Entscheidungsdatum
17.01.2024Norm
GewO 1994 §366 Abs1 Z3Text
IM NAMEN DER REPUBLIK
Das Landesverwaltungsgericht Niederösterreich fasst bzw. erkennt durch Mag. Marzi als Einzelrichter über die Beschwerde des A, vertreten durch die B Rechtsanwälte, in ***, ***, gegen die Spruchpunkte 3. und 4. des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Baden vom 17. Oktober 2023, Zl. ***, betreffend Bestrafungen nach der Gewerbeordnung (GewO 1994) nach mündlicher Verhandlung am 10. Jänner 2024
Entscheidungsgründe:
1.1. Der Beschwerdeführer ist gewerberechtlicher Geschäftsführer der C OG welche im Standort ***, ***, eine Betriebsanlage (Gastgewerbebetriebsanlage) betreibt.
Diese Betriebsanlage wurde mit diversen Bescheiden der belangten Behörde unter anderem gewerbebehördlich genehmigt.
Im Rahmen von behördlichen Überprüfungen am 16. Dezember 2019 sowie am 10. Oktober 2022 wurden unter anderem folgende, nicht vom gewerbebehördlichen Genehmigungskonsens umfasste Änderungen der Betriebsanlage festgestellt, wobei die Anlage am 10. Oktober 2022 auch in dieser abgeänderten Form betrieben wurde:
1.2. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis – und allen anderen Verfolgungshandlungen (zB der „Aufforderung zur Rechtfertigung“ vom 17. November 2022 (Aktenseite 41) – wurde dem Beschwerdeführer Folgendes zur Last gelegt:
„Sie haben folgende Verwaltungsübertretungen begangen:
Tatbeschreibung:
“Die normgemäße, standsichere und gebrauchstaugliche Ausführung des geplanten Zubaus, insbesondere der Fundierung der Stützen des überdachten Bereiches, ist gemäß statischen Anforderungen (siehe Eurocodes 0-9) von einem Befugten zu bestätigen. Diese Bestätigungen sind im Betrieb zur Einsichtnahme aufzubewahren oder auf Verlangen der Behörde vorzuweisen.”
nicht eingehalten wurde, da im Zuge einer gewerbebehördlichen Überprüfung am 10.10.2022 festgestellt wurde, dass Unterlagen betitelt „Bestandsnachweis – Ausführungsstatik“, erstellt von der Fa. D GmbH & CoKG, *** / ***, ***, ***, vom 27.04.2020 vorlagen. Die D GmbH & Co KG, ***, ***, ist lt. Internetseite WKO kein Befugter (Baumeister etc.); lt. Internet (Homepage D GmbH & Co KG): 2017-2020 Immobilientreuhänder, Bauträger. Somit wurde die Bestätigung von keinem Befugten ausgestellt.
"- An den östlichen und nördlichen Dachbalken der Terrassenüberdachung wurden Planen angebracht. Diese Planen beeinflussen die Fluchtwegsführung - Im östlichen Bereich der Terrasse wurde eine Stahlkonstruktion errichtet. Angaben zum Brandverhalten, Statik, Befestigung, Montage, Windlast, etc. liegen nicht vor.
- Entlang der westlichen Gebäudefront wurde über die gesamte Länge eine Überdachung errichtet, welche direkt am Gebäude befestigt wurde. Augenscheinlich verfügt das Bauwerk über mehr als 2 Wandbauteile.
- Im Büro hinter der Bar wurde eine Splitklimaanlage ergänzt."
Die genannten Änderungen wurden im Rahmen einer kommissionellen Überprüfung der Betriebsanlage am 10.10.2022 (bzw. auch bereits am 16.12.2019) festgestellt.
