TE OGH 2013/3/27 13Os19/13p

Der Oberste Gerichtshof hat am 27. März 2013 durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek als Vorsitzende sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Lässig und Dr. Nordmeyer in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Zellinger als Schriftführer in der Strafsache gegen Fred L***** und einen anderen Angeklagten wegen Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG sowie weiterer strafbarer Handlungen, AZ 43 Hv 14/13m des Landesgerichts für Strafsachen Wien, über die Grundrechtsbeschwerde des Angeklagten Fred L***** gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Beschwerdegericht vom 6. Februar 2013, AZ 22 Bs 35/13b (ON 85 der Hv-Akten), nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 27. März 2013 durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Marek als Vorsitzende sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Lässig und Dr. Nordmeyer in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Zellinger als Schriftführer in der Strafsache gegen Fred L***** und einen anderen Angeklagten wegen Verbrechen des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, fünfter Fall, Absatz 4, Ziffer 3, SMG sowie weiterer strafbarer Handlungen, AZ 43 Hv 14/13m des Landesgerichts für Strafsachen Wien, über die Grundrechtsbeschwerde des Angeklagten Fred L***** gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Beschwerdegericht vom 6. Februar 2013, AZ 22 Bs 35/13b (ON 85 der Hv-Akten), nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Fred L***** wurde im Grundrecht auf persönliche Freiheit verletzt.

Der angefochtene Beschluss wird nicht aufgehoben.

Dem Bund wird der Ersatz der Beschwerdekosten von 800 Euro zuzüglich der darauf entfallenden Umsatzsteuer auferlegt.

Gründe:

Das Landesgericht für Strafsachen Wien verhängte mit Beschluss vom 29. November 2012 (ON 48) über Fred L***** die Untersuchungshaft aus den Gründen der Flucht-, der Verdunkelungs- und der Tatbegehungsgefahr nach § 173 Abs 2 Z 1, 2, 3 lit a und 3 lit b StPO und setzte diese am 13. Dezember 2012 (ON 59) sowie am 14. Jänner 2013 (ON 71) aus denselben Haftgründen fort.Das Landesgericht für Strafsachen Wien verhängte mit Beschluss vom 29. November 2012 (ON 48) über Fred L***** die Untersuchungshaft aus den Gründen der Flucht-, der Verdunkelungs- und der Tatbegehungsgefahr nach Paragraph 173, Absatz 2, Ziffer eins, 2, 3, Litera a und 3 Litera b, StPO und setzte diese am 13. Dezember 2012 (ON 59) sowie am 14. Jänner 2013 (ON 71) aus denselben Haftgründen fort.

Mit der angefochtenen Entscheidung gab das Oberlandesgericht Wien der Beschwerde des Fred L***** (ON 72) gegen den letztgenannten Beschluss nicht Folge und ordnete die Haftfortsetzung aus den Gründen des § 173 Abs 2 Z 3 lit a und 3 lit b StPO an.Mit der angefochtenen Entscheidung gab das Oberlandesgericht Wien der Beschwerde des Fred L***** (ON 72) gegen den letztgenannten Beschluss nicht Folge und ordnete die Haftfortsetzung aus den Gründen des Paragraph 173, Absatz 2, Ziffer 3, Litera a und 3 Litera b, StPO an.

Dabei erachtete das Beschwerdegericht Fred L***** dringend verdächtig, seit „zumindest dem Jahr 2009 bis zu seiner Festnahme vorschriftswidrig Suchtgift in einer das 25-fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge angeboten, überlassen oder verschafft zu haben, indem er Kokain in sogenannter 'Steinform' von ausgezeichneter Qualität (Reinheitsgrad rund 50 %) von Pierre N***** anlässlich regelmäßig stattfindender Treffen ankaufte und nach einem Preisaufschlag gewinnbringend an Abnehmer weiterveräußerte“. In rechtlicher Hinsicht bejahte das Oberlandesgericht dabei den dringenden Verdacht des Verbrechens des Suchtgifthandels nach (gemeint [zur stillschweigenden Subsidiarität des vierten Falles des § 28 Abs 1 SMG gegenüber dem fünften und dem sechsten Fall dieser Norm siehe 13 Os 67/11v, EvBl-LS 2011/161 sowie RIS-Justiz RS0127080, zum Begriffsinhalt des „Verschaffens“ Schwaighofer in WK² SMG § 27 Rz 42]) § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG.Dabei erachtete das Beschwerdegericht Fred L***** dringend verdächtig, seit „zumindest dem Jahr 2009 bis zu seiner Festnahme vorschriftswidrig Suchtgift in einer das 25-fache der Grenzmenge (Paragraph 28 b, SMG) übersteigenden Menge angeboten, überlassen oder verschafft zu haben, indem er Kokain in sogenannter 'Steinform' von ausgezeichneter Qualität (Reinheitsgrad rund 50 %) von Pierre N***** anlässlich regelmäßig stattfindender Treffen ankaufte und nach einem Preisaufschlag gewinnbringend an Abnehmer weiterveräußerte“. In rechtlicher Hinsicht bejahte das Oberlandesgericht dabei den dringenden Verdacht des Verbrechens des Suchtgifthandels nach (gemeint [zur stillschweigenden Subsidiarität des vierten Falles des Paragraph 28, Absatz eins, SMG gegenüber dem fünften und dem sechsten Fall dieser Norm siehe 13 Os 67/11v, EvBl-LS 2011/161 sowie RIS-Justiz RS0127080, zum Begriffsinhalt des „Verschaffens“ Schwaighofer in WK² SMG Paragraph 27, Rz 42]) Paragraph 28 a, Absatz eins, fünfter Fall, Absatz 4, Ziffer 3, SMG.

