Bieter auf ihre betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit sachverständig zu prüfen bzw prüfen zu lassen (vgl VwGH 2012/04/0016). Geprüft werden soll insbesondere (§ 125 Abs 4 BVergG) ob 1.3 Der Auftraggeber hat bei der vertieften Angebotsprüfung unter Berücksichtigung der vorliegenden Unterlagen die Preisgestaltung der Bieter auf ihre betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit sachverständig zu prüfen bzw prüfen zu lassen vergleiche VwGH 2012/04/0016). Geprüft werden soll insbesondere (Paragraph 125, Absatz 4, BVergG) ob
1.4 Gemäß § 129 Abs 1 Z 3 BVergG hat der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung aufgrund der Ergebnisse seiner Prüfung Angebote auszuscheiden, die eine – durch eine vertiefte Angebotsprüfung festgestellte – nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises (zB spekulative Preisgestaltung) aufweisen.1.4 Gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG hat der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung aufgrund der Ergebnisse seiner Prüfung Angebote auszuscheiden, die eine – durch eine vertiefte Angebotsprüfung festgestellte – nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises (zB spekulative Preisgestaltung) aufweisen.
Ist die Preisgestaltung betriebswirtschaftlich nicht nachvollziehbar, ist von einem Missverhältnis von Preis und Leistung auszugehen. Ein solches offensichtliches Missverhältnis zwischen Preis und Leistung nimmt einem Angebot die Zuschlagsfähigkeit, das Angebot ist aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden.Wird dennoch der Zuschlag an einen auszuscheidenden Bieter erteilt, begründet dies eine Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung.
2. Zum konkreten Fall:
2.1 Im vorliegenden Fall hat die Antragsgegnerin eine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt. Mit Schreiben vom 10.03.2016 wurde die Antragstellerin von der Antragsgegnerin aufgefordert, eine Stellungnahme (unter anderem) zur Angemessenheit der Angebotspreise abzugeben. Diese Aufforderung begründet die Antragsgegnerin damit, dass das Letztangebot der Antragstellerin in allen Leistungsgruppen der Ausschreibung einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Preis aufweise. Um der Antragsgegnerin als Auftraggeberin eine vertiefte Angebotsprüfung zu ermöglichen, wurde die Antragstellerin aufgefordert, ihre Kalkulation zu jedem Los samt aller Angebotsbestandteile offenzulegen, ihre Beweggründe für die Abgabe solch niedriger Preise darzulegen, sowie ihre Beweggründe für die Preisreduktion gegenüber ihrer im Rahmen des Verfahrens zuvor abgegebenen Angebote zu erklären. Dieser Aufforderung kam die Antragstellerin fristgerecht mit
Schreiben vom 18.03.2016 nach.
Beweis: Aufforderung zur Stellungnahme der Antragsgegnerin vom 10.03.2016 (Beilage ./C);
Stellungnahme der Antragstellerin vom 18.03.2016 (Beilage ./D);
2.2 Nachdem die Preise der besser gereihten Anbieter Fa. MM und Fa. NN deutlich unter jenen der Antragstellerin liegen (siehe oben Tabelle 2), hatte die Antragsgegnerin folglich auch deren Angebote einer vertieften Angebotsprüfung zu unterziehen. In diesem Zusammenhang war die Antragsgegnerin verpflichtet, auch von diesen Anbietern Aufklärung über die einzelnen Angebotspositionen einzufordern. Ob bzw inwiefern dies geschehen ist, sowie ob oder nach welchen Maßstäben die Antragsgegnerin eine vertiefte Prüfung der Konkurrenzanbieter durchgeführt hat, entzieht sich der Kenntnis der Antragstellerin. Diesbezüglich wird der gesamte Vergabeakt seitens der Antragsgegnerin offenzulegen sein.
3. Unangemessenheit der Preise der Mitbewerber Fa. MM und Fa. NN:
3.1 Tatsächlich können für die Preisgestaltung der beiden besser gereihten Anbieter keine Argumente gefunden werden, welche deren außergewöhnlich niedrigen Angebotspreise aus betriebswirtschaftlicher Sicht rechtfertigen könnten.
3.2 Der Stellungnahme der Antragstellerin vom 18.03.2016 ist die Kalkulation der einzelnen Angebotspositionen zu entnehmen. Darüber hinaus führt die Antragstellerin darin als Begründung für die gegenüber den vorigen Angeboten vorgenommene Produktpreissenkung aus wie folgt:
Der Preisverfall des Produktpreises ist (leider) sehr hoch, da das Wettbewerbsumfeld sehr preisaggressiv in den Markt geht, dies haben ähnliche, aktuelle Verhandlungsverfahren in anderen Bundesländern gezeigt. Das Unternehmen CC GMBH ist darüber sehr „unglücklich“, weil es bei diesen Preiskämpfen mittlerweile um das wirtschaftliche Überleben des Unternehmens auf dem österreichischen Markt geht. Der aktuelle Preis ist mittlerweile (leider) notwendig um im Wettbewerb mit den Marktbegleitern seine Marktchance zu wahren, auf der anderen Seite ist klar – und das zeigt auch die Kalkulationsoffenlegung im vorigen Abschnitt – ist das Niveau des niedrigst möglichen Preises damit aus unserer Sicht erreicht. Jegliche weitere Reduktion des Preises wäre bei gleichen Dienstleistungsanforderungen de facto ruinös.
Beweis: Stellungnahme der Antragstellerin vom 18.03.2016 (Beilage ./D)
Dies zeigt, dass die Antragstellerin bei ihrer Preisgestaltung bereits an der Grenze der wirtschaftlichen Machbarkeit agiert und weitere Preissenkungen aus betriebswirtschaftlicher Sicht nicht verkraftbar wären. Dabei ist insbesondere zu beachten, dass die Antragstellerin bereits bloß selbstkostendeckend kalkuliert hat. Mit anderen Worten: zu den angebotenen Preisen arbeitet die Antragstellerin gerade noch kostendeckend, alles was darunter läge, würde einen faktischen Verlust pro produzierter bzw gelieferter Einheit darstellen und längerfristig das sichere Ausscheiden der Antragstellerin aus dem Markt und ihr wirtschaftliches Zugrundegehen bedeuten.
3.3 Demgegenüber bieten die Mitbewerber Fa. NN und Fa. MM nun Preise an, die noch deutlich unter jenen der Antragstellerin liegen. Auch wenn der Antragstellerin die Kostenstruktur der anderen Anbieter naturgemäß nicht bekannt ist, wären solch signifikante Kostenunterschiede, wie sie nötig wären, um die vorgefundenen Preisunterschiede zu erklären, doch in der gegenständlichen Branche gänzlich untypisch. Folglich können die Preise der Mitbewerber Fa. MM und Fa. NN keinesfalls kostendeckend sein. Für eine solche aggressive Preisbildung kann auch keine plausible, betriebswirtschaftlich sinnvolle Erklärung gefunden werden, da so auf lange Sicht ein Überleben auf dem Markt – ganz zu schweigen von der notwendigen Erwirtschaftung von Überschüssen – nicht möglich ist. Daraus folgt, dass bei den Angeboten der Mitbewerber Fa. MM und Fa. NN ein deutliches Missverhältnis von Preis und Leistung herrscht. Dieses Missverhältnis hätte die Antragsgegnerin bei ihrer vertieften Angebotsprüfung erkennen und aufgreifen müssen.
Die Angebote von Fa. MM und Fa. NN wären daher gemäß § 129 Abs 1 Z 3 BVergG als nicht zuschlagsfähig aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden gewesen. Der Umstand, dass dies nicht geschehen ist, begründet eine Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung.Die Angebote von Fa. MM und Fa. NN wären daher gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG als nicht zuschlagsfähig aus dem Vergabeverfahren auszuscheiden gewesen. Der Umstand, dass dies nicht geschehen ist, begründet eine Rechtswidrigkeit der Zuschlagsentscheidung.
3.4 Zu beachten sind in diesem Zusammenhang auch die Grundwertungen des BVergG, wie sie in § 19 leg cit dargelegt sind. Postuliert wird darin die Durchführung eines transparenten und fairen Verfahrens nach den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbs. Ein fairer, lauterer Wettbewerb kann wiederum nur dann bestehen, wenn die Wettbewerbsstruktur nicht langfristig durch Preiskämpfe, überaggressives Preisverhalten und Dumpingpreise zerstört wird. Daher ist es auch Aufgabe der Auftraggeber in Vergabeverfahren, nicht nur strikt das „billigste“ Angebot zu wählen, sondern die Angemessenheit der Preise zu prüfen, sodass solch ruinöse Geschäftspraktiken hintangehalten werden können. Das Vergabeverfahren soll auf lange Sicht einen gesunden Wettbewerb fördern, und nicht zu dessen Zerstörung beitragen. Aus diesem Grunde ist die Prüfung, ob die angebotenen Preise auch den angebotenen Leistungen entsprechen (können) bzw ob ein Unternehmen überhaupt in der Lage sein kann, bestimmte Leistungen zu einem konkreten Preis anzubieten, sehr ernst zu nehmen.3.4 Zu beachten sind in diesem Zusammenhang auch die Grundwertungen des BVergG, wie sie in Paragraph 19, leg cit dargelegt sind. Postuliert wird darin die Durchführung eines transparenten und fairen Verfahrens nach den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbs. Ein fairer, lauterer Wettbewerb kann wiederum nur dann bestehen, wenn die Wettbewerbsstruktur nicht langfristig durch Preiskämpfe, überaggressives Preisverhalten und Dumpingpreise zerstört wird. Daher ist es auch Aufgabe der Auftraggeber in Vergabeverfahren, nicht nur strikt das „billigste“ Angebot zu wählen, sondern die Angemessenheit der Preise zu prüfen, sodass solch ruinöse Geschäftspraktiken hintangehalten werden können. Das Vergabeverfahren soll auf lange Sicht einen gesunden Wettbewerb fördern, und nicht zu dessen Zerstörung beitragen. Aus diesem Grunde ist die Prüfung, ob die angebotenen Preise auch den angebotenen Leistungen entsprechen (können) bzw ob ein Unternehmen überhaupt in der Lage sein kann, bestimmte Leistungen zu einem konkreten Preis anzubieten, sehr ernst zu nehmen.
Genau diese Prüfung wurde von der Antragsgegnerin jedoch vernachlässigt, was zu einer rechtswidrigen Zuschlagsentscheidung geführt hat.
H) Einstweiliger Rechtsschutz:
1. Darüber hinaus stellt die Antragstellerin gemäß § 11 T.VKG den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit der die Zuschlagserteilung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens ausgesetzt wird bzw der Auftraggeberin im antragsgegenständlichen Vergabeverfahren die Zuschlagserteilung entsprechend ihrer Zuschlagsentscheidung untersagt wird. Diese einstweilige Verfügung wird für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens begehrt. 1. Darüber hinaus stellt die Antragstellerin gemäß Paragraph 11, T.VKG den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit der die Zuschlagserteilung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens ausgesetzt wird bzw der Auftraggeberin im antragsgegenständlichen Vergabeverfahren die Zuschlagserteilung entsprechend ihrer Zuschlagsentscheidung untersagt wird. Diese einstweilige Verfügung wird für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens begehrt.
2. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist gemäß §§ 6 Abs 1 iVm § 11 Abs 3 T. VKG bei einer Übermittlung der angefochtenen Entscheidung auf elektronischem Wege binnen 10 Tagen – in concreto bis zum 19.09.2016 – zu erheben. Der Antrag zur Erlassung einer Einstweiligen Verfügung ist jedenfalls rechtzeitig.2. Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist gemäß Paragraphen 6, Absatz eins, in Verbindung mit Paragraph 11, Absatz 3, T. VKG bei einer Übermittlung der angefochtenen Entscheidung auf elektronischem Wege binnen 10 Tagen – in concreto bis zum 19.09.2016 – zu erheben. Der Antrag zur Erlassung einer Einstweiligen Verfügung ist jedenfalls rechtzeitig.
3. Als Begründung für die einstweilige Verfügung wird der gesamte oben angeführte Sachverhalt zur Bescheinigung vorgebracht. Darüber hinaus werden auch die oben angeführten rechtlichen Ausführungen zum Inhalt des gegenständlichen Provisorialbegehrens erhoben.
4. Die Aussetzung der Zuschlagserteilung ist zwingend erforderlich, da die Auftraggeberin mit der Zuschlagserteilung unumkehrbare Tatsachen schafft.
5. Von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist nur dann abzusehen, wenn deren nachteilige Folgen die damit verbundenen Vorteile überwiegen könnten. Daraus folgt, dass eine einstweilige Verfügung in der Regel zu erlassen ist (Madl/Hauck in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht², 618 mwN). 6. Im gegenständlichen Fall überwiegt darüber hinaus das Interesse der Antragstellerin auf Beseitigung der im gegenständlichen Verfahren von der Antragsgegnerin zu verantwortenden Vergabeverstöße bei weitem gegenüber allfälligen nachteiligen Folgen einer derartigen Maßnahme für die Auftraggeberin. 7. Der Antragstellerin droht im Fall der Fortführung des Verfahrens aufgrund der rechtswidrigen Zuschlagsentscheidung ein beträchtlicher finanzieller Schaden, jedenfalls die Frustration der Kosten für die gegenständlichen Anträge sowie für die rechtsfreundliche Vertretung im vorliegenden Verfahren.
Zur Höhe und Bescheinigung wird auf die Ausführungen unter Punkt E verwiesen. Im Fall der Abweisung des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wäre die Antragstellerin zur Durchsetzung ihrer Ansprüche zur Beantragung eines weiteren Verfahrens (Antrag auf Fortführung des Verfahrens als Feststellungsverfahren gem § 14 Abs 4 T.VKG) gezwungen, was mit weiteren Kosten für die Antragstellerin verbunden wäre. Diese Alternative widerstreitet darüber hinaus dem Interesse der Antragstellerin an einer raschen Bereinigung des gegenständlichen Rechtsstreits.Zur Höhe und Bescheinigung wird auf die Ausführungen unter Punkt E verwiesen. Im Fall der Abweisung des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wäre die Antragstellerin zur Durchsetzung ihrer Ansprüche zur Beantragung eines weiteren Verfahrens (Antrag auf Fortführung des Verfahrens als Feststellungsverfahren gem Paragraph 14, Absatz 4, T.VKG) gezwungen, was mit weiteren Kosten für die Antragstellerin verbunden wäre. Diese Alternative widerstreitet darüber hinaus dem Interesse der Antragstellerin an einer raschen Bereinigung des gegenständlichen Rechtsstreits.
8. Eine einstweilige Verfügung ist nur dann nicht zu erlassen, wenn besondere Gründe eine Ausnahme vom Prinzip des vergaberechtlichen Rechtsschutzes vor Zuschlagserteilung fordern (siehe dazu BVA 1.10.2002, N-51/02-02 = Heid, RPA 2003, 345).
9. Es sind keine besonderen Interessen der Auftraggeberin ersichtlich, die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechen. Den Kosten der Antragstellerin stehen keine (Mehr)Kosten der Auftraggeberin erkennbar gegenüber.
10. Jeder umsichtige Auftraggeber muss bei der Planung der Ausschreibung bereits ausreichende Zeitpolster für allfällige Verzögerungen durch Kontrollverfahren einkalkulieren (BVA 29.12.2006, 16N-133/05-9 und BVA 27.1.2006, 16N-8/06-6). Zudem ist zu berücksichtigen, dass nach Sichtweise des VfGH auch die Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter im öffentlichen Interesse gelegen ist (VfGH 25.10.2002, B1369/01). Die vorliegenden Rechtsverstöße führen aber gerade dazu, dass eine Auftragserteilung an den tatsächlichen (nicht nur preismäßigen) Bestbieter ausgeschlossen
wird.
11. Besondere öffentliche Interessen, die für eine Fortführung des Vergabeverfahrens vor der rechtskräftigen Sachentscheidung durch das LVwG Tirol sprechen könnten, sind ebenfalls nicht ersichtlich. Derartige zwingende öffentliche Gründe können grundsätzlich nur insoweit geltend gemacht werden, wenn diese von der Auftraggeberin nicht vorher gesehen werden konnten und diese nicht zulassen, Fristen gemäß dem BVergG einzuhalten. Ver zögerungen, die durch die Rechtsschutzmöglichkeiten des BVergG entstehen können, wären für die Antragsgegnerin jedenfalls vorhersehbar gewesen.
Beweis: Zuschlagsentscheidung zu Geschäftszahl **** (Beilage ./A); von der Antragsgegnerin vorzulegender Vergabeakt;
PV Dr. QQ als informierter Vertreter der Antragstellerin
pA der Antragstellerin; www.CC GmbH.at;
I) Anträge:römisch eins) Anträge:
Aus all den oben dargelegten Gründen werden gestellt nachstehende
ANTRÄGE:
Das Landesverwaltungsgericht Tirol möge
1. die Zuschlagsentscheidung für nichtig erklären, und
2. eine einstweilige Verfügung gemäß § 11 T.VKG für die Dauer2. eine einstweilige Verfügung gemäß Paragraph 11, T.VKG für die Dauer
des Nachprüfungsverfahrens erlassen, mit der im antragsgegenständlichen Vergabeverfahren „ICDDefibrillatoren/ Elektroden“ die Zuschlagserteilung für die Dauer des Nachprüfungsverfahren ausgesetzt, in eventu der Antragsgegnerin die Erteilung des Zuschlages gemäß der angefochtenen Zuschlagsentscheidung untersagt wird;
3. Akteneinsicht gemäß § 17 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz, BGBl. Nr. 51/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013, in alle von der Antragsgegnerin vorzulegenden Bestandteile des Vergabeaktes gewähren;3. Akteneinsicht gemäß Paragraph 17, Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz, Bundesgesetzblatt Nr. 51 aus 1991, zuletzt geändert durch Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 33 aus 2013,, in alle von der Antragsgegnerin vorzulegenden Bestandteile des Vergabeaktes gewähren;
4. eine mündliche Verhandlung gemäß § 4c T.VKG durchführen und 5. die Antragsgegnerin zum Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren in der Höhe von EUR 1.660,00 für den Antrag auf Nichtigerklärung und EUR 830,00 für die einstweilige Verfügung, sohin insgesamt EUR 2.490,00, binnen 2 Wochen bei sonstiger Exekution gemäß § 19 T.VKG verpflichten. 4. eine mündliche Verhandlung gemäß Paragraph 4 c, T.VKG durchführen und 5. die Antragsgegnerin zum Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren in der Höhe von EUR 1.660,00 für den Antrag auf Nichtigerklärung und EUR 830,00 für die einstweilige Verfügung, sohin insgesamt EUR 2.490,00, binnen 2 Wochen bei sonstiger Exekution gemäß Paragraph 19, T.VKG verpflichten.
J) Die Antragstellerin bringt unter einem nachstehende Beilagen zur Vorlage:
Beilage ./A: Bekanntmachung der Zuschlagsentscheidung zu Geschäftszahl****
Beilage ./B: Einzahlungsnachweis;
Beilage ./C: Aufforderung zur Stellungnahme der Antragsgegnerin vom 10.03.2016
Beilage ./D: Stellungnahme der Antragstellerin vom 18.03.2016“
Zusammen mit dem Schriftsatz vom 19.09.2016 hat die Drittantragstellerin Urkunden gelegt, die zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet werden:
• Mitteilung („Zuschlagsentscheidung“) vom 09.09.2016 Beilage ./A3
• Zahlungsbeleg Beilage ./B3
• Aufforderung zur Stellungnahme vom 10.03.2016 Beilage ./C3
• Stellungnahme der Drittantragstellerin vom 18.03.2016 Beilage ./D3
In der Folge hat die Drittantragstellerin mit Schriftsatz vom 20.09.2016 die Zahlung der Gebühr nach der BuLVwG-Eingabegenbührenverordnung nachgewiesen und wurde der Zahlungsbeleg als Beilage ./E3 bezeichnet und zum Akt genommen.
In weiterer Folge hat die Auftraggeberin mit Schriftsatz vom 20.09.2016 mitgeteilt, dass von der Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme zu den Anträgen auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Abstand genommen und die Stellungnahme zu den Vorbringen in den Schriftsätzen sowie das geforderte Urkundenkonvolut unabhängig davon, in der weiters eingeräumten Frist gesondert übermittelt werden.
Sodann hat die Zweitantragstellerin mit Schriftsatz vom 20.09.2016 die Zahlung der Gebühr nach der BuLVwG-Eingabegenbührenverordnung nachgewiesen und wurde der Zahlungsbeleg als Beilage ./J2 bezeichnet und zum Akt genommen.
Sodann hat auch die Erstantragstellerin mit Schriftsatz vom 20.09.2016 die Zahlung der Gebühr nach der BuLVwG-Eingabegenbührenverordnung nachgewiesen und wurde der diesbezügliche Zahlungsbeleg als Beilage ./D1 bezeichnet und zum Akt genommen.
In der Folge hat die Firma Fa. NN Österreich GmbH, Adresse 8, Z als präsumtiver Partner der Rahmenvereinbarung (im Weiteren kurz Erstantragsgegnerin genannt), vertreten durch RR Rechtsanwälte GmbH & Co KG, Adresse 9, Z mit Schriftsätzen vom 26.09 begründete Einwendungen erhoben. In diesen Einwendungen wurde jeweils das Vorbringen der Erst- bis Drittantragstellerinnen bestritten und beantragt, die jeweiligen Anträge zurück- in eventu abzuweisen, sowie den Antragstellerinnen oder allfälligen weiteren Parteien keine Akteneinsicht in jene Unterlagen des Vergabeaktes zu gewähren, die Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse der präsumtiven Zuschlagsempfängerin enthalten.
In der Folge hat das Landesverwaltungsgericht Tirol am 27.09.2016 zur Zahl LVwG-**** eine einstweilige Verfügung erlassen, mit der der Auftraggeberin im Vergabeverfahren „ICD Defibrillatoren / Elektroden“ (****) der Abschluss von Rahmenvereinbarungen in den Losen 1 bis 3 für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt wurde. Bereits in dieser einstweiligen Verfügung, die in der Folge in Rechtskraft erwachsen ist, wurde ausgeführt, dass sich das gegenständliche Vergabeverfahren hinsichtlich aller drei Lose im Stadium vor Abschluss der betreffenden Rahmenvereinbarung und damit in der von dem Gesetzgeber als erste Stufe bezeichneten Phase des Verfahrens befindet und die für das Zustandekommen eines Vertrages und damit auch einer Rahmenvereinbarung notwendige Annahme der jeweiligen Angebote seitens der Auftraggeberin noch nicht erfolgt ist. Die von der Auftraggeberin als „Zuschlagsentscheidung“ bezeichnete Entscheidung kann sohin nur als jene Entscheidung im Rahmen des Verfahrens zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung verstanden werden, mit der im Sinne des § 151 Abs 3 TVergG 2006 über die Auswahl der Partei der Rahmenvereinbarung informiert wird und die gemäß § 2 Z 16 lit a sub lit ii TVergG 2006 als gesondert anfechtbare Entscheidung definiert ist. Dass sich die Antragstellerinnen bei der Bezeichnung der gesondert anfechtbaren Entscheidung der von der Auftraggeberin herangezogenen Terminologie bedient haben, kann die Zulässigkeit der Anträge (auch unter der Berücksichtigung des Grundsatzes „falsa demonstratio non nocet“) nicht hindern, zumal aus dem gesamten jeweiligen Antragsvorbringen die angefochtene Entscheidung zweifelsfrei hervorgeht und sich diese insofern als genau bezeichnet darstellt. Mit der Untersagung des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung seien die gerechtfertigten Interessen der Antragstellerinnen im Verfahren zur Gänze gewahrt und sei die Anordnung weiterer vorläufiger Maßnahmen daher nicht notwendig gewesen.In der Folge hat das Landesverwaltungsgericht Tirol am 27.09.2016 zur Zahl LVwG-**** eine einstweilige Verfügung erlassen, mit der der Auftraggeberin im Vergabeverfahren „ICD Defibrillatoren / Elektroden“ (****) der Abschluss von Rahmenvereinbarungen in den Losen 1 bis 3 für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt wurde. Bereits in dieser einstweiligen Verfügung, die in der Folge in Rechtskraft erwachsen ist, wurde ausgeführt, dass sich das gegenständliche Vergabeverfahren hinsichtlich aller drei Lose im Stadium vor Abschluss der betreffenden Rahmenvereinbarung und damit in der von dem Gesetzgeber als erste Stufe bezeichneten Phase des Verfahrens befindet und die für das Zustandekommen eines Vertrages und damit auch einer Rahmenvereinbarung notwendige Annahme der jeweiligen Angebote seitens der Auftraggeberin noch nicht erfolgt ist. Die von der Auftraggeberin als „Zuschlagsentscheidung“ bezeichnete Entscheidung kann sohin nur als jene Entscheidung im Rahmen des Verfahrens zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung verstanden werden, mit der im Sinne des Paragraph 151, Absatz 3, TVergG 2006 über die Auswahl der Partei der Rahmenvereinbarung informiert wird und die gemäß Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, sub lit ii TVergG 2006 als gesondert anfechtbare Entscheidung definiert ist. Dass sich die Antragstellerinnen bei der Bezeichnung der gesondert anfechtbaren Entscheidung der von der Auftraggeberin herangezogenen Terminologie bedient haben, kann die Zulässigkeit der Anträge (auch unter der Berücksichtigung des Grundsatzes „falsa demonstratio non nocet“) nicht hindern, zumal aus dem gesamten jeweiligen Antragsvorbringen die angefochtene Entscheidung zweifelsfrei hervorgeht und sich diese insofern als genau bezeichnet darstellt. Mit der Untersagung des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung seien die gerechtfertigten Interessen der Antragstellerinnen im Verfahren zur Gänze gewahrt und sei die Anordnung weiterer vorläufiger Maßnahmen daher nicht notwendig gewesen.
Die Auftraggeberin hat am 29.09.2016 eine unvollständige Stellungnahme betreffend den Nachprüfungsantrag der Erstantragstellerin sowie Stellungnahmen zu den Nachprüfungsanträgen der Zweit- und Drittantragstellerin übermittelt und wurde mit Email vom 10.10.2016 die vollständige Version dieser Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag der Erstantragstellerin übermittelt.
Zum Nachprüfungsantrag der Erstantragstellerin hat die Auftraggeberin vorgebracht wie folgt:
„I. Stellungnahme zum Vorbringen zum Schriftsatz
Seitens der DD GmbH wird zum vorliegenden Nachprüfungsantrag innerhalb offener Frist nachstehende
Stellungnahme
erstattet und wie folgt ausgeführt:
1.
Gemäß Punkt G des Nachprüfungsantrags sei die Zuschlagsentscheidung aufgrund einer rechtswidrigen Angebotsprüfung getroffen worden. Beanstandet werde insbesondere das Ergebnis der vertieften Angebotsprüfung. Die Angebote der Konkurrenten Fa. MM GmbH. und Fa. NN GmbH seien keinesfalls kostendeckend. Für eine solche aggressive Preisbildung könne auch keine plausible, betriebswirtschaftlich sinnvolle Erklärung gefunden werden.
Es wurde ein Verfahren nach dem Bestbieterprinzip durchgeführt. Der Preis wurde gemäß der Festlegung in den bestandfest gewordenen Ausschreibungsunterlagen mit 60 %, die Qualitätskriterien mit 40 % gewichtet.
Nach Vorliegen der Letztangebote aller teilnehmenden Bieter hatten sich Zweifel an der Angemessenheit der Preise ergeben. Daher wurde eine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt. Alle Bieter wurden aufgefordert, zu den von ihnen angebotenen Preisen eine Stellungnahme abzugeben.
Innerhalb offener Frist haben alle Bieter eine Stellungnahme übermittelt. Nach Prüfung der Stellungnahmen hatten sich noch ergänzende Fragen ergeben. Daher wurden drei Bieter zu weiteren Angaben hinsichtlich der Angemessenheit der Preise aufgefordert. Innerhalb offener Frist haben diese drei Bieter die geforderte ergänzende Stellungnahme übermittelt.
Seitens der Antragsgegnerin wurde eine der Judikatur entsprechende detaillierte Prüfung durchgeführt und dokumentiert. Nach dem Ergebnis der vertieften Prüfung haben alle Bieter eine nachvollziehbare Kalkulation samt ausreichender Begründung vorgelegt. Die Bieter haben neben einer Aufschlüsselung ihrer Kalkulation auch verbindlich bestätigt, dass die angebotenen Preise alle Kosten für die laut Ausschreibung geforderten Leistungen je Vergabelos abdecken. In der Niederschrift über die vertiefte Angebotsprüfung wurden die einzelnen Aspekte, warum die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind, festgehalten.
Im Rahmen des Vergabekontrollverfahrens ist von der Behörde nicht nur zu prüfen, ob die betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit von sachkundigen Personen auf Grund ausreichend detaillierter Unterlagen geprüft worden ist, vielmehr ist von der Behörde - ebenso wie vom Auftraggeber bei der vertieften Angebotsprüfung - unter Berücksichtigung der auch dem Auftraggeber zur Verfügung gestandenen Unterlagen die Preisgestaltung auf ihre betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit zu prüfen. Da es sich um eine Plausibilitätsprüfung handelt (Hinweis § 98 Z. 3 BVergG), muss zweifellos nicht die gesamte Kalkulation des Bieter minutiös nachvollzogen, sondern nur - grob - geprüft werden, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann. (VwGH 29.03.2006, 2003/04/0181)Im Rahmen des Vergabekontrollverfahrens ist von der Behörde nicht nur zu prüfen, ob die betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit von sachkundigen Personen auf Grund ausreichend detaillierter Unterlagen geprüft worden ist, vielmehr ist von der Behörde - ebenso wie vom Auftraggeber bei der vertieften Angebotsprüfung - unter Berücksichtigung der auch dem Auftraggeber zur Verfügung gestandenen Unterlagen die Preisgestaltung auf ihre betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit zu prüfen. Da es sich um eine Plausibilitätsprüfung handelt (Hinweis Paragraph 98, Ziffer 3, BVergG), muss zweifellos nicht die gesamte Kalkulation des Bieter minutiös nachvollzogen, sondern nur - grob - geprüft werden, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann. (VwGH 29.03.2006, 2003/04/0181)
Im Zuge der gegenständlichen Ausschreibung wurde eine entsprechende vertiefte Angebotsprüfung vorgenommen.
Selbst ein nicht kostendeckender Angebotspreis - welcher im gegenständlichen Fall nicht vorliegt -könnte wegen großen Interesses an der Erlangung von Referenzprojekten erklärt werden. Auch eine bewusst unter den Selbstkosten erfolgte Kalkulation von Angebotspreisen kann eine Erklärung für ungewöhnlich niedrige bzw. unangemessene Angebotspreise sein, wenn dies beispielsweise zur Eroberung eines neuen Marktes oder zur Erweiterung von Marktanteilen erfolgt (BVA 03.09.2004, 10N-57/04-34); siehe dazu auch BVA 16.06.2003, 9N-49/03-8; VKS Stmk 05.12.2000, S12-2000/19 und VKS Z 22.02.2007. Das gegenständliche Vergabeverfahren wurde am 22. Mai 2014 eingeleitet und ist daher gem. § 345 Abs. 18 Z. 2 BVergG 2006 nach der zum Zeitpunkt der Einleitung des jeweiligen Vergabeverfahrens geltenden Rechtslage zu Ende zu führen. Daher ist die zitierte Rechtsprechung heranzuziehen, selbst wenn § 125 Abs. 4 Z. 1 BVergG 2006 inzwischen durch BGBl. I Nr. 7/2016 novelliert wurde.Selbst ein nicht kostendeckender Angebotspreis - welcher im gegenständlichen Fall nicht vorliegt -könnte wegen großen Interesses an der Erlangung von Referenzprojekten erklärt werden. Auch eine bewusst unter den Selbstkosten erfolgte Kalkulation von Angebotspreisen kann eine Erklärung für ungewöhnlich niedrige bzw. unangemessene Angebotspreise sein, wenn dies beispielsweise zur Eroberung eines neuen Marktes oder zur Erweiterung von Marktanteilen erfolgt (BVA 03.09.2004, 10N-57/04-34); siehe dazu auch BVA 16.06.2003, 9N-49/03-8; VKS Stmk 05.12.2000, S12-2000/19 und VKS Ziffer 22 Punkt 02 Punkt 2007, Das gegenständliche Vergabeverfahren wurde am 22. Mai 2014 eingeleitet und ist daher gem. Paragraph 345, Absatz 18, Ziffer 2, BVergG 2006 nach der zum Zeitpunkt der Einleitung des jeweiligen Vergabeverfahrens geltenden Rechtslage zu Ende zu führen. Daher ist die zitierte Rechtsprechung heranzuziehen, selbst wenn Paragraph 125, Absatz 4, Ziffer eins, BVergG 2006 inzwischen durch Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 7 aus 2016, novelliert wurde.
Beweis:
- Zeuge SS, p.A. der Antragsgegnerin (Herr SS ist der Projektleiter er gegenständlichen Ausschreibung und somit mit der gesamten Abwicklung vertraut).
