TE OGH 2013/12/17 14Os113/13v

Der Oberste Gerichtshof hat am 17. Dezember 2013 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Philipp als Vorsitzenden, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger und Mag. Marek, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Fürnkranz in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Mascha als Schriftführer in der Strafsache gegen Kevin K***** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Christian G***** gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Schöffengericht vom 25. April 2013, GZ 41 Hv 40/13h-137, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 17. Dezember 2013 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Philipp als Vorsitzenden, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger und Mag. Marek, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Fürnkranz in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Mascha als Schriftführer in der Strafsache gegen Kevin K***** und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, zweiter und dritter Fall, Absatz 4, Ziffer 3, SMG und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Christian G***** gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Schöffengericht vom 25. April 2013, GZ 41 Hv 40/13h-137, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Dem Angeklagten Christian G***** fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde - soweit im Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerde relevant -Christian G***** des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (B) sowie „mehrerer solcher Verbrechen“ nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (D/1) und „jeweils mehrerer Vergehen“ des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall, Abs 2 SMG (A/II) sowie der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 erster Fall SMG schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurde - soweit im Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerde relevant -Christian G***** des Verbrechens des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, zweiter und dritter Fall, Absatz 4, Ziffer 3, SMG (B) sowie „mehrerer solcher Verbrechen“ nach Paragraph 28 a, Absatz eins, fünfter Fall, Absatz 4, Ziffer 3, SMG (D/1) und „jeweils mehrerer Vergehen“ des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach Paragraph 27, Absatz eins, Ziffer eins, erster und zweiter Fall, Absatz 2, SMG (A/II) sowie der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach Paragraph 28, Absatz eins, erster Fall SMG schuldig erkannt.

Danach hat er von Anfang Jänner 2012 bis 7. Jänner 2013 in B***** und an anderen Orten vorschriftswidrig Suchtgift

(A) II) und zwar Ecstasy, Kokain sowie Heroin zum persönlichen Gebrauch erworben und bis zum jeweiligen Eigenkonsum oder zur Sicherstellung besessen;(A) römisch zwei) und zwar Ecstasy, Kokain sowie Heroin zum persönlichen Gebrauch erworben und bis zum jeweiligen Eigenkonsum oder zur Sicherstellung besessen;

(B) in einer das 25-fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, nämlich 3.100 Gramm Amphetamin (Reinheitsgehalt: 20 %) aus Deutschland aus- und nach Österreich eingeführt;(B) in einer das 25-fache der Grenzmenge (Paragraph 28 b, SMG) übersteigenden Menge, nämlich 3.100 Gramm Amphetamin (Reinheitsgehalt: 20 %) aus Deutschland aus- und nach Österreich eingeführt;

(D) I) in einer das 25-fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, nämlich 2.900 Gramm Amphetamin (Reinheitsgehalt: 20 %), 2.525 Stück Ecstasy (Reinheitsgehalt: 20 %), 230 Gramm Kokain (Reinheitsgehalt von 20 %), 680 Gramm Cannabisharz (Wirkstoff: Delta-9-THC; Reinheitsgehalt: 6 %), 125 Gramm Marihuana (Wirkstoff: Delta-9-THC; Reinheitsgehalt: 4 %), 190 Gramm MDMA (Reinheitsgehalt: 20 %) und 60 Gramm Heroin (Reinheitsgehalt: 20 %), abzüglich geringer Mengen für den Eigenkonsum, Jerome Go*****, Kevin K***** und unbekannten Abnehmern überlassen;(D) römisch eins) in einer das 25-fache der Grenzmenge (Paragraph 28 b, SMG) übersteigenden Menge, nämlich 2.900 Gramm Amphetamin (Reinheitsgehalt: 20 %), 2.525 Stück Ecstasy (Reinheitsgehalt: 20 %), 230 Gramm Kokain (Reinheitsgehalt von 20 %), 680 Gramm Cannabisharz (Wirkstoff: Delta-9-THC; Reinheitsgehalt: 6 %), 125 Gramm Marihuana (Wirkstoff: Delta-9-THC; Reinheitsgehalt: 4 %), 190 Gramm MDMA (Reinheitsgehalt: 20 %) und 60 Gramm Heroin (Reinheitsgehalt: 20 %), abzüglich geringer Mengen für den Eigenkonsum, Jerome Go*****, Kevin K***** und unbekannten Abnehmern überlassen;

II) in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, nämlich 362 Gramm MDMA (Reinheitsgehalt: 75,1 %), 320 Gramm Cannabisharz (Reinheitsgehalt: 18,63 %), 40 Gramm Kokain (Reinheitsgehalt: 69,75 %) sowie eine geringe Menge Ecstasy, abzüglich geringer Mengen für den Eigenkonsum, mit dem Vorsatz besessen, dass es in Verkehr gesetzt werde.römisch zwei) in einer die Grenzmenge (Paragraph 28 b, SMG) übersteigenden Menge, nämlich 362 Gramm MDMA (Reinheitsgehalt: 75,1 %), 320 Gramm Cannabisharz (Reinheitsgehalt: 18,63 %), 40 Gramm Kokain (Reinheitsgehalt: 69,75 %) sowie eine geringe Menge Ecstasy, abzüglich geringer Mengen für den Eigenkonsum, mit dem Vorsatz besessen, dass es in Verkehr gesetzt werde.