Die dagegen erhobene Grundrechtsbeschwerde des (nunmehrigen: ON 86) Angeklagten Fred L***** ist im Recht.

Zwar greift - wie die Generalprokuratur zutreffend ausführt - die Argumentation, die Sachverhaltsannahmen des Oberlandesgerichts zur dringenden Verdachtslage (§ 173 Abs 1 erster Satz StPO) in Bezug auf die objektive Tatseite tragen die Subsumtion bloß nach § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG, nicht jedoch überdies jene nach § 28a Abs 4 Z 3 SMG, zu kurz, weil es insoweit nur auf die Subsumierbarkeit unter (irgend)eine - freilich hafttragende (Kier in WK² GRBG § 2 Rz 38 mwN) - strafbare Handlung ankommt (vgl auch RIS-Justiz RS0119859; 13 Os 127/07m, SSt 2007/82). Die Annahme, der Beschwerdeführer sei dringend verdächtig, rund drei Jahre hindurch in zahlreichen Angriffen mehreren Abnehmern insgesamt 450 Gramm Kokain mit einem Reinheitsgrad von 44 % bis 49 % verkauft zu haben (BS 3), trägt (§ 173 Abs 1 StPO) die - im Zeitpunkt der angefochtenen Entscheidung (erst) etwas mehr als zwei Monate dauernde - Untersuchungshaft aber unter dem Aspekt der Subsumtion (bloß) nach § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG sehr wohl.Zwar greift - wie die Generalprokuratur zutreffend ausführt - die Argumentation, die Sachverhaltsannahmen des Oberlandesgerichts zur dringenden Verdachtslage (Paragraph 173, Absatz eins, erster Satz StPO) in Bezug auf die objektive Tatseite tragen die Subsumtion bloß nach Paragraph 28 a, Absatz eins, fünfter Fall SMG, nicht jedoch überdies jene nach Paragraph 28 a, Absatz 4, Ziffer 3, SMG, zu kurz, weil es insoweit nur auf die Subsumierbarkeit unter (irgend)eine - freilich hafttragende (Kier in WK² GRBG Paragraph 2, Rz 38 mwN) - strafbare Handlung ankommt vergleiche auch RIS-Justiz RS0119859; 13 Os 127/07m, SSt 2007/82). Die Annahme, der Beschwerdeführer sei dringend verdächtig, rund drei Jahre hindurch in zahlreichen Angriffen mehreren Abnehmern insgesamt 450 Gramm Kokain mit einem Reinheitsgrad von 44 % bis 49 % verkauft zu haben (BS 3), trägt (Paragraph 173, Absatz eins, StPO) die - im Zeitpunkt der angefochtenen Entscheidung (erst) etwas mehr als zwei Monate dauernde - Untersuchungshaft aber unter dem Aspekt der Subsumtion (bloß) nach Paragraph 28 a, Absatz eins, fünfter Fall SMG sehr wohl.

Mit Recht wendet die Beschwerde hingegen das Fehlen einer Sachverhaltbasis in Bezug auf die subjektive Tatseite ein.

Setzt das Oberlandesgericht im Rahmen einer Beschwerdeentscheidung (§ 87 Abs 1 StPO) die Untersuchungshaft fort, muss es nämlich selbst Sachverhaltsannahmen zum dringenden Tatverdacht treffen, welche die rechtliche Beurteilung, ob durch die solcherart als sehr wahrscheinlich angenommenen Tatsachen - objektiv wie subjektiv - eine hafttragende strafbare Handlung begründet wird, ermöglichen (RIS-Justiz RS0120817; 13 Os 49/07s, SSt 2007/42; 14 Os 135/07w, 140/07f, SSt 2007/83). Diesem Erfordernis wird die angefochtene Entscheidung nicht gerecht, indem sie sich zum Vorsatz auf die Überlegung, das „Vorliegen der subjektiven Tatseite schloss der Erstrichter zutreffend aus dem äußeren Tatgeschehen“ (BS 4), beschränkt.Setzt das Oberlandesgericht im Rahmen einer Beschwerdeentscheidung (Paragraph 87, Absatz eins, StPO) die Untersuchungshaft fort, muss es nämlich selbst Sachverhaltsannahmen zum dringenden Tatverdacht treffen, welche die rechtliche Beurteilung, ob durch die solcherart als sehr wahrscheinlich angenommenen Tatsachen - objektiv wie subjektiv - eine hafttragende strafbare Handlung begründet wird, ermöglichen (RIS-Justiz RS0120817; 13 Os 49/07s, SSt 2007/42; 14 Os 135/07w, 140/07f, SSt 2007/83). Diesem Erfordernis wird die angefochtene Entscheidung nicht gerecht, indem sie sich zum Vorsatz auf die Überlegung, das „Vorliegen der subjektiven Tatseite schloss der Erstrichter zutreffend aus dem äußeren Tatgeschehen“ (BS 4), beschränkt.