- Anlage ./6 Niederschrift über die vertiefte Angebotsprüfung samt Anlagen vom 27.07.2016
Insbesondere:
Aufforderung zur Stellungnahme vom 10.03.2016
Von den Bietern eingegangene Stellungnahmen bis 21.03.2016
Fragen der Antragsgegnerin zur Stellungnahme der Bieter (vom 21.03.2016) vom 10.05.2016
Von den Bietern eingegangene Antworten bis 02.06.2016
II. Anträge römisch zwei. Anträge
Unter Hinweis auf vorstehende Ausführungen unter Punkt I. werden dieUnter Hinweis auf vorstehende Ausführungen unter Punkt römisch eins. werden die
Anträge
gestellt, das Landesverwaltungsgericht Tirol möge
III. Urkundenvorlage römisch drei. Urkundenvorlage
Unter einem werden zunächst die seitens des Landesverwaltungsgerichts Tirol angeforderten Unterlagen vorgelegt:
Darüber hinaus werden nachfolgende Urkunden gesondert vorgelegt:
Weiters hat die Auftraggeberin zum Nachprüfungsantrag der Zweitantragstellerin vorgebracht wie folgt:
„I. Stellungnahme zum Vorbringen im Nachprüfungsantrag
Seitens der DD GmbH wird zum vorliegenden Nachprüfungsantrag innerhalb offener Frist nachstehende
Stellungnahme
erstattet und wie folgt ausgeführt:
Zum Vorbringen in Punkt 3 des Nachprüfungsantrags wird festgehalten, dass die Mitteilung vom 9. September 2016 lediglich irrtümlich als „Zuschlagsentscheidung" bezeichnet wurde. Es handelt sich um einen offenkundigen, aber nicht relevanten Formfehler. Diese Mitteilung erfüllt nämlich, abgesehen von der irrtümlich falschen Überschrift, materiell alle Vorgaben einer Mitteilung gemäß § 151 Abs. 3 BVergG 2006 über die Entscheidung zur Auswahl der Parteien einer Rahmenvereinbarung.Zum Vorbringen in Punkt 3 des Nachprüfungsantrags wird festgehalten, dass die Mitteilung vom 9. September 2016 lediglich irrtümlich als „Zuschlagsentscheidung" bezeichnet wurde. Es handelt sich um einen offenkundigen, aber nicht relevanten Formfehler. Diese Mitteilung erfüllt nämlich, abgesehen von der irrtümlich falschen Überschrift, materiell alle Vorgaben einer Mitteilung gemäß Paragraph 151, Absatz 3, BVergG 2006 über die Entscheidung zur Auswahl der Parteien einer Rahmenvereinbarung.
Das Vergabeverfahren befindet sich hinsichtlich aller drei Lose im Stadium vor Abschluss der betreffenden Rahmenvereinbarungen. Bislang wurde weder eine Rahmenvereinbarung abgeschlossen, noch Aufträge erteilt.
Mit Nachricht vom 9. Juni 2015 wurde allen Bietern mitgeteilt, dass Rahmenvereinbarungen mit mehreren Wirtschaftsteilnehmern abgeschlossen werden sollen. Diese Festlegung während der Angebotsfrist wurde nicht beeinsprucht und ist somit bestandfest. In Zusammenschau mit den bestandfesten Ausschreibungsunterlagen kann die irrtümlich als „Zuschlagsentscheidung“ bezeichnete Mitteilung rechtlich richtig nur so verstanden werden, dass damit gemäß § 151 Abs. 3 BVergG 2006 über die Auswahl der Parteien der Rahmenvereinbarung informiert wird (siehe dazu BVA 13.05.2008, N/0052- BVA/06/2008-11EV). Diese Nachricht ist somit im Ergebnis als Entscheidung über die Auswahl der Parteien einer Rahmenvereinbarung gem. § 151 Abs. 3 BVergG 2006 zu qualifizieren.Mit Nachricht vom 9. Juni 2015 wurde allen Bietern mitgeteilt, dass Rahmenvereinbarungen mit mehreren Wirtschaftsteilnehmern abgeschlossen werden sollen. Diese Festlegung während der Angebotsfrist wurde nicht beeinsprucht und ist somit bestandfest. In Zusammenschau mit den bestandfesten Ausschreibungsunterlagen kann die irrtümlich als „Zuschlagsentscheidung“ bezeichnete Mitteilung rechtlich richtig nur so verstanden werden, dass damit gemäß Paragraph 151, Absatz 3, BVergG 2006 über die Auswahl der Parteien der Rahmenvereinbarung informiert wird (siehe dazu BVA 13.05.2008, N/0052- BVA/06/2008-11EV). Diese Nachricht ist somit im Ergebnis als Entscheidung über die Auswahl der Parteien einer Rahmenvereinbarung gem. Paragraph 151, Absatz 3, BVergG 2006 zu qualifizieren.
Beweis:
- Zeuge SS, p.A. der Antragsgegnerin
- Anlage ./1 Nachricht vom 09.09.2016
- Anlage ./2 Nachricht vom 09.06.2015 samt Anlagen
2.
In Punkt 4.1 des Nachprüfungsantrages wird vorgebracht, dass die präsumtiven Zuschlagsempfänger bzw. Unternehmen, mit denen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, in den Losen 1 bis 3 nicht eindeutig erkennbar wären, zumal in der Entscheidung vom 9. September 2016 lediglich Angaben betreffend das Los 1 gemacht worden seien. Auf die Lose 2 und 3 werde nicht vergleichbar Bezug genommen.
Die Entscheidung vom 9. September 2016 enthält Angaben zu allen drei Losen.
Die Angaben zu den unterschiedlichen drei Losen sind durch fett gedruckte Überschriften getrennt. Diese werden auszugsweise angeführt wie folgt:
„im pdf ersichtlich“
Zwar ist im Rahmen der Erstellung der Entscheidung vom 9. September 2016 insoweit ein Redaktionsfehler unterlaufen, als im Fließtext unterhalb der Überschriften bei den Losen 2 und 3 auf das „Los 1“ referenziert wird. Dies vermag die Entscheidung vom 9. September 2016 jedoch keineswegs mit Rechtswidrigkeit zu belasten, zumal für jeden Adressaten zweifelsfrei klar sein muss, dass es sich dabei um die Angaben zu den Losen 2 und 3 handelt. Dies aus folgenden Gründen:
Beweis:
- Zeuge SS, p.A. der Antragsgegnerin
- Anlage ./1 Nachricht vom 09.09.2016
2.
Gemäß Punkt 4.2 des Nachprüfungsantrages erweise sich die Angebotsbewertung als mangelhaft und führe zu einer Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung, soweit eine vertiefte Preisangemessenheitsprüfung gemäß § 125 Abs. 3 BVergG 2006 unterblieben sei.Gemäß Punkt 4.2 des Nachprüfungsantrages erweise sich die Angebotsbewertung als mangelhaft und führe zu einer Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung, soweit eine vertiefte Preisangemessenheitsprüfung gemäß Paragraph 125, Absatz 3, BVergG 2006 unterblieben sei.
Eine vertiefte Preisangemessenheitsprüfung gemäß § 125 Abs. 3 BVergG 2006 wurde durchgeführt und mittels Niederschrift dokumentiert.Eine vertiefte Preisangemessenheitsprüfung gemäß Paragraph 125, Absatz 3, BVergG 2006 wurde durchgeführt und mittels Niederschrift dokumentiert.
Beweis:
- Zeuge SS, p.A. der Antragsgegnerin
- Anlage ./6 Niederschrift über die vertiefte Angebotsprüfung samt Anlagen vom 27.07.2016
3.
Gemäß Punkt 4.3 des Nachprüfungsantrags hätten die der Antragstellerin vorgereihten Bieter keine bzw. keine ausreichenden Erläuterungen gemäß § 125 Abs. 5 BVergG 2006 gegeben. Den Bietern sei aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes nur eine einmalige Möglichkeit zur Mängelbehebung einzuräumen.Gemäß Punkt 4.3 des Nachprüfungsantrags hätten die der Antragstellerin vorgereihten Bieter keine bzw. keine ausreichenden Erläuterungen gemäß Paragraph 125, Absatz 5, BVergG 2006 gegeben. Den Bietern sei aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes nur eine einmalige Möglichkeit zur Mängelbehebung einzuräumen.
Die Antragsgegnerin hat die Bieter nicht mehrmals zur Nachbringung derselben Unterlagen bzw. Nachweise aufgefordert.
In der ersten Aufforderung zur Stellungnahme vom 10. März 2016 wurden die Bieter allgemein zur Offenlegung der Kalkulation aufgefordert. Nach Prüfung der eingelangten Stellungnahmen wurden drei Bieter in weiterer Folge zu einer vom Auftraggeber vorgegebenen, in der ersten Aufforderung noch nicht enthaltenen, konkreten Aufgliederung aufgefordert bzw. wurden ergänzende Fragen gestellt, um die Angebote entsprechend vergleichen zu können.
Beweis:
- Zeuge SS, p.A. der Antragsgegnerin
- Anlage ./6 Niederschrift über die vertiefte Angebotsprüfung samt Anlagen vom 27.07.2016
4.
Gemäß Punkt 4.4. des Nachprüfungsantrags seien die von den Bietern Fa. MM GmbH. und Fa. NN Österreich GmbH abgegebenen Preise nicht plausibel zusammengesetzt und betriebswirtschaftlich nicht erklärbar. Dem Vernehmen nach hätten vorgereihte Bieter die angesprochenen Nebenkosten mit einem in allen Losen gleichen Prozentsatz ihrer Lospreise ausgewiesen. Wenn es daher im Rahmen des Verfahrens zu einer Senkung der Gerätekosten gekommen sei - so die Antragstellerin würde die Reduktion der Gerätekosten automatisch zu einer linearen Senkung der im Gesamtpreis enthaltenen Nebenkosten führen.
Nach Vorliegen der Letztangebote aller teilnehmenden Bieter hatten sich Zweifel an der Angemessenheit der Preise ergeben. Daher wurde eine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt. Alle Bieter wurden aufgefordert, zu den von ihnen angebotenen Preisen eine Stellungnahme abzugeben.
Innerhalb offener Frist haben alle Bieter eine Stellungnahme übermittelt. Nach Prüfung der Stellungnahmen der Antragsgegnerin hatten sich noch ergänzende Fragen ergeben. Daher wurden drei Bieter zu weiteren Angaben hinsichtlich der Angemessenheit der Preise aufgefordert. Innerhalb offener Frist haben diese drei Bieter die geforderte ergänzende Stellungnahme übermittelt.
Seitens der Antragsgegnerin wurde eine der Judikatur entsprechende detaillierte Prüfung durchgeführt und dokumentiert. Nach dem Ergebnis der vertieften Prüfung haben alle Bieter eine nachvollziehbare Kalkulation samt ausreichender Begründung vorgelegt. Die Bieter haben neben einer Aufschlüsselung ihrer Kalkulation auch verbindlich bestätigt, dass die angebotenen Preise alle Kosten für die laut Ausschreibung geforderten Leistungen je Vergabelos abdecken. In der Niederschrift über die vertiefte Angebotsprüfung wurden die einzelnen Aspekte, warum die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind, festgehalten.
Im Rahmen des Vergabekontrollverfahrens ist von der Behörde nicht nur zu prüfen, ob die betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit von sachkundigen Personen auf Grund ausreichend detaillierter Unterlagen geprüft worden ist, vielmehr ist von der Behörde - ebenso wie vom Auftraggeber bei der vertieften Angebotsprüfung - unter Berücksichtigung der auch dem Auftraggeber zur Verfügung gestandenen Unterlagen die Preisgestaltung auf ihre betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit zu prüfen. Da es sich um eine Plausibilitätsprüfung handelt (Hinweis § 98 Z. 3 BVergG), muss zweifellos nicht die gesamte Kalkulation des Bieter minutiös nachvollzogen, sondern nur - grob - geprüft werden, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann. (VwGH 29.03.2006, 2003/04/0181)Im Rahmen des Vergabekontrollverfahrens ist von der Behörde nicht nur zu prüfen, ob die betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit von sachkundigen Personen auf Grund ausreichend detaillierter Unterlagen geprüft worden ist, vielmehr ist von der Behörde - ebenso wie vom Auftraggeber bei der vertieften Angebotsprüfung - unter Berücksichtigung der auch dem Auftraggeber zur Verfügung gestandenen Unterlagen die Preisgestaltung auf ihre betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit zu prüfen. Da es sich um eine Plausibilitätsprüfung handelt (Hinweis Paragraph 98, Ziffer 3, BVergG), muss zweifellos nicht die gesamte Kalkulation des Bieter minutiös nachvollzogen, sondern nur - grob - geprüft werden, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann. (VwGH 29.03.2006, 2003/04/0181)
Im Zuge der gegenständlichen Ausschreibung wurde eine entsprechende vertiefte Angebotsprüfung vorgenommen.
Selbst ein nicht kostendeckender Angebotspreis - welcher im gegenständlichen Fall nicht vorliegt - könnte wegen großen Interesses an der Erlangung von Referenzprojekten erklärt werden. Auch eine bewusst unter den Selbstkosten erfolgte Kalkulation von Angebotspreisen kann eine Erklärung für ungewöhnlich niedrige bzw. unangemessene Angebotspreise sein, wenn dies beispielsweise zur Eroberung eines neuen Marktes oder zur Erweiterung von Marktanteilen erfolgt (BVA 03.09.2004, 10N- 57/04-34); siehe dazu auch BVA 16.06.2003, 9N-49/03-8; VKS Stmk 05.12.2000, S12-2000/19 und VKS Z 22.02.2007. Das gegenständliche Vergabeverfahren wurde am 22. Mai 2014 eingeleitet und ist daher gem. § 345 Abs. 18 Z. 2 BVergG 2006 nach der zum Zeitpunkt der Einleitung des jeweiligen Vergabeverfahrens geltenden Rechtslage zu Ende zu führen. Daher ist die zitierte Rechtsprechung heranzuziehen, selbst wenn § 125 Abs. 4 Z. 1 BVergG 2006 inzwischen durch BGBL I Nr. 7/2016 novelliert wurde.Selbst ein nicht kostendeckender Angebotspreis - welcher im gegenständlichen Fall nicht vorliegt - könnte wegen großen Interesses an der Erlangung von Referenzprojekten erklärt werden. Auch eine bewusst unter den Selbstkosten erfolgte Kalkulation von Angebotspreisen kann eine Erklärung für ungewöhnlich niedrige bzw. unangemessene Angebotspreise sein, wenn dies beispielsweise zur Eroberung eines neuen Marktes oder zur Erweiterung von Marktanteilen erfolgt (BVA 03.09.2004, 10N- 57/04-34); siehe dazu auch BVA 16.06.2003, 9N-49/03-8; VKS Stmk 05.12.2000, S12-2000/19 und VKS Ziffer 22 Punkt 02 Punkt 2007, Das gegenständliche Vergabeverfahren wurde am 22. Mai 2014 eingeleitet und ist daher gem. Paragraph 345, Absatz 18, Ziffer 2, BVergG 2006 nach der zum Zeitpunkt der Einleitung des jeweiligen Vergabeverfahrens geltenden Rechtslage zu Ende zu führen. Daher ist die zitierte Rechtsprechung heranzuziehen, selbst wenn Paragraph 125, Absatz 4, Ziffer eins, BVergG 2006 inzwischen durch BGBL römisch eins Nr. 7 aus 2016, novelliert wurde.
Verwunderlich ist, woher die Antragstellerin „dem Vernehmen nach" vermeintliche Informationen zu Details von Angeboten der Konkurrenz zu haben glaubt.
Die Vermutung der Antragstellerin entspricht jedenfalls nicht den Tatsachen. Von Fa. NN GmbH wird ausdrücklich bestätigt, dass die im Letztangebot enthaltenen Kosten für den Dienstleistungsanteil auch bei der Kalkulation der Preise für das Erstangebot verwendet wurden. Vor diesem Hintergrund kam es zu keiner „automatischen linearen Senkung der im Gesamtpreis enthaltenen Nebenkosten“, wie von der Antragstellerin vorgebracht wurde.
Auch für die beiden übrigen präsumtiv erfolgreichen Bieter trifft die Annahme der Antragstellerin nicht zu.
Beweis:
- Zeuge SS, p.A. der Antragsgegnerin
- Anlage ./6 Niederschrift über die vertiefte Angebotsprüfung samt Anlagen vom 27.07.2016
Insbesondere: Nachricht Fa. NN Österreich GmbH vom 01.06.2016
Nachricht Fa. MM GmbH. vom 01.06.2016
Nachricht CC GmbH vom 18.03.2016
II. Anträgerömisch zwei. Anträge
Unter Hinweis auf die Ausführungen unter Punkt I. werden dieUnter Hinweis auf die Ausführungen unter Punkt römisch eins. werden die
Anträge
gestellt, das Landesverwaltungsgericht Tirol möge
zurückweisen bzw. unbegründet abweisen;
III. Urkundenvorlagerömisch drei. Urkundenvorlage
Unter einem werden zunächst die seitens des Landesverwaltungsgerichts Tirol angeforderten Unterlagen vorgelegt:
- Anlage ./A Ausschreibungsunterlagen (Ordner 1)
- Anlage ./B Bekanntmachungen (Ordner 1)
- Anlage ./C Schriftverkehr (Ordner 6 bis 8)
- Anlage ./D Angaben über die Höhe des geschätzten Nettoauftragsvolumens (Ordner 1)
- Anlage ./E die gegenständlich gelegten Angebote (Ordner 2 bis 5)
Darüber hinaus werden nachfolgende Urkunden gesondert vorgelegt:
- Anlage ./1 Nachricht vom 09.09.2016
- Anlage ./2 Nachricht vom 09.06.2015 samt Anlagen
- Anlage ./6 Niederschrift über die vertiefte Angebotsprüfung samt Anlagen vom 27.07.2016
(Anmerkung: Die Anlagenbezeichnungen in diesem Schriftsatz richten sich nach der Stellungnahme zu einem seitens eines Mitbieters zeitlich vorher eingebrachten Nachprüfungsantrag, um eine einheitliche Nummerierung einhalten zu können).“
Letztlich hat die Auftraggeberin zum Nachprüfungsantrag der Drittantragstellerin vorgebracht wie folgt:
„I. Stellungnahme zum Vorbringen im Nachprüfungsantrag
Seitens der DD GmbH wird zum vorliegenden Nachprüfungsantrag innerhalb offener Frist nachstehende
Stellungnahme
erstattet und wie folgt ausgeführt:
1. In Punkt 3.1 des Nachprüfungsantrags wird vorgebracht, dass der beabsichtigte Abschluss der Rahmenvereinbarung nicht mitgeteilt worden sei. Der Abschluss einer Rahmenvereinbarung ohne Bekanntgabe sei absolut nichtig.
Die Mitteilung vom 9. September 2016 wurde lediglich irrtümlich falsch bezeichnet. Es handelt sich um einen offenkundigen, aber nicht relevanten Formfehler. Diese Mitteilung erfüllt nämlich, abgesehen von der irrtümlich falschen Überschrift, materiell alle Vorgaben einer Mitteilung gemäß § 151 Abs. 3 BVergG 2006 über die Entscheidung zur Auswahl der Parteien einer Rahmenvereinbarung.Die Mitteilung vom 9. September 2016 wurde lediglich irrtümlich falsch bezeichnet. Es handelt sich um einen offenkundigen, aber nicht relevanten Formfehler. Diese Mitteilung erfüllt nämlich, abgesehen von der irrtümlich falschen Überschrift, materiell alle Vorgaben einer Mitteilung gemäß Paragraph 151, Absatz 3, BVergG 2006 über die Entscheidung zur Auswahl der Parteien einer Rahmenvereinbarung.
Das Vergabeverfahren befindet sich hinsichtlich aller drei Lose im Stadium vor Abschluss der betreffenden Rahmenvereinbarungen. Bislang wurde weder eine Rahmenvereinbarung abgeschlossen, noch Aufträge erteilt.
Mit Nachricht vom 9. Juni 2015 wurde allen Bietern mitgeteilt, dass Rahmenvereinbarungen mit mehreren Wirtschaftsteilnehmern abgeschlossen werden sollen. Diese Festlegung während der Angebotsfrist wurde nicht beeinsprucht und ist somit bestandfest. In Zusammenschau mit den bestandfesten Ausschreibungsunterlagen kann die irrtümlich als „Zuschlagsentscheidung“ bezeichnete Mitteilung rechtlich richtig nur so verstanden werden, dass damit gemäß § 151 Abs. 3 BVergG 2006 über die Auswahl der Parteien der Rahmenvereinbarung informiert wird (siehe dazu BVA 13.05.2008, N/0052-BVA/06/2008-11EV). Diese Nachricht ist somit im Ergebnis als Entscheidung über die Auswahl der Parteien einer Rahmenvereinbarung gem. § 151 Abs. 3 BVergG 2006 zu qualifizieren.Mit Nachricht vom 9. Juni 2015 wurde allen Bietern mitgeteilt, dass Rahmenvereinbarungen mit mehreren Wirtschaftsteilnehmern abgeschlossen werden sollen. Diese Festlegung während der Angebotsfrist wurde nicht beeinsprucht und ist somit bestandfest. In Zusammenschau mit den bestandfesten Ausschreibungsunterlagen kann die irrtümlich als „Zuschlagsentscheidung“ bezeichnete Mitteilung rechtlich richtig nur so verstanden werden, dass damit gemäß Paragraph 151, Absatz 3, BVergG 2006 über die Auswahl der Parteien der Rahmenvereinbarung informiert wird (siehe dazu BVA 13.05.2008, N/0052-BVA/06/2008-11EV). Diese Nachricht ist somit im Ergebnis als Entscheidung über die Auswahl der Parteien einer Rahmenvereinbarung gem. Paragraph 151, Absatz 3, BVergG 2006 zu qualifizieren.
Beweis:
2. ln Punkt 3.2 des Nachprüfungsantrags wird vorgebracht, dass die gesetzlich vorgeschriebene Begründungspflicht nicht ausreichend berücksichtigt worden sei und dass anhand der Begründung nicht transparent nachvollzogen werden könne, ob die Bewertung korrekt erfolgt sei. Schließlich wird darauf hingewiesen, dass die präsumtiven Partner der Rahmenvereinbarung nicht in einer den Vorgaben des Gesetzes entsprechenden Weise konkret bezeichnet worden seien. Es sei nicht nachvollziehbar, mit welchen Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll.
2.1. Zur Begründungspflicht
In den Ausschreibungsunterlagen wurden in den Punkten 4 und 5 der Leistungsbeschreibung vom 21. Dezember 2015 folgende Festlegungen gemacht:
4. Soll- und Musskriterien
Jedes Los enthält Anforderungen, die m it MUSS oder m it SOLL bezeichnet sind.
Die vom Bieter angebotenen und zu liefernden Produkte (Premium Modelle) müssen sowohl die im Leistungsverzeichnis Teil II sowie im Artikelbewertungsblatt (wird vom Ärzteteam des Auftraggebers ausgefüllt) und im Produktdatenblatt (ist vom Bieter auszufüllen} angegebenen "MUSS-Kriterien" erfüllen, als auch die vom Bieter in seinem Angebot bestätigten und zugesicherten "SOLL- Kriterien" erfüllen.Die vom Bieter angebotenen und zu liefernden Produkte (Premium Modelle) müssen sowohl die im Leistungsverzeichnis Teil römisch zwei sowie im Artikelbewertungsblatt (wird vom Ärzteteam des Auftraggebers ausgefüllt) und im Produktdatenblatt (ist vom Bieter auszufüllen} angegebenen "MUSS-Kriterien" erfüllen, als auch die vom Bieter in seinem Angebot bestätigten und zugesicherten "SOLL- Kriterien" erfüllen.
Werden MUSS-Kriterien nicht erfüllt, wird das Angebot ausgeschieden. Das Angebot des Bieters muss in jedem Los, für das ein Angebot abgegeben wird, zumindest die Hälfte der SOLL-Kriterien (mindestens 50 % der maximal erreichbaren Punkteanzahl) erfüllen. Die Erfüllung von SOLL-Kriterien im Ausmaß von 50 % der maximal erreichbaren Punkteanzahl stellt daher eine zwingende Mindestanforderung dar. Erreicht ein Angebot in einem Los nicht mindestens 50 % der maximal erreichbaren Punkteanzahl, wird das Angebot fü r dieses Los (Leistungsgruppe) ausgeschieden.
Die Erfüllung der SOLL-Kriterien über das Mindestausmaß von 50 % der maximal erreichbaren Punkteanzahl je Los (Leistungsgruppe) hinaus, wird unter dem Zuschlagskriterium "Qualität" in die Angebotsbewertung einbezogen (siehe Punkt 2.5 Zuschlagserteilung der Ausschreibungsunterlagen).
5. Festlegungen für JA/NEIN-Abfragen:
Bei Abfragen (unabhängig ob MUSS - oder SOLL- Kriterien), die m it JA/NEIN zu beantworten sind, ist das Zutreffende vom Bieter im Feld „JA/NEIN" m it JA/NEIN einzutragen.
Festlegungen betreffend MUSS - Kriterien:
Wird ein Unterpunkt unter den „MUSS-Kriterien" mit „NEIN" angegeben, so führt dies zum Ausscheiden im betreffenden Los (Leistungsgruppe).
Alle Geräte müssen zum Schlußtermin der Anbotsabgabe laut Ausschreibungsvorgaben in der vom Bieter angegebenen Ausstattung bereits am Markt verfügbar sein (geforderte erstmalige Zulassung (CE) 2011 oder später wie unter „Allgemeines" Leistungsverzeichnis Teil II, Artikelbewertungsblatt und Produktdatenblatt angeführt).Alle Geräte müssen zum Schlußtermin der Anbotsabgabe laut Ausschreibungsvorgaben in der vom Bieter angegebenen Ausstattung bereits am Markt verfügbar sein (geforderte erstmalige Zulassung (CE) 2011 oder später wie unter „Allgemeines" Leistungsverzeichnis Teil römisch zwei, Artikelbewertungsblatt und Produktdatenblatt angeführt).
Festlegungen betreffend SOLL- Kriterien:
Bewertet werden nur die bei den „SOLL- Kriterien" vom Bieter angegebenen Punktewerte. Die maximalen und minimalen Punkte, die zu erreichen sind, sind in der Excel-Datei mit dem Namen „Bewertungsmatrix" ersichtlich. Bei „JA/NEIN" Abfragen wird die Antwort J A " mit der maximalen Punkteanzahl bewertet, die A ntw ort „NEIN" m it der minimalen Punkteanzahl.
Für die Begründung herangezogen wurden die Dokumente „Produktdatenblatt'' und „Artikelbewertungsblatt“.
Das Produktdatenblatt war zunächst seitens des Lieferanten zu befüllen. Im Artikelbewertungsblatt wurden seitens der Bewertungskommission die Angaben des Lieferanten überprüft und aufbauend darauf die entsprechenden Punkte vergeben.
Mangels Anfechtung wurden die Ausschreibungsunterlagen bestandfest. Sowohl die Antragstellerin als auch die Antragsgegnerin sind daran gebunden (Vgl. dazu VwGH 01.03.2007, 2005/04/0239; VwGH 27.06.2007, 2005/04/0234; VwGH 20.05.2010, 2007/04/0072). Aus der Mitteilung vom 9. September 2016 geht klar hervor, welche Punkteanzahl die erfolgreichen Bieter sowie die Antragstellerin bei den einzelnen Qualitätskriterien erreicht haben. Es handelt sich bei den Angaben in der Mitteilung vom 9. September 2016 jedenfalls um ausreichende Angaben, zumal aus den verbalen Ausführungen im oben zitierten Artikelbewertungsblatt klar hervorgeht, was bewertet wurde. Diese Ausführungen sind für den Adressatenkreis jedenfalls verständlich.
Die im Rahmen des Verfahrens gemachten Angaben der Bieter wurden seitens der Bewertungskommission einer inhaltlichen Prüfung unterzogen und auf deren Richtigkeit geprüft. Im Anschluss daran wurden die betreffenden Punkte vergeben und bei der Bestbieterermittlung berücksichtigt. Ein Begründungsmangel liegt im Ergebnis nicht vor.
Beweis:
- Zeuge SS, p.A. der Antragsgegnerin
- Zeuge OA Priv.-Doz. Dr. TT, p.A. der Antragsgegnerin
- Zeuge OA Priv.-Doz. Dr. UU, p.A. der Antragsgegnerin
- Anlage ./3 Leistungsbeschreibung (Teil der Ausschreibungsunterlagen)
- Anlage ./4 Produktdatenblatt (Teil der Ausschreibungsunterlagen)
- Anlage ./5 Artikelbewertungsblatt (Teil der Ausschreibungsunterlagen)
2.2. Zur konkreten Bezeichnung der Parteien
Eingeräumt wird, dass die Angabe des vollen Firmenwortlauts (Fa. MM GmbH., Fa. NN Österreich GmbH und CC GmbH) unterblieben ist.
Es handelt sich im gegebenen Zusammenhang um einen klar abgegrenzten Markt. Jedem Bieter sind sämtliche am Markt befindlichen Konkurrenten bekannt. Die Bezeichnung in der Mitteilung vom 9. September 2016 mit .Fa. MM. Fa. NN und CC GmbH“ ist daher jedenfalls ausreichend bzw. den Vorgaben des Gesetzes entsprechend. Damit ist völlig zweifelsfrei nachvollziehbar, mit welchen Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll. Auch der Antragstellerin war es auf Grundlage dieser Angaben in der Mitteilung vom 9. September 2016 möglich, die tatsächlich angesprochenen Unternehmen im Nachprüfungsantrag aufeuführen. Das Versäumnis der Antragsgegnerin zur Angabe des vollständigen Firmenwortlauts ist nicht wesentlich für den Ausgang des Verfahrens. Dieser Umstand rechtfertigt jedenfalls nicht eine Nichtigerklärung der Mitteilung vom 9. September 2016.
Beweis:
- Zeuge SS, p.A. der Antragsgegnerin
- Anlage ./1 Nachricht vom 09.09.2016
3.
In Punkt 3.3.2 des Nachprüfungsantrags wird vorgebracht, dass die Angebote der in der Mitteilung vom 9. September 2016 genannten erfolgreichen Bieter einen in Bezug auf die ausgeschriebene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweisen würden. Eine vertiefte Angebotsprüfung hätte durchgeführt werden müssen. Dies sei rechtswidriger Weise unterlassen worden bzw. sei nicht entsprechend den Vorgaben des Bundesvergabegesetzes 2006 vorgegangen worden.
Nach Vorliegen der Letztangebote aller teilnehmenden Bieter hatten sich Zweifel an der Angemessenheit der Preise ergeben. Daher wurde eine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt. Alle Bieter wurden aufgefordert, zu den von ihnen angebotenen Preisen eine Stellungnahme abzugeben. Innerhalb offener Frist haben alle Bieter eine Stellungnahme übermittelt. Nach Prüfung der Stellungnahmen der Antragsgegnerin hatten sich noch ergänzende Fragen ergeben. Daher wurden drei Bieter zu weiteren Angaben hinsichtlich der Angemessenheit der Preise aufgefordert. Innerhalb offener Frist haben diese drei Bieter die geforderte ergänzende Stellungnahme übermittelt. Seitens der Antragsgegnerin wurde eine der Judikatur entsprechende detaillierte Prüfung durchgeführt und dokumentiert. Nach dem Ergebnis der vertieften Prüfung haben alle Bieter eine nachvollziehbare Kalkulation samt ausreichender Begründung vorgelegt. Die Bieter haben neben einer Aufschlüsselung ihrer Kalkulation auch verbindlich bestätigt, dass die angebotenen Preise alle Kosten für die laut Ausschreibung geforderten Leistungen je Vergabelos abdecken. In der Niederschrift über die vertiefte Angebotsprüfung wurden die einzelnen Aspekte, warum die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind, festgehalten.
Im Rahmen des Vergabekontrollverfahrens ist von der Behörde nicht nur zu prüfen, ob die betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit von sachkundigen Personen auf Grund ausreichend detaillierter Unterlagen geprüft worden ist, vielmehr ist von der Behörde - ebenso wie vom Auftraggeber bei der vertieften Angebotsprüfung - unter Berücksichtigung der auch dem Auftraggeber zur Verfügung gestandenen Unterlagen die Preisgestaltung auf ihre betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit zu prüfen. Da es sich um eine Plausibilitätsprüfung handelt (Hinweis § 98 Z. 3 BVergG), muss zweifellos nicht die gesamte Kalkulation des Bieter minutiös nachvollzogen, sondern nur - grob - geprüft werden, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann. (VwGH 29.03.2006, 2003/04/0181) Im Zuge der gegenständlichen Ausschreibung wurde eine entsprechende vertiefte Angebotsprüfung vorgenommen.Im Rahmen des Vergabekontrollverfahrens ist von der Behörde nicht nur zu prüfen, ob die betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit von sachkundigen Personen auf Grund ausreichend detaillierter Unterlagen geprüft worden ist, vielmehr ist von der Behörde - ebenso wie vom Auftraggeber bei der vertieften Angebotsprüfung - unter Berücksichtigung der auch dem Auftraggeber zur Verfügung gestandenen Unterlagen die Preisgestaltung auf ihre betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit zu prüfen. Da es sich um eine Plausibilitätsprüfung handelt (Hinweis Paragraph 98, Ziffer 3, BVergG), muss zweifellos nicht die gesamte Kalkulation des Bieter minutiös nachvollzogen, sondern nur - grob - geprüft werden, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann. (VwGH 29.03.2006, 2003/04/0181) Im Zuge der gegenständlichen Ausschreibung wurde eine entsprechende vertiefte Angebotsprüfung vorgenommen.
Selbst ein nicht kostendeckender Angebotspreis - welcher im gegenständlichen Fall nicht vorliegt - könnte wegen großen Interesses an der Erlangung von Referenzprojekten erklärt werden. Auch eine bewusst unter den Selbstkosten erfolgte Kalkulation von Angebotspreisen kann eine Erklärung für ungewöhnlich niedrige bzw. unangemessene Angebotspreise sein, wenn dies beispielsweise zur Eroberung eines neuen Marktes oder zur Erweiterung von Marktanteilen erfolgt (BVA 03.09.2004, 10N- 57/04-34): siehe dazu auch BVA 16.06.2003, 9N-49/03-8; VKS Stmk 05.12.2000, S12-2000/19 und VKS Z 22.02.2007. Das gegenständliche Vergabeverfahren wurde am 22. Mai 2014 eingeleitet und ist daher gem. § 345 Abs. 18 Z. 2 BVergG 2006 nach der zum Zeitpunkt der Einleitung des jeweiligen Vergabeverfahrens geltenden Rechtslage zu Ende zu führen. Daher ist die zitierte Rechtsprechung heranzuziehen, selbst wenn § 125 Abs. 4 Z. 1 BVergG 2006 inzwischen durch BGBl. I Nr. 7/2016 novelliert wurde.Selbst ein nicht kostendeckender Angebotspreis - welcher im gegenständlichen Fall nicht vorliegt - könnte wegen großen Interesses an der Erlangung von Referenzprojekten erklärt werden. Auch eine bewusst unter den Selbstkosten erfolgte Kalkulation von Angebotspreisen kann eine Erklärung für ungewöhnlich niedrige bzw. unangemessene Angebotspreise sein, wenn dies beispielsweise zur Eroberung eines neuen Marktes oder zur Erweiterung von Marktanteilen erfolgt (BVA 03.09.2004, 10N- 57/04-34): siehe dazu auch BVA 16.06.2003, 9N-49/03-8; VKS Stmk 05.12.2000, S12-2000/19 und VKS Ziffer 22 Punkt 02 Punkt 2007, Das gegenständliche Vergabeverfahren wurde am 22. Mai 2014 eingeleitet und ist daher gem. Paragraph 345, Absatz 18, Ziffer 2, BVergG 2006 nach der zum Zeitpunkt der Einleitung des jeweiligen Vergabeverfahrens geltenden Rechtslage zu Ende zu führen. Daher ist die zitierte Rechtsprechung heranzuziehen, selbst wenn Paragraph 125, Absatz 4, Ziffer eins, BVergG 2006 inzwischen durch Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 7 aus 2016, novelliert wurde.