Die genannten Änderungen sind zumindest dazu geeignet
- das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen Familienangehörigen oder des nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen eingetragenen Partners, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden,
- die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
zu 1. […]
zu 2. […]
zu 4. § 81 Abs.1, § 74 Abs.2 iVm § 366 Abs.1 Z.3 Gewerbeordnung 1994zu 4. Paragraph 81, Absatz eins,, Paragraph 74, Absatz 2, in Verbindung mit Paragraph 366, Absatz eins, Ziffer 3, Gewerbeordnung 1994
Wegen dieser Verwaltungsübertretungen werden über Sie folgende Strafen verhängt:
Geldstrafen von falls diese uneinbringlich ist, Gemäß
Ersatzfreiheitsstrafen von
zu 1. […]
zu 2. […]
zu 3. € 218,00 33 Stunden § 367 Gewerbeordnung 1994 BGBl. Nr. 194/1994 zuletztzu 3. € 218,00 33 Stunden Paragraph 367, Gewerbeordnung 1994 Bundesgesetzblatt Nr. 194 aus 1994, zuletzt
geändert durch BGBl. I Nr. 45/2018,geändert durch Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 45 aus 2018,,
zu 4. € 500,00 42 Stunden § 366 Abs.1 Einleitungssatz zu 4. € 500,00 42 Stunden Paragraph 366, Absatz eins, Einleitungssatz
Gewerbeordnung 1994 BGBl. Nr. 194/1994 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 45/2018,“Gewerbeordnung 1994 Bundesgesetzblatt Nr. 194 aus 1994, zuletzt geändert durch Bundesgesetzblatt Teil eins, Nr. 45 aus 2018,,“
1.3. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, näher begründete Beschwerde mit dem Antrag, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.
1.4. Der Beschwerdeführer hat ein monatliches Einkommen aus selbständiger Tätigkeit von in etwa 1.200 Euro; er hat keine Sorgepflichten und keine Verbindlichkeiten. Er ist verwaltungsstrafrechtlich, wenngleich nicht einschlägig, vorbestraft.
1.5. In der Verhandlung vom 10. Jänner 2024 zog der Beschwerdeführer seine Beschwerde gegen Spruchpunkt 3. des angefochtenen Straferkenntnisses (Bestrafung wegen Übertretung des § 367 Z 25 GewO 1994) zurück.1.5. In der Verhandlung vom 10. Jänner 2024 zog der Beschwerdeführer seine Beschwerde gegen Spruchpunkt 3. des angefochtenen Straferkenntnisses (Bestrafung wegen Übertretung des Paragraph 367, Ziffer 25, GewO 1994) zurück.
Die Feststellungen gründen auf der mündlichen Verhandlung vom 10. Jänner 2024, in welcher Beweis erhoben wurde durch (Verzicht auf) Verlesung des vorgelegten Verwaltungsstrafaktes, der seitens der belangten Behörde nach Beschwerdevorlage vorgelegten Lichtbilder, eines vom Beschwerdeführer vorgelegten Videos betreffend die Montage und Demontage der Planen, der Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 04. Dezember 2023 sowie vom 08. Jänner 2024, eines Auszugs aus dem Verwaltungsstrafregister betreffend den Beschwerdeführer sowie Einvernahme des Beschwerdeführers.
Die Feststellungen sind im getroffenen Umfang unstrittig.
3.1. Zu Spruchpunkt 3. des angefochtenen Straferkenntnisses (Bestrafung wegen Übertretung des § 367 Z 25 GewO 1994):3.1. Zu Spruchpunkt 3. des angefochtenen Straferkenntnisses (Bestrafung wegen Übertretung des Paragraph 367, Ziffer 25, GewO 1994):
In der mündlichen Verhandlung vom 10. Jänner 2024 zog der Beschwerdeführer die Beschwerde gegen diesen Spruchpunkt zurück, weshalb das Beschwerdeverfahren insofern einzustellen ist (vgl. VwGH vom In der mündlichen Verhandlung vom 10. Jänner 2024 zog der Beschwerdeführer die Beschwerde gegen diesen Spruchpunkt zurück, weshalb das Beschwerdeverfahren insofern einzustellen ist vergleiche VwGH vom
3.2. Zu Spruchpunkt 4. des angefochtenen Straferkenntnisses (Betrieb ohne erforderliche Änderungsgenehmigung):
3.2.1. Gemäß § 366 Abs. 1 Z 3 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt (§ 81f).3.2.1. Gemäß Paragraph 366, Absatz eins, Ziffer 3, GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt (Paragraph 81 f,).
Gewerbliche Betriebsanlagen dürfen nur mit Genehmigung errichtet oder betrieben bzw. geändert oder nach deren Änderung betrieben werden, wenn sie abstrakt geeignet sind, das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der Nachbarn oder der Kunden oder das Eigentum oder dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden (vgl. §§ 74 Abs. 2 iVm 81 Abs. 1 GewO 1994).Gewerbliche Betriebsanlagen dürfen nur mit Genehmigung errichtet oder betrieben bzw. geändert oder nach deren Änderung betrieben werden, wenn sie abstrakt geeignet sind, das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der Nachbarn oder der Kunden oder das Eigentum oder dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden vergleiche Paragraphen 74, Absatz 2, in Verbindung mit 81 Absatz eins, GewO 1994).