In diesem Zusammenhang sei insbesonders darauf hingewiesen, dass der - hier ersichtlich angenommene (BS 2, 3) - Verkauf mehrerer, die Grenzmenge (§ 28b SMG) nicht für sich allein, sondern erst in Summe erreichender Teilmengen nach ständiger Judikatur (RIS-Justiz RS0112225) nur dann (nicht bloß § 27 Abs 1 Z 1 achter Fall SMG, sondern) § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG zu subsumieren ist, wenn die kontinuierliche Begehung und der daran geknüpfte Additionseffekt von vornherein vom Willen des Angeklagten (§ 5 Abs 1 StGB) umfasst waren. Diesbezüglich ist (wie der Vollständigkeit halber angemerkt sei) auch dem der angefochtenen Entscheidung zu Grunde liegenden erstrichterlichen Beschluss (ON 71) nichts zu entnehmen.In diesem Zusammenhang sei insbesonders darauf hingewiesen, dass der - hier ersichtlich angenommene (BS 2, 3) - Verkauf mehrerer, die Grenzmenge (Paragraph 28 b, SMG) nicht für sich allein, sondern erst in Summe erreichender Teilmengen nach ständiger Judikatur (RIS-Justiz RS0112225) nur dann (nicht bloß Paragraph 27, Absatz eins, Ziffer eins, achter Fall SMG, sondern) Paragraph 28 a, Absatz eins, fünfter Fall SMG zu subsumieren ist, wenn die kontinuierliche Begehung und der daran geknüpfte Additionseffekt von vornherein vom Willen des Angeklagten (Paragraph 5, Absatz eins, StGB) umfasst waren. Diesbezüglich ist (wie der Vollständigkeit halber angemerkt sei) auch dem der angefochtenen Entscheidung zu Grunde liegenden erstrichterlichen Beschluss (ON 71) nichts zu entnehmen.

Die von der Grundrechtsbeschwerde zutreffend aufgezeigten Defizite der Sachverhaltsannahmen erfordern die unverzügliche Klärung der Haftvoraussetzungen, nicht jedoch die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses (§ 7 Abs 1 GRBG; 14 Os 59/06t, 60/06i, 61/06m, SSt 2006/47; 14 Os 135/07w, 140/07f, SSt 2007/83; Ratz, Zur Bedeutung von Nichtigkeitsgründen im Grundrechtsbeschwerdeverfahren, ÖJZ 2005, 415 [419]; Reiter, Grundrechtsschutz durch den OGH, ÖJZ 2007, 391 [403]). Da der Beschwerdeführer nach einer am 26. März 2013 beim Obersten Gerichtshof eingelangten Mitteilung des Landesgerichts für Strafsachen Wien am 21. März 2013 gegen Anwendung gelinderer Mittel (§ 173 Abs 5 StPO) enthaftet worden ist, wird diese Klärung im Rahmen einer Beschlussfassung (§ 35 Abs 2 StPO) im Sinn des § 177 Abs 4 StPO zu erfolgen haben (vgl Kirchbacher/Rami, WK-StPO § 177 Rz 14).Die von der Grundrechtsbeschwerde zutreffend aufgezeigten Defizite der Sachverhaltsannahmen erfordern die unverzügliche Klärung der Haftvoraussetzungen, nicht jedoch die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses (Paragraph 7, Absatz eins, GRBG; 14 Os 59/06t, 60/06i, 61/06m, SSt 2006/47; 14 Os 135/07w, 140/07f, SSt 2007/83; Ratz, Zur Bedeutung von Nichtigkeitsgründen im Grundrechtsbeschwerdeverfahren, ÖJZ 2005, 415 [419]; Reiter, Grundrechtsschutz durch den OGH, ÖJZ 2007, 391 [403]). Da der Beschwerdeführer nach einer am 26. März 2013 beim Obersten Gerichtshof eingelangten Mitteilung des Landesgerichts für Strafsachen Wien am 21. März 2013 gegen Anwendung gelinderer Mittel (Paragraph 173, Absatz 5, StPO) enthaftet worden ist, wird diese Klärung im Rahmen einer Beschlussfassung (Paragraph 35, Absatz 2, StPO) im Sinn des Paragraph 177, Absatz 4, StPO zu erfolgen haben vergleiche Kirchbacher/Rami, WK-StPO Paragraph 177, Rz 14).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 8 GRBG.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 8, GRBG.