Soweit vorgebracht wird, dass der Gesamtpreis der präsumtiven Zuschlagsempfänger vergleichbaren Erfahrungswerten und den relevanten Marktverhältnissen widersprechen würde, so ist dem entgegen zu halten, dass alle Bieter im Laufe der Ausschreibung durchgehend auf die Berücksichtigung des aktuell sehr niedrigen Preisniveaus bei vergleichbaren Ausschreibungen vor kurzer Zeit am österreichischen Markt hingewiesen haben.
Beweis:
- Zeuge SS, p.A. der Antragsgegnerin
Insbesondere: Aufforderung zur Stellungnahme vom 10.03.2016
Von den Bietern eingegangene Stellungnahmen bis 21.03.2016
Fragen der Antragsgegnerin zur Stellungnahme der Bieter
(vom 21.03.2016) vom 10.05.2016
Von den Bietern eingegangene Antworten bis 02.06.2016
4.
In Punkt 3.3.3 des Nachprüfungsantrags wird vorgebracht, dass die von der Fa. NN GmbH angebotenen Modelle das im Rahmen der Ausschreibung vorgegebene MUSS-Kriterium der Mindestlaufzeit des ICD-Aggregats unter den vorgesehenen Betriebsbedingungen nicht erfüllen würden und das Angebot aus diesem Grund auszuscheiden gewesen wäre. Die Angaben der Bieter betreffend die Mindestlaufzeit des ICD-Aggregats der angebotenen Produkte wurden jedoch im Rahmen der vertieften Angebotsprüfung einer Prüfung unterzogen. Alle Bieter wurden aufgefordert, ihre Angaben zur Mindestlaufzeit des ICD-Aggregats mittels technischer Dokumentation nachzuweisen.
Gemäß den übermittelten Stellungnahmen der Fa. NN GmbH samt technischer Dokumentation vom 21. März 2016 sowie vom 1. Juni 2016 wurde seitens der Fa. NN GmbH der Nachweis erbracht, dass die in der Ausschreibung geforderte Mindestlaufzeit des ICD-Aggregats je Vergabelos erfüllt wird.
Beweis:
- Zeuge SS, p.A. der Antragsgegnerin
- Zeuge OA Priv.-Doz. Dr. TT, p.A. der Antragsgegnerin
- Zeuge OA Priv.-Doz. Dr. UU, p.A. der Antragsgegnerin
- Anlage ./6 Niederschrift über die vertiefte Angebotsprüfung samt Anlagen vom 27.07.2016
Insbesondere: Aufforderung zur Stellungnahme vom 10.03.2016 an Fa. NN GmbH Stellungnahme Fa. NN GmbH vorn- 21.03.2016 " Fragen der Antragsgegnerin zur Stellungnahme der Fa. NN GmbH vom 10.05.2016 f Antwort auf Fragen der Antragsgegnerin zur Stellungnahme der Fa. NN GmbH vom 01.06.2016
II. Anträgerömisch zwei. Anträge
Unter Hinweis auf die Ausführungen unter Punkt I. werden die Anträge gestellt, das Landesverwaltungsgericht Tirol möge 1. den Nachprüfungsantrag mangels Rechtswidrigkeit der Mitteilung vom 9. September 2016 sowie mangels Rechtswidrigkeit sämtlicher, zeitlich vorhergehender, nicht gesondert anfechtbarer Entscheidungen, als unzulässig zurückweisen bzw. unbegründet abweisen;Unter Hinweis auf die Ausführungen unter Punkt römisch eins. werden die Anträge gestellt, das Landesverwaltungsgericht Tirol möge 1. den Nachprüfungsantrag mangels Rechtswidrigkeit der Mitteilung vom 9. September 2016 sowie mangels Rechtswidrigkeit sämtlicher, zeitlich vorhergehender, nicht gesondert anfechtbarer Entscheidungen, als unzulässig zurückweisen bzw. unbegründet abweisen;
2. sämtliche Teile der Ausschreibungsunterlagen beziehungsweise des Vergabeakts, welche Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse der Bieter enthalten, von der Akteneinsicht durch Mitbieter ausnehmen.
III. Urkundenvorlagerömisch drei. Urkundenvorlage
Unter einem werden zunächst die seitens des Landesverwaltungsgerichts Tirol angeforderten Unterlagen vorgelegt:
Darüber hinaus werden nachfolgende Urkunden gesondert vorgelegt:
- Anlage ./1 Nachricht vom 09.09.2016
- Anlage ./2 Nachricht vom 09.06.2015 samt Anlagen
- Anlage ./3 Leistungsbeschreibung (Teil der Ausschreibungsunterlagen)
- Anlage ./4 Produktdatenblatt (Teil der Ausschreibungsunterlagen)
- Anlage ./5 Artikelbewertungsblatt (Teil der Ausschreibungsunterlagen)
- Anlage ./6 Niederschrift über die vertiefte Angebotsprüfung samt Anlagen vom 27.07.2016“
Gemeinsam mit diesen Schriftsätzen hat die Auftraggeberin Urkunden gelegt, die zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet werden:
? Vergabeverfahrensunterlagen Ordner 1-8 Beilage ./1
? Ordner AA GmbH Beilage ./2
? Ordner BB GmbH Beilage ./3
? Ordner CC GmbH Beilage ./4
Mit Schriftsatz vom 30.09.2016 hat sodann die Firma Fa. MM GmbH, Z TTower, Turm B, Adresse 1, Z (im Weiteren kurz Zweitantragsgegnerin genannt), vertreten durch Ing. Mag. ÜÜ, Rechtsanwalt, Adresse 10, Z als „präsumtive Zuschlagsempfängerin“ begründete Einwendungen erhoben und vorgebracht wie folgt:
„1. Sachverhalt
1.7. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin legte fristgerecht ein ausschreibungskonformes (Erst-)Angebot für alle drei Lose.
Beweis:
- vorzulegender Vergabeakt
- Zuschlagsentscheidung vom 09.09.2016 (im vorzulegenden Vergabeakt)
- E-Mail-Verkehr vom 10.03.2016 und 18.03.2016 (Beilage ./I)
- E-Mail-Verkehr vom 10.05.2016 und 01.06.2016 (Beilage ./II)
- PV
2. Zu den behaupteten Rechtswidrigkeiten
2.1 Verstoß gegen § 131 Abs 1 BVergG - Entscheidung entspricht nicht den2.1 Verstoß gegen Paragraph 131, Absatz eins, BVergG - Entscheidung entspricht nicht den
gesetzlichen Anforderungen
Beweis:
- vorzulegender Vergabeakt
- PV
2.2 Verstoß gegen § 125 BVergG - vertiefte Angebotsprüfung und Angemessenheit der Preise2.2 Verstoß gegen Paragraph 125, BVergG - vertiefte Angebotsprüfung und Angemessenheit der Preise
Beweis:
- vorzulegender Vergabeakt
- PV
3. Anträge
Das Landesverwaltungsgericht Tirol möge
Die mitbeteiligte Partei behält sich weiteres Vorbringen samt Beweisanboten in einer detaillierten Stellungnahme vor.“
Gemeinsam mit diesem Schriftsatz hat die Zweitantragsgegnerin nachfolgende Urkunden gelegt, die zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet werden:
? E-Mailverkehr 10.03./18.03.2016 Beilage ./I
? E-Mailverkehr 10.05./01.06.2016 Beilage ./II
Mit Schriftsätzen vom 30.09.2016 hat die Erstantragsgegnerin weiter vorgebracht wie folgt:
Zum Nachprüfungsantrag der Erstantragstellerin:
„STELLUNGNAHME
1. AUFTRAGGEBER-ENTSCHEIDUNG UND BEWERTUNG
1.1 Formal korrekte Entscheidung /Bezeichnung der Entscheidung
1.1.1. Die Antragstellerin behauptet in ihrem Nachprüfungsantrag, dass ihr keine (rechtsgültige) Entscheidung, mit welchen Unternehmen die Rahmenvereinbarung geschlossen werden soll, zugegangen sei (sondern nur eine "Zuschlagsentscheidung"). Dies ist unrichtig bzw handelt es §ich dabei um eine reine Schutzbehauptung.
1.1.2 Gemäß den bestandfesten Ausschreibungsunterlagen (insbesondere Punkt 7 der Leistungsbeschreibung) soll eine Rahmenvereinbarung in insgesamt drei Losen mit drei Unternehmen (betreffend die Lose 1 und 3) bzw mit zwei Unternehmen (Los 2) je Los
geschlossen werden.
Allein aus diesen Festlegungen ist für jeden verständigen Bieter klar, dass eine Rahmenvereinbarung geschlossen werden soll und die bekanntgegebene "Zuschlagsentscheidung" der Bekanntgabe der erfolgreichen Bieter (mit denen in der Folge nach Ablauft der Stillhaltefrist die Rahmenvereinbarung geschlossen werden soll) gemäß § 2 Z 16 lit ii) bzw § 151 Abs 3 BVergG diente.Allein aus diesen Festlegungen ist für jeden verständigen Bieter klar, dass eine Rahmenvereinbarung geschlossen werden soll und die bekanntgegebene "Zuschlagsentscheidung" der Bekanntgabe der erfolgreichen Bieter (mit denen in der Folge nach Ablauft der Stillhaltefrist die Rahmenvereinbarung geschlossen werden soll) gemäß Paragraph 2, Ziffer 16, lit ii) bzw Paragraph 151, Absatz 3, BVergG diente.
Dass es sich bei der bekanntgegebenen Entscheidung inhaltlich um eine Entscheidung, mit welchen Unternehmen eine Rahmenvereinbarung geschlossen werden soll, handelt, ergibt sich auch deutlich aus dem Umstand, dass in der Entscheidung mehrere erfolgreiche Bie#er genannt sind. Sei einer Zuschlagsentscheidung gemäß §131 BVergG (betreffend "klassische" Aufträge, die keine Rahmenvereinbarung betreffen) kann es immer nur einen erfolgreichen Bieter bzw präsumtiven Zuschlagsempfänger geben, da "klassische" Aufträge immer nur mit einem Auftragnehmer/Zuschlagsempfänger geschlossen werden (lediglich die Rahmenvereinbarung erlaubt einen Vertragsschluss mit mehreren Bietern bzw Parteien). Auch daraus ergibt sich folg ich, dass es sich bei der Entscheidung um keine Zuschlagsentscheidung gemäß § 131 BVergG handelt.Dass es sich bei der bekanntgegebenen Entscheidung inhaltlich um eine Entscheidung, mit welchen Unternehmen eine Rahmenvereinbarung geschlossen werden soll, handelt, ergibt sich auch deutlich aus dem Umstand, dass in der Entscheidung mehrere erfolgreiche Bie#er genannt sind. Sei einer Zuschlagsentscheidung gemäß §131 BVergG (betreffend "klassische" Aufträge, die keine Rahmenvereinbarung betreffen) kann es immer nur einen erfolgreichen Bieter bzw präsumtiven Zuschlagsempfänger geben, da "klassische" Aufträge immer nur mit einem Auftragnehmer/Zuschlagsempfänger geschlossen werden (lediglich die Rahmenvereinbarung erlaubt einen Vertragsschluss mit mehreren Bietern bzw Parteien). Auch daraus ergibt sich folg ich, dass es sich bei der Entscheidung um keine Zuschlagsentscheidung gemäß Paragraph 131, BVergG handelt.
1.1.3 Weiters gilt nach dem allgemeinen Rechtsgrundsatz falsa demonstratio non nocet, dass eine (bloße) Fehlbezeichnung für das gültige Zustandekommen einer bzw übereinstimmender Willenserklärung nicht schädlich ist. Dieser Grundsatz muss in einem Größenschluss daher umso mehr für eine bloße Willensmitteilung wie die Bekanntgabe der Entscheidung, mit welchen Unternehmen die Rahmenvereinbarung geschlossen werden soll, gelten. Auch aus diesem Grund begründet die bloße Falschbezeichnung der Entscheidung keine Rechtswidrigkeit.
1.1.4 Zudem ist eine Auftraggeber-Entscheidung nur dann gemäß §10 Abs 1 Tiroler Verg-NG1.1.4 Zudem ist eine Auftraggeber-Entscheidung nur dann gemäß §10 Absatz eins, Tiroler Verg-NG
für nichtig zu erklären, wenn die behauptete Rechtswidrigkeit
? (Z 1) den Antragsteller im geltend gemachten Recht verletzt und (kumulativ)? (Ziffer eins,) den Antragsteller im geltend gemachten Recht verletzt und (kumulativ)
? (Z 2) die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.? (Ziffer 2,) die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.
Die als "Zuschlagsentscheidung" bezeichnete Entscheidung der Auftraggeberin hat offensichtlich die Namen der erfolgreichen Bieter, die Angebotspreise und die Gründe für die Besser- bzw Schlechterbewertung der Bieter enthalten.
Darüber hinaus hat die Entscheidung die Antragstellerin (ebenso wie zwei andere Bieter) offensichtlich in die Lage versetzt, einen begründeten Nachprüfungsantrag gegen die Entscheidung einbringen zu können; die Bieter konnten auf Basis der Entscheidung daher ihren Rechtsschutz voll wahrnehmen.
Die (offenkundige) bloße Falschbezeichnung als "Zuschlagsentscheidung" ist daher jedenfalls nicht von wesentlichem Einfluss auf den Ausganq des Vergabeverfahrens, weshalb eine Nichtigerklärung aus diesem Grund nicht in Betracht kommt.
1.1.5 Die Antragstellerin behauptet weiters, aus der ihr übermittelten Entscheidung gehe nicht klar hervor, mit welchen Unternehmen die Rahmenvereinbarung geschlossen werden soll. Naturgemäß kennt die mitbeteiligte Partei die der Antragstellerin übermittelte Entscheidung nicht; die Behauptung der Antragstellerin erscheint aber bereits aufgrund ihres eigenen Vorbringens, worin sie die jeweiligen Unternehmen je Los genau bezeichnet (vgl Punkt 1.5 Nachprüfungsantrag), unglaubwürdig.1.1.5 Die Antragstellerin behauptet weiters, aus der ihr übermittelten Entscheidung gehe nicht klar hervor, mit welchen Unternehmen die Rahmenvereinbarung geschlossen werden soll. Naturgemäß kennt die mitbeteiligte Partei die der Antragstellerin übermittelte Entscheidung nicht; die Behauptung der Antragstellerin erscheint aber bereits aufgrund ihres eigenen Vorbringens, worin sie die jeweiligen Unternehmen je Los genau bezeichnet vergleiche Punkt 1.5 Nachprüfungsantrag), unglaubwürdig.
1.1.6 Die Entscheidung der Auftraggeberin ist folglich rechtskonform ergangen.
Beweis: Vergabeakt;
PV;
1.2 Begründung der Entscheidung
1.2.1 Die Antragstellerin behauptet, dass die Entscheidung unzureichend begründet und daher nicht nachvollziehbar sei.
Die mitbeteiligte Partei kennt naturgemäß die der Antragstellerin übermittelte Entscheidung nicht. Die Entscheidung der Auftraggeberin, die der mitbeteiligten Partei mitgeteilt wurde, war jedoch nachvollziehbar begründet.
Aufgrund der Begründung der Entscheidung in Hinblick auf das Angebot der mitbeteiligten Partei bzw dessen Qualitätsbeurteilung ist davon auszugehen, dass die Bestbieterermittlung korrekt gemäß den (bestandfesten) Festlegungen der Ausschreibungsunterlagen (Ausschreibungsordnung, Beilage "Zuschlagserteilung" etc) stattgefunden hat. Die von der Antragstellerin behauptete Rechtswidrigkeit ist aus Sicht der mitbeteiligten Partei folglich nicht erkennbar. Das Vorbringen der Antragstellerin ist zudem widersprüchlich, wenn sie einerseits behauptet, die Entscheidung bzw deren Begründung sei nicht nachvollziehbar und nicht auf die Übereinstimmung mit den Festlegungen der Ausschreibungsunterlagen überprüfbar (vgl Punkt 3.2 Nachprüfungsantrag). Gleichzeitig bringt sie aber vor, dass das ihr in der Entscheidung bekanntgegebene Produkt der mitbeteiligten Partei die Vorgaben der Ausschreibung (Muss-Kriterien) nicht erfülle (vgl Punkt 3.3.3 des Nachprüfungsantrages). Daraus ergibt sich jedoch deutlich, dass die Antragstellerin sehr wohl in die Lage versetzt wurde, die Korrektheit der Entscheidung und der zugrunde liegenden Bestbieterermittlung zu überprüfen. Bei der (vermeintlich) mangelnden Nachvollziehbarkeit der Entscheidung handelt es sich folglich um eine reine Schutzbehauptung.Aufgrund der Begründung der Entscheidung in Hinblick auf das Angebot der mitbeteiligten Partei bzw dessen Qualitätsbeurteilung ist davon auszugehen, dass die Bestbieterermittlung korrekt gemäß den (bestandfesten) Festlegungen der Ausschreibungsunterlagen (Ausschreibungsordnung, Beilage "Zuschlagserteilung" etc) stattgefunden hat. Die von der Antragstellerin behauptete Rechtswidrigkeit ist aus Sicht der mitbeteiligten Partei folglich nicht erkennbar. Das Vorbringen der Antragstellerin ist zudem widersprüchlich, wenn sie einerseits behauptet, die Entscheidung bzw deren Begründung sei nicht nachvollziehbar und nicht auf die Übereinstimmung mit den Festlegungen der Ausschreibungsunterlagen überprüfbar vergleiche Punkt 3.2 Nachprüfungsantrag). Gleichzeitig bringt sie aber vor, dass das ihr in der Entscheidung bekanntgegebene Produkt der mitbeteiligten Partei die Vorgaben der Ausschreibung (Muss-Kriterien) nicht erfülle vergleiche Punkt 3.3.3 des Nachprüfungsantrages). Daraus ergibt sich jedoch deutlich, dass die Antragstellerin sehr wohl in die Lage versetzt wurde, die Korrektheit der Entscheidung und der zugrunde liegenden Bestbieterermittlung zu überprüfen. Bei der (vermeintlich) mangelnden Nachvollziehbarkeit der Entscheidung handelt es sich folglich um eine reine Schutzbehauptung.
Beweis: Vergabeakt;
PV;
2. BEHAUPTETE AUSSCHElDENSGRÜNDE LIEGEN NICHT VOR
2.1 Angebotspreis der mitbeteiligten Partei ist angemessen
2.1.1 Die Antragstellerin behauptet, das Angebot der mitbeteiligten Partei würde einen unangemessen niedrigen Gesamtpreis aufweisen. Zudem sei keine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt wurden. beides ist unrichtig.
2.1.2 Der von der mitbeteiligten Partei angebotene Gesamtpreis ist betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar und angemessen. Die Auftraggeberin hat dies im Rahmen einer vertieften Angebotsprüfung hinterfragt und den angebotenen Gesamtpreis als plausibel qualifiziert.
2.1.3 Da die mitbeteiligte Partei (naturgemäß) die Kostenschätzung der Auftraggeberin nicht kennt, kann sie nicht beurteilen, ob eine vertiefte Angebotsprüfung überhaupt erforderlich war (eine Kostenschätzung findet sich zwar in Punkt 8 der Leistungsbeschreibung; diese ist aber nicht nach Losen aufgeschlüsselt und daher nicht aussagekräftig).
Nach der Rechtsprechung der Vergabekontrollbehörden ist eine vertiefte Angebotsprüfung aber lediglich dann durchzuführen, wenn der jeweilige Angebotspreis vom geschätzten Auftragswert um (zumindest) 15% abweicht (BVA 3.2.2012, N/0004- BVA/10l2012-38 = ZVB 2012/72). Sollte diese Grenze also nicht erreicht werden sein, dann war von Vornherein keine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen und das dahingehende Vorbringen der Antragstellerin wäre schon aus diesem Grund gegenstandslos.
Da aber ohnedies eine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt wurde, muss durch das LVwG Tirol °'nicht die gesamte Kalkulation des Bieters minutiös nachvollzogen, sondern nur —grob — geprüft werden, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann" (VwGH 29.03.2006, 2003/04/0181; ebenso VwGH 22.06.2011, 2007/04/0076; BVwG 23.03.2015, W134 2100489 uvm). Dies ist bei der mitbeteiligten Partei zweifellos der Fall.
2.1.4 Die Antragstellerin behauptet weiters, der von der mitbeteiligten Partei angebotene Gesamtpreis sei unangemessen, weil er deutlich unter dem von der Antragstellerin angebotenen Preis liege. Dies ist aus zwei Gründen unrichtig:
Zum einen ist der Angebotspreis der mitbeteiligten Partei —wie die Auftraggeberin auch im Rahmen einer vertieften Angebotsprüfung festgestellt hat — angemessen (siehe Punkt 2.1.2).
Zum anderen ist nach ständiger Rechtsprechung der Preis von Mitbewerbern kein zulässiger Vergleichsmaßstab für die Preisangemessenheit eines Angebots (oder das Erfordernis einer vertieften Angebotsprüfung); dies würde im Widerspruch zu den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbs stehen, weil ansonsten ein Preiswettbewerb zwischen den Bietern verhindert würde (BVA 20.06.2003, 17N-46/03-34; UVS Stmk 13.08.2003, 443.20-14/2003; ebenso Kropik in Schramm/Richer/Fruhmann [Hrsg], BVergG-Kommentar [2009] zu § 125 BVergG Rz 15).Zum anderen ist nach ständiger Rechtsprechung der Preis von Mitbewerbern kein zulässiger Vergleichsmaßstab für die Preisangemessenheit eines Angebots (oder das Erfordernis einer vertieften Angebotsprüfung); dies würde im Widerspruch zu den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbs stehen, weil ansonsten ein Preiswettbewerb zwischen den Bietern verhindert würde (BVA 20.06.2003, 17N-46/03-34; UVS Stmk 13.08.2003, 443.20-14/2003; ebenso Kropik in Schramm/Richer/Fruhmann [Hrsg], BVergG-Kommentar [2009] zu Paragraph 125, BVergG Rz 15).
Das diesbezügliche Vorbringen der Antragstellerin ist daher unbeachtlich.
Beweis: Vergabeakt;
PV;
2.2 Produkte der mitbeteiligten Partei erfüllen Ausschreibungsvorgaben
2.2.1 Die Antragstellerin behauptet, dass die von der mitbeteiligten Partei angebotenen Produkte die Vorgaben der Ausschreibung hinsichtlich der Batteriekapazität "unter den vorgesehenen Betriebsbedingungen" nicht erfüllen würden. Eine Begründung für dieses Vorbringen bleibt sie schuldig; ebenso ein Beweisanbot (das Beweisanbot verweist lediglich auf das bisherige Beweisanbot, also die Auftraggeberentscheidung sowie den Vergabeakt).
2.2.2 Die Behauptung der Antragstellerin ist einerseits inhaltlich unrichtig, da die von der mitbeteiligten Partei angebotenen Produkte sämtliche Ausschreibungsvorgaben, insbesondere die Muss-Kriterien, erfüllen und die mitbeteiligte Partei dies gegenüber der Auftraggeberin auch entsprechend nachgewiesen hat (insbesondere mit Laufzeitberechnungen). Andererseits ist unsubstantiiertes Vorbringen (zudem ohne relevantes Beweisanbot) nach der Rechtsprechung des VwGH für die Vergabekontrollbehörde unbeachtlich und nicht zu behandeln ("Dieses in keiner Weise konkretisierte Vorbringen verpflichtete die belangte Behörde nicht zur Durchführung bestimmter Ermittlungen" — VwGH 15.09.2004, 2004/04/0032). Das Vorbringen ist folglich auch formal nicht geeignet, die Ausschreibungskonformität des Angebots der mitbeteiligten Partei in Zweifel zu ziehen.
Beweis: Vergabeakt;
PV;
3. FAZIT
Das Angebot der mitbeteiligten Partei ist ausschreibungskonform und entspricht den Vorgaben des BVergG (insbesondere weist es einen angemessenen Gesamtpreis auf).
Die Entscheidung der Auftraggeberin, die mitbeteiligte Partei als Partei der Rahmenvereinbarung in Aussicht zu nehmen, ist daher rechtskonform ergangen.
Die Anträge der mitbeteiligten Partei vom 26.9.2016 werden folglich aufrechterhalten.”
Zum Nachprüfungsantrag der Zweitantragstellerin:
„STELLUNGNAHME
1. ZULÄSSIGKEIT DES ANTRAGES
1.1 Rechtzeitigkeit
1.1.1 Die Antragstellerin führt in Punkt C ihres Nachprüfungsantrages aus, dass die Anfechtungsfrist für die anfechtungsgegenständliche Auftraggeberentscheidung vom 9.9.2016 am 19.9.2016, um 24:00 Uhr endet.
1.1.2 Dies ist zwar grundsätzlich richtig. Entsprechend der Bekanntmachung des Landesverwaltungsgerichts Tirol gemäß § 13 Abs 2 und 5 iVm § 17 VwGVG vom 4.1.2016 gelten jedoch Anbringen, die außerhalb der Amtsstunden an die Empfangsgeräte des LVwG Tirol (für Telefax und E-Mail) übermittelt werden, auch dann, wenn sie an sich bereits in den Verfügungsbereich des Landesverwaltungsgerichtes Tirol gelangt sind, erst mit dem Wiederbeginn der Amtsstunden als eingebracht (und eingelangt) und werden (erst) ab diesem Zeitpunkt in Behandlung genommen (die Bekanntmachung ist abrufbar unter https://www.lvwg-tirol.gv.at/bekanntmachungen/) 1.1.2 Dies ist zwar grundsätzlich richtig. Entsprechend der Bekanntmachung des Landesverwaltungsgerichts Tirol gemäß Paragraph 13, Absatz 2 und 5 in Verbindung mit Paragraph 17, VwGVG vom 4.1.2016 gelten jedoch Anbringen, die außerhalb der Amtsstunden an die Empfangsgeräte des LVwG Tirol (für Telefax und E-Mail) übermittelt werden, auch dann, wenn sie an sich bereits in den Verfügungsbereich des Landesverwaltungsgerichtes Tirol gelangt sind, erst mit dem Wiederbeginn der Amtsstunden als eingebracht (und eingelangt) und werden (erst) ab diesem Zeitpunkt in Behandlung genommen (die Bekanntmachung ist abrufbar unter https://www.lvwg-tirol.gv.at/bekanntmachungen/)
1.1.3 Die mitbeteiligte Partei geht zwar davon aus, dass das LVwG Tirol die Rechtzeitigkeit des Nachprüfungsantrages geprüft hat. Der Vollständigkeit halber sei aber darauf hingewiesen, dass der Nachprüfungsantrag, sofern er am 19.9.2016 nach 15:30 Uhr Ende der Amtsstunden) in den Verfügungsbereich des LVwG Tirol eingelangt sein sollte, erst mit 20.09.2016, 08.00 Uhr (Widerbeginn der Amtsstunden) als eingebracht und eingelangt gelten würde. In diesem Fall wäre der Nachprüfungsantrag daher verspätet und sohin zurückzuweisen.
1.2 Antrag und Beschwerdepunkte /verletztes Recht
1.x.1 die Antragstellerin beantragt in ihrem Nachprüfungsantrag, "das Landesverwaltungsgericht möge die Zuschlagsentscheidung für nichtig erklären". Da es sich bei der Entscheidung der Auftraggeberin vom 9.9.2016 aber —aus den nachfolgend dargestellten Gründen — um die Mitteilung, mit welchen Unternehmen die Rahmenvereinbarung geschlossen werden soll, gemäß § 2 Z 16 lit ii) bzw § 151 Abs 3 BVergG handelt, geht der Antrag ins Leere. 1.2.2 Gemäß den bestandfesten Ausschreibungsunterlagen (insbesondere Punkt 7 der Leistungsbeschreibung) sol! eine Rahmenvereinbarung in insgesamt drei Losen mit drei Unternehmen (betreffend die Lose 1 und 3) bzw mit zwei Unternehmen (Los 2) je Los geschlossen werden.1.x.1 die Antragstellerin beantragt in ihrem Nachprüfungsantrag, "das Landesverwaltungsgericht möge die Zuschlagsentscheidung für nichtig erklären". Da es sich bei der Entscheidung der Auftraggeberin vom 9.9.2016 aber —aus den nachfolgend dargestellten Gründen — um die Mitteilung, mit welchen Unternehmen die Rahmenvereinbarung geschlossen werden soll, gemäß Paragraph 2, Ziffer 16, lit ii) bzw Paragraph 151, Absatz 3, BVergG handelt, geht der Antrag ins Leere. 1.2.2 Gemäß den bestandfesten Ausschreibungsunterlagen (insbesondere Punkt 7 der Leistungsbeschreibung) sol! eine Rahmenvereinbarung in insgesamt drei Losen mit drei Unternehmen (betreffend die Lose 1 und 3) bzw mit zwei Unternehmen (Los 2) je Los geschlossen werden.
Aus diesen Festlegungen ist für jeden verständigen Bieter klar, dass eine Rahmenvereinbarung geschlossen werden soll und die bekanntgegebene Entscheidung der Bekanntgabe der erfolgreichen Bieter, mit denen in der Folge nach Ablauf der Stillhaltefrist die Rahmenvereinbarung geschlossen werden soll, gemäß § 2 Z 16 lit ii) bzw § 151 Abs 3 BVergG diente.Aus diesen Festlegungen ist für jeden verständigen Bieter klar, dass eine Rahmenvereinbarung geschlossen werden soll und die bekanntgegebene Entscheidung der Bekanntgabe der erfolgreichen Bieter, mit denen in der Folge nach Ablauf der Stillhaltefrist die Rahmenvereinbarung geschlossen werden soll, gemäß Paragraph 2, Ziffer 16, lit ii) bzw Paragraph 151, Absatz 3, BVergG diente.
Dass es sich bei der bekanntgegebenen Entscheidung inhaltlich um eine Entscheidung, mit welchen Unternehmen eine Rahmenvereinbarung geschlossen werden soll, handelt, ergibt sich auch deutlich aus dem Umstand, dass in der Entscheidung mehrere erfolgreiche Bieter genannt sind. Bei einer Zuschlagsentscheidung gemäß § 131 BVergG (betreffend "klassische" Aufträge, die keine Rahmenvereinbarung betreffen) kann es immer nur einen erfolgreichen Bieter bzw präsumtiven Zuschlagsempfänger geben, da "klassische" Aufträge immer nur mit einem Auftragnehmer/Zuschlagsempfänger geschlossen werden (lediglich die Rahmenvereinbarung erlaubt einen Vertragsschluss mit mehreren Bietern bzw Parteien). Auch daraus ergibt sich folglich, dass es sich bei der Entscheidung um keine Zuschlagsentscheidung gemäß § 131 BVergG handelt.Dass es sich bei der bekanntgegebenen Entscheidung inhaltlich um eine Entscheidung, mit welchen Unternehmen eine Rahmenvereinbarung geschlossen werden soll, handelt, ergibt sich auch deutlich aus dem Umstand, dass in der Entscheidung mehrere erfolgreiche Bieter genannt sind. Bei einer Zuschlagsentscheidung gemäß Paragraph 131, BVergG (betreffend "klassische" Aufträge, die keine Rahmenvereinbarung betreffen) kann es immer nur einen erfolgreichen Bieter bzw präsumtiven Zuschlagsempfänger geben, da "klassische" Aufträge immer nur mit einem Auftragnehmer/Zuschlagsempfänger geschlossen werden (lediglich die Rahmenvereinbarung erlaubt einen Vertragsschluss mit mehreren Bietern bzw Parteien). Auch daraus ergibt sich folglich, dass es sich bei der Entscheidung um keine Zuschlagsentscheidung gemäß Paragraph 131, BVergG handelt.
Daraus folgt, dass die Auftraggeberentscheidung vom 9.9.2016 unzweifelhaft eine Entscheidung mit welchen Unternehmen die Rahmenvereinbarung geschlossen werden soll gemäß § 2 Z 16 lit ii) bzw § 151 Abs 3 BVergG darstellt.Daraus folgt, dass die Auftraggeberentscheidung vom 9.9.2016 unzweifelhaft eine Entscheidung mit welchen Unternehmen die Rahmenvereinbarung geschlossen werden soll gemäß Paragraph 2, Ziffer 16, lit ii) bzw Paragraph 151, Absatz 3, BVergG darstellt.
1.2.3 Der Antrag der Antragstellerin auf Nichtigerklärung einer Zuschlagsentscheidung (vgl Punkt I des Nachprüfungsantrages) richtet sich sohin gegen eine nicht-existente Entscheidung (tauglicher Anfechtungsgegenstand wäre ausschließlich die Entscheidung der Auftraggeberin, mit welchen Unternehmen die Rahmenvereinbarung geschlossen werden soll). Der Nachprüfungsantrag ist daher zurückzuweisen.1.2.3 Der Antrag der Antragstellerin auf Nichtigerklärung einer Zuschlagsentscheidung vergleiche Punkt römisch eins des Nachprüfungsantrages) richtet sich sohin gegen eine nicht-existente Entscheidung (tauglicher Anfechtungsgegenstand wäre ausschließlich die Entscheidung der Auftraggeberin, mit welchen Unternehmen die Rahmenvereinbarung geschlossen werden soll). Der Nachprüfungsantrag ist daher zurückzuweisen.