Gegenstand des – hier einschlägigen – Verwaltungsstrafverfahrens nach § 366 Abs. 1 Z 3 GewO 1994 (genehmigungspflichtige Änderung einer Betriebsanlage) und daher Tatbestandselement der angelasteten Tat ist die nach § 74 Abs. 2 GewO 1994 mit der Änderung einer gewerblichen Betriebsanlage verbundene personenbezogene (§ 74 Abs. 2 Z 1 und 2 GewO 1994) oder tätigkeitsbezogene bzw. sachbereichsbezogene (§ 74 Abs. 2 Z 2 bis 5 GewO 1994) konkrete Eignung, die in der zitierten Gesetzesstelle näher bezeichneten Auswirkungen hervorzurufen. Um dies zu beurteilen, genügt es in der Regel auf das allgemeine menschliche Erfahrungsgut zurückzugreifen (vgl. zB VwGH vom 11. November 1998, 97/04/0161, betreffend eine nichtgenehmigte, aber genehmigungspflichte Verlegung einer Kühlzelle [eines Kühlschranks] aus dem Gebäudeinneren ins Freie).Gegenstand des – hier einschlägigen – Verwaltungsstrafverfahrens nach Paragraph 366, Absatz eins, Ziffer 3, GewO 1994 (genehmigungspflichtige Änderung einer Betriebsanlage) und daher Tatbestandselement der angelasteten Tat ist die nach Paragraph 74, Absatz 2, GewO 1994 mit der Änderung einer gewerblichen Betriebsanlage verbundene personenbezogene (Paragraph 74, Absatz 2, Ziffer eins und 2 GewO 1994) oder tätigkeitsbezogene bzw. sachbereichsbezogene (Paragraph 74, Absatz 2, Ziffer 2 bis 5 GewO 1994) konkrete Eignung, die in der zitierten Gesetzesstelle näher bezeichneten Auswirkungen hervorzurufen. Um dies zu beurteilen, genügt es in der Regel auf das allgemeine menschliche Erfahrungsgut zurückzugreifen vergleiche zB VwGH vom 11. November 1998, 97/04/0161, betreffend eine nichtgenehmigte, aber genehmigungspflichte Verlegung einer Kühlzelle [eines Kühlschranks] aus dem Gebäudeinneren ins Freie).
Feststellungen darüber, ob solche Gefährdungen, Beeinträchtigungen und Belästigungen von der konkreten Betriebsanlage tatsächlich ausgehen, sind hingegen für die Frage des Vorliegens einer Übertretung des § 366 Abs. 1 Z 3 GewO 1994 nicht erforderlich; dies festzustellen und allenfalls durch entsprechende Auflagen zu verhindern, ist vielmehr Sache des Genehmigungsverfahrens selbst (vgl. zB VwGH vom 15. September 2011, 2009/04/0154).Feststellungen darüber, ob solche Gefährdungen, Beeinträchtigungen und Belästigungen von der konkreten Betriebsanlage tatsächlich ausgehen, sind hingegen für die Frage des Vorliegens einer Übertretung des Paragraph 366, Absatz eins, Ziffer 3, GewO 1994 nicht erforderlich; dies festzustellen und allenfalls durch entsprechende Auflagen zu verhindern, ist vielmehr Sache des Genehmigungsverfahrens selbst vergleiche zB VwGH vom 15. September 2011, 2009/04/0154).
Die grundsätzliche Eignung der angelasteten Änderungen der Betriebsanlage die im Tatvorwurf konkretisierten Interessen (siehe jeweils die Feststellungen) und damit die Genehmigungspflicht dieser Änderungen, liegt nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes auf der Hand: Dass durch die angebrachten Planen eine Änderung der Fluchtwegsituation (zunächst gänzlich offene Terrasse, nunmehr beschränkte Bewegungsfreiheit durch die Planen) eintritt, die Stahlkonstruktion bei unsachgemäßen Einbau geeignet ist, durch Umfallen Gäste zu verletzten und auch die Überdachung des Ganges abstrakt die Eignung bietet, auf den Gewerbetreibenden bzw. Bedienstete herabzustürzen werden vom Beschwerdeführer auch gar nicht bestritten (zur „Splitklimaanlage“ siehe hingegen weiter unten).