Aus dem Vorgesagten folgt weiter, dass der in Punkt F) Nachprüfungsantrag geltend gemachte Beschwerdepunkt ("Recht auf eine ordnungsgemäße und rechtskonforme Zuschlagsentscheidunq") eine Nichtigerklärung der Entscheidung, mit welchen Unternehmen die Rahmenvereinbarung geschlossen werden soll, gar nicht abdeckt.
Ebenso kann daher die behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegen. Der Nachprüfungsantrag ist daher zurückzuweisen.
1.2.4 Selbiges gilt im Übrigen für die beantragte einstweilige Verfügung, die auf eine Untersagung der Zuschlagserteilung abzielt. Der Auftraggeberin könnte entsprechen den vorhergehenden Ausführungen lediglich der Abschluss der Rahmenvereinbarung untersagt werden. Auch dieser Antrag ist folglich zurückzuweisen.
Beweis: Vergabeakt;
PV;
2. BEHAUPTETE RECHTSWIDRIGKEITEN LIEGEN NICHT VOR
2.1 Angebotspreis der mitbeteiligten Partei ist angemessen
2.1.1 Die Antragstellerin behauptet, das Angebot der mitbeteiligten Partei würde einen unangemessen niedrigen Gesamtpreis aufweisen. Dies ist unrichtig.
2.1.2 Der von der mitbeteiligten Partei angebotene Gesamtpreis ist betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar und angemessen. Die Auftraggeberin hat dies im Rahmen einer vertieften Angebotsprüfung hinterfragt und den angebotenen Gesamtpreis als plausibel qualifiziert.
2.1.3 Da die mitbeteiligte Partei (naturgemäß) die Kostenschätzung der Auftraggeberin nicht kennt, kann sie nicht beurteilen, ob eine vertiefte Angebotsprüfung überhaupt erforderlich war (eine grobe Kostenschätzung findet sich in der Auftragsbekanntmachung, die aber bereits mehr als zwei Jahre zurückliegt und nicht nach Losen aufgeschlüsselt ist).
Nach der Rechtsprechung der Vergabekontrollbehörden ist eine vertiefte Angebotsprüfung aber lediglich dann durchzuführen, wenn der jeweilige Angebotspreis vom geschätzten Auftragswert um (zumindest) 15% abweicht (BVA 3.2.2012, N/0004- BVA/10/2012-38 = ZVB 2012/72). Sollte diese Grenze also nicht erreicht worden sein, dann war von Vornherein keine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen und das dahingehende Vorbringen der Antragstellerin wäre schon aus diesem Grund gegenstandslos.
Da aber ohnedies eine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt wurde, muss durch das LVwG Tirol "nicht die gesamte Kalkulation des Bieters minutiös nachvollzogen, sondern nur —grob — geprüft werden, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann" (VwGH 29.03.2006, 2003/04/0181; ebenso VwGH 22.06.2011, 2007/04/0076; BVwG 23.03.2015, W134 2100489 uvm). Dies ist bei der mitbeteiligten Partei zweifellos der Fall.
Beweis:
Vergabeakt
PV;
2.2 Angebotspreis bzw Kostenstruktur Antragstellerin kein tauglicher
2.2.1 Die Antragstellerin behauptet weiters (auch unter Bezugnahme auf ihre eigene Preis- Aufklärung gegenüber der Auftraggeberin), der von der mitbeteiligten Partei angebotene Gesamtpreis sei unangemessen, weil er deutlich unter dem von der Antragstellerin angebotenen Preis liege. Dies ist aus zwei Gründen unrichtig:
Zum einen ist der Angebotspreis der mitbeteiligten Partei —wie die Auftraggeberin auch im Rahmen einer vertieften Angebotsprüfung festgestellt hat — angemessen (siehe Punkt 2.1.2).
Zum anderen ist nach ständiger Rechtsprechung der Preis von Mitbewerbern kein zulässiger Vergleichsmaßstab für die Preisangemessenheit eine Angebots (oder das Erfordernis einer vertieften Angebotsprüfung); dies würde im Widerspruch zu den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbs stehen, weil ansonsten ein Preiswettbewerb zwischen den Bietern verhindert würde (BVASchramm/Richer/Fruhmann Hrsg], BVergG-Kommentar [2009] zu § 125 BVergG Rz 15).Zum anderen ist nach ständiger Rechtsprechung der Preis von Mitbewerbern kein zulässiger Vergleichsmaßstab für die Preisangemessenheit eine Angebots (oder das Erfordernis einer vertieften Angebotsprüfung); dies würde im Widerspruch zu den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbs stehen, weil ansonsten ein Preiswettbewerb zwischen den Bietern verhindert würde (BVASchramm/Richer/Fruhmann Hrsg], BVergG-Kommentar [2009] zu Paragraph 125, BVergG Rz 15).
Das diesbezügliche Vorbringen der Antragstellerin ist daher unbeachtlich.
Dementsprechend ist es ohne rechtliche Bedeutung, ob der Preis der Antragstellerin (nur) kostendeckend und ohne Gewinnbeitrag kalkuliert ist. Aus diesem Umstand kann kein (zulässiger) Rückschluss auf die Kostendeckung für die mitbeteiligte Partei (welche naturgemäß eine andere, individuelle Kostenstruktur als die Antragstellerin aufweist) gezogen werden.
Die mitbeteiligte Partei ist ein seit vielen Jahren am österreichischen Markt und — im Konzernverbund — international tätiges Unternehmen, das unter anderem durch Einsparungen und Akquisitionen eine äußerst effiziente Kostenstruktur aufweist. Die langjährige und wirtschaftlich erfolgreiche Tätigkeit der mitbeteiligten Partei zeigt, dass sie nachhaltig agiert und auch in einem sehr kompetitiven Marktumfeld reüssieren kann. Von einem —wie von der Antragstellerin behauptet — "ruinösen" oder "überaggressiven" Preisverhalten kann daher keine Rede sein.
2.2.2 Das Angebot der mitbeteiligten Partei isfi ausschreibungskonform und weist angemessene, insbesondere kostendeckende, Preise auf. Sie wurde daher rechtskonform für den Abschluss der Rahmenvereinbarung in Aussicht genommen.
2.2.3 Angemerkt sei, dass das Vorbringen der Antragstellerin in Punkt 2.2
Nachprüfungsantrag, wonach in Hinblick auf die vertiefte Angebotsprüfung "der gesamte Vergabeakt seitens der Antragsgegnerin offenzulegen sein" wird, für die mitbeteiligte Partei nicht nachvollziehbar ist.
Die Auftraggeberin ist ebenso wie das LVwG Tirol zur Wahrung der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der mitbeteiligten Partei (auch der Antragstellerin) verpflichtet. Bei den Kalkulationsunterlagen und -details der mitbeteiligten Partei, die der Auftraggeberin im Rahmen der vertieften Angebotsprüfung offengelegt wurden, handelt es sich zweifelsohne um derartige schätzenswerte Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, die dementsprechend gemäß § 18 AVG (ebenso § 21 VwGVG) von der Akteneinsicht durch die Antragstellerin auszunehmen sind.Die Auftraggeberin ist ebenso wie das LVwG Tirol zur Wahrung der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der mitbeteiligten Partei (auch der Antragstellerin) verpflichtet. Bei den Kalkulationsunterlagen und -details der mitbeteiligten Partei, die der Auftraggeberin im Rahmen der vertieften Angebotsprüfung offengelegt wurden, handelt es sich zweifelsohne um derartige schätzenswerte Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, die dementsprechend gemäß Paragraph 18, AVG (ebenso Paragraph 21, VwGVG) von der Akteneinsicht durch die Antragstellerin auszunehmen sind.
Beweis: Vergabeakt;
PV;
3. Fazit
Das Angebot der mitbeteiligten Partei ist ausschreibungskonform und entspricht den Vorgaben des BVergG (insbesondere weist es einen angemessenen Gesamtpreis auf). Die Entscheidung der Auftraggeberin, die mitbeteiligte Partei als Partei der Rahmenvereinbarung in Aussicht zu nehmen, ist daher rechtskonform ergangen.
Die Anträge der mitbeteiligten Partei vom 26.9.2016 werden folglich aufrechterhalten.“
Zum Nachprüfungsantrag der Drittantragstellerin:
„STELLUNGNAHME
1. AUFTRAGGEBER-ENTSCHEIDUNG
1.1 Bezeichnung der Entscheidung
1.1.1 Die Antragstellerin führt in ihrem Nachprüfungsantrag aus, dass es sich bei der ihr übermittelten (als "Zuschlagsentscheidung" bezeichneten) Entscheidung um eine Zuschlagsentscheidung gemäß § 131 BVergG handle, es aber nicht auszuschließen sei, dass die Entscheidung tatsächlich eine Bekanntgabe, mit welchen Unternehmen die Rahmenvereinbarung geschlossen werden soll, gemäß ~ 151 BVergG darstellt.1.1.1 Die Antragstellerin führt in ihrem Nachprüfungsantrag aus, dass es sich bei der ihr übermittelten (als "Zuschlagsentscheidung" bezeichneten) Entscheidung um eine Zuschlagsentscheidung gemäß Paragraph 131, BVergG handle, es aber nicht auszuschließen sei, dass die Entscheidung tatsächlich eine Bekanntgabe, mit welchen Unternehmen die Rahmenvereinbarung geschlossen werden soll, gemäß ~ 151 BVergG darstellt.
1.1.2 Aus Sicht der mitbeteiligten Partei handelt es sich der der Entscheidung unzweifelhaft um eine Bekanntgabe, mit welchen Unternehmen die Rahmenvereinbarung geschlossen werden soll, gemäß § 151 Abs 3 bzw § 2 Z 16 lit ii) BVergG ("Auswahlentscheidung"):1.1.2 Aus Sicht der mitbeteiligten Partei handelt es sich der der Entscheidung unzweifelhaft um eine Bekanntgabe, mit welchen Unternehmen die Rahmenvereinbarung geschlossen werden soll, gemäß Paragraph 151, Absatz 3, bzw Paragraph 2, Ziffer 16, lit ii) BVergG ("Auswahlentscheidung"):
Gemäß den bestandfesten Ausschreibungsunterlagen (insbesondere Punkt 7 der Leistungsbeschreibung) soll eine Rahmenvereinbarung in insgesamt drei Losen mit drei Unternehmen (betreffend die Lose 1 und 3) bzw mit zwei Unternehmen (Los 2) je Los geschlossen werden. Aus diesen Festlegungen ist für jeden verständigen Bieter klar ersichtlich, dass eine Rahmenvereinbarung geschlossen werden soll und die bekanntgegebene "Zuschlagsentscheidung" der Bekanntgabe der erfolgreichen Bieter (mit denen in der Folge nach Ablauf der Stillhaltefrist die Rahmenvereinbarung geschlossen werden soll) dient.
1.2 Bezeichnung der Unternehmen, mit denen die Rahmenvereinbarung geschlossen
werden soll, ist eindeutig
7.2.1 Die Antragstellerin behauptet, dass die Bezeichnung der erfolgreichen Bieter in der Entscheidung undeutlich und die Entscheidung daher rechtswidrig gei.
1.2.2 Dieses Vorbringen ist einerseits widersprüchlich, weil die Antragstellerin in der Sachverhaltsschilderung (vgl Punkt 1.9 des Nachprüfungsantrages) die erfolgreichen Bieter für jedes Los (Lose 1-3) offenbar zweifelsfrei identifizieren konnte. Der sodann in Punkt 4.1.2 geäußerte Vorwurf der mangelnden Identifizierbarkeit ist folglich eine bloße Schutzbehauptung.1.2.2 Dieses Vorbringen ist einerseits widersprüchlich, weil die Antragstellerin in der Sachverhaltsschilderung vergleiche Punkt 1.9 des Nachprüfungsantrages) die erfolgreichen Bieter für jedes Los (Lose 1-3) offenbar zweifelsfrei identifizieren konnte. Der sodann in Punkt 4.1.2 geäußerte Vorwurf der mangelnden Identifizierbarkeit ist folglich eine bloße Schutzbehauptung.
1.2.3 Andererseits ist das Vorbringen der Antragstellerin aber inhaltlich unrichtig:
Gemäß den bestandfesten Ausschreibungsunterlagen (insbesondere Punkt 7 der Leistungsbeschreibung) soll eine Rahmenvereinbarung in insgesamt drei Losen mit drei Unternehmen (betreffend die Lose 1 und 3) bzw mit zwei Unternehmen (Los 2) je Los geschlossen werden. Weiters wird gemäß Punkt 7 Leistungsbeschreibung bei Los 1 und Los 3 vom Bestgereihten der Ausschreibung 50% der Gesamtmenge, vom Zweitgereihten der Ausschreibung 30% der Gesamtmenge und vom Drittgereihten der Ausschreibung 20% der Gesamtmenge der ausgeschriebenen/benötigten Defibrillatoren / Elektroden bezogen. Bei Los 2 wird vom Bestgereihten der Ausschreibung 70 %der Gesamtmenge, und vom Zweitgereihten der Ausschreibung 30 %der Gesamtmenge der ausgeschriebenen/benötigten Defibrillatoren /Elektroden bezogen.
Auf Basis der in Punkt 9 Leistungsbeschreibung festgelegten Mengen und zitierten Abrufverteilung je Los ergeben sich daher die folgenden Mengen für jedes Los:
Menge Erstgereihter
Menge Zweitgereihter
Menge Drittgereihter
Los 1
90
54
36
Los 2
28
12
Los 3
110
66
44
Da in der Entscheidung, die der Antragstellerin übermittelt wurde, — soweit aus deren Vorbringen ersichtlich — offenbar zu jedem Bieter die dem jeweiligen Los und seiner Reihung entsprechende Menge angeführt wurde (und im Los 2 dementsprechend auch nur zwei Unternehmen angeführt wurden), war für die Antragstellerin klar ersichtlich, um welches Los bzw welche Partner je Los es sich jeweils handelt.
1.2.4 Für die Antragstellerin war daher klar ersichtlich, dass es sich bei der Losbezeichnung um einen reinen Schreib- bzw Kopierfehler handelt. Wie sich aus ihrem eigenen Vorbringen ergibt (vgl Punkt 1.9 des Nachprüfungsantrages), hat dieser Schreib- bzw Kopierfehler keinerlei Auswirkung für sie; sie konnte der Entscheidung klar den richtigen Inhalt (und die richtigen in Aussicht genommenen Partner der Rahmenvereinbarung je Los) entnehmen und dagegen auch einen begründeten Nachprüfungsantrag einbringen.1.2.4 Für die Antragstellerin war daher klar ersichtlich, dass es sich bei der Losbezeichnung um einen reinen Schreib- bzw Kopierfehler handelt. Wie sich aus ihrem eigenen Vorbringen ergibt vergleiche Punkt 1.9 des Nachprüfungsantrages), hat dieser Schreib- bzw Kopierfehler keinerlei Auswirkung für sie; sie konnte der Entscheidung klar den richtigen Inhalt (und die richtigen in Aussicht genommenen Partner der Rahmenvereinbarung je Los) entnehmen und dagegen auch einen begründeten Nachprüfungsantrag einbringen.
Aus diesem Grund kommt diesem offensichtlichen Schreib- bzw Kopierfehler keine rechtliche Bedeutung zu. Doch selbst wenn man in diesem vernachlässigbaren Versehen — unrichtiger Weise —eine Rechtswidrigkeit erblicken wollte, so wäre diese jedenfalls nicht wesentlich für den Ausgang des Vergabeverfahrens im Sinne des §10 Abs 1 Z 2 Tiroler Verg-NG. Die Entscheidung ist folglich rechtskonform und nicht zu beheben.Aus diesem Grund kommt diesem offensichtlichen Schreib- bzw Kopierfehler keine rechtliche Bedeutung zu. Doch selbst wenn man in diesem vernachlässigbaren Versehen — unrichtiger Weise —eine Rechtswidrigkeit erblicken wollte, so wäre diese jedenfalls nicht wesentlich für den Ausgang des Vergabeverfahrens im Sinne des §10 Absatz eins, Ziffer 2, Tiroler Verg-NG. Die Entscheidung ist folglich rechtskonform und nicht zu beheben.
Beweis: Vergabeakt;
PV;
2. BEHAUPTETE AIISSCHEIDENSGRÜNDE LIEGEN NICHT VOR
2.1 Angebotspreis der mitbeteiligten Partei angemessen / vertiefte Angebotsprüfung wurde durchgeführt
2.1.1 Die Antragstellerin behauptet, das Angebot der mitbeteiligten Partei würde einen unangemessen niedrigen Gesamtpreis aufweisen. Zudem sei keine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt wurden. Beides ist unrichtig.
2.1.2 Der von der mitbeteiligten Partei angebotene Gesamtpreis ist betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar und angemessen. Die Auftraggeberin hat dies im Rahmen
einer vertieften Angebotsprüfung hinterfragt und den angebotenen Gesamtpreis als
plausibel qualifiziert.
2.1.3 Da die mitbeteiligte Partei (naturgemäß) die Kostenschätzung der Auftraggeberin nicht kennt, kann sie nicht beurteilen, ob eine vertiefte Angebotsprüfung überhaupt erforderlich war (eine Kostenschätzung findet sich zwar in Punkt 8 der Leistungsbeschreibung; diese ist aber nicht each Losen aufgeschlüsselt und daher nicht aussagekräftig).
Nach der Rechtsprechung der Vergabekontrollbehörden ist eine vertiefte Angebotsprüfung aber lediglich dann durchzuführen, wenn der jeweilige Angebotspreis vom geschätzten Auftragswert um (zumindest) 15% abweicht (BVA 3.2.2012, N/0004- BVA/10/2012-38 = ZVB 2012/72). Sollte diese Grenze also nicht erreicht worden sein, dann war von Vornherein keine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen und das dahingehende Vorbringen der Antragstellerin wäre schon aus diesem Grund gegenstandslos.
Da aber ohnedies eine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt wurde, muss durch das LVwG Tirol "nicht die gesamte Kalkulation des Bieters minutiös nachvollzogen, sondern nur – grob – geprüft werden, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann" (VwGH 29.03.2006, 2003/04/0181; ebenso VwGH 22.06.2011, 2007/04/0076; BVwG 23.03.2015, W134 2100489 uvm). Dies ist bei der mitbeteiligten Partei zweifellos der Fall
2.1.4 Ebenfalls unzutreffend (jedenfalls in Hinblick auf die mitbeteiligte Partei) ist die unsubstantiierte Behauptung der Antragstellerin, dass die mitbeteiligte Partei keine bzw keine ordnungsgemäße Aufklärung erstattet haben soll. Auch diese vermeintliche
Rechtswidrigkeit liegt folglich nicht vor.
Beweis: Vergabeakt;
PV;
2.2 Zur vermeintlich unplausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises
2.2.1 Die Antragstellerin vermutet, dass der von der mitbeteiligten Partei (je Los) angebotene Gesamtpreis unplausibel zusammengesetzt sei (wie sich aus dem Vorbringen der Antragstellerin ergibt, meint sie tatsächlich wohl die je Los angebotenen Teilangebotspreise bzw die Einheitspreise pro Set). Dies ist unrichtig.
2.2.2 Aus dem — insofern nicht nachvollziehbaren — Vorbringen der Antragstellerin ist nicht ersichtlich, auf welcher Basis die Annahme, ihre Kosten für ICD, Sonden und Zubehör (Gerätekosten) würden denen der mitbeteiligten Partei entsprechen, fußt. Ob die Kosten der Antragstellerin jenen der mitbeteiligten Partei vergleichbar sind sowie die Behauptung der Antragstellerin, sie habe "durchaus kompetitiv — jedoch kostendeckend" kalkuliert, ist nicht relevant, zumal der Preis bzw Preisteile von Mitbewerbern kein zulässiger Vergleichsmaßstab für die Preisangemessenheit eines Angebots (oder das Erfordernis einer vertieften Angebotsprüfung) sind; dies würde im Widerspruch zu den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbs stehen, weil ansonsten ein Preiswettbewerb zwischen den Bietern verhindert würde (BVA 20.06.2003, 17N-46/03- 34; UVS Stmk 13.08.2003, 443.20-14/2003; ebenso Kropik in Schramm/Richer/Fruhmann [Hrsg], BVergG-Kommentar [2009] zu § 125 BVergG Rz 15).2.2.2 Aus dem — insofern nicht nachvollziehbaren — Vorbringen der Antragstellerin ist nicht ersichtlich, auf welcher Basis die Annahme, ihre Kosten für ICD, Sonden und Zubehör (Gerätekosten) würden denen der mitbeteiligten Partei entsprechen, fußt. Ob die Kosten der Antragstellerin jenen der mitbeteiligten Partei vergleichbar sind sowie die Behauptung der Antragstellerin, sie habe "durchaus kompetitiv — jedoch kostendeckend" kalkuliert, ist nicht relevant, zumal der Preis bzw Preisteile von Mitbewerbern kein zulässiger Vergleichsmaßstab für die Preisangemessenheit eines Angebots (oder das Erfordernis einer vertieften Angebotsprüfung) sind; dies würde im Widerspruch zu den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbs stehen, weil ansonsten ein Preiswettbewerb zwischen den Bietern verhindert würde (BVA 20.06.2003, 17N-46/03- 34; UVS Stmk 13.08.2003, 443.20-14/2003; ebenso Kropik in Schramm/Richer/Fruhmann [Hrsg], BVergG-Kommentar [2009] zu Paragraph 125, BVergG Rz 15).
Auf dieser bloßen Annahme baut die Antragstellerin ihr gesamtes weiteres Vorbringen auf, sodass diese Schlussfolgerungen wenig relevant für das Angebot der mitbeteiligten Partei sind.
Klargestellt wird aber nochmals, dass die mitbeteiligte Partei — entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin —alle Nebenkosten (kostendeckend) kalkuliert und dies
der Auftraggeberin im Rahmen der vertieften Angebotsprüfung auch nachgewiesen hat. In den von der mitbeteiligten Partei angebotenen Preisen sind jedenfalls alle direkt zuordenbaren Personal- und Nebenkosten kostendeckend kalkuliert.
2.2.3 Im Übrigen widerspricht die Behauptung der Antragstellerin, dass die Nebenkosten gesondert zu kalkulieren wären (vgl Punkt 4.4.4 des Nachprüfungsantrages), den Festlegungen der Ausschreibungsunterlagen.2.2.3 Im Übrigen widerspricht die Behauptung der Antragstellerin, dass die Nebenkosten gesondert zu kalkulieren wären vergleiche Punkt 4.4.4 des Nachprüfungsantrages), den Festlegungen der Ausschreibungsunterlagen.
Gemäß Punkt 9 Leistungsverzeichnis sind sämtliche vom Auftragnehmer zu erbringende Leistungen und alle damit verbundenen Kosten wie insbesondere Transportkosten, Roadpricing-Kosten, Entsorgungskosten, Lagerkosten, Kosten für die Telemedizin sowie allfällige weitere Kosten wie beispielsweise technische Unterstützung durch Außendienstmitarbeiter vor Ort bei Implantation und Nachsorge etc in die im Leistungsverzeichnis anzuc1ebenden Preise einzukalkulieren. Ebenso sieht Punkt 3 Leisiungsbeschreibung vor, dass die Betriebskosten des Telemonitorings im Kaufpreis einzurechnen sind. Die Verbrauchsmaterialien für Programmiergeräte sowie eine telefonische und Vor-Ort-Unterstützung sind gemäß Punkt 3 Leistungsbeschreibung kostenlos zu erbringen.
Dementsprechend hat auch das Preisblatt (Leistungsverzeichnis) keine derartige gesonderte Kalkulation verlangt; im Leistungsverzeichnis war ausschließlich der Preis für ein Set (je Los) einzutragen; dieser Betpreis wurde im Preisblatt (Leistungsverzeichnis) automatisch mit der je Los geforderten Menge hinterlegt und auf diese Weise der Preis je Los ausgeworfen.
2.2.4 Verwunderlich und im Lichte des Grundsatzes des lauteren (Geheim-)Wettbewerbs zwischen Bietern im Verhandlungsverfahren hinterfragenswert ist, welchem "Vernehmen" (vgl Punkt 4.4.4 des Nachprüfungsantrages) nach die Aniragstelierin ihre Informationen zu Ar~geboten anderer Bieter bezieht bzw zu beziehen versucht. Beweis: Vergabeakt;2.2.4 Verwunderlich und im Lichte des Grundsatzes des lauteren (Geheim-)Wettbewerbs zwischen Bietern im Verhandlungsverfahren hinterfragenswert ist, welchem "Vernehmen" vergleiche Punkt 4.4.4 des Nachprüfungsantrages) nach die Aniragstelierin ihre Informationen zu Ar~geboten anderer Bieter bezieht bzw zu beziehen versucht. Beweis: Vergabeakt;
PV;
3. FAZIT
Das Angebot der mitbeteiligten Partei ist ausschreibungskonform und entspricht den Vorgaben des BVergG (insbesondere weist es einen angemessenen Gesamtpreis auf).
Die Entscheidung der Auftraggeberin, die mitbefeiligte Partei als Partei der Rahmenvereinbarung in Aussicht zu nehmen, ist daher rechtskonform ergangen.
Die Anträge der mitbeteiligten Partei vom 26.9.2016 werden folglich aufrechterhalten.“
Mit Schriftsatz vom 26.10.2016 hat die Zweitantragsgegnerin eine Vertagungsbitte an das Landesverwaltungsgericht Tirol gerichtet und gemeinsam mit dieser eine Urkunde gelegt, die zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet wird:
? Auszug betreffend mündliche Verhandlung
vor dem LVwG Steiermark Beilage ./III
Dem Rechtsanwalt der Zweitantragsgegnerin wurde am 03.11.2016 mitgeteilt, dass die Verhandlung nicht vertagt wird.
In der Folge hat die Auftraggeberin mit Schriftsätzen vom 27.10.2016 jeweils mitgeteilt, dass sie in den Nachprüfungsverfahren der Erst- bis Drittantragstellerinnen nunmehr von Dr. FF, Ing. Dr. GG, Rechtsanwälte, Adresse 4, Y, rechtsfreundlich vertreten wird.
Mit Schriftsatz der Zweitantragstellerin vom 03.11.2016 hat diese weiters vorgebracht wie folgt:
„In umseits bezeichneter Vergabesache erstattet die Antragstellerin zu den Stellungnahmen der Antragsgegnerin vom 29.09.2016 betreffend die Nachprüfungsanträge der Antragstellerin, der AA GmbH und der CC GmbH zu den begründeten Einwendungen der erstmitbeteiligten Partei Fa. MM GmbH vom 30.09.2016 sowie zu den begründeten Einwendungen vom 26.09.2016 und zu den Stellungnahmen der zweitmitbeteiligten Partei Fa. NN GmbH vom 30.09.2016 zu den Nachprüfungsanträgen der Antragstellerin, der AA GmbH und der CC GmbH, nachstehende
REPLIK.
1. Den gesetzlichen Anforderungen widersprechende Entscheidung
1.1 Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind die Ausschreibungsunterlagen nach dem objektiven Erklärungswert „für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter“ bei Anwendung der üblichen Sorgfalt auszulegen (VwGH 12.9.2013, 2010/04/0066). Dies gilt auch bei der Auslegung sonstiger Willenserklärungen des Auftraggebers (VwGH 18.5.2016, Ra 2016/04/0001). Es kommt nicht auf den zu vermutenden, sondern den objektiven Erklärungswert an (VwGH 8.9.2015, Ra 2015/04/0058).
1.2 Vor diesem Hintergrund gehen Überlegungen zur Offenkundigkeit von Fehlern a priori ins Leere. Es kommt nicht darauf an, was die Antragsgegnerin erklären wollte, sondern was sie objektiv erklärt hat. Vereinzelte Entscheidungen des Bundesvergabeamtes (vgl dazu die von der Antragsgegnerin zitierte Entscheidung) zur Anwendung des Grundsatzes „falsa demonstratio non nocet“ auf die Auslegung von Willenserklärungen des Auftraggebers in Vergabeverfahren ist der Verwaltungsgerichtshof nicht gefolgt. Nach dem genannten Grundsatz verliert der objektive Erklärungswert seine Bedeutung, wenn sich die Parteien in der Sache einig sind. Es gilt dann ihr übereinstimmender Wille, gleichgültig, ob die Ausdrucksmittel diesen Willen nach objektiven Kriterien zutreffend wiedergeben (RIS-Justiz RS 0014005). Im vorliegenden Fall liegt aber eine einseitige Willenserklärung der Antragsgegnerin vor.1.2 Vor diesem Hintergrund gehen Überlegungen zur Offenkundigkeit von Fehlern a priori ins Leere. Es kommt nicht darauf an, was die Antragsgegnerin erklären wollte, sondern was sie objektiv erklärt hat. Vereinzelte Entscheidungen des Bundesvergabeamtes vergleiche dazu die von der Antragsgegnerin zitierte Entscheidung) zur Anwendung des Grundsatzes „falsa demonstratio non nocet“ auf die Auslegung von Willenserklärungen des Auftraggebers in Vergabeverfahren ist der Verwaltungsgerichtshof nicht gefolgt. Nach dem genannten Grundsatz verliert der objektive Erklärungswert seine Bedeutung, wenn sich die Parteien in der Sache einig sind. Es gilt dann ihr übereinstimmender Wille, gleichgültig, ob die Ausdrucksmittel diesen Willen nach objektiven Kriterien zutreffend wiedergeben (RIS-Justiz RS 0014005). Im vorliegenden Fall liegt aber eine einseitige Willenserklärung der Antragsgegnerin vor.
Unter Zugrundelegung der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung gilt: Die Antragsgegnerin hat die angefochtene Entscheidung als Zuschlagsentscheidung bezeichnet und sich überdies im Schreiben vom 9.9.2016 auf die für Zuschlagsentscheidungen relevante Gesetzesstelle zur Stillhaltefrist, § 132 BVergG 2006, bezogen. Bei der Auslegung ist zu berücksichtigen, dass die Vergabe einer Rahmenvereinbarung erst durch die Festlegung in der Leistungsbeschreibung zum Abschluss eines „Liefervertrages“ mit mehreren Bietern in der zweiten Stufe des Vergabeverfahrens erkennbar wurde, während in der Vergabebekanntmachung noch ein Lieferauftrag ausgeschrieben war, der rechtlich in einen Zuschlagsentscheidung zugunsten eines Bieters (pro Los) mündet. Der Wechsel zur Vergabe einer Rahmenvereinbarung ist zwar nicht angefochten worden, zeigt aber, dass es keineswegs offenkundig ist, welchen Erklärungswert die nunmehr angefochtene Entscheidung der Antragsgegnerin hat. So geht auch die zweitmitbeteiligte Partei in ihren begründeten Einwendungen von einer Zuschlagsentscheidung aus. Die Auslegung der angefochtenen Entscheidung wird auch dadurch erschwert, dass die Antragsgegnerin darin in sich widersprüchliche Erklärungen zur beabsichtigten Vergabe auf die einzelnen Lose macht. Unter Zugrundelegung der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung gilt: Die Antragsgegnerin hat die angefochtene Entscheidung als Zuschlagsentscheidung bezeichnet und sich überdies im Schreiben vom 9.9.2016 auf die für Zuschlagsentscheidungen relevante Gesetzesstelle zur Stillhaltefrist, Paragraph 132, BVergG 2006, bezogen. Bei der Auslegung ist zu berücksichtigen, dass die Vergabe einer Rahmenvereinbarung erst durch die Festlegung in der Leistungsbeschreibung zum Abschluss eines „Liefervertrages“ mit mehreren Bietern in der zweiten Stufe des Vergabeverfahrens erkennbar wurde, während in der Vergabebekanntmachung noch ein Lieferauftrag ausgeschrieben war, der rechtlich in einen Zuschlagsentscheidung zugunsten eines Bieters (pro Los) mündet. Der Wechsel zur Vergabe einer Rahmenvereinbarung ist zwar nicht angefochten worden, zeigt aber, dass es keineswegs offenkundig ist, welchen Erklärungswert die nunmehr angefochtene Entscheidung der Antragsgegnerin hat. So geht auch die zweitmitbeteiligte Partei in ihren begründeten Einwendungen von einer Zuschlagsentscheidung aus. Die Auslegung der angefochtenen Entscheidung wird auch dadurch erschwert, dass die Antragsgegnerin darin in sich widersprüchliche Erklärungen zur beabsichtigten Vergabe auf die einzelnen Lose macht.
1.3 Es ist zusammengefasst erforderlich, dass sich aus der Entscheidung selbst (objektiver Erklärungswert) ohne jeden Zweifel ergibt, ob die Antragsgegnerin beabsichtigt, den Zuschlag auf einen Liefervertrag zu erteilen oder eine Rahmenvereinbarung abzuschließen und überdies, auf welche Lose der Zuschlag bzw der Abschluss einer Rahmenvereinbarung erfolgen soll. Die Unklarheiten in der angefochtenen Entscheidung gehen zu Lasten der Antragsgegnerin, weil für die Antragstellerin aufgrund der Kürze der Anfechtungsfristen die Einbringung eines begründeten Nachprüfungsantrages dadurch erschwert oder behindert wird. Damit ist auch die Relevanz iSd § 10 Abs 1 Z 2 Tir Verg-NG dargetan (vgl VwGH 12.9.2013, 2010/04/0066).1.3 Es ist zusammengefasst erforderlich, dass sich aus der Entscheidung selbst (objektiver Erklärungswert) ohne jeden Zweifel ergibt, ob die Antragsgegnerin beabsichtigt, den Zuschlag auf einen Liefervertrag zu erteilen oder eine Rahmenvereinbarung abzuschließen und überdies, auf welche Lose der Zuschlag bzw der Abschluss einer Rahmenvereinbarung erfolgen soll. Die Unklarheiten in der angefochtenen Entscheidung gehen zu Lasten der Antragsgegnerin, weil für die Antragstellerin aufgrund der Kürze der Anfechtungsfristen die Einbringung eines begründeten Nachprüfungsantrages dadurch erschwert oder behindert wird. Damit ist auch die Relevanz iSd Paragraph 10, Absatz eins, Ziffer 2, Tir Verg-NG dargetan vergleiche VwGH 12.9.2013, 2010/04/0066).
2. Mangelhafte Aufklärung durch die präsumtiven Bestbieter
2.1 Aus den Stellungnahmen der Antragsgegnerin vom 29.9.2016 sowie der erstmitbeteiligten Partei vom 30.9.2016 (Punkt 1.9 und 2.2.10) ergibt sich, dass die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 10.3.2016 sämtliche Bieter zur Offenlegung ihrer Kalkulation aufgefordert hat und (lediglich) drei Bieter - darunter die erstmitbeteiligte Partei - im Mai 2016 erneut zu einer konkreten Aufgliederung aufgefordert worden sind. Die Antragstellerin wurde lediglich einmal, nämlich mit Schreiben vom 10.3.2016 (Beilage./G), mit detaillierten und präzisen Fragen um Aufklärung zur Kalkulation ihrer Angebotspreise ersucht.
Aufgrund des Gleichbehandlungsgebots gemäß § 19 BVergG 2006 geht die Antragstellerin davon aus, dass die Aufforderungen vom 10.3.2016 an die übrigen Bieter ebenso detailliert gestaltet waren. Entgegen dem Vorbringen der Antragsgegnerin in Punkt 3. ihrer Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag der Antragstellerin enthielt bereits das erstmalige Aufklärungsersuchen eine Aufforderung zur konkreten Aufgliederung. Somit wäre auch allen übrigen Bietern bereits aufgrund der entsprechenden, an sie gerichteten Schreiben vom 10.3.2016 eine konkrete Aufgliederung ihrer Kalkulation und damit eine restlose Aufklärung möglich gewesen. Die Antragstellerin geht davon aus, dass insgesamt 5 Bieter (die drei Antragstellerinnen sowie die beiden mitbeteiligten Parteien) Angebote in der zweiten Stufe des Vergabeverfahrens abgegeben haben. Dass lediglich drei Bieter erneut um Aufklärung ersucht wurden, legt den Schluss nahe, dass es sich bei dem an diese Bieter gerichteten weiteren Aufklärungsersuchen eben nicht um in der ersten Aufforderung noch nicht enthaltene bzw ergänzende Fragen handelte.Aufgrund des Gleichbehandlungsgebots gemäß Paragraph 19, BVergG 2006 geht die Antragstellerin davon aus, dass die Aufforderungen vom 10.3.2016 an die übrigen Bieter ebenso detailliert gestaltet waren. Entgegen dem Vorbringen der Antragsgegnerin in Punkt 3. ihrer Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag der Antragstellerin enthielt bereits das erstmalige Aufklärungsersuchen eine Aufforderung zur konkreten Aufgliederung. Somit wäre auch allen übrigen Bietern bereits aufgrund der entsprechenden, an sie gerichteten Schreiben vom 10.3.2016 eine konkrete Aufgliederung ihrer Kalkulation und damit eine restlose Aufklärung möglich gewesen. Die Antragstellerin geht davon aus, dass insgesamt 5 Bieter (die drei Antragstellerinnen sowie die beiden mitbeteiligten Parteien) Angebote in der zweiten Stufe des Vergabeverfahrens abgegeben haben. Dass lediglich drei Bieter erneut um Aufklärung ersucht wurden, legt den Schluss nahe, dass es sich bei dem an diese Bieter gerichteten weiteren Aufklärungsersuchen eben nicht um in der ersten Aufforderung noch nicht enthaltene bzw ergänzende Fragen handelte.
Die Angebote jener drei Bieter, die trotz des Schreibens vom 10.3.2016 ihre Kalkulation nicht (ausreichend) offengelegt haben - darunter fällt das Angebot der erstmitbeteiligten Partei – sind daher gemäß § 129 Abs 1 Z 7 BVergG 2006 auszuscheiden (siehe Punkt 4.3 ihres Nachprüfungsantrags).Die Angebote jener drei Bieter, die trotz des Schreibens vom 10.3.2016 ihre Kalkulation nicht (ausreichend) offengelegt haben - darunter fällt das Angebot der erstmitbeteiligten Partei – sind daher gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG 2006 auszuscheiden (siehe Punkt 4.3 ihres Nachprüfungsantrags).
2.2 Die mangelhafte Aufklärung ergibt sich im Übrigen auch aus den weiteren Ausführungen der Antragsgegnerin in ihrer Stellungnahme vom 29.9.2016, in der sie vorbringt, die Bieter hätten „verbindlich bestätigt“, dass die angebotenen Preise alle Kosten für die laut Ausschreibung geforderten Leistungen je Vergabelos abdecken.
Wird ein Bieter um Aufklärung ersucht, hat die erteilte Auskunft dem Aufklärungsersuchen vollumfänglich zu entsprechen und eine nachvollziehbare Begründung zu enthalten, sodass sie die Schlussfolgerung einer gänzlichen Behebung des betreffenden Mangels erlaubt (§ 129 Abs 1 Z 7 iVm § 129 Abs 2 BVergG 2006; Fink/Hofer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4, Rz 1605).Wird ein Bieter um Aufklärung ersucht, hat die erteilte Auskunft dem Aufklärungsersuchen vollumfänglich zu entsprechen und eine nachvollziehbare Begründung zu enthalten, sodass sie die Schlussfolgerung einer gänzlichen Behebung des betreffenden Mangels erlaubt (Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 7, in Verbindung mit Paragraph 129, Absatz 2, BVergG 2006; Fink/Hofer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4, Rz 1605).
Nach der Judikatur stellt etwa ein bloßer Verweis auf die Branchenüblichkeit bzw Erfahrungen mit vergleichbaren Projekten keine nachvollziehbare Begründung dar (UVS OÖ 10.7.2007, VwSen-550343/17/Wim/Jo). Umso weniger kann eine bloße Bestätigung der Preisangemessenheit eine nachvollziehbare Begründung darstellen; es handelt sich daher nicht um eine ausreichende Aufklärung iSd § 125 Abs 5 BVergG 2006. Ein Bieter, dem die Aufklärung der Preise infolge einer entsprechenden Aufforderung durch den Auftraggeber nicht gelingt, ist aus Gleichbehandlungsgründen auszuscheiden (BVA 21.04.2008 N/0030- BVA/10/2008-036).Nach der Judikatur stellt etwa ein bloßer Verweis auf die Branchenüblichkeit bzw Erfahrungen mit vergleichbaren Projekten keine nachvollziehbare Begründung dar (UVS OÖ 10.7.2007, VwSen-550343/17/Wim/Jo). Umso weniger kann eine bloße Bestätigung der Preisangemessenheit eine nachvollziehbare Begründung darstellen; es handelt sich daher nicht um eine ausreichende Aufklärung iSd Paragraph 125, Absatz 5, BVergG 2006. Ein Bieter, dem die Aufklärung der Preise infolge einer entsprechenden Aufforderung durch den Auftraggeber nicht gelingt, ist aus Gleichbehandlungsgründen auszuscheiden (BVA 21.04.2008 N/0030- BVA/10/2008-036).
Jene in der angefochtenen Entscheidung genannten Bieter, welche ein zweites Aufklärungsersuchen erhalten haben, wären daher auszuscheiden gewesen.
3. Unplausible Preiszusammensetzung
3.1 Prüfung durch Auftraggeber und Nachprüfungsbehörde Die Antragsgegnerin missversteht die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, wonach nur - grob - geprüft werden müsse, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann (VwGH 29.3.2006, 2003/04/0181 ua). Sie bezieht sich nämlich nicht auf die Preisangemessenheitsprüfung im Rahmen der vertieften Angebotsprüfung durch den Auftraggeber, sondern die nachprüfende Kontrolle durch die Vergabekontrollbehörde. Der Auftraggeber selbst hat die betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit der Preise sehr wohl von sachkundigen Personen auf Grund der Angaben des Bieters anhand der Maßstäbe des § 125 Abs 4 und Abs 5 BVergG 2006 genau auf ihre Plausibilität zu prüfen. Ob eine solche detaillierte Prüfung stattgefunden hat, ist nach der zitierten Judikatur von der Nachprüfungsbehörde im Hinblick auf die betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit ebenfalls zu prüfen. Der Verweis der Antragsgegnerin auf § 345 Abs 18 Z 2 BVergG 2006, nach dem das Vergabeverfahren nach der im Zeitpunkt seiner Einleitung (22.5.2014) geltenden Rechtslage weiterzuführen ist, geht ebenfalls ins Leere, da die Novellierung des § 125 Abs 4 Z 1 BVergG 2006 durch BGBl I 7/2016 keine gegenständlich relevante Änderung mit sich brachte. Auch in der damals in Geltung befindlichen Fassung (BGBl I 10/2012) bestimmte die zitierte Norm, dass bei der vertieften Angebotsprüfung zu prüfen ist, ob die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind, insbesondere, ob im Preis aller wesentlichen Positionen alle direkt zuordenbaren Personal-, Material-, Geräte-, Fremdleistungs- und Kapitalkosten enthalten sind und ob die Aufwands- und Verbrauchsansätze nachvollziehbar sind. 3.1 Prüfung durch Auftraggeber und Nachprüfungsbehörde Die Antragsgegnerin missversteht die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, wonach nur - grob - geprüft werden müsse, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann (VwGH 29.3.2006, 2003/04/0181 ua). Sie bezieht sich nämlich nicht auf die Preisangemessenheitsprüfung im Rahmen der vertieften Angebotsprüfung durch den Auftraggeber, sondern die nachprüfende Kontrolle durch die Vergabekontrollbehörde. Der Auftraggeber selbst hat die betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit der Preise sehr wohl von sachkundigen Personen auf Grund der Angaben des Bieters anhand der Maßstäbe des Paragraph 125, Absatz 4 und Absatz 5, BVergG 2006 genau auf ihre Plausibilität zu prüfen. Ob eine solche detaillierte Prüfung stattgefunden hat, ist nach der zitierten Judikatur von der Nachprüfungsbehörde im Hinblick auf die betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit ebenfalls zu prüfen. Der Verweis der Antragsgegnerin auf Paragraph 345, Absatz 18, Ziffer 2, BVergG 2006, nach dem das Vergabeverfahren nach der im Zeitpunkt seiner Einleitung (22.5.2014) geltenden Rechtslage weiterzuführen ist, geht ebenfalls ins Leere, da die Novellierung des Paragraph 125, Absatz 4, Ziffer eins, BVergG 2006 durch Bundesgesetzblatt Teil eins, 7 aus 2016, keine gegenständlich relevante Änderung mit sich brachte. Auch in der damals in Geltung befindlichen Fassung Bundesgesetzblatt Teil eins, 10 aus 2012,) bestimmte die zitierte Norm, dass bei der vertieften Angebotsprüfung zu prüfen ist, ob die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind, insbesondere, ob im Preis aller wesentlichen Positionen alle direkt zuordenbaren Personal-, Material-, Geräte-, Fremdleistungs- und Kapitalkosten enthalten sind und ob die Aufwands- und Verbrauchsansätze nachvollziehbar sind.
3.2 Preise der erst- und zweitmitbeteiligten Partei sind nicht kostendeckend
3.2.1 Die Antragsgegnerin führt aus, nach dem Ergebnis der vertieften (Angebots-) Prüfung hätten alle Bieter eine nachvollziehbare Kalkulation vorgelegt.
In diametralem Widerspruch zu diesem Vorbringen der Antragsgegnerin steht jedoch ihre weitere Argumentation auf S. 4 der Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag der Antragstellerin, ein allenfalls nicht kostendeckender Angebotspreis könne wegen großem Interesse an der Erlangung von Referenzprojekten erklärt werden. Diese Ausführungen zeigen deutlich, dass die Antragsgegnerin gerade nicht zweifelsfrei feststellen konnte, dass die Preise der erst- und zweitmitbeteiligten Partei kostendeckend sind.
3.2.2 Darüber hinaus geht das - von der Literatur abgelehnte (Kropik in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG 2006, § 125 Rz 58; ebenfalls kritisch Fink/Hofer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4, Rz 1590) ~ Vorbringen, ein nicht kostendeckender Angebotspreis könne zulässig sein, wenn es etwa zur Eroberung eines neuen Marktes führe, gegenständlich ins Leere.3.2.2 Darüber hinaus geht das - von der Literatur abgelehnte (Kropik in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG 2006, Paragraph 125, Rz 58; ebenfalls kritisch Fink/Hofer in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4, Rz 1590) ~ Vorbringen, ein nicht kostendeckender Angebotspreis könne zulässig sein, wenn es etwa zur Eroberung eines neuen Marktes führe, gegenständlich ins Leere.
Zum einen sind die erst- und zweitmitbeteiligte Partei längst auf dem Markt etabliert, wie sie auch selbst in ihren Stellungnahmen ausführen (Punkt 2.2.8 der Stellungnahme der erstmitbeteiligte Partei; Punkt 2.2.1 der Stellungnahme der zweitmitbeteiligte Partei zum Nachprüfungsantrag der CC GmbH). Außerdem kann die Abgabe eines unterpreisigen Angebots nur unter speziellen Voraussetzungen zulässig sein, etwa wenn durch Eroberung eines neuen Markts zusätzlicher Wettbewerb geschaffen wird.
Das ist jedoch vorliegend nicht der Fall und wurde auch weder von der erst- noch der zweitmitbeteiligten Partei behauptet. Im Gegenteil versuchen die erst- und zweitmitbeteiligte Partei im vorliegenden Fall durch unterpreisige Angebote andere, seriös kalkulierende Marktteilnehmer wie die Antragstellerin vom Markt zu verdrängen. Eine solche Vorgehensweise steht in Widerspruch zum Grundsatz des freien und lauteren Wettbewerbs gemäß § 19 BVergG 2006 und ist daher jedenfalls unzulässig (zur sittenwidrigen Kampfpreisunterbietung vgl BVA 1.6.2006, N/0028-BVA/08/2006-66 in ZVB 2006/71; Schramm/Öhler in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG 2006, § 129 Rz 37).Das ist jedoch vorliegend nicht der Fall und wurde auch weder von der erst- noch der zweitmitbeteiligten Partei behauptet. Im Gegenteil versuchen die erst- und zweitmitbeteiligte Partei im vorliegenden Fall durch unterpreisige Angebote andere, seriös kalkulierende Marktteilnehmer wie die Antragstellerin vom Markt zu verdrängen. Eine solche Vorgehensweise steht in Widerspruch zum Grundsatz des freien und lauteren Wettbewerbs gemäß Paragraph 19, BVergG 2006 und ist daher jedenfalls unzulässig (zur sittenwidrigen Kampfpreisunterbietung vergleiche BVA 1.6.2006, N/0028-BVA/08/2006-66 in ZVB 2006/71; Schramm/Öhler in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG 2006, Paragraph 129, Rz 37).
3.2.3 Selbst wenn es jedoch zulässig wäre, dass die erst- und zweitmitbeteiligte Partei einzelne Positionen ihrer Kalkulation nicht kostendeckend ansetzt, gilt dies jedenfalls nicht für die notwendigen Mitarbeiterkosten (für telefonische sowie vor-Ort Unterstützung, telemedizinisches Monitoring, Wartung, sicherheitstechnische Überprüfungen, Upgrades etc).
Dabei ist vorweg auszuführen, dass der Umfang der Prüfung nicht auf wesentliche Positionen beschränkt ist (BVwG 1.7.2014, W187 2008224-2). Gemäß § 84 BVergG 2006 sind bei in Österreich zu erbringenden Leistungen die in Österreich geltenden arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften (insbesondere der einschlägigen Kollektivverträge, des Arbeitnehmerschutzgesetzes, des Arbeitszeitgesetzes, des Arbeitsruhegesetzes, des AVRAG und des Gleichbehandlungsgesetzes) zu berücksichtigen. Diese Pflichten aus arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften besteht bereits ex lege (Öhler/Schramm in Schmmm/Aicher/Friihmann/Thienel, BVergG 2006, § 84 Rz 7f). Folglich haben die Bieter auch ihrer Kalkulation (zumindest) die Mindestlohnvorschriften zugrunde zu legen. Verstößt ein Bieter gegen diese Bestimmung - zB durch Unterschreitung der kollektivvertraglichen Mindestlöhne - ist das Angebot gemäß § 129 Abs 1 Z 3 bzw 7 BVergG 2006 auszuscheiden (zu Z 3 vgl. Heid/Deutschmann in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4, Rz 117).Dabei ist vorweg auszuführen, dass der Umfang der Prüfung nicht auf wesentliche Positionen beschränkt ist (BVwG 1.7.2014, W187 2008224-2). Gemäß Paragraph 84, BVergG 2006 sind bei in Österreich zu erbringenden Leistungen die in Österreich geltenden arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften (insbesondere der einschlägigen Kollektivverträge, des Arbeitnehmerschutzgesetzes, des Arbeitszeitgesetzes, des Arbeitsruhegesetzes, des AVRAG und des Gleichbehandlungsgesetzes) zu berücksichtigen. Diese Pflichten aus arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften besteht bereits ex lege (Öhler/Schramm in Schmmm/Aicher/Friihmann/Thienel, BVergG 2006, Paragraph 84, Rz 7f). Folglich haben die Bieter auch ihrer Kalkulation (zumindest) die Mindestlohnvorschriften zugrunde zu legen. Verstößt ein Bieter gegen diese Bestimmung - zB durch Unterschreitung der kollektivvertraglichen Mindestlöhne - ist das Angebot gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 3, bzw 7 BVergG 2006 auszuscheiden (zu Ziffer 3, vergleiche Heid/Deutschmann in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4, Rz 117).
Im Nachprüfungsverfahren wird daher festzustellen sein, ob die Auftraggeberin geprüft hat, dass in den Angebotspreise der erst- und zweitmitbeteiligten Partei den Anforderungen des § 84 BVergG 2006 entsprechen. Die Antragstellern! geht - wie in Punkt 4.4.3 des Nachprüfungsantrags ausgeführt - davon aus, dass die erstmitbeteiligte Partei (Fa. MM) die Nebenkosten mit maximal ca EUR 600-700 und die zweitmitbeteiligte Partei (Fa. NN) mit maximal ca EUR 1.100-1.200 angesetzt hat. Dem wurde von den mitbeteiligten Parteien in ihren Stellungnahmen nicht entgegengetreten. Unter Berücksichtigung der arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften, insbesondere der kollektivvertraglichen Mindestlöhne, ist ein solcher Ansatz nicht betriebswirtschaftlich erklärbar (siehe Punkt 4.4.3 des Nachprüfungsantrags).Im Nachprüfungsverfahren wird daher festzustellen sein, ob die Auftraggeberin geprüft hat, dass in den Angebotspreise der erst- und zweitmitbeteiligten Partei den Anforderungen des Paragraph 84, BVergG 2006 entsprechen. Die Antragstellern! geht - wie in Punkt 4.4.3 des Nachprüfungsantrags ausgeführt - davon aus, dass die erstmitbeteiligte Partei (Fa. MM) die Nebenkosten mit maximal ca EUR 600-700 und die zweitmitbeteiligte Partei (Fa. NN) mit maximal ca EUR 1.100-1.200 angesetzt hat. Dem wurde von den mitbeteiligten Parteien in ihren Stellungnahmen nicht entgegengetreten. Unter Berücksichtigung der arbeits- und sozialrechtlichen Vorschriften, insbesondere der kollektivvertraglichen Mindestlöhne, ist ein solcher Ansatz nicht betriebswirtschaftlich erklärbar (siehe Punkt 4.4.3 des Nachprüfungsantrags).
3.2.4 Die Erklärung der erstmitbeteiligten Partei in Punkt 2.2.12 ihrer Stellungnahme, ein relevanter Faktor für ihre kostengünstige Kalkulation sei, dass ein Techniker direkt vor Ort eingestellt werde, weshalb auch die Anfahrts- und Technikerkosten entsprechend gering gehalten werden könnten, überzeugt nicht:
Nach der Branchenkenntnis der Antragstellerin verfugt die erstmitbeteiligte Partei über keinen Techniker, der direkt beim Kunden „vor Ort“, sondern lediglich in der Umgebung des Kunden wohnhaft bzw aufhältig ist, nämlich, Herrn VV, der seinen Wohnsitz in V (W) hat. Auch bei diesen vor-Ort-Technikem fallen somit (neben den allgemeinen Technikerkosten) Anfahrtskosten an; die Anfahrt von V zum Standort der Antragsgegnerin in Y mit dem Auto beträgt Google Maps mindestens 20 Minuten. Es wird daher zu prüfen sein, ob die Gehaltskosten des Technikers unter Annahme realistischer Wegzeiten und Zeiten für die Vor- Ort-Betreuung in den Angebotspreisen enthalten und kalkuliert sind. Nach der Branchenkenntnis der Antragstellerin verfugt die erstmitbeteiligte Partei über keinen Techniker, der direkt beim Kunden „vor Ort“, sondern lediglich in der Umgebung des Kunden wohnhaft bzw aufhältig ist, nämlich, Herrn VV, der seinen Wohnsitz in römisch fünf (W) hat. Auch bei diesen vor-Ort-Technikem fallen somit (neben den allgemeinen Technikerkosten) Anfahrtskosten an; die Anfahrt von römisch fünf zum Standort der Antragsgegnerin in Y mit dem Auto beträgt Google Maps mindestens 20 Minuten. Es wird daher zu prüfen sein, ob die Gehaltskosten des Technikers unter Annahme realistischer Wegzeiten und Zeiten für die Vor- Ort-Betreuung in den Angebotspreisen enthalten und kalkuliert sind.
Selbst wenn man jedoch die Technikerkosten unberücksichtigt ließe, wären die von der erstmitbeteiligten Partei (vermuteterweise) angesetzten Nebenkosten nicht kostendeckend, da alleine die Kosten der telemedizinischen Unterstützung mit mindestens EUR 1.000 berücksichtigt werden müssten (siehe Punkt 4.4.3 des Nachprüfungsantrags).
Ergänzend ist festzuhalten, dass die Techniker der zweitmitbeteiligten Partei nach der Branchenkenntnis der Antragstellerin erhebliche Anfahrtszeiten haben; es handelt sich hierbei um Herrn WW, wohnhaft in U in W (Anfahrtszeit von ca 1 h 30 min) und Frau XX, die im Uer Wald wohnhaft ist (Anfahrtszeit von ca 2 h 10 min). Ergänzend ist festzuhalten, dass die Techniker der zweitmitbeteiligten Partei nach der Branchenkenntnis der Antragstellerin erhebliche Anfahrtszeiten haben; es handelt sich hierbei um Herrn WW, wohnhaft in U in W (Anfahrtszeit von ca 1 h 30 min) und Frau römisch zwanzig, die im Uer Wald wohnhaft ist (Anfahrtszeit von ca 2 h 10 min).
3.2.5 Im Hinblick auf die Begründung der Unterpreisigkeit durch die Antragstellerin führt die zweitmitbeteiligte Partei aus, die Antragstellerin habe nicht dargetan, auf welcher Basis sie ihre Kosten für ICD, Sonden und Zubehör (Gerätekosten) mit jenen der zweitmitbeteiligten Partei für vergleichbar erachtet. Preise bzw Preisteile von Mitbewerbern seien jedoch ohnehin kein zulässiger Vergleichsmaßstab.
Dabei verkennt die zweitmitbeteiligte Partei, dass die Antragstellerin die Unterpreisigkeit des Angebots der zweitmitbeteiligten Partei keineswegs auf einen Vergleich mit ihren eigenen Angebotspreisen stützt. Ganz im Gegenteil hat sie in Punkt 4.4 ihres Nachprüfungsantrags detailliert aufgeschlüsselt, warum sie davon ausgeht, dass die Angebotspreise der erst- und zweitmitbeteiligten Partei nicht kostendeckend sind. Zu diesem Ergebnis kommt sie ausgehend von der Einschätzung, dass die Gerätekosten der Bieter vergleichbar sind; ob diese Einschätzung (die im Übrigen von der zweitmitbeteiligten Partei nicht bestritten wurde) zutrifft, wird im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren zu prüfen sein. Bejahendenfalls erscheint der Antragstellerin eine kostendeckende Kalkulation aus den im Nachprüfungsantrag erörterten Überlegungen nicht möglich. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Ausführungen in Punkt 4.4 des Nachprüfimgsantrags verwiesen.
3.2.6 Die zweitmitbeteiligte Partei führt weiter aus, die Behauptung der Antragstellerin, dass die Nebenkosten gesondert zu kalkulieren seien, widerspreche den Ausschreibungsunterlagen. Dabei missversteht die zweitmitbeteiligte Partei bewusst das Vorbringen der Antragstellerin:
Auch wenn sämtliche vom Auftragnehmer zu erbringenden Leistungen und alle damit verbundenen Kosten in die im Leistungsverzeichnis anzugebenden Preise einzukalkulieren sind, handelt es sich bei den Nebenkosten (Transport, Telemedizin, technische Unterstützung etc) im Wesentlichen um unabhängig von den Gerätekosten anfallende Kosten, die - auch wenn sie im Angebot nicht gesondert auszuweisen sind - in der Kalkulation der Angebotspreise gesondert zu berücksichtigen sind. Dass die Verbrauchsmaterialien für Programmiergeräte sowie die telefonische und vorort-Unterstützung gemäß Leistungsbeschreibung „kostenlos“ zu erbringen sind, bedeutet keineswegs, dass den Bietern durch diese Leistungen kein Aufwand entsteht. Auch die kostenlos zu erbringenden Leistungen müssen naturgemäß in der Angebotskalkulation bzw den Angebotspreisen Deckung finden. Ob sämtliche zu den Gerätekosten hinzutretenden Nebenkosten in den Angebotspreisen der erst- und zweitmitbeteiligten Partei eingepreist sind, hätte im Rahmen der vertieften Angebotsprüfung geprüft werden müssen bzw ist nunmehr Gegenstand dieses Nachprüfungsverfahrens.
3.2.7 Im Hinblick auf die von der Antragstellerin vermutete lineare Senkung der im Gesamtpreis enthaltenen Nebenkosten durch andere Bieter hält die Antragsgegnerin fest, die zweitmitbeteiligte Partei (Fa. NN) hätte bestätigt, dass die im Letztangebot enthaltenen Kosten für den Dienstleistungsanteil auch bei der Kalkulation der Preise für das Erstangebot verwendet wurden und es daher zu keiner automatischen Senkung der Nebenkosten komme. Dazu ist wiederum festzuhalten, dass die bloße Bestätigung eines Bieters (Fa. NN) nicht zum Nachweis der Preisangemessenheit geeignet ist (siehe Punkt 2.2). Darüber hinaus belegt die Antragsgegnerin dadurch erneut, dass sie selbst eben keine ausreichende Preisprüfung durchgeführt hat, sondern sich auf bloße unsubstantiierte Bestätigungen eines Bieters verlassen hat.
4. Anträge
Die Antragstellerin hält daher sämtliche Anträge aufrecht.“
Sodann hat die Erstantragstellerin mit Schriftsatz vom 04.11.2016 weiters vorgebracht wie folgt:
„In umseits näher bezeichneter Rechtssache erstattet die Antragstellerin zur Stellungnahme der Auftraggeberin vom 29.9.2016 sowie zu den Schriftsätzen der Fa. NN Österreich GmbH und der Fa. MM GmbH nachstehende
S t e l l u n g n a h m e
Das Vorbringen der Auftraggeberin in ihrer Stellungnahme vom 29.9.2016 sowie das Vorbringen der Fa. NN GmbH in ihren Schriftsätzen vom 26.9.2016 und 30.9.2016 und der Fa. MM GmbH vom 30.9.2016 wird, soweit in der Folge nicht ausdrücklich außer Streit gestellt, bestritten.
Im Einzelnen wird ausgeführt wie folgt:
Beweis: wie bisher
Beweis: wie bisher
Soweit die Auftraggeberin darauf verweist, dass im Rahmen der Preisangemessenheitsprüfung bzw. vertieften Angebotsprüfung nicht die Gesamtkalkulation der Bieter minutiös nachvollzogen werden müsse, sondern nur grob geprüft werden müsse, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann, ist festzuhalten, dass gegenständlich je Los jeweils nur eine Position auszupreisen war und sich bei dieser (und zwar in allen Losen) einerseits eine massive Streuung gezeigt hat und andererseits vor allem die Preise von Fa. NN und Fa. MM eklatant unter den Marktverhältnissen bzw. vergleichbaren Erfahrungswerten angesetzt sind.
Das zeigt sich insbesondere auch an dem von der Auftraggeberin zugrunde gelegten geschätzten Auftragswert von zunächst € 5,5 Mio. bzw. in der Folge €5,175 Mio.
Es geht daher gegenständlich nicht um ein „minutiöses“ Nachvollziehen einer gesamten Kalkulation, sondern um eine Beurteilung völlig augenscheinlicher Preisauffälligkeiten bzw. Preisunregelmäßigkeiten im Rahmen der Vorgaben der §§ 125, 129 Abs 1 Z 3 BVergG 2006.Es geht daher gegenständlich nicht um ein „minutiöses“ Nachvollziehen einer gesamten Kalkulation, sondern um eine Beurteilung völlig augenscheinlicher Preisauffälligkeiten bzw. Preisunregelmäßigkeiten im Rahmen der Vorgaben der Paragraphen 125, 129, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG 2006.
Aufträge der öffentlichen Hand sind nach den Grundsätzen des BVergG 2006 zu angemessenen Preisen zu vergeben. Eine Vergabe zu eklatant zu niedrigen Preisen führt zu einem ruinösen Wettbewerb auf Seiten der Bieter, was - jedenfalls mittel- bis langfristig - eine Reduktion des Wettbewerbs bei künftigen Ausschreibungen nach sich zieht. Das Postulat der Vergabe zu angemessenen Preisen dient daher sowohl dem Schutz der Unternehmer vor einem ruinösen Preiswettbewerb als auch der Sicherstellung einer (langfristig) wirtschaftlichen Beschaffung durch die öffentliche Hand.
Der Auftraggeber hat die Angemessenheit der Preise in Bezug auf die ausgeschriebene Leistung zu prüfen. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, unter denen die Leistung zu erbringen sein wird. Angebotene Preise haben daher adäquat zur ausgeschriebenen Leistung zu sein.
Bei der Prüfung ist von vergleichbaren Erfahrungswerten, von sonst vorliegenden Unterlagen und von jeweils relevanten Marktverhältnissen auszugehen. Die Preisangemessenheit ist dementsprechend vom Auftraggeber unter Berücksichtigung des konkret betroffenen wirtschaftlichen Umfelds nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilen.
Unter Berücksichtigung insbesondere dieser vergaberechtlichen Vorgaben ergibt sich gegenständlich, dass in Bezug auf die Angebote der präsumtiven Zuschlagsempfänger bzw. Partner der Rahmenvereinbarung eine Preisangemessenheit bzw. Preisplausibilität jedenfalls nicht gegeben sein kann.
Festzuhalten ist, dass die Streuung bei der Beurteilung des Zuschlagskriteriums „Qualität" bei Weitem nicht in dem Ausmaß ausgefallen ist, wie im Rahmen des Preises und sich diesbezüglich die Bewertung der von den einzelnen Bietern angebotenen Produkte in einem vergleichbaren Rahmen bewegt. Die massiven Preisunterschiede sind daher jedenfalls nicht aus einer unterschiedlichen Qualität der angebotenen Produkte heraus erklärbar.
Es mag zwar sein, dass es in Bezug auf die Kostenstruktur der einzelnen Bieter in der Herstellung bzw. dem Vertrieb der ausgeschriebenen Produkte/Leistungen bzw. im kalkulierten Deckungsbeitrag durchaus auch Unterschiede geben mag und daraus - wettbewerbsimmanent - in gewissem Maß auch Preisunterschiede resultieren können und erklärbar sind. Jedenfalls derart eklatante Preisunterschiede, wie sie im gegenständlichen Vergabeverfahren aufgetreten sind, können aber auch aus diesen Faktoren keinesfalls erklärbar bzw. plausibel sein.
Dass insbesondere seitens Fa. NN und Fa. MM der geschätzte Auftragswert um ein Mehrfaches unterschritten wird bzw. deren Preise auch eklatant unter den Marktverhältnissen liegen, kann im Ergebnis nur daran liegen, dass es sich um massive - nicht kostendeckende – Unterpreise handelt bzw. vor allem die entsprechend dem ausgeschriebenen Leistungsumfang zu erbringenden Dienstleistungen nicht entsprechend kalkulatorisch berücksichtigt wurden.
In diesem Zusammenhang sind insbesondere folgende Vorgaben der Ausschreibungsbestimmungen zu berücksichtigen:
In Punkt 3. der Leistungsbeschreibung ist festgelegt wie folgt:
„3. Verpflichtungen des Auftragnehmers
Der Auftragnehmer verpflichtet sich, nach Auftragsvergabe einen Datenschutzvertrag mit der DD GmbH abzuschließen, falls ein solcher noch nicht besteht. “
Telemedizin:
Ein telemedizinisches Monitoring des Patienten muss Teil des Angebotes sein. Die Betriebskosten des Telemonitoring sind im Kaufpreis enthalten. Es entstehen dem Nutzer und dem Patienten auf die Laufzeit des Implantats keine zusätzlichen Kosten. Diese Bestimmung bezieht sich u.a. au f Datenübertragung, Zugriff auf Daten und Auswertung von Daten über die Internetplattform des Auftragnehmers.