Insofern ist der objektive Tatbestand erfüllt.
3.2.2. Im Zusammenhang mit Ungehorsamsdelikten iSd § 5 Abs. 1 VStG, bei welchen gemäß § 5 Abs. 1 zweiter Satz leg. cit. von vornherein die Vermutung des Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) besteht, ist es Sache des Beschuldigten, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Begehung der Verwaltungsübertretung kein Verschulden traf und initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl. VwGH vom 11. Jänner 2018, Ra 2017/11/0152). Es ist nicht glaubhaft gemacht worden und auch sonst nicht hervorgekommen, dass die beschwerdeführende Partei kein Verschulden trifft; dies ist auch aufgrund des Umstands, dass die inkriminierten Änderungen schon im Rahmen einer Überprüfung im Jahr 2019 (!) beanstandet wurden, jedenfalls zu verneinen.3.2.2. Im Zusammenhang mit Ungehorsamsdelikten iSd Paragraph 5, Absatz eins, VStG, bei welchen gemäß Paragraph 5, Absatz eins, zweiter Satz leg. cit. von vornherein die Vermutung des Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) besteht, ist es Sache des Beschuldigten, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Begehung der Verwaltungsübertretung kein Verschulden traf und initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht vergleiche VwGH vom 11. Jänner 2018, Ra 2017/11/0152). Es ist nicht glaubhaft gemacht worden und auch sonst nicht hervorgekommen, dass die beschwerdeführende Partei kein Verschulden trifft; dies ist auch aufgrund des Umstands, dass die inkriminierten Änderungen schon im Rahmen einer Überprüfung im Jahr 2019 (!) beanstandet wurden, jedenfalls zu verneinen.
3.2.3. Zum Entfall des Tatvorwurfs betreffend die „Splitklimaanlage“:
Um dem Konkretisierungsgebot des § 44a Z 1 VStG zu genügen, ist es nach der Rechtsprechung des VwGH erforderlich, die ohne die erforderliche Genehmigung errichtete oder geänderte und betriebene genehmigungspflichtige Betriebsanlage genau zu umschreiben (vgl. VwGH vom 27. Juni 2007, 2006/04/0131).Um dem Konkretisierungsgebot des Paragraph 44 a, Ziffer eins, VStG zu genügen, ist es nach der Rechtsprechung des VwGH erforderlich, die ohne die erforderliche Genehmigung errichtete oder geänderte und betriebene genehmigungspflichtige Betriebsanlage genau zu umschreiben vergleiche VwGH vom 27. Juni 2007, 2006/04/0131).
Eine alle erforderlichen Tatbestandselemente umfassende Verfolgungshandlung kann dabei nicht dadurch ersetzt werden, dass ein Beschuldigter angibt „die beschriebene Verwaltungsübertretung“ begangen zu haben (vgl. VwGH vom 15. Dezember 1993, 92/03/0249), bzw., dass (möglicherweise aufgrund der Aktenlage) erschlossen werden kann, welchen Tatvorwurf die belangte Behörde erheben wollte (vgl. VwGH vom 12. Dezember 2001, 99/03/0006).Eine alle erforderlichen Tatbestandselemente umfassende Verfolgungshandlung kann dabei nicht dadurch ersetzt werden, dass ein Beschuldigter angibt „die beschriebene Verwaltungsübertretung“ begangen zu haben vergleiche VwGH vom 15. Dezember 1993, 92/03/0249), bzw., dass (möglicherweise aufgrund der Aktenlage) erschlossen werden kann, welchen Tatvorwurf die belangte Behörde erheben wollte vergleiche VwGH vom 12. Dezember 2001, 99/03/0006).
Die „Splitklimaanlage“ wurde in keiner Verfolgungshandlung genauer umschrieben (weder hinsichtlich ihrer genauen Situierung noch bezüglich ihrer technischen Spezifikationen), was aber vor dem Hintergrund der Frage, ob diesbezüglich überhaupt eine genehmigungspflichtige Änderung vorliegt oder ob zB eine Anzeige ausreichen würde (vgl. die Tatbestände des § 81 Abs. 2 GewO 1994), relevant gewesen wäre.Die „Splitklimaanlage“ wurde in keiner Verfolgungshandlung genauer umschrieben (weder hinsichtlich ihrer genauen Situierung noch bezüglich ihrer technischen Spezifikationen), was aber vor dem Hintergrund der Frage, ob diesbezüglich überhaupt eine genehmigungspflichtige Änderung vorliegt oder ob zB eine Anzeige ausreichen würde vergleiche die Tatbestände des Paragraph 81, Absatz 2, GewO 1994), relevant gewesen wäre.