Technische Unterstützung:
Ausstattung des Aö Landeskrankenhaus Y Universitätskliniken mit 3 (drei) Programmiergeräten für die Universitätsklinik für Innere Medizin III. und 1 (eins) Programmiergerät für die Universitätsklinik für Herzchirurgie. 1 (eins) weiteres Programmiergerät für die Kinderkardiologie, sofern dort Patientinnen mit Systemen des Lieferanten betreut werden. Jeweils 1 (eins weiteres Programmiergerät bei Bedarf für Kooperationspartner der Universitätsklinik für Innere Medizin III. im geographischen Nord-W, unabhängig davon, ob es sich um Krankenhäuser oder niedergelassene Fachärzte handelt.Ausstattung des Aö Landeskrankenhaus Y Universitätskliniken mit 3 (drei) Programmiergeräten für die Universitätsklinik für Innere Medizin römisch drei. und 1 (eins) Programmiergerät für die Universitätsklinik für Herzchirurgie. 1 (eins) weiteres Programmiergerät für die Kinderkardiologie, sofern dort Patientinnen mit Systemen des Lieferanten betreut werden. Jeweils 1 (eins weiteres Programmiergerät bei Bedarf für Kooperationspartner der Universitätsklinik für Innere Medizin römisch drei. im geographischen Nord-W, unabhängig davon, ob es sich um Krankenhäuser oder niedergelassene Fachärzte handelt.
Verbrauchsmaterialien der Programmiergeräte werden vom Auftragnehmer kostenlos zur Verfügung gestellt. Wartung, sicherheitstechnische Überprüfungen, Software-Upgrades laut Herstellervorgaben werden vom Auftragnehmer kostenlos übernommen, sofern dies nicht durch den Betreiber erfolgen kann.
Kostenlose telefonische Unterstützung und - sofern klinisch erforderlich - auch Vor-Ort-Unterstützung durch den Auftragnehmer von Montag bis Freitag an Werktagen von 07:00 - 19:00 Uhr.
Technische Leistungsfähigkeit:
Die einschlägigen Richtlinien, Gesetze und Verordnungen müssen bei Herstellung und Vertrieb eingehalten werden. Die Produktion der angebotenen Produkte hat nach GMP zu erfolgen. Weiters ist der Stand der Technik einzuhalten. “
Weiters ist in Punkt 9. der Leistungsbeschreibung wie folgt festgelegt:
„9. Preise und Mengen
[...] Sämtliche vom Auftragnehmer zu erbringenden Leistungen sind in den, laut Leistungsverzeichnis (vgl. dazu Teil J. der vorliegenden Ausschreibung) angeführten Preisen einzukalkulieren. Dazu zählen alle verbundenen Kosten wie insbesondere Transportkosten, Road Pricing- Kosten, Entsorgungskosten, Lagerkosten, Kosten für die Telemedizin sowie allfällige weiteren Kosten wie bspw. technische Unterstützung durch Außendienstmitarbeiter vor Ort bei Implantation und Nachsorge, etc."[...] Sämtliche vom Auftragnehmer zu erbringenden Leistungen sind in den, laut Leistungsverzeichnis vergleiche dazu Teil J. der vorliegenden Ausschreibung) angeführten Preisen einzukalkulieren. Dazu zählen alle verbundenen Kosten wie insbesondere Transportkosten, Road Pricing- Kosten, Entsorgungskosten, Lagerkosten, Kosten für die Telemedizin sowie allfällige weiteren Kosten wie bspw. technische Unterstützung durch Außendienstmitarbeiter vor Ort bei Implantation und Nachsorge, etc."
Der Leistungsumfang umfasst daher nicht nur die bloße Lieferung der Produkte, sondern auch damit in Zusammenhang stehende Dienstleistungen in wesentlichem Umfang.
In Teil D. Besonderer Teil ist wie folgt festgelegt:
„D.1.2 Preiserstellung, Preisarten, Skonti
D. 1.2.1 Es ist eine Preisrelation zwischen sämtlichen angebotenen Komponenten und den im Zeitpunkt der Angebotslegung gültigen vom Hersteller angegebenen oder empfohlenen Listenpreise herzustellen. Die zugrundeliegende Bezugspreisliste sowie die prozentuellen Abschläge sind im Leistungsverzeichnis zu nennen. “
Die Auftraggeberin wäre daher verpflichtet gewesen, im Rahmen der vertieften Angebotsprüfung zumindest im Rahmen dieser selbst aufgestellten und bestandfest festgelegten Kalkulationsvorgaben die angebotenen Preise (insbesondere von Fa. NN und Fa. MM) anhand der vom Hersteller angegebenen bzw. empfohlenen Listenpreise zu prüfen.
Dies ist aber offenkundig nicht erfolgt. Hätte die Auftraggeberin dies getan, hätte sie - insbesondere in Bezug auf die Bieter Fa. NN bzw. Fa. MM zum Ergebnis kommen müssen, dass unter Berücksichtigung der Produktpreise die darüber hinaus zu erbringenden Dienstleistungen jedenfalls nicht entsprechend kalkulatorisch berücksichtigt sein können und daher eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises vorliegt.
Im Einzelnen wären nach Maßgabe des § 125 BVergG 2006 vor allem folgende Aufwände kalkulatorisch zu berücksichtigen gewesen:Im Einzelnen wären nach Maßgabe des Paragraph 125, BVergG 2006 vor allem folgende Aufwände kalkulatorisch zu berücksichtigen gewesen:
Die Angebote der präsumtiven Zuschlagsempfänger weisen einen - in Bezug auf die ausgeschriebene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird - ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis auf. Die von dieser angebotenen Preise sind nicht angemessen, dies insbesondere im Hinblick auf die vom Leistungsumfang erfassten Service- und Dienstleistungen.
Die Auftraggeberin hat daher eine vergaberechtskonforme vertiefte Angebotsprüfung unterlassen bzw. jedenfalls nicht entsprechend den Vorgaben des BVergG 2006 durchgeführt. Bereits aus diesem Grund ist die angefochtene Entscheidung vergaberechtswidrig (BVA 23.3.2007, N/0015- BVA/05/2007-32).
Hätte die Auftraggeberin vergaberechtskonform eine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt, hätte sie erkennen müssen, dass die Angebote der präsumtiven Bestbieter eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises aufweisen und dementsprechend auszuscheiden sind.
Die angefochtene Entscheidung ist daher auch aus diesen Gründen rechtswidrig.
Beweis: wie bisher
Wie bereits im Nachprüfungsantrag dargelegt, waren in Bezug auf die
Mindestlaufzeit der ICD-Aggregate folgende Musskriterien vorgegeben:
Los 1: „Mindestlaufzeit des ICD-Aggregates 8 Jahre“
Los 2: „Mindestlaufzeit des ICD-Aggregates 8 Jahre“
Los 3: „Mindestlaufzeit des ICD-Aggregates 6 Jahre“
Mit Fragenbeantwortung vom 30.12.2015 hat die Auftraggeberin die Betriebsbedingungen, unter denen die jeweilige Mindestlaufzeit erreicht werden muss, näher definiert.
In dieser Fragenbeantwortung wurde bestandfest wie folgt festgelegt:
„Wir weisen darauf hin, dass nur nachprüfbare Daten (Datenblätter, erstellt entsprechend der Vorgaben des Qualitätsmanagement System des Herstellers) akzeptiert werden. Bestätigungen von Niederlassungen, Vertriebsorganisationen, Tochterfirmen, ... werden nicht akzeptiert. “
Da die von „Fa. NN“ laut angefochtener Entscheidung angebotenen Modelle („AB“ (Los 1), „BC“ (Los 2) und „CD “ (Lo 3)) das genannte Muss-Kriterium unter den vorgesehenen Betriebsbedingungen nicht erfüllen, kann sich dies auch nicht aus entsprechenden Datenblättern des Herstellers ergeben. Die als Muss- Kriterien formulierten 8/8/6 Jahre Funktionsdauer werden unter den von der Auftraggeberin am 30.12.2015 spezifizierten Betriebsbedingungen (insbesondere, aber nicht ausschließlich: StimulationsanteilZ-spannung, diagnostische Funktionen aktiv in vollem Umfang, Anzahl der Schocks und Kondensatorreformierungen pro Jahr mit Maximalenergie, telemedizinische Nutzung aktiv in vollem Umfang) nicht erreicht (was zwingend zum Ausscheiden des entsprechenden Angebots hätte führen müssen).
Das Angebot der „Fa. NN“ wäre daher bei vergaberechtskonformer Vorgehensweise auch aus diesem Grund auszuscheiden gewesen.
Sollte die Auftraggeberin die Erfüllung dieses Muss-Kriteriums – entgegen der eigenen Festlegung in der Fragenbeantwortung vom 30.12.2015 – in Bezug auf Fa. NN nicht anhand entsprechend nachprüfbarer Daten des Herstellers geprüft haben, sondern beispielsweise (lediglich) anhand von Angaben des Bieters, wäre jedenfalls die Angebotsprüfung mangelhaft und die angefochtene Entscheidung auch aus diesem Grund rechtswidrig.
Beweis: wie bisher;
Vergabeakt (insbesondere Auszug aus den
Gerätehandbüchern der angebotenen Modelle, Punkt 4.4
(„AB E“ (Los 1); „BC E“
(Los 2) sowie „CD“ (Los 3))
Mit Email vom 07.11.2016 hat sodann die Zweitantragsgegnerin mitgeteilt, dass seitens der Zweitantraggegnerin die mündliche Verhandlung vom 08.11.2016 unbesucht bleiben wird.
Anlässlich der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol am 08.11.2016 hat sodann die Erstantragsgegnerin vorgebracht wie folgt:
„Bei der vermeintlichen Zeugenaussage handelt es sich um reines Parteivorbringen der Antragstellerin AA GmbH, dementsprechend kommt diesem auch kein höherer Beweiswert zu. Zum Thema Berechnung der Laufzeit ist auszuführen, dass nicht alle erforderlichen Daten aus den Handbüchern ersichtlich sind. Der Zeuge hat selbst angegeben, dass er seine Berechnungen auf Basis bloßer Näherungswerte und einer Abschätzung der Betriebsdauer vorgenommen hat. Hingegen hat der Auftraggeber die konkrete Lebensdauer bzw Laufzeit auf Basis der Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen sachverständig geprüft und für ausreichend befunden.
Dem ZZ kommt keine Relevanz für die konkrete Ausschreibung zu. Ein durchschnittlicher Preis ist nicht relevant für die konkrete Preisangemessenheit bzw die konkrete Kostendeckung. Zudem wurden nur Daten für Österreich vorgelegt, gegenständliche handelt es sich aber um eine EU-weite Ausschreibung.“
Weiters hat die Erstantragstellerin anlässlich der mündlichen Verhandlung vorgebracht wie folgt:
„Die Aussage des Zeugen Dr. TT hat eindeutig ergeben, dass keine vergaberechtskonforme Angebotsprüfung stattgefunden hat. Der Zeuge hat auf Daten der Bieter vertraut, ohne diese zu überprüfen. Aufgrund der Aussagen des Zeugen DI YY wird die Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Fachgebiet der Medizintechnik beantragt, zum Beweis dafür, dass das Angebot der Firma Fa. NN nicht ausschreibungskonform war und weiters insbesondere die Lebensdauer der angebotenen Produkte nicht der Ausschreibung entsprochen haben.
Weiters wird vorgebracht, dass auch die Preisangemessenheitsprüfung nicht vergaberechtskonform war. Auch hier fand nur eine abstrakte Prüfung statt. Man hat Bieterangaben in Tabellen eingetragen, ohne diese kritisch zu hinterfragen. Alleine aus diesem Grund wäre den Nachprüfungsanträgen stattzugeben.
Ein reiner Preisspiegel entspricht nach der Rechtsprechung nicht den Vorgaben an eine vertiefte Angebotsprüfung.“
Anlässlich dieser mündlichen Verhandlung hat die Zweitantragstellerin auf das Vorbringen der Erstantragsgegnerin erwidert, dass auch die Auftraggeberin keine sachverständige Prüfung über die Lebensdauer (Kapazität) der angebotenen Produkte von Fa. NN durchgeführt habe, zumal der heute einvernommene Zeuge, Priv. Doz. Dr. TT selbst bestätigt habe, dass er kein Ingenieur sei und daher zu den technischen Parametern keine Aussage machen könne.
Seitens der Drittantragstellerin wurde anlässlich der mündlichen Verhandlung weiters vorgebracht, dass sie sich dem Vorbringen der Erstantragstellerin betreffend die Preisangemessenheitsprüfung anschließe.
Sodann hat die Erstantragsgegnerin weiter vorgebracht, dass die Erstantragstellerin behaupte, dass aufgrund der Festlegung in Punkt D.1.2.1. ein Preisrelations-Listenpreis herzustellen gewesen wäre, was unrichtig sei, da in der Fragenbeantwortung vom 09.06.2015 in der Antwort zu Frage 2, ausdrücklich festgelegt worden sei, dass der Punkt D.1.2.1 in der gegenständlichen Ausschreibung nicht anwendbar sei. Die Erstantragsgegnerin hat sodann noch ein weiteres Vorbringen zur eigenen Kalkulation vorgenommen, wobei die anderen Parteien bei diesem Vorbringen zur Wahrung der Geheimhaltungsinteressen den Verhandlungssaal verlassen hatten.
Mit Schriftsatz vom 22.12.2016 hat sodann die Zweitantragstellerin weiter vorgebracht wie folgt:
II. STELLUNGNAHMErömisch zwei. STELLUNGNAHME
In umseits bezeichneter Vergabesache wurde der (Zweit-)Antragstellerin nach der Verhandlung am 08.11.2016 mit Verfügung vom 20.12.2016 das Protokoll über die erwähnte Verhandlung übermittelt. Wie im Protokoll ersichtlich, wurde am Ende jener Verhandlung der Beschluss gefasst, dass weitere Beweise vorerst nicht aufgenommen werden und die Verhandlung vorerst auf unbestimmte Zeit vertagt wird. Die Vertagung der Verhandlung erfolgte am 8.11.2016 unmittelbar nach der Wiederaufnahme der Verhandlung um 17:32 Uhr, ohne dass der Antragstellerin Gelegenheit gegeben wurde, weiteres Vorbringen zu erstatten und weitere Beweisanträge zu stellen. Die Verhandlung wurde nicht geschlossen. In der Verfügung des Verwaltungsgerichts vom 20.12.2016 findet sich jedoch der Hinweis, dass keine weitere Verhandlung stattfindet.
Die Antragstellerin hat in ihrem Nachprüfungsantrag die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt. Eine mündliche Verhandlung und das Beweisverfahren wurden zwar eröffnet, die Verhandlung jedoch auf unbestimmte Zeit vertagt. Gemäß § 24 Abs 5 leg VwGVG kann von der Fortsetzung einer Verhandlung abgesehen werden, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Die Antragstellerin hält fest, dass sie keinen derartigen Verzicht abgegeben hat oder nunmehr abgibt.Die Antragstellerin hat in ihrem Nachprüfungsantrag die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt. Eine mündliche Verhandlung und das Beweisverfahren wurden zwar eröffnet, die Verhandlung jedoch auf unbestimmte Zeit vertagt. Gemäß Paragraph 24, Absatz 5, leg VwGVG kann von der Fortsetzung einer Verhandlung abgesehen werden, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Die Antragstellerin hält fest, dass sie keinen derartigen Verzicht abgegeben hat oder nunmehr abgibt.
Vielmehr wird gestellt der
In dieser Verhandlung mögen die bereits in den Schriftsätzen und in der mündliche Verhandlung vom 8.11.2016 gestellten und die nachfolgend beantragten Beweis aufgenommen werden.
Die Antragstellerin merkt an, dass sie im Nachprüfungsantrag bereits die Einholung eines SVGutachtens zur Kalkulation der Angebotspreise dort näher angeführten Angebote gestellt hat und wurde der beantragte Beweis noch nicht aufgenommen. Weiters hat die Antragstellerin einen Antrag auf Ausfolgung des Aktenvermerks laut E-Mail vom 27.07.2016 (Seite 14 des Protokolls) beantragt, dem ebenfalls noch nicht entsprochen wurde. Alle bisherigen Anträge bleiben aufrecht. Schließlich wurde das gesamte Vorbringen der mitbeteiligten Partei auf Seite 30 des Protokolls geschwärzt. Es wird beantragt der Antragstellerin jene Teile dieses Vorbingens zur Kenntnis zu bringen, bei denen kein Geheimhaltungsinteresse im Sinne des § 17 Abs 3 AVG besteht. Die Antragstellerin behält sich ausdrücklich vor, aufgrund dieses Vorbringens selbst weiteres Vorbringen zu erstatten und weitere Beweisanträge zu stellen.Die Antragstellerin merkt an, dass sie im Nachprüfungsantrag bereits die Einholung eines SVGutachtens zur Kalkulation der Angebotspreise dort näher angeführten Angebote gestellt hat und wurde der beantragte Beweis noch nicht aufgenommen. Weiters hat die Antragstellerin einen Antrag auf Ausfolgung des Aktenvermerks laut E-Mail vom 27.07.2016 (Seite 14 des Protokolls) beantragt, dem ebenfalls noch nicht entsprochen wurde. Alle bisherigen Anträge bleiben aufrecht. Schließlich wurde das gesamte Vorbringen der mitbeteiligten Partei auf Seite 30 des Protokolls geschwärzt. Es wird beantragt der Antragstellerin jene Teile dieses Vorbingens zur Kenntnis zu bringen, bei denen kein Geheimhaltungsinteresse im Sinne des Paragraph 17, Absatz 3, AVG besteht. Die Antragstellerin behält sich ausdrücklich vor, aufgrund dieses Vorbringens selbst weiteres Vorbringen zu erstatten und weitere Beweisanträge zu stellen.
1. Der Zeuge SS hat in der mündlichen Verhandlung bestätigt, dass er die vertieft Angebotsprüfung vorgenommen habe und daran allein beteiligt gewesen sei (Seite 7 des Protokolls). Damit hat der Auftraggeber gegen § 125 Abs 4 und 5 BVergG 2006 verstoßen, weil sich der Auftraggeber bei der Prüfung der Angemessenheit der Angebotspreise mit den Überlegungen von Herrn SS begnügt hat.1. Der Zeuge SS hat in der mündlichen Verhandlung bestätigt, dass er die vertieft Angebotsprüfung vorgenommen habe und daran allein beteiligt gewesen sei (Seite 7 des Protokolls). Damit hat der Auftraggeber gegen Paragraph 125, Absatz 4 und 5 BVergG 2006 verstoßen, weil sich der Auftraggeber bei der Prüfung der Angemessenheit der Angebotspreise mit den Überlegungen von Herrn SS begnügt hat.
Herr SS hat zwar formal ein Verfahren zur vertieften Preisprüfung bei allen Bietern eingeleitet, jedoch die von den Bietern abgegebenen Erklärungen für die Preisbestandteile nur auf ihre rechnerische Richtigkeit geprüft. Die Überprüfung wurde in einer Tabelle (Übersicht über Vergleich Kosten Lieferanten 02.06.2016“ festgehalten (Protokoll, Seite 15). Dazu führt der Zeuge nämlich aus:
Beim Bereich „Anmerkungen“ hat er die Erklärung festgehalten, „warum der Preis so ist, wie er angeboten wurde. ... Die Begründung ist genau das, wie ich es von den Bietern retourbekommen habe. ... In diese Spalten bei „Anmerkung“ habe ich jeweils eingetragen, war mir die Bieter gesagt haben. Ich habe die Plausibilität dahingehend geprüft, dass ich das dann mit den Preisen verglichen habe, dies mit den Preisen der einzelnen Bieter, bzw mit einer Begründung vom Bieter, dass diese Kosten im Angebotspreis enthalten sind. Sonstige Überprüfung habe ich keine weitere vorgenommen.“ (Protokoll, Seite 15).
Herr SS bestätigt das Ausmaß seiner Preisprüfung aus zusammenfassend: „Diese Tabellen beruhen auf dem Herunterbrechen der von den Bietern angegebenen Zeiten und Kosten. Die Zeiten sind meines Erachtens jedem bekannt und kann ich nicht beurteilen, dass bei gewissen Modellen die Nachsorge schneller geht und bei anderen nicht so schnell. Das weiß ich nicht.“ (Protokoll, Seite 12).
Dass keine Auseinandersetzung mit den Erklärungen der Bieter stattfand, zeigt sich außerdem an folgenden Aussagen von Herrn SS:
Zusammenfassend sind somit wesentliche Bestandteile der angebotenen Preise nicht auf ihre Nachvollziehbarkeit geprüft worden. Damit ist die vertiefte Angebotsprüfung mangelhaft geblieben. Soweit ein Auftraggeber zur Angebotsprüfung nicht in der Lage, hat er gemäß § 122 BVergG 2006 Sachverständige beizuziehen.Zusammenfassend sind somit wesentliche Bestandteile der angebotenen Preise nicht auf ihre Nachvollziehbarkeit geprüft worden. Damit ist die vertiefte Angebotsprüfung mangelhaft geblieben. Soweit ein Auftraggeber zur Angebotsprüfung nicht in der Lage, hat er gemäß Paragraph 122, BVergG 2006 Sachverständige beizuziehen.
Zum Beweis, dass wesentliche Teile der Angebotspreise nicht auf ihre Nachvollziehbarkeit geprüft wurden, wird die Einholung eines SV-Gutachtens (Gebiet: Kalkulation) beantragt.
2. Herr SS gab, dass der Stundensatz bei fast jedem Lieferanten ident gewesen ist (Protokoll, Seite 10). Ferner gab Dr. TT an, dass die technische Überprüfung bei jedem Gerät gleich lang dauert (Protokoll, Seite 22). Die Fachkommission hat zudem im Hearing vom 27.5.2016 die Annahmen der Antragstellerin zur Anzahl der Patienten pro Follow-up (Nachsorge) und zu der Zeitdauer für das Follow-up, die Zeitdauer für die Implantationsunterstützung sowie die zur Herleitung der Kosten für die Implantationsunterstützung und Nachsorge angewendete Formel als realistisch angesehen. Die genannten Annahmen und die genannte Formel sind in der Beilage./G (Seite 2, Mitte „Annahme laut Hearing vom 27. Mail 2015“) ersichtlich.
Beweis: Vergabeakt; ZV SS und Dr. TT, beide p.A der
Auftraggeberin.
Die Antragstellerin kommt unter Zugrundelegung dieser Annahmen und Anwendung der im Hearing präsentierten Formel zu den von ihr kalkulierten Service-Kosten für die Produkte (AB, BC ICD und CRT-D). Berücksichtigt man die Aussagen von Herrn SS und Dr. TT (Stundensätze für Mitarbeiter und Zeitdauer für die technische Überprüfung bei allen gleich), können sich wesentliche Preisunterschiede in den Angeboten der Mitbieter nur aufgrund unterschiedlicher Wegstrecken der Mitarbeiter ergeben, weil andernfalls die Annahmen der Mitbieter für die Service-Kosten als unrealistisch anzusehen wären.
Setzt man in die in Beilage./G angeführten Formeln für die Service-Kosten die Wegstrecken, welche die Techniker der zweitmitbeteiligten Partei zurücklegen müssen (vgl dazu das Vorbringen in Pkt 3.2.4 der Replik der Antragstellerin vom 3.11.2016), ergibt dies Service- Kosten von EUR 3.766 im Los 1. Allein diese Kosten sind höher als der Set-Angebotspreis der zweitmitbeteiligten Partei in diesem Los (EUR 3.400). Dazu kommen noch die Kosten für die Telemedizin, die Programmiergeräte und die Defibrillatoren selbst.Setzt man in die in Beilage./G angeführten Formeln für die Service-Kosten die Wegstrecken, welche die Techniker der zweitmitbeteiligten Partei zurücklegen müssen vergleiche dazu das Vorbringen in Pkt 3.2.4 der Replik der Antragstellerin vom 3.11.2016), ergibt dies Service- Kosten von EUR 3.766 im Los 1. Allein diese Kosten sind höher als der Set-Angebotspreis der zweitmitbeteiligten Partei in diesem Los (EUR 3.400). Dazu kommen noch die Kosten für die Telemedizin, die Programmiergeräte und die Defibrillatoren selbst.
Daraus folgt zwingend, dass die zweitmitbeteiligte Partei entweder von gänzlich anderen Annahmen zur Anzahl der Patienten und der Zeitdauer der Nachsorge als die Antragstellerin oder von gänzlich anderen Wegzeiten ihrer Mitarbeiter ausgegangen sein muss, wenn sie in ihrem Preis Service-Kosten unterbringt, die deutlich niedriger sind als jene der Antragstellerin. Gänzlich andere Annahmen betreffend Follow-Up sind jedoch unrealistisch.
Beweis: ZV Dr. TT, pA der Auftraggeberin.
Desgleichen sind kürzere Wegzeiten bei der zweitmitbeteiligten Partei als jene, die in Pkt 3.2.4 der Replik der Antragstellerin vom 3.11.2016 angeführt sind, ebenfalls unrealistisch.
Beweis: ZV SS, pA der Antragstellerin.
Auch die erstmitbeteiligte Partei hat offenbar zu geringe Wegzeiten angesetzt oder ist von unrealistischen Annahmen zum Follow-Up ausgegangen.
Damit liegt eine nicht plausible Zusammensetzung der Preise beider mitbeteiligter Parteien vor.“
Sodann hat die Erstantragstellerin mit Schriftsatz vom 22.12.2016 weiters vorgebracht wie folgt:
„ln umseits näher bezeichneter Rechtssache erstattet die Antragstellerin in Ergänzung ihres bisherigen Vorbringens nachstehende
e r g ä n z e n d e S t e l l u n g n a h m e
Erst im Zuge des Last & Best Offer habe es bei den Preisen einen massiven „Schub nach unten“ gegeben, wobei sich auch die Reihung umgekehrt habe.
Demnach ist es also offenkundig gerade bei den nunmehrigen präsumtiven Bestbietern (insbesondere Fa. MM und Fa. NN) zu einem massiven – und auch für die Auftraggeberin überraschenden bzw. nicht erklärbaren - Preisverfall gekommen (siehe Angaben des Zeugen SS, Seiten 5f des Protokolls der Verhandlung vom 08.11.2016).
Die vertiefte Angebotsprüfung der Auftraggeberin hat sich dann aber offenbar darin erschöpft, dass die Preisentwicklung vom Erst- bis zum Letztangebot sowie offengelegte Preisanteile der Bieter in einer Tabelle gegenübergestellt wurden bzw. Begründungen der Bieter als „Anmerkungen* erfasst wurden (siehe Angaben des Zeugen SS, Seite 15 des Protokolls der Verhandlung vom 08.11.2016: „Sonstige Überprüfung habe ich keine weitere vorgenommen. “).
Eine derartige Aufforderung zur Offenlegung der Kalkulation bzw. Gegenüberstellung kann in einem ersten Schritt nur dazu dienen, um zu identifizieren bzw. transparent zu machen, bei welchen Preisanteilen die auffälligen Abweichungen aufgetreten sind, sagt aber als solches noch nichts
über die Angemessenheit, Plausibilität bzw. betriebswirtschaftliche Nachvollziehbarkeit von Preisen bzw. kalkulatorischen Ansätzen aus.
Da die Auftraggeberin aber an diesem Punkt der Preisprüfung stehen geblieben ist, ohne eigene Überlegungen anzustellen und bzw. kalkulatorischen Ansätze der Bieter im Hinblick auf ihre betriebswirtschaftliche Erklärbarkeit und Nachvollziehbarkeit inhaltlich zu prüfen, ist die vertiefte Angebotsprüfung schon aus diesem Grund mangelhaft geblieben.
Bei einer vertieften Angebotsprüfung hat ein Auftraggeber gemäß § 125 Abs. 4 BVergG 2006 zu prüfen, ob die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind, insbesondere ob Bei einer vertieften Angebotsprüfung hat ein Auftraggeber gemäß Paragraph 125, Absatz 4, BVergG 2006 zu prüfen, ob die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind, insbesondere ob
Beweis: wie bisher
Das Verfahren hat gezeigt, dass die Letztangebotspreise dieser beiden Bieter massiv (und zwar zum Teil um ein Mehrfaches) unter
liegen.
Eine Erklärbarkeit aus der Erfahrung ist dementsprechend gegeben. Eine betriebswirtschaftliche Nachvollziehbarkeit dieser Preise hat sich auch im Rahmen des gegenständlichen Nachprüfungsverfahrens nicht ergeben. Im Gegenteil - die Letztangebotspreise dieser Bieter liegen offenkundig auch drastisch unter jenen, die diese selbst regelmäßig kalkulieren (siehe die Angaben des Zeugen SS zu den Erstangebotspreisen bzw. Vergleichswerten aus Ausschreibungen anderer Bundesländer, Seite 5 des Protokolls der Verhandlung vom Oß.11.2016).
Dabei handelt es sich gerade um jene Form eines ruinösen Verdrängungswettbewerbs unter den Bietern, der mittel- bzwi. langfristig eine Reduktion des Wettbewerbs bei künftigen Ausschreibungen nach sich zieht und den das BVergG 2006 daher mit der Statuierung des Preisangemessenheitsgrundsatzes verhindern will.
Eine Spekulation auf Folgeaufträge muss daher jedenfalls zu einem Ausscheiden der präsumtiven Bestbieter wegen einer nicht plausiblen Zusammensetzung des Gesamtpreises führen.
Beweis: wie bisher
Um eine Vergleichbarkeit der Angaben sicherzustellen, Wurden von der Auftraggeberin mit E-Mail vom 30.12.2015 bestimmte Betriebsbedingungen (Szenarien) vorgegeben:
„Einkammer ICD:
Zweikammer ICD:
CRTD:
Darüber hinaus waren in den vorgegebenen Szenarien aber insbesondere auch folgende Parameter ausdrücklich gefordert:
Diese Parameter sind entsprechend den Angaben des Zeugen OA Priv.Doz. Dr. TT aus den Screenshots offenbar nicht zu iersehen (siehe Protokoll der Verhandlung vom 08.11.2016, Seite 22). Öb die aus den Screenshots ersichtlichen Simulationen in diesen Punkten den für die einzelnen Lose vorgegebenen Szenarien entsprechen, ist dementsprechend nicht nachvollziehbar.
Die Angebotsprüfung ist daher auch insofern mangelhaft geblieben, als die geforderten Mindestlaufzeiten zum einen nicht nach i Maßgabe der festgelegten Szenarien geprüft wurden (bzw. dies aus den dafür herangezogenen Screenshots jedenfalls nicht nachvollzogen werden kann) und die diesbezügliche Prüfung zum anderen offenbar nicht - wie festgelegt - anhand von Datenblättern der Hersteller erfolgt ist.
Soweit der Zeuge OA Priv.Doz. Dr. TT darauf verwiesen hat, dass sich die diagnostischen Funktionen und die telemedizinische Nutzung (jeweils - wie vorgegeben - „aktiv in vollem Umfang1') nur geringfügig auf den Stromverbrauch auswirken würden, ist dies jedenfalls für die von Fa. NN angebotenen Produkte nicht nachvollziehbar.
Aus den vorgelegten Herstellerdokumentationen (Beilage DU für Los 3 und Beilage E1 für Los 1 und 2) ergibt sich, dass sich die diagnostischen Funktionen sowie die Telemedizin bei Nutzung in vollem Umfang erheblich (prozentuell im hohen zweistelligen Bereich) auf die Nennbetriebsdauer auswirken (siehe insbesondere die Angaben in den vorgelegten Herstellerdokumentationen zur Reduktion der Nennbetriebsdauer für jede weitere Aufladung infolge eines Therapieschocks, bei durchgehender Nutzung der EGM-Speicherung sowie bei wöchentlichen Übertragungen).
Legt man die Nennbetriebsdauer für jenes Szenario zugrunde, das den Vorgaben der Ausschreibung am ehesten entspricht, und zieht nach Maßgabe der Angaben in den vorgelegten Herstellerdokumentationen jeweils die Reduktion der Nennbetriebsdauer für zwei zusätzliche Schocks pro Jahr (laut Szenarien der Ausschreibung 4 pro Jahr anstatt halbjährlich, wie in den Herstellerdokumentationen zugrunde gelegt), die Nutzung der EGM-Speicherung in vollem Umfang sowie die Nutzung der Telemedizin in vollem Umfang (etwa für wöchentliche Übertretungen) ab, ergibt sich eine Betriebsdauer der von Fa. NN angebotenen Produkte, die deutlich unter den geforderten Mindestlaufzeiten liegt.
In diesen Grundannahmen wird nämlich jeweils von einer Nutzung der EGM-Speicherung von nur 6 Monaten über die gesamte Laufzeit des Geräts bzw. in Bezug auf die Telemedizin von lediglich vierteljährlichen Übertragungen ausgegangen.
Beweis: wie bisher
Beilagen D1 und E1
Sodann hat die Erstantragsgegnerin mit Schriftsatz vom 17.01.2017 weiter vorgebracht wie folgt:
„STELLUNGNAHME
1. ANGEBOTSPRÜFUNG
1.1 Preisreduktion bei Letztangebot
1.2 Die Antragstellerin behauptet in Punkt 1.1 ihrer Stellungnahme unter Bezugnahme auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 8.11.2016 ("ProtokolP'), dass es im Zuge des Last &Best Offers ("LBO") zu einem "massiven" und für die Auftraggeberin "nicht erklärbaren" Preisverfall gekommen sei, weshalb ein nicht angemessener Angebotspreis vorliege. Dies ist unrichtig.
1.3 Zum einen widerspricht die Behauptung, dass die Preisreduktion für die Auftraggeberin "nicht erklärbar" wäre, der Aussage des Zeugen Herrn SS. Tatsächlich hat der Zeuge angegeben, dass es "auch den Erfahrungswerten (entsprichtj, die ich habe, dass es in Bundesländern in den Ausschreibungen dann noch zu einem starken Preisnachlass gekommen isY' (S. 6 des Protokolls). Auch aufgrund einer vorangegangenen Ausschreibung sei diese Konstellation nicht neu für ihn: "Vor-vier Jahren hatten wir eine Herzschrittmacherausschreibung gemacht und haben wir ungefähr auch so einen Fall schon gehabt' (S. 6 des Protokolls). "Bei jeder Ausschreibung ist es in vergleichbaren Fällen so gewesen, dass danach dann das Preisniveau teilweise massiv nach unten gegangen ist" (S. 11 des Protokolls).
1.4 Andererseits ist für die Antragstellerin aus dem bloßen Umstand, dass es zu einer Preisreduktion im Zuge des LBO gekommen ist, nichts zu gewinnen. Preisreduktionen im Zuge eines Verhandlungsverfahrens sind einem Verhandlungsverfahren immanent. Dementsprechend hat der VwGH bereits ausgesprochen, dass selbst eine "ungewöhnlich hohe Preisreduktion im Letztangebot" keineswegs einen unplausiblen Gesamtpreis bedeuten muss; vielmehr ist schlicht dieser "neue" Preis auf seine Angemessenheit hin zu prüfen (VwGH 22.6.2011, 2011/04/0011).
Beweis: Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 8.11.2016
1.5 Gesetzeskonforme vertiefte Angebotsprüfung
1.5.1 Die Antragstellerin behauptet in Punkt 1.2f ihrer Stellungnahme, dass sich die vertiefte Angebotsprüfung der Auftraggeberin lediglich in der Erstellung eines Preisspiegels erschöpft hätte und daher den gesetzlichen Vorgaben nicht genügen würde. Diese Behauptung ist jedoch unrichtig und widerspricht den Aussagen des Zeugen Herrn SS (naturgemäß kennt die mitbeteiligte Partei die genauen Unterlagen zur Preisprüfung nicht). 1.5.2 Gemäß § 125 Abs 3 BVergG ist im Falle von Zweifein an der Preisangemessenheit (Z 3) bzw bei einem ungewöhnlich niedrigen Angebotspreis (Z 1) von den Bietern Aufklärung hiezu zu verlangen. Gemäß § 125 Abs 4 BVergG ist sodann zu prüfen, ob in allen wesentlichen Positionen die direkt zuordenbaren Kosten gedeckt sind (Z 1) und ob die Aufgliederung der Preise aus der Erfahrung erklärbar (Z 3) ist. Bei dieser Überprüfung nach § 125 Abs 4 BVergG handelt es sich um eine bloße Plausibilitätsprüfung. Daher muss nicht die gesamte Kalkulation des Bieters minutiös nachvollzogen werden, sondern nur — grob — geprüft werden, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann; dabei sind auch Erklärungen des Bieters zu berücksichtigen (Kropik in Schramm/Richer/Fruhmann [Hrsg], Kommentar zum Bundesvergabegesetz [2009] zu § 125 BVergG mit Verweis auf VwGH 29.3.2006, 2003/04/0181; ebenso VwGH 22.06.2011, 2007/04/0076; BVwG 23.03.2015, W134 2100489 uvm). 1.5.1 Die Antragstellerin behauptet in Punkt 1.2f ihrer Stellungnahme, dass sich die vertiefte Angebotsprüfung der Auftraggeberin lediglich in der Erstellung eines Preisspiegels erschöpft hätte und daher den gesetzlichen Vorgaben nicht genügen würde. Diese Behauptung ist jedoch unrichtig und widerspricht den Aussagen des Zeugen Herrn SS (naturgemäß kennt die mitbeteiligte Partei die genauen Unterlagen zur Preisprüfung nicht). 1.5.2 Gemäß Paragraph 125, Absatz 3, BVergG ist im Falle von Zweifein an der Preisangemessenheit (Ziffer 3,) bzw bei einem ungewöhnlich niedrigen Angebotspreis (Ziffer eins,) von den Bietern Aufklärung hiezu zu verlangen. Gemäß Paragraph 125, Absatz 4, BVergG ist sodann zu prüfen, ob in allen wesentlichen Positionen die direkt zuordenbaren Kosten gedeckt sind (Ziffer eins,) und ob die Aufgliederung der Preise aus der Erfahrung erklärbar (Ziffer 3,) ist. Bei dieser Überprüfung nach Paragraph 125, Absatz 4, BVergG handelt es sich um eine bloße Plausibilitätsprüfung. Daher muss nicht die gesamte Kalkulation des Bieters minutiös nachvollzogen werden, sondern nur — grob — geprüft werden, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann; dabei sind auch Erklärungen des Bieters zu berücksichtigen (Kropik in Schramm/Richer/Fruhmann [Hrsg], Kommentar zum Bundesvergabegesetz [2009] zu Paragraph 125, BVergG mit Verweis auf VwGH 29.3.2006, 2003/04/0181; ebenso VwGH 22.06.2011, 2007/04/0076; BVwG 23.03.2015, W134 2100489 uvm).
1.5.3 All diese vom BVergG geforderten Schritte hat die Auftraggeberin (jedenfalls in Hinblick auf die mitbeteiligte Partei) gesetzt:
Sie hat sie zur Aufklärung aufgefordert: "Wir haben von allen Bietern eine Preisangemessenheitsprüfung vorgenommen und diesbezüglich Aufklärung verlange'
(S. 7 des Protokolls). Sie hat eine Aufgliederung des (Set-)Preises gefordert: "Jeder (Bieter] hat das so bekommen, dass man aufgefordert wird, die Kalkulation zu jedem Los unter Angabe sämtlicher Angebotsbestandteile offen zu legen" (S. 12 des Protokolls bezugnehmend auf die excel-Tabelle zur Auspreisung der Preisbestandteile, die jedem Bieter von der Auftraggeberin übermittelt wurde).
Sie hat Erklärungen der Bieter gefordert, ob die direkten Kosten gedeckt sind bzw kostendeckend kalkuliert wurde: "Ob mit dem Aufwand, der für die Nachsorge kalkuliert worden ist, tatsächlich kostendeckend gearbeitet werden kann, war es so, dass jeder bestätigt hat, dass er kostendeckend damit anbieten kann" (S. 11 des Protokolls).
Und ist zu dem Schluss gelangt, dass diese Preise aus ihrer Erfahrung (bzw aus der Erfahrung des fachkundigen Prüfers) erklärbar sind: "Laut den Unterlagen, wie ich es zusammengefasst habe und auch durch die Begründung der Bieter war für mich dann der Preis jeweils nachvollziehbar" (S. 11 des Protokolls).
Der Zeuge hat sogar explizit ausgeführt, dass die vom Gesetz und der Rechtsprechung geforderte Plausibilitätsprüfung durchgeführt wurde: "Ich habe die Plausibilität dahingehend geprüft' (S. 15 des Protokolls). Die Auftraggeberin ist daher ihrer Pflicht, eine vertiefte Preisplausibilitätsprüfung unter Berücksichtigung von Angaben der Bieter durchzuführen, zweifelsohne nachgekommen. Es ist sohin nicht nachvollziehbar, welche weiteren Prüfschritte die Antragstellerin vermisst.
1.5.4 Im Übrigen hat bereits das BVA ausgesprochen, dass eine vertiefte Angebotsprüfung bei Lieferaufträgen nicht (immer) möglich ist bzw eine solche Prüfung ab einem gewissen Punkt — da es sich eben um einen Lieferauftrag handelt —nicht mehr vertieft werden kann (BVA 16.06.2003, 09N-49/03-8). Schon allein deshalb, ist die "Prüftiefe" der Auftraggeberin im Rahmen der vertieften Angebotsprüfung jedenfalls hinreichend (es handelt sich bei dem gegenständlichen Auftrag schließlich um keinen Bauauftrag, bei dem es für jeden "Handgriff" Zeit- und Kostenansätze gibt, sondern eben um einen Produktpreis, in dem eine Vielzahl von (Gemein-)Kostenelementen berücksichtigt sind).
1.5.5 Weiters kann nach der Rechtsprechung gerade für Lieferaufträge ein Preisverfall in einer gesamten Branche eine nachvollziehbare Erklärung für niedrige Preise darstellen (BVA 16.06.2003, 09N-49/03-8 betreffend die Branche Lieferung von IT-Komponenten, die einem konstanten Preisverfall unterliegt). Auch die Medizinprodukte-Branche ist eine solche Branche, in der die Produktpreise seit Jahren kontinuierlich sinken — dieser Umstand ist zweifelsohne auch der Antragstellerin bekannt. Trotz dieses Preisverfalls gibt es jedoch kein "Massensterben" von Medizinprodukte-Herstellern, da nach wie vor kostendeckende bzw gewinnbringende Preise erzielt werden können. Dieser Preisverfall in der gesamten Branche war dem Zeugen Herrn SS —als fachkundigen und erfahrenen Einkäufer —bei Durchführung der Prüfung auch durchaus bekannt und durch seine Erfahrungswerte gedeckt (vgl S. 6 des Protokolls, wonach bereits in einem Lieferauftrag für vergleichbare Medizinprodukte, nämlich Herzschrittmacher, ähnliche Preisreduktionen stattgefunden haben). Auch aus diesem Grund war die Preisreduktion keineswegs unplausibel.1.5.5 Weiters kann nach der Rechtsprechung gerade für Lieferaufträge ein Preisverfall in einer gesamten Branche eine nachvollziehbare Erklärung für niedrige Preise darstellen (BVA 16.06.2003, 09N-49/03-8 betreffend die Branche Lieferung von IT-Komponenten, die einem konstanten Preisverfall unterliegt). Auch die Medizinprodukte-Branche ist eine solche Branche, in der die Produktpreise seit Jahren kontinuierlich sinken — dieser Umstand ist zweifelsohne auch der Antragstellerin bekannt. Trotz dieses Preisverfalls gibt es jedoch kein "Massensterben" von Medizinprodukte-Herstellern, da nach wie vor kostendeckende bzw gewinnbringende Preise erzielt werden können. Dieser Preisverfall in der gesamten Branche war dem Zeugen Herrn SS —als fachkundigen und erfahrenen Einkäufer —bei Durchführung der Prüfung auch durchaus bekannt und durch seine Erfahrungswerte gedeckt vergleiche S. 6 des Protokolls, wonach bereits in einem Lieferauftrag für vergleichbare Medizinprodukte, nämlich Herzschrittmacher, ähnliche Preisreduktionen stattgefunden haben). Auch aus diesem Grund war die Preisreduktion keineswegs unplausibel.
1.5.6 Eine (noch) weitergehende vertiefte Angebotsprüfung war sohin nicht erforderlich oder angezeigt; die vertiefte Angebotsprüfung wurde daher gesetzeskonform durchgeführt.
1.5.7 Soweit die Antragstellerin in Punkt 1.3 ihrer Stellungnahme moniert, dass die Preisangemessenheitsprüfung nicht im Vergabeakt dokumentiert sei, widerspricht dies den Aussagen der Zeugen bzw den Verfahrensergebnissen; diesen Aussagen zufolge sind sowohl die Aufklärungsfragen, die Antworten der Bieter und die Preisgegenüberstellung nach Aufgliederung der Preise — sohin alle gesetzlich und nach der Rechtsprechung erforderlichen Schritte — im Vergabeakt enthalten.
1.5.8 Dass die Auftraggeberin die Preise letztlich (nach Durchführung der genannten Prüfschritte) als plausibel befunden hat, ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass sie die angefochtene Entscheidung zugunsten der mitbeteiligten Parteien getroffen hat. Wären die Preise der mitbeteiligten Parteien) nicht plausibel gewesen, so hätte die Auftraggeberin die Angebote gemäß § 129 Abs 1 Z 3 BVergG vor Wahl des Angebotes für ciie Zuschlagsentscheidung ausscheiden müssen. Da die Auftraggeberin dies nicht getan hat, ist offenkundig, dass sie die Preise für plausibel befunden hat. 1.5.8 Dass die Auftraggeberin die Preise letztlich (nach Durchführung der genannten Prüfschritte) als plausibel befunden hat, ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass sie die angefochtene Entscheidung zugunsten der mitbeteiligten Parteien getroffen hat. Wären die Preise der mitbeteiligten Parteien) nicht plausibel gewesen, so hätte die Auftraggeberin die Angebote gemäß Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 3, BVergG vor Wahl des Angebotes für ciie Zuschlagsentscheidung ausscheiden müssen. Da die Auftraggeberin dies nicht getan hat, ist offenkundig, dass sie die Preise für plausibel befunden hat.
Beweis:
Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 8.11.2016;
Vergabeakt
2. ANGEBOTSPREIS DER MITBETEILIGTEN PARTEI IST ANGEMESSEN
2.1 Weiters unzutreffend ist die Behauptung der Antragstellerin in Punkt 2.1 ihrer Stellungnahme, wonach sich aus den Ergebnissen der Verhandlung ergebe, dass die Preise der mitbeteiligten Partei nicht erklärbar bzw betriebswirtschaftlich nachvollziehbar sein würden. Den drei Antragstellerinnen ist es in keiner Weise gelungen darzulegen, dass bzw warum die Preise der mitbeteiligten Partei nicht plausibel sein sollten (dies wohl deshalb, weil die Preise der mitbeteiligten Partei angemessen und plausibel sind). Vielmehr handelt es sich dabei, wie auch Vergleichspreise etwa aus deutschen Ausschreibungen zeigen, um in Europa marktübliche und konkurrenzfähige Preise.
2.2 Selbst wenn man annehmen wollte, dass einzelne Kostenpositionen nicht gedeckt wären (tatsächlich ist dies nicht der Fall), so wären diese Kosten jedenfalls im Gewinnanteil gedeckt und so im Ergebnis dennoch alle direkt zuordenbaren Kosten gedeckt und der Preis plausibel (vgl LVwG Z 6.3.2014, VGW-123/077/10226/2014, VGW- 123/077/10227/2014). Dass eine Reduktion des Gewinnanteils durchaus eine Höhe erreichen kann, die signifikante Preisunterschiede erklärt, ist im Übrigen, auch dem zuständigen Prüfer der Auftraggeberin bewusst gewesen: "In der Regel kann man die Gewinnspannen mit der Pharmaindustrie vergleichen. Die Gewinnspannen sind dort sicherlich sehr hoch angesetzt' (S. 14 des Protokolls).2.2 Selbst wenn man annehmen wollte, dass einzelne Kostenpositionen nicht gedeckt wären (tatsächlich ist dies nicht der Fall), so wären diese Kosten jedenfalls im Gewinnanteil gedeckt und so im Ergebnis dennoch alle direkt zuordenbaren Kosten gedeckt und der Preis plausibel vergleiche LVwG Ziffer 6 Punkt 3 Punkt 2014,, VGW-123/077/10226/2014, VGW- 123/077/10227/2014). Dass eine Reduktion des Gewinnanteils durchaus eine Höhe erreichen kann, die signifikante Preisunterschiede erklärt, ist im Übrigen, auch dem zuständigen Prüfer der Auftraggeberin bewusst gewesen: "In der Regel kann man die Gewinnspannen mit der Pharmaindustrie vergleichen. Die Gewinnspannen sind dort sicherlich sehr hoch angesetzt' (S. 14 des Protokolls).
2.3 Weiters nicht nachvollziehbar ist die Behauptung der Antragstellerin, dass die angebotenen Preise "zum Teil um ein Mehrfaches" unter der Kostenschätzung bzw Vergleichswerten liegen sollen. Diese Behauptung würde nur dann zutreffen, wenn die mitbeteiligten Parteien einen negativen Angebotspreis angeboten hätten.
Beweis:
Vergabeakt;
Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 8.11.2016;
PV;
3. VERMEINTLICHE AUSSCHREIBUNGSWIDRIGKEIT
3.1 Die Antragstellerin behauptet schließlich in Punkt 3 ihrer Stellungnahme, dass die von der mitbeteiligten Partei angebotenen Produkte die Mindestvorgaben der Ausschreibungsunterlagen hinsichtlich der Mindestlaufzeiten nicht erfüllen würden und die von der mitbeteiligten Partei vorgelegten Unterlagen keinen ausreichenden Nachweis darstellen würden; auch dies ist unrichtig.
3.2 Die Antragstellerin ist sich offensichtlich nicht des Umstands bewusst, dass die mitbeteiligte Partei neben den Auszügen aus dem Kalkulationsprogramm (Laufzeitberechnungen) auch schriftlich entsprechende Bietererklärungen bzw Erläuterungen erstattet hat. Auch aus diesen Erklärungen geht eindeutig hervor, dass alle geforderten Parameter laut den von der Auftraggeberin vorgegebenen Szenarien in den Laufzeitberechnungen berücksichtigt wurden. Die Auftraggeberin musste an dieser Bietererklärung auch keine Zweifel haben, da aus ihrer Sicht (und auch aus ihrereigenen Anwendererfahrung) die von der mitbetelgten Partei erstatteten Angaben plausibel waren (vgl die Aussage von Herrn OA Priv. Doz. Dr. TT, S. 21 des Protokolls). Zudem hätte eine Falscherklärung durch die mitbeteiligte Partei zu ihrem Ausschluss aus dem Vergabeverfahren gemäß § 68 Abs 1 Z 7 BVergG führen können, weshalb die Auftraggeberin schon aus diesem Grund auf die Angaben vertrauen konnte. 3.2 Die Antragstellerin ist sich offensichtlich nicht des Umstands bewusst, dass die mitbeteiligte Partei neben den Auszügen aus dem Kalkulationsprogramm (Laufzeitberechnungen) auch schriftlich entsprechende Bietererklärungen bzw Erläuterungen erstattet hat. Auch aus diesen Erklärungen geht eindeutig hervor, dass alle geforderten Parameter laut den von der Auftraggeberin vorgegebenen Szenarien in den Laufzeitberechnungen berücksichtigt wurden. Die Auftraggeberin musste an dieser Bietererklärung auch keine Zweifel haben, da aus ihrer Sicht (und auch aus ihrereigenen Anwendererfahrung) die von der mitbetelgten Partei erstatteten Angaben plausibel waren vergleiche die Aussage von Herrn OA Priv. Doz. Dr. TT, S. 21 des Protokolls). Zudem hätte eine Falscherklärung durch die mitbeteiligte Partei zu ihrem Ausschluss aus dem Vergabeverfahren gemäß Paragraph 68, Absatz eins, Ziffer 7, BVergG führen können, weshalb die Auftraggeberin schon aus diesem Grund auf die Angaben vertrauen konnte.
3.3 Soweit die Antragstellerin geltend macht, dass ausschließlich Datenblätter einen ausreichenden Nachweis darstellen würden, wird auf die Festlegung der Auftragaeberin in der Bieterfragenbeantwortung vom 30.12.2015 verwiesen, wonach lediglich die Vorlage von "nachprüfbaren Daten" gefordert wird. Ein Produktdatenblatt ist nur eine Möglichkeit, derartige nachprüfbare Daten zu liefern (vgl hiezu auch die bloß beispielhafte Erwähnung von Produktdatenblättern in der demonstrativen Aufzählung im Klammerausdruck der Bieterfragenbeantwortung). Ein Auszug aus einem Kalkulationsprogramm (Laufzeitberechnung) stellt jedenfalls einen derartigen Nachweis dar (tatsächlich handelt es sich um den einzigen tauglichen Nachweis zur Erfüllung der Mindestlaufzeit auf Basis des von der Auftraggeberin vorgegebenen Szenarios). Zudem hat die mitbeteiligte Partei zusätzlich entsprechende Bietererklärungen bzw Erläuterungen zur Berechnung erstattet. Die Festlegung ist folglich erfüllt. 3.3 Soweit die Antragstellerin geltend macht, dass ausschließlich Datenblätter einen ausreichenden Nachweis darstellen würden, wird auf die Festlegung der Auftragaeberin in der Bieterfragenbeantwortung vom 30.12.2015 verwiesen, wonach lediglich die Vorlage von "nachprüfbaren Daten" gefordert wird. Ein Produktdatenblatt ist nur eine Möglichkeit, derartige nachprüfbare Daten zu liefern vergleiche hiezu auch die bloß beispielhafte Erwähnung von Produktdatenblättern in der demonstrativen Aufzählung im Klammerausdruck der Bieterfragenbeantwortung). Ein Auszug aus einem Kalkulationsprogramm (Laufzeitberechnung) stellt jedenfalls einen derartigen Nachweis dar (tatsächlich handelt es sich um den einzigen tauglichen Nachweis zur Erfüllung der Mindestlaufzeit auf Basis des von der Auftraggeberin vorgegebenen Szenarios). Zudem hat die mitbeteiligte Partei zusätzlich entsprechende Bietererklärungen bzw Erläuterungen zur Berechnung erstattet. Die Festlegung ist folglich erfüllt.
3.4 Die Antragstellerin behauptet weiters, aus den Herstellerdokumentationen der mitbeteiligten Partei würde sich ergeben, dass ihre Produkte bei Aktivierung der diagnostischen Funktionen sowie der Telemedizin die Mindestlaufzeiten nicht erfüllen würden. Dies ist aus mehreren Gründen unrichtig. Zum einen kommt den Angaben in der Herstellerdokumentation nur eine sehr eingeschränkte Aussagekraft zu, da die dort angeführten Werte selbstverständlich nicht auf die konkret von der Auftraggeberin vorgegebenen Szenarien bezogen sind. Nicht umsonst ist für eine exakte Laufzeitberechnung eine komplexe Kalkulationssoftware erforderlich, in der alle konkret relevanten Parameter berücksichtigt werden (dementsprechend ist auch die von der Antragstellerin selbst vorgenommene Berechnung völlig irrelevant).
3.7 Die von der mitbeteiligten angebotenen Produkte erfüllen daher die Vorgaben an die Mindestlaufzeit (sowie alle anderen [Mindest-]Anforderungen der Ausschreibungsunterlagen).
Beweis: Vergabeakt;
Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 8.11.2016;
Studie betreffend die Lebensdauer der ausschreibungsgegenständlichen
Produkte (Beilage ./1);
PV.“
Gemeinsam mit diesem Schriftsatz hat die Erstantragsgegnerin eine Urkunde vorgelegt, die zum Akt genommen und wie folgt bezeichnet wird:
Studie betreffend die Lebensdauer der ausschreibungsgegenständlichen Produkte, Studie betreffend die Lebensdauer der ausschreibungsgegenständlichen Produkte
Beilage ./IV
Beweis wurde aufgenommen, durch Einsicht in den Akt des Landesverwaltungsgerichts Tirol und hier insbesondere in die von den Parteien gelegten Schriftsätze samt Urkunden sowie Einvernahme der Zeugen SS und Oberarzt Priv. Doz. Dr. TT.
Nachfolgender Sachverhalt steht aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens fest:
Auftraggeberin ist die DD GmbH, bei der es sich um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinn des § 1 TVergNG 2006 handelt. Auftraggeberin ist die DD GmbH, bei der es sich um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinn des Paragraph eins, TVergNG 2006 handelt.
Die Auftraggeberin hat einen Lieferauftrag betreffend ein Vergabeverfahren „ICD Defibrillatoren / Elektroden“ ausgeschrieben, wobei die Anwendung der Bestimmungen des Oberschwellenbereichs kundgemacht wurde, die Ausschreibung in einem Verhandlungsverfahren mit Bekanntmachung vorgenommen und eine Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll.
Mit der nunmehr angefochtenen Entscheidung vom 09.09.2016 hat die Auftraggeberin ihre angefochtene Entscheidung per Email an die drei Antragstellerinnen sowie an die Erst- und Zweitantragsgegnerinnen übermittelt.
Im Betreff wurde angeführt wie folgt:
Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung der Ausschreibung „ICD-Defibrillatoren /Elektroden ****“.
Im Text wurde weiters ausgeführt, dass die Antragstellerin beabsichtige, den Zuschlag zur Vergabe der Ausschreibung „ICD-Defibrillatoren / Elektroden“ gemäß den in der Ausschreibung festgelegten Zuschlagskriterien, nach dem Ergebnis der Bewertung durch eine Vergabekommission wie im Weiteren in diesem Email zu erteilen. Neben dem Preis (60 %) seien die in den Ausschreibungsunterlagen weiteren Zuschlagskriterien Qualität (40 %) maßgeblich für diese Bewertung gewesen. Die Bewertung der weiteren Zuschlagskriterien (Qualitätskriterien) sei dabei durch die Vergabekommission nach dem in den Ausschreibungsunterlagen vorgegebenen Punktesystem erfolgt.
Sodann wurde im Email vom 09.09.2016 für die Leistungsgruppe 01.01 (Los 1) betreffend Einkammer-Defibrillatoren (VVIR ICD Premiummodell) festgehalten, dass als Vergabemenge 3 Jahre 180 Set (100 %) vorgesehen sei und die Aufteilung laut Ausschreibungsunterlagen in Prozent, nämlich 50 % (90 Set), 30 % (54 Set) und 20 % (36 Set) erfolge.
Die Auftraggeberin beabsichtige im Los 1 folgenden Unternehmen den Zuschlag zu erteilen:
Firma Fa. MM (Zweitantragsgegnerin) 50 %, Firma Fa. NN (Erstantragsgegnerin) 30 % und Firma CC GmbH (Drittantragstellerin) 20 %.
In weiterer Folge wurde die Bewertung näher dargelegt.
Anschließend wurde für die Leistungsgruppe 02.01 (Los 2) Zweikammer-Defibrillatoren (DDDR ICD Premiummodell) für die Vergabemenge 3 Jahre 40 Set (100 %) angeführt und hinsichtlich der Aufteilung laut Ausschreibungsunterlagen festgehalten, dass diese in 70 % (28 Set) und 30 % (12 Set) vorgenommen werde.
Sodann wurde festgehalten, dass die Auftraggeberin beabsichtige, „im Los 1“ (!) gemäß den in der Ausschreibung festgelegten Zuschlagskriterien folgenden Unternehmen den Zuschlag zu erteilen:
Firma Fa. NN (Erstantragsgegnerin) 70 % und Firma Fa. MM (Zweitantragsgegnerin) 30 %.
Danach wurden wieder das Ergebnis sowie die Merkmale und Vorteile der erfolgreichen Angebote beschrieben.
Sodann wurde für die Leistungsgruppe 03.01 (Los 3) Defibrillatoren mit kardialer Resynchronisation (CRT-D Premiummodell) als Vergabemenge für 3 Jahre 220 Set (100%) ausgeführt und die Aufteilung laut Ausschreibungsunterlagen in 50 % (110 Set), 30 % (66 Set) und 20 % (44 Set) angeführt.
Auch hier wurde ausgeführt, dass die Auftraggeberin beabsichtige „im Los 1“ (!) gemäß den in der Ausschreibung festgelegten Zuschlagskriterien folgenden Unternehmen den Zuschlag zu erteilen:
Firma Fa. NN (Erstantragsgegnerin) 50 %, Firma Fa. MM (Zweitantragsgegnerin) 30 %, und Firma CC GmbH (Drittantragstellerin) 20 %.
Auch danach folgen sodann eine Auflistung des Ergebnisses sowie der Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots.
Das Vergabeverfahren befindet sich hinsichtlich aller drei Lose im Stadium vor Abschluss der betreffenden Rahmenvereinbarung. Die für das Zustandekommen eines Vertrages und damit auch einer Rahmenvereinbarung notwendige Annahme der jeweiligen Angebote seitens der Auftraggeberin ist noch nicht erfolgt (Stellungnahme der Auftraggeberin zu den Nachprüfungsanträgen der drei Antragstellerinnen vom 29.09.2016).
Mit Nachricht vom 09.06.2015 wurde allen Bietern mitgeteilt, dass Rahmenvereinbarungen mit mehreren Wirtschaftsteilnehmern abgeschlossen werden sollen. Diese Festlegung während der Angebotsfrist wurde nicht angefochten (Stellungnahme der Auftraggeberin zu den Nachprüfungsanträgen vom 29.09.2016, S 2 oben; ZV SS, Verhandlungsprotokoll vom 8.11.2016, S 5 unten und 6 oben).
Die Tatsache, dass eine Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden sollte, wurde den Bietern während des laufenden Verfahrens in der Leistungsvereinbarung und in der Ausschreibungsordnung bekanntgegeben, öffentlich bekanntgemacht wurde dies nicht (ZV SS, Verhandlungsprotokoll vom 08.11.2016, S 8 sowie Beilage ./1). In Österreich gibt es für die gegenständliche ausgeschriebene Leistung nur fünf Marktteilnehmer, die alle ein Angebot abgegeben haben (ZV SS, Verhandlungsprotokoll vom 08.11.2016, S14 Mitte).
Die Auftraggeberin hat im Rahmen des Verhandlungsverfahrens zur Abgabe eines „last-and-best-offer“ aufgefordert, wobei sich zu diesem Zeitpunkt noch keine Fragen über die Preisgestaltung ergeben haben. Die Preisgestaltung war zuvor nicht in einem gravierenden Ausmaß zwischen den Bietern unterschiedlich.
Nach dem „last-and-best-offer“ war es so, dass die Preise bei den einzelnen Angeboten stark reduziert wurden, weshalb sich bei der Auftraggeberin Zweifel an der Preisangemessenheit ergeben haben, sodass eine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt wurde (Stellungnahme der Auftraggeberin vom 29.09.2016 zu den Nachprüfungsanträgen; ZV SS, Verhandlungsprotokoll vom 08.11.2016, S 6 und 7).
Alle Bieter wurden aufgefordert, zu den von ihnen angebotenen Preisen eine Stellungnahme abzugeben, nachdem die Qualität bei den Angeboten gleichgeblieben war, sich jedoch allerdings die Preise geändert haben.
Bei einem Bieter wurden auch Unklarheiten hinsichtlich der Akkulaufzeit abgefragt.
Die Akkulaufzeiten sind im Übrigen bei allen Bietern überprüft worden, wobei diese Überprüfung von beteiligten Ärzten vorgenommen wurde, dies nach einem von diesen Ärzten speziell entwickelten Szenario. Die vertiefte Angebotsprüfung hat der Zeuge SS vorgenommen (ZV SS, Verhandlungsprotokoll vom 08.11.2016, S 7und 8).
Bei den gegenständlichen Defibrillatoren ist die Akkulaufzeit deshalb von Bedeutung, da diese Defibrillatoren im Patienten implantiert werden und in der Folge nicht lediglich der Akku ausgetauscht werden kann, sondern jeweils das Gerät neu implantiert werden muss. Dabei ist es so, dass Techniker der Bieter zur Auftraggeberin kommen, um bei Patienten Nachsorgeuntersuchungen durchzuführen um dabei den Akkuzustand festzustellen. Der Akku lässt sich auch nicht von außen laden (ZV SS, Verhandlungsprotokoll vom 08.11.2016, S 7 und 8).
Bei den Losen 1 und 2 ist von einer Akkulaufzeit von 8 Jahren, beim Los 3 von 6 Jahren von der Auftraggeberin ausgegangen worden. Aus diesem Grund wurde von der Auftraggeberin auch die Nachsorge für 8 bzw 6 Jahre in der Ausschreibung abgefragt. In der Leistungsbeschreibung vom 21.12.2015 (Beilage ./1, Ordner 1) ist ausgeführt, dass ein telemedizinisches Monitoring des Patienten Teil des Angebots sein muss. Die Betriebskosten des Tele-Monitoring sind im Kaufpreis enthalten. Es entstehen dem Nutzer und dem Patienten für die Laufzeit des Implantats keine zusätzlichen Kosten. Diese Bestimmung bezieht sich unter anderem auf Datenübertragung, Zugriff auf Daten und Auswertung von Daten über die Internetplattform des Auftragnehmers. Unter dem Punkt „technische Unterstützung“ ist ausgeführt, dass Verbrauchsmaterialien der Programmiergeräte vom Auftragnehmer kostenlos zur Verfügung gestellt werden sollen. Wartung, sicherheitstechnische Überprüfungen, Software-Upgrades laut Herstellervorgaben werden vom Auftragnehmer kostenlos übernommen, sofern dies nicht durch den Betreiber erfolgen kann. Überdies ist eine kostenlose telefonische Unterstützung und – sofern klinisch erforderlich - auch Vor-Ort Unterstützung durch den Auftragnehmer von Montag bis Freitag an Werktagen von 07.00 Uhr bis 19.00 Uhr vorgesehen.
Unter „9. Preise und Mengen“ hat die Auftraggeberin in der Leistungsbeschreibung die Richtwerte (Planmengen) für die Lose 1, 2 und 3 vorgegeben und dazu in der Anmerkung festgehalten, dass die angegebene Stückzahl pro Los (Leistungsgruppe) die Planmenge für 3 Jahre (36 Monate) darstelle. Für implantierbare Defibrillatoren in den Losen 1 bis 3 sei davon auszugehen, dass 80 % der Planmenge Neu-Implantationen sein werden, bei denen Generatoren inklusive Sonden und Implantations-Zubehör benötigt werden (Gesamtsystem), bei den restlichen 20 % der Planmenge finde ein Generatorwechsel statt. Die Auswahl eines zu implantierenden Produktes sei abhängig von der Indikation bei der jeweiligen Patientensituation und erfolge durch das zuständige Ärzteteam des LKH Y. Der Bedarf sei zudem abhängig vom jeweiligen Patientenaufkommen am LKH Y. Während des Vertragszeitraums der vorliegenden Ausschreibung führe der Auftraggeber in Abstimmung mit den Auftragnehmern zudem eine laufende monatliche Kontrolle der Verbrauchsmenge der implantierten Produkte durch und erfolge gleichzeitig ein laufender monatlicher Abgleich mit den vertraglich vereinbarten Verbrauchsmengen je Auftragnehmer (monatliche Statistik für das LKH Y, wie sie bereits in den letzten Jahren erfolgte). Sämtliche vom Auftragnehmer zu erbringenden Leistungen seien in den, laut Leistungsverzeichnis (Teil J der Ausschreibung) angeführten, Preisen einzukalkulieren. Dazu würden alle verbundenen Kosten, wie insbesondere Transportkosten, Roadpricing-Kosten, Entsorgungskosten, Lagerkosten, Kosten für die Telemedizin sowie allfällige weitere Kosten wie beispielsweise technische Unterstützung durch Außendienstmitarbeiter vor Ort bei Implantation und Nachsorge etc zählen.