Insofern ist dieser Teil des Tatvorwurfs ersatzlos zu streichen.
3.2.4. Zur Strafhöhe und den Kosten:
Mit dem Straferkenntnis wurde eine Strafe von etwa 14% der gemäß § 366 Abs. 1 GewO 1994 möglichen Höchststrafe von 3.600 Euro verhängt, was mit Blick auf § 19 VStG vor dem Hintergrund des Einkommens des Beschwerdeführers und dem Nichtvorliegen von Erschwerungs- oder Milderungsgründen angemessen scheint.Mit dem Straferkenntnis wurde eine Strafe von etwa 14% der gemäß Paragraph 366, Absatz eins, GewO 1994 möglichen Höchststrafe von 3.600 Euro verhängt, was mit Blick auf Paragraph 19, VStG vor dem Hintergrund des Einkommens des Beschwerdeführers und dem Nichtvorliegen von Erschwerungs- oder Milderungsgründen angemessen scheint.
Allerdings ist hinsichtlich der „Splitklimaanlage“ der Tatvorwurf einzuschränken, was zu einer Verringerung der Strafe zu führen hat (vgl. zB VwGH vom 06. Mai 2020, Ra 2018/17/0219).Allerdings ist hinsichtlich der „Splitklimaanlage“ der Tatvorwurf einzuschränken, was zu einer Verringerung der Strafe zu führen hat vergleiche zB VwGH vom 06. Mai 2020, Ra 2018/17/0219).
Aufgrund der Herabsetzung der Strafhöhe ist gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG iVm § 38 VwGVG auch der Kostenbeitrag für das Verwaltungsstrafverfahren vor der belangten Behörde neu festzusetzen.Aufgrund der Herabsetzung der Strafhöhe ist gemäß Paragraph 64, Absatz eins und 2 VStG in Verbindung mit Paragraph 38, VwGVG auch der Kostenbeitrag für das Verwaltungsstrafverfahren vor der belangten Behörde neu festzusetzen.
Da der Beschwerde insgesamt teilweise Folge gegeben wurde, sind gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG keine Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen.Da der Beschwerde insgesamt teilweise Folge gegeben wurde, sind gemäß Paragraph 52, Absatz 8, VwGVG keine Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen.
3.3. Zum Revisionsausspruch:
Die Revision ist jeweils nicht zulässig, da sich die Entscheidung auf die zitierte und einheitliche Rechtsprechung bzw. die klare und eindeutige Rechtslage stützt (zur Unzulässigkeit der Revision bei klarer Rechtslage zB VwGH vom 15. Mai 2019, Ro 2019/01/0006). Nicht revisibel sind im Regelfall auch die hier sonst vorliegenden Fragen der Strafbemessung (zB VwGH vom 22. Februar 2018, Ra 2017/09/0050) sowie die Beurteilung, ob eine Tatanlastung hinreichend konkret iSd § 44a Z 1 VStG ist (zB VwGH 27. Februar 2019, Ra 2018/15/0098).Die Revision ist jeweils nicht zulässig, da sich die Entscheidung auf die zitierte und einheitliche Rechtsprechung bzw. die klare und eindeutige Rechtslage stützt (zur Unzulässigkeit der Revision bei klarer Rechtslage zB VwGH vom 15. Mai 2019, Ro 2019/01/0006). Nicht revisibel sind im Regelfall auch die hier sonst vorliegenden Fragen der Strafbemessung (zB VwGH vom 22. Februar 2018, Ra 2017/09/0050) sowie die Beurteilung, ob eine Tatanlastung hinreichend konkret iSd Paragraph 44 a, Ziffer eins, VStG ist (zB VwGH 27. Februar 2019, Ra 2018/15/0098).
Schlagworte
Gewerberecht; Verwaltungsstrafe; Betriebsanlage; Änderung; Verfahrensrecht; Verfolgungshandlung; Konkretisierungsgebot;European Case Law Identifier (ECLI)
ECLI:AT:LVWGNI:2024:LVwG.S.2545.001.2023Zuletzt aktualisiert am
20.02.2024