Seitens des Zeugen SS, wurde bei der vertieften Angebotsprüfung so vorgegangen, dass er alle Bieter per Email verständigt hat und ihnen eine Frist eingeräumt hat, in weiterer Folge Stellung zu nehmen. Dabei ist an alle Bieter ein gleichlautendes Email verschickt worden, wobei die angebotenen Preise angeführt wurden und dazu um Stellungnahme gebeten wurde. Dieses Email stammte vom 10.03.2016. Übereinstimmend wurden die Bieter in diesem Email zunächst darauf hingewiesen, dass das jeweilige Letztangebot vom 23.02.2016 in allen Leistungsgruppen der Ausschreibung einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Preis aufweise und wurde sodann der jeweils angebotene Preis laut Leistungsverzeichnis betreffend die einzelnen Sets in den jeweiligen Losen und der sich daraus jeweils ergebende Gesamtangebotspreis (Netto) dargestellt. Es wurde darauf hingewiesen, dass eine vertiefte Angebotsprüfung vorgenommen werde und wurde jeweils aufgefordert, die Kalkulation zu jedem Los unter Angabe sämtlicher Angebotsbestandteile offen zu legen, die Beweggründe für die Abgabe der niedrigen Preise darzulegen und die Beweggründe für die Preisreduktion zwischen den im Rahmen des Verhandlungsverfahrens abgegebenen Angeboten (Angebot 1 vom 30.06.2015, Angebot 2 vom 19.01.2016) bis zum nunmehr vorliegenden Letztangebot (Angebot 3 vom 23.02.2016) dazulegen. Es wurde darauf hingewiesen, dass zu prüfen sei, ob die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar seien und dass eine Vergabe zu angemessenen Preisen erfolgen müsse. Festgehalten wurde auch, dass bei Vorliegen eines betriebswirtschaftlich nicht erklär- und nachvollziehbaren Angebotspreises dieses Angebot aus dem Verfahren auszuscheiden wäre.
Weiters erfolgte eine Frage zur technischen Dokumentation zur Mindestlaufzeit dahingehend, dass die Bieter jeweils aufgefordert wurden, innerhalb der eingeräumten Frist die technische Dokumentation zu den Angaben zur jeweiligen Mindestlaufzeit der ICD-Aggregate auf Basis des von der Auftraggeberin mit Nachricht vom 30.12.2015 bekanntgegebenen Szenarios zu übermitteln. (Beilage ./2-4, blaue Ordner)
Seitens des Zeugen SS wurden die Antworten gesammelt und wurde dort, wo noch weitere Unklarheiten bestanden haben, nochmals per Email eine Stellungnahme abverlangt. Dies mit Email vom 10.05.2016 (ZV SS, Verhandlungsprotokoll vom 08.11.2016, Seite 11).
Aus dem Vergabeakt ergibt sich, dass alle Bieter mit Email vom 10.05.2016 zu einer weiteren Aufklärung aufgefordert wurden, wobei nur bei drei Bietern weitere Fragen zur Preisangemessenheit gestellt wurden, bei allen Bietern wurde die technische Dokumentation zur Mindestlaufzeit nochmals hinterfragt. (Beilagen ./2, 3 und 4)
Seitens der Auftraggeberin wurden die Stellungnahmen überprüft und wurden vom Zeugen SS die Ergebnisse der Stellungnahme in eine Excel-Tabelle übertragen, nämlich in eine Übersichtstabelle und zugleich eine Detailtabelle, wo er überdies bei jeder Position die Begründung angegeben hat, weshalb es zu den angegeben Kosten gekommen ist.
Laut Angaben des Zeugen SS hat er bei der Nachsorge die Zeit, wo von den Bietern verschiedene Zeiten angegeben wurden, die Kosten auf die Minute herunter gerechnet und ist sodann zum Schluss gekommen, dass dies bei allen Herstellern die gleiche Wertung bedeutet. Die Anreise- und Abreisezeiten wurden jedoch nicht hinterfragt. Wie lange die Nachsorge bei gewissen Modellen dauert, war dem Zeugen SS nicht bekannt und konnte er nicht beurteilen, ob die Nachsorge bei gewissen Modellen schneller vor sich geht oder nicht so schnell. Der Zeuge SS hat auch angegeben, dass mit jedem Bieter ausgemacht sei, dass die Nachsorge nicht nur alleine erfolgen solle, sondern dies auch an einem Tag stattfinden könne, wo eine Implantation stattfinde und dass es möglich wäre, die diesbezüglichen Kalkulationen zu hinterfragen, was er jedoch nicht gemacht hat.
Der Zeuge SS hat weiters angegeben, dass bei der Programmierer-Miete Abweichungen bei den Bietern vorhanden gewesen seien, da drei Bieter dies genau Kalkuliert hätten und ein Bieter diese Miete in den Preis mit einkalkuliert habe und ein Bieter begründet habe, dass er auf Grundlage von 100 ICDs pro Jahr einen Preis angesetzt habe.
Der Zeuge SS hat weiters angegeben, dass bei der Telemedizin größere Abweichungen bei allen Bietern gegeben waren, wobei er die Preise in der Tabelle dargestellt habe. Es liege bei jedem Bieter ein unterschiedliches System vor, wobei der Zeuge SS angeführt hat, dass er nicht beurteilen könne, was das System bei jedem Bieter koste. In die entsprechende Excel-Tabelle hat der Zeuge SS bei vier Bietern eingetragen, dass jeweils eine Pauschale für Telemedizin zu einem bestimmten Preis gegeben sei, wobei bei einem Bieter der angeführte Preis im Aggregatspreis inkludiert sei. Die jeweils angeführte Pauschale für Telemedizin weicht beim diesbezüglich billigsten Angebotspreis um das 10-Fache zum teuersten Angebotspreis ab. Diese Preise wurden ebenso wenig hinterfragt, wie die Angaben zur Programmierer-Miete, insbesondere die Annahme eines Bieters, einen Preis auf Grundlage von 100 ICDs bei allen Losen anzunehmen. Im Übrigen sind auch die Preise für Telemedizin bei allen drei Losen jeweils bei vier Bietern dieselben, wobei bei einem Bieter bei Los 3 im Vergleich zu den anderen Losen eine um 25 % reduzierte Pauschale für Telemedizin im Angebot ausgeführt wurde. Die diesbezügliche Position wurde bei diesem Bieter im Email vom 10.05.2016 nicht hinterfragt. Dabei ergibt sich zwar aus dem entsprechenden Angebot (Beilage ./1, Ordner 03) und der Stellungnahme vom 15.03.2016 (Beilage ./2), dass der preisliche Unterschied möglicherweise im Zusammenhang mit der unterschiedlichen Akkulaufzeit zu tun haben kann, jedoch wird dies nirgendwo explizit ausgeführt und ergibt sich auch bei den anderen Bietern keine diesbezügliche unterschiedliche Preisgestaltung bei der Pauschale für Telemedizin.
Der Zeuge SS hat zu den Preisen betreffend die Telemedizin in seiner Einvernahme weiters angeführt, dass er die Beträge alle in der Tabelle angeführt habe und der Bieter diesbezüglich den Preis „eben kalkuliert“ habe und er dies nicht nachvollziehen könne (ZV SS, Verhandlungsprotokoll vom 08.11.2016, S 11 unten).
Im Bereich der Nachsorge wurden von den einzelnen Bietern unterschiedliche Angaben gemacht, wobei auffällt, dass bei einem Bieter die Nachsorge für Los 1 um 5 Minuten kürzer ist als für Los 2 und die Nachsorge für Los 3 um 10 Minuten länger ist als für Los 2. Ein Bieter hat überdies keine detaillierten Angaben über die Nachsorgedauer pro Patient gemacht und haben zwei Bieter für die Lose 1 und 2 jeweils dieselbe Nachsorgedauer angegeben, für Los 3 aber jeweils eine um 5 Minuten längere Dauer angesetzt. Ein Bieter hat überdies für alle drei Nachsorgedauern dieselbe Zeit plus Wartezeit angegeben.
Beim Implantationsservice wurde von einem Bieter überhaupt keine Angabe über die Dauer der OP gemacht. Ein Bieter hat zur OP-Dauer noch eine Wartezeit hinzukalkuliert, die anderen Bieter haben jeweils nur die OP-Dauer angegeben, wobei auch hier auffällt, dass bei Los 3 bei zwei Bietern die OP-Dauer um ca eine Stunde länger eingeschätzt wurde, bei einem Bieter um 30 Minuten und bei einem Bieter um 2 Stunden.
Die Zeiten für die Nachsorge wurden von den Bietern vorgegeben und dann aber von der Auftraggeberin nicht weiter hinterfragt (ZV OA Priv. Doz. Dr. TT, Verhandlungsprotokoll vom 08.11.2016, S 24 unten).
Zwar hat der Zeuge SS ausgeführt, dass man die Zeiten „angeschaut habe“ und „festgestellt“ habe, „dass dies realistisch“ sei, jedoch hat er auch ausgeführt, dass die Frage, ob die Zeiten realistisch seien, beim Arzt nachzufragen wären. Diesbezüglich hat jedoch Dr. TT ausgeführt, dass er selbst die Zeiten für die Nachsorge nicht hinterfragt habe.
Seitens der Auftraggeberin wurde die Auskunft von Bietern, dass eine gewisse Leistung im Gerätepreis mitkalkuliert war, zum Beispiel der Preis für Programmiergeräte oder Telemedizin im Setgerätepreis enthalten sei, nicht weiter hinterfragt. Die Auftraggeberin hat auch nicht nachgeprüft, ob die Kapazität für die angegebene Zeitspanne bei der Nachsorge bei den einzelnen Bietern tatsächlich gegeben ist (ZV SS, Verhandlungsprotokoll vom 08.11.2016, S 14 Mitte).
Der Zeuge SS hat sein Vorgehen so beschrieben, dass er in der Excel-Tabelle „Kostenberechnung Lieferanten“ in der Spalte „Anmerkungen“ die Erklärung des jeweiligen Bieters festgehalten hat, weshalb der Preis so sei, wie er angeboten wurde. Die dort ausgeführte Begründung ist genau so, wie er dies von den Bietern mitgeteilt bekommen hat. In die Spalte „Anmerkung“ hat der Zeuge SS jeweils eingetragen, was ihm der Bieter mitgeteilt hat. Die Plausibilität dieser Bieterangaben hat er nach seinen Angaben insofern geprüft, als er diese Angaben mit den Preisen der einzelnen Bieter verglichen hatte, und die Begründung eines Bieters, dass entsprechende Kosten im Angebotspreis enthalten seien, mitberücksichtig hat.
Eine weitere Überprüfung hat der Zeuge SS nicht vorgenommen. (ZV SS, Verhandlungsprotokoll vom 08.11.2016, S 16 und 17, dort insbesondere der erste Satz).
Der Zeuge SS hat nicht geprüft, welchen Gewinn oder Deckungsbeitrag die einzelnen Bieter kalkuliert haben. Ob mit dem Aufwand, der für die Nachsorge kalkuliert worden ist, tatsächlich kostendeckend gearbeitet werden kann, hat der Zeuge SS nur durch eine Bestätigung der Bieter und dem Preisvergleich zwischen den Bietern geprüft (ZV SS, Verhandlungsprotokoll vom 08.11.2016, S 12 unten).
Hinsichtlich der Batteriekapazitäten der Erstantraggegnerin haben die die Prüfung vornehmenden Ärzte bei der Auftraggeberin bestätigt, dass die geforderte Dauer der Laufzeiten erfüllt ist.
Es gibt keinen einheitlichen Industriestandard, wie die Laufzeiten berechnet werden, weshalb seitens der Auftraggeberin ein entsprechendes Szenario entwickelt und den Bietern vorgegeben wurde, welches zu erfüllen war (ZV OA Priv. Doz. TT, Verhandlungsprotokoll vom 08.11.2016, S 19 und 20).
Der Zeuge OA Priv. Doz. Dr. TT hat gemeinsam mit einem Kollegen, Dr. UU, die angebotenen Produkte hinsichtlich der Kapazitäten der Batterien miteinander verglichen. Seitens der Auftraggeberin wurde bei der Prüfung auch ein Screenshot akzeptiert, da dieser ein Ergebnis von Eingaben ist. Dabei hat OA Priv. Doz. Dr. TT angegeben, dass er auch bei einem Screenshot die Entstehung der Daten dann nachvollziehen kann, wenn er die Oberfläche sieht, wo die geforderten Daten eingetragen sind und unten dann ein Ergebnis erkennen kann, da davon auszugehen ist, dass dieses Ergebnis das Resultat der Berechnung ist. Das Gerät der Erstantragsgegnerin wurde geprüft und wurde auch die Batteriekapazität überprüft und hat die Batteriekapazität den Anforderungen der prüfenden Ärzte entsprochen. Aus einem Screenshot kann man zwar nicht erkennen, ob die Forderung der Auftraggeberin „Telemedizin aktiv“ im vollen Umfang berücksichtigt wurde, jedoch erkennt man, dass die Telemedizin aktiviert ist, da die diagnostischen Funktionen im vollen Umfang aktiv sind (ZV OA Priv. Doz. Dr. TT, Verhandlungsprotokoll vom 08.11.2016, S 25).
Wenn demgegenüber der Zeuge DI YY angegeben hat, er sei zum Ergebnis gekommen, dass von der Erstantragsgegnerin kein einziges der angebotenen Geräte die Voraussetzungen erfülle, ist darauf zu verweisen, dass dieser Zeuge lediglich aufgrund von eigenen Annahmen auf dieses Ergebnis gekommen ist. Demgegenüber hat der Zeuge OA Priv. Doz. Dr. TT das von ihm für die Auftraggeberin entwickelte Szenario nicht nur auf die Bedürfnisse der Auftraggeberin speziell abgestimmt, sondern auch die weiteren Überprüfungen vorgenommen, sodass er unmittelbar aufgrund der von ihm gemeinsam mit Dr. UU geforderten Parameter die Überprüfung vornehmen konnte.
Diese Feststellungen konnten in unbedenklicher Weise aufgrund der jeweils in Klammer angeführten Beweismittel getroffen werden.
III. Rechtliche Beurteilung:römisch drei. Rechtliche Beurteilung:
Bei der Auftraggeberin handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinn des § 1 Abs 2 TVergNG 2006, dessen Auftragsvergaben der Nachprüfungskontrolle durch das Landesverwaltungsgericht Tirol unterliegen. Bei der Auftraggeberin handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinn des Paragraph eins, Absatz 2, TVergNG 2006, dessen Auftragsvergaben der Nachprüfungskontrolle durch das Landesverwaltungsgericht Tirol unterliegen.
Dem gegenständlichen Vergaberechtsschutzverfahren liegt ein Lieferauftrag im Oberschwellenbereich zu Grunde, wobei Gegenstand des Auftrages „ICD Defibrillatoren / Elektroden“ sind.
Die Auftraggeberin hat zunächst ein Verhandlungsverfahren mit vorhergehender Bekanntmachung durchgeführt und dies auch in einer Vorinformation vom 27.06.2013 und im Boten für W vom 10.07.2013, Nummer 610 (Stück 28) bekanntgemacht. Mit der Bekanntmachung vom 03.06.2014 hat die Auftraggeberin über ted.europa.eu die gegenständliche Ausschreibung als Verhandlungsverfahren bekanntgemacht; dies ebenso im Boten für W vom 28.05.2014, Nummer 527 (Stück 22) und hat die Auftraggeberin sodann noch eine Korrektur hinsichtlich des Schlusstermins für den Eingang der Teilnahmeanträge vorgenommen und dies am 06.06.2014 europaweit in ted.europa.eu und im Boten für W am 12.06.2014, Nummer 557 (Stück 24) bekanntgemacht.
Mit Nachricht vom 09.06.2015 wurde dann allen Bietern mitgeteilt, dass eine Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll. Dies wurde in der Leistungsbeschreibung und in der Ausschreibungsordnung den Bietern zur Kenntnis gebracht. Diese Festlegung wurde von keinem der Bieter bekämpft, die alle Parteien des gegenständlichen Verfahrens sind, weshalb diese Entscheidung über die Wahl der Verfahrensart bestandfest wurde. In Österreich gibt es für die gegenständlich ausgeschriebene Leistung nur fünf Marktteilnehmer, die alle ein Angebot abgegeben haben.
Die nunmehr angefochtene Entscheidung ist trotz der Bezeichnung als „Zuschlagsentscheidung“ keine Zuschlagsentscheidung im Sinn der §§ 130 ff BVergG 2006, sondern handelt es sich bei der angefochtenen Entscheidung um eine Entscheidung über die Auswahl über die Partei/en einer Rahmenvereinbarung im Sinn des § 153 Abs 3 BVergG 2006. Das gegenständliche Vergabeverfahren befindet sich unbestrittener Maßen hinsichtlich aller drei Lose im Stadium vor Abschluss der betreffenden Rahmenvereinbarung und damit in der vom Gesetzgeber als insofern erste Stufe bezeichneten Phase des Verfahrens. Die für das Zustandekommen eines Vertrages und damit auch einer Rahmenvereinbarung notwendige Annahme der jeweiligen Angebote seitens der Auftraggeberin ist noch nicht erfolgt, sodass die angefochtene Entscheidung nur als Entscheidung im Sinn des § 151 Abs 3 BVergG 2006 über die Auswahl der Partei/en einer Rahmenvereinbarung und damit als gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß § 2 Z 16 lit a sublit ii BVergG 2006 zu werten ist. Die nunmehr angefochtene Entscheidung ist trotz der Bezeichnung als „Zuschlagsentscheidung“ keine Zuschlagsentscheidung im Sinn der Paragraphen 130, ff BVergG 2006, sondern handelt es sich bei der angefochtenen Entscheidung um eine Entscheidung über die Auswahl über die Partei/en einer Rahmenvereinbarung im Sinn des Paragraph 153, Absatz 3, BVergG 2006. Das gegenständliche Vergabeverfahren befindet sich unbestrittener Maßen hinsichtlich aller drei Lose im Stadium vor Abschluss der betreffenden Rahmenvereinbarung und damit in der vom Gesetzgeber als insofern erste Stufe bezeichneten Phase des Verfahrens. Die für das Zustandekommen eines Vertrages und damit auch einer Rahmenvereinbarung notwendige Annahme der jeweiligen Angebote seitens der Auftraggeberin ist noch nicht erfolgt, sodass die angefochtene Entscheidung nur als Entscheidung im Sinn des Paragraph 151, Absatz 3, BVergG 2006 über die Auswahl der Partei/en einer Rahmenvereinbarung und damit als gesondert anfechtbare Entscheidung gemäß Paragraph 2, Ziffer 16, Litera a, Sub-Litera, i, i, BVergG 2006 zu werten ist.
Dass sich die Antragstellerinnen bei der Bezeichnung der gesondert anfechtbaren Entscheidung der von der Auftraggeberin herangezogenen Terminologie bedient haben, hindert die Zulässigkeit der Anträge nicht, zumal aus dem gesamten jeweiligen Antragsvorbringen die angefochtene Entscheidung zweifelsfrei hervorgeht und sich diese insofern als genau bezeichnet darstellt.
Gemäß § 9 Abs 4 TVergNG 2006 kommt dann, wenn mehrere Unternehmer dieselbe gesondert anfechtbare Entscheidung des Auftraggebers angefochten haben, diesen Unternehmern in allen Nachprüfungsverfahren betreffend diese Entscheidung Parteistellung zu.Gemäß Paragraph 9, Absatz 4, TVergNG 2006 kommt dann, wenn mehrere Unternehmer dieselbe gesondert anfechtbare Entscheidung des Auftraggebers angefochten haben, diesen Unternehmern in allen Nachprüfungsverfahren betreffend diese Entscheidung Parteistellung zu.
Gemäß § 9 Abs 2 TVergNG 2006 sind Parteien des Nachprüfungsverfahrens weiters jene Unternehmer, die durch die vom Antragsteller begehrte Entscheidung unmittelbar in ihrem rechtlich geschützten Interessen nachteilig betroffen sein können (Antragsgegner).Gemäß Paragraph 9, Absatz 2, TVergNG 2006 sind Parteien des Nachprüfungsverfahrens weiters jene Unternehmer, die durch die vom Antragsteller begehrte Entscheidung unmittelbar in ihrem rechtlich geschützten Interessen nachteilig betroffen sein können (Antragsgegner).
Im gegenständlichen Fall waren die Verfahren über mehrere Anfechtungsanträge der selben gesondert anfechtbaren Entscheidung zu verbinden.
Hinsichtlich der angefochtenen Entscheidung der Auftraggeberin ist auch noch festzuhalten, dass zwar auch bei den Losen 2 und 3 davon gesprochen wird, dass beabsichtigt sei, „im Los 1“ „den Zuschlag zu erteilen“, wobei es sich aber um einen erkennbaren Schreibfehler handelt und es jeweils Los 2 und Los 3 heißen soll. Dies ergibt sich bei verständiger Würdigung der Auftraggeberentscheidung aus dem jeweils nachfolgenden Text.
Nach den Feststellungen hat die Auftraggeberin eine vertiefte Angebotsprüfung durchgeführt, da ihr entsprechende Differenzen in der Preisgestaltung eine Aufklärung notwendig erscheinen ließen.
Gemäß § 125 Abs 4 BVergG 2006 ist bei einer vertieften Angebotsprüfung zu prüfen, ob die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind. Gemäß § 125 Abs 5 BVergG 2006 muss der Auftraggeber im Zuge der vertieften Angebotsprüfung vom Bieter eine verbindliche, schriftliche Aufklärung verlangen. Gemäß Paragraph 125, Absatz 4, BVergG 2006 ist bei einer vertieften Angebotsprüfung zu prüfen, ob die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind. Gemäß Paragraph 125, Absatz 5, BVergG 2006 muss der Auftraggeber im Zuge der vertieften Angebotsprüfung vom Bieter eine verbindliche, schriftliche Aufklärung verlangen.
Die anschließende Prüfung hat unter Berücksichtigung der eingegangen Erläuterungen bzw der vom Bieter allenfalls vorgelegten Nachweise zu erfolgen. Der Auftraggeber hat insbesondere Erläuterungen in Bezug auf die Wirtschaftlichkeit der Erbringung der Dienstleistung, die gewählten technischen Lösungen, außergewöhnlich günstige Bedingungen, über die der Bieter bei der Erbringung der Leistung verfügt und ähnliches entsprechend zu berücksichtigen. Die vom Bieter erteilten Auskünfte sind der Niederschrift über die Prüfung der Angebote beizuschließen.
Im gegenständlichen Fall ergibt sich, dass der öffentliche Auftraggeber die vertiefte Angebotsprüfung nicht ausreichend vorgenommen hat. , Im gegenständlichen Fall ergibt sich, dass der öffentliche Auftraggeber die vertiefte Angebotsprüfung nicht ausreichend vorgenommen hat.
Aus § 125 Abs 5 BVergG 2006 ergibt sich, dass der Auftraggeber aufgrund der eingegangenen Erläuterungen eine abschließende Prüfung vorzunehmen hat. Aus Paragraph 125, Absatz 5, BVergG 2006 ergibt sich, dass der Auftraggeber aufgrund der eingegangenen Erläuterungen eine abschließende Prüfung vorzunehmen hat.
Im gegenständlichen Fall hat sich die Auftraggeberin jedoch in wesentlichen Punkten lediglich damit begnügt, die Erklärung der Bieter in eine Excel-Tabelle einzutragen und diese Erklärung ungeprüft der weiteren Bewertung der Angebote zu Grunde zu legen.
Auch bei Lieferaufträgen, ist zu klären, ob ein Preis betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar ist. Zwar handelt es sich bei der Überprüfung nach § 125 Abs 4 BVergG 2006 nach der Judikatur um eine Plausibilitätsprüfung und muss nicht die gesamte Kalkulation des Bieters minuziös nachvollzogen werden, sondern nur grob geprüft werden, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann und sind dabei die Erklärungen des Bieters zu berücksichtigen, jedoch bedeutet dies, dass der öffentliche Auftraggeber eine Prüfung vornehmen muss und sich nicht nur mit den Angaben des Bieters begnügen darf. Dies gilt insbesondere im gegenständlichen Fall dafür, dass sich der öffentliche Auftraggeber nicht mit der Angabe der Bieter, sie würden kostendeckend arbeiten, begnügen darf, sondern derartiges hinterfragen muss. Um die Plausibilität der Zusammensetzung eines Gesamtpreises zu erkennen, ist es notwendig, eine Aussage über die richtige Größenordnung zu machen und ist dazu der Wert grob abzuschätzen und danach zu überprüfen, ob der Preis mit dem Schätzwert übereinstimmt (Kropik in Schramm/Aicher/Fruhmann, Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2006, RN 36 zu § 125).Auch bei Lieferaufträgen, ist zu klären, ob ein Preis betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar ist. Zwar handelt es sich bei der Überprüfung nach Paragraph 125, Absatz 4, BVergG 2006 nach der Judikatur um eine Plausibilitätsprüfung und muss nicht die gesamte Kalkulation des Bieters minuziös nachvollzogen werden, sondern nur grob geprüft werden, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann und sind dabei die Erklärungen des Bieters zu berücksichtigen, jedoch bedeutet dies, dass der öffentliche Auftraggeber eine Prüfung vornehmen muss und sich nicht nur mit den Angaben des Bieters begnügen darf. Dies gilt insbesondere im gegenständlichen Fall dafür, dass sich der öffentliche Auftraggeber nicht mit der Angabe der Bieter, sie würden kostendeckend arbeiten, begnügen darf, sondern derartiges hinterfragen muss. Um die Plausibilität der Zusammensetzung eines Gesamtpreises zu erkennen, ist es notwendig, eine Aussage über die richtige Größenordnung zu machen und ist dazu der Wert grob abzuschätzen und danach zu überprüfen, ob der Preis mit dem Schätzwert übereinstimmt (Kropik in Schramm/Aicher/Fruhmann, Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2006, RN 36 zu Paragraph 125,).
Bei der Plausibilitätsprüfung kommt es darauf an, ob ein Bieter die Leistung gemessen an den ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten erbringen kann. Die abgegebenen Erklärungen sind kritisch zu hinterfragen und zu überprüfen (Vgl Rindler, in Gast, Bundesvergabegesetz – Leitsatzkommentar, E51 zu § 125). Wurde ein Bieter zur Aufklärung von Auffälligkeiten in der Kalkulation aufgefordert und hat er diese sodann abgegeben, sind die gegebenen Aufklärungen nochmals von der Auftraggeberin zu beurteilen und allenfalls den Bieter nochmals unter ausdrücklichem Verweis auf den Ausschluss des § 129 Abs 1 Z 8 BVergG 2006 dem Bieter eine Möglichkeit zur Stellungnahme einzuräumen (Lener, ZVB 2014, 442).Bei der Plausibilitätsprüfung kommt es darauf an, ob ein Bieter die Leistung gemessen an den ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten erbringen kann. Die abgegebenen Erklärungen sind kritisch zu hinterfragen und zu überprüfen (Vgl Rindler, in Gast, Bundesvergabegesetz – Leitsatzkommentar, E51 zu Paragraph 125,). Wurde ein Bieter zur Aufklärung von Auffälligkeiten in der Kalkulation aufgefordert und hat er diese sodann abgegeben, sind die gegebenen Aufklärungen nochmals von der Auftraggeberin zu beurteilen und allenfalls den Bieter nochmals unter ausdrücklichem Verweis auf den Ausschluss des Paragraph 129, Absatz eins, Ziffer 8, BVergG 2006 dem Bieter eine Möglichkeit zur Stellungnahme einzuräumen (Lener, ZVB 2014, 442).
Ein Auftraggeber hat unter Berücksichtigung der grundsätzlich schriftlichen Aufklärung zu prüfen, ob die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind. Erforderlichenfalls hat er dafür einen Sachverständigen beizuziehen (Vgl Oppel, ZVB 2015, 250).
Im gegenständlichen Fall hat die Auftraggeberin nicht weiter hinterfragt, wie die unterschiedlichen Preise für Telemedizin zu Stande gekommen sind, da nicht weiter nachgefragt wurde, welches System der jeweilige Bieter verwendet und welche Kosten dabei entstehen.
Weiters hat sich die Auftraggeberin mit der Angabe eines Bieters begnügt, dass er Kosten für Programmierermiete in dem Preis des Gerätes mit einkalkuliert habe, ohne dies näher zu hinterfragen bzw hat sich die Auftraggeberin damit begnügt, dass von einem Bieter eine Kalkulation auf Grundlage von 100 ICDs pro Jahr vorgenommen wurde, ohne dies – zumindest nicht dokumentiert – auf seine Berechtigung zu hinterfragen.
Auch wurden Deckungsbeiträge seitens der Auftraggeberin nicht hinterfragt, sondern hat sich die Auftraggeberin mit der Erklärung der Bieter zufrieden gegeben, dass diese kostendeckend arbeiten würden. Hinsichtlich der Nachsorge hat sich die Auftraggeberin ebenfalls mit den jeweiligen Erklärungen zufrieden gegeben und im Gegenteil die Zeiten für die Nachfrage auch nicht weiters hinterfragt.
Auch wenn der Zeuge SS angegeben hat, die Preise auf die Minute bei der Nachsorge hinunter gerechnet zu haben, bedeutet dies nicht, dass die Preise letztlich plausibel sind, wenn nicht feststeht, welche Zeiten für Nachsorge tatsächlich aufgewendet werden müssen.
Hinsichtlich der Nachsorge hat überdies ein Bieter keine genauen Angeben gemacht, dies auch nach weiterer Aufforderung und hat dieser Bieter ausgeführt, dass aufgrund der teilweise unbestimmten Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen bezüglich des benötigten Servicesupports bei Implantationen und bei der Nachsorge eine genaue Abschätzung der Kosten pro einzelnem Patienten bei einem einzelnen Produkt nicht möglich sei. Es wurde lediglich die verbindliche Erklärung abgegeben, dass der kalkulierte gesamte Anteil für Dienstleistungen und die sich daraus ergebenden Kosten jedenfalls die geforderten Leistungen für alle Lose abdecken würden. Damit hat sich die Auftraggeberin zufrieden gegeben. Daraus ergibt sich, dass die Auftraggeberin bei dieser Position keine tatsächlich vertiefte Angebotsprüfung vorgenommen hat, sondern sich ungeprüft lediglich auf die Angaben der Bieter verlassen hat bzw es mit der Erklärung eines Bieters, dass die Kosten, die abgefragten Leistungen abdecken würden, bewenden hat lassen.
Die Auftraggeberin kann sich nicht auf den Standpunkt zurückziehen, dass sie nicht beurteilen könne, ob bei manchen Modellen die Nachsorge schneller vor sich gehe als bei anderen, sondern hätte sie die Aufgabe, die diesbezüglichen Angaben zu hinterfragen. Dies gilt umso mehr, als die entsprechenden Zeitangaben durchaus deutlich voneinander abweichen. Insbesondere wäre auch zu hinterfragen, weshalb ein Bieter Wartezeit einkalkuliert hat, die anderen Bieter dies hingegen nicht für notwendig erachtet haben. Auch bei der Telemedizin wäre zu hinterfragen gewesen, weshalb bei einem Bieter bei Los 3 eine Reduktion des Preises gegenüber den Losen 1 und 2 erfolgt ist, hingegen bei sämtlichen anderen Bietern derartiges nicht der Fall war. Auch hätte sich die Auftraggeberin mit den Angaben eines Bieters, dass er diesbezüglich keine konkreten Angaben machen könne, nicht zufrieden geben dürfen.
Insgesamt zeigt sich sohin, dass die Auftraggeberin die von ihr vorgenommene vertiefte Angebotsprüfung nur teilweise und nicht abschließend vorgenommen hat.
Die angefochtene Entscheidung war aus diesem Grund für nichtig zu erklären.
Wenn es der Auftraggeberin nicht möglich sein sollte, die Kalkulation ausreichend zu prüfen, da die Ausschreibungsunterlagen einen derartigen Vergleich nicht entsprechend zulassen sollten, so hat dies die Auftraggeberin zu vertreten, da sie Ausschreibungsunterlagen so zu gestalten hat, dass ein Vergleich der Angebote möglich ist
Da im vorliegenden Fall dem Landesverwaltungsgericht eine Prüfung der betriebswirtschaftlichen Erklär- und Nachvollziehbarkeit der Preise unter Berücksichtigung der der Auftraggeberin zur Verfügung gestandenen Unterlagen nicht möglich war, da diese Unterlagen insofern unvollständig sind, als die öffentliche Auftraggeberin wesentliche Prüfungsschritte nicht vorgenommen hat, kam einzig und allein die Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung in Frage.
Hinsichtlich der Prüfung der Batteriekapazität ist jedoch festzuhalten, dass diesbezüglich die Auftraggeberin eine nachvollziehbare Überprüfung vorgenommen hat, wobei allenfalls zu klären wäre, ob tatsächlich den Vorgaben „Telemedizin aktiv“ entsprochen worden war.
Nach § 19 Abs 5 TVergNG 2006 hat der vor dem Landesverwaltungsgericht gänzlich oder teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz der von ihm nach Abs 1 entrichteten Gebühren durch den Antragsgegner (Gebührenersatz). Der Antragsteller hat auch Anspruch auf Gebührenersatz, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird. Das Landesverwaltungsgericht hat über den Gebührenersatz in seiner Entscheidung abzusprechen. Nach Paragraph 19, Absatz 5, TVergNG 2006 hat der vor dem Landesverwaltungsgericht gänzlich oder teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz der von ihm nach Absatz eins, entrichteten Gebühren durch den Antragsgegner (Gebührenersatz). Der Antragsteller hat auch Anspruch auf Gebührenersatz, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird. Das Landesverwaltungsgericht hat über den Gebührenersatz in seiner Entscheidung abzusprechen.
Gegenständlich sind die Erst- bis Drittantragstellerinnen mit ihren Ansprüchen zur Gänze durchgedrungen, weshalb der Auftraggeberin spruchgemäß aufzutragen war, die von den Antragstellerinnen jeweils entrichteten Gebühren zu Handen der jeweiligen Rechtsvertreter binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Gemäß § 12 Abs 4 TVergNG 2006 ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Gemäß Paragraph 12, Absatz 4, TVergNG 2006 ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen.
Das Landesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amtswegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind.
In Folge der Entscheidung in der Sache selbst und somit Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung war daher die einstweilige Verfügung spruchgemäß von Amts wegen aufzuheben.
IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:römisch vier. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Im Übrigen wird auf die vorzitierte Literatur und Judikatur verwiesen.Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Artikel 133, Absatz 4, B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Im Übrigen wird auf die vorzitierte Literatur und Judikatur verwiesen.
Landesverwaltungsgericht Tirol
Dr. Volker-Georg Wurdinger
(Richter)
Schlagworte
Vertiefte AngebotsprüfungEuropean Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:LVWGTI:2017:LVwG.2016.S2.1934.28Zuletzt aktualisiert am
05.07.2017