Gemäß § 20 StGB wurden „die beschlagnahmten Vermögenswerte, nämlich der Betrag in der Höhe von EUR 1.363,58, der Betrag in der Höhe von EUR 30.615,00 sowie die ATS 500,00 Münze des Christian G***** für verfallen erklärt“.Gemäß Paragraph 20, StGB wurden „die beschlagnahmten Vermögenswerte, nämlich der Betrag in der Höhe von EUR 1.363,58, der Betrag in der Höhe von EUR 30.615,00 sowie die ATS 500,00 Münze des Christian G***** für verfallen erklärt“.

Die dagegen vom Angeklagten aus Z 5 des § 281 Abs 1 StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde geht fehl.Die dagegen vom Angeklagten aus Ziffer 5, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde geht fehl.

Die behauptete Undeutlichkeit (der Sache nach Z 11 erster Fall) der dem Verfallserkenntnis zugrunde liegenden Feststellungen liegt nicht vor.Die behauptete Undeutlichkeit (der Sache nach Ziffer 11, erster Fall) der dem Verfallserkenntnis zugrunde liegenden Feststellungen liegt nicht vor.

Die Tatrichter haben nämlich - insoweit von der Rüge eingeräumt - ausdrücklich klargestellt, dass der Beschwerdeführer (der im Übrigen ein umfassendes Geständnis ablegte und sich mit dem Verfall einverstanden erklärte; ON 136, S 12) Vermögenswerte in „zumindest“ der den sichergestellten Bargeldbeträgen (insgesamt 31.978,58 Euro) und dem Wert der beschlagnahmten 500-Schilling-Münze entsprechender Höhe durch die inkriminierten Suchtgiftverkäufe lukrierte (US 20, 23), und ebenso unmissverständlich ausgeführt, dass „das meiste“ („mit Ausnahme von 2.500 Euro, welche er von seinem Vater zum Geburtstag bekommen habe und mit Ausnahme des Münzgeldes, welches er gespart habe“; US 20) des sichergestellten „Geldes“ unmittelbar durch den Verkauf von Suchtmitteln erlangt wurde (§ 20 Abs 1 StGB), während es sich im darüber hinausgehenden Umfang um „Ersatzwerte“ im Sinn des § 20 Abs (richtig:) 3 StGB handle (US 23).Die Tatrichter haben nämlich - insoweit von der Rüge eingeräumt - ausdrücklich klargestellt, dass der Beschwerdeführer (der im Übrigen ein umfassendes Geständnis ablegte und sich mit dem Verfall einverstanden erklärte; ON 136, S 12) Vermögenswerte in „zumindest“ der den sichergestellten Bargeldbeträgen (insgesamt 31.978,58 Euro) und dem Wert der beschlagnahmten 500-Schilling-Münze entsprechender Höhe durch die inkriminierten Suchtgiftverkäufe lukrierte (US 20, 23), und ebenso unmissverständlich ausgeführt, dass „das meiste“ („mit Ausnahme von 2.500 Euro, welche er von seinem Vater zum Geburtstag bekommen habe und mit Ausnahme des Münzgeldes, welches er gespart habe“; US 20) des sichergestellten „Geldes“ unmittelbar durch den Verkauf von Suchtmitteln erlangt wurde (Paragraph 20, Absatz eins, StGB), während es sich im darüber hinausgehenden Umfang um „Ersatzwerte“ im Sinn des Paragraph 20, Abs (richtig:) 3 StGB handle (US 23).

Bleibt der Vollständigkeit halber anzumerken, dass das Erstgericht bei der Berechnung der durch die vom Schuldspruch C/I umfassten strafbaren Handlungen erlangten Vermögenswerte (im Sinne des bei einer Abschöpfung der Bereicherung nach § 20 Abs 1 Z 1 StGB idF vor Inkrafttreten des sKp, BGBl I 2010/108 geltenden sogenannten Nettoprinzips) von der Differenz zwischen Ein- und Verkaufspreis des in Verkehr gesetzten Suchtgifts ausging, während § 20 StGB in der (hier anzuwendenden) geltenden Fassung die Feststellung des Ausmaßes der Bereicherung im Sinn des „Bruttoprinzips“ (also ohne Abzug etwaiger Aufwendungen) vorsieht (hier: etwa 68.000 Euro [US 3 und 8]; vgl zum ganzen Fabrizy, StGB11 § 20 Rz 11; RIS-Justiz RS0119545 [insbesonders T4 und T5]; eingehend vor allem 11 Os 83/11g, EvBl 2011/150, 1026).Bleibt der Vollständigkeit halber anzumerken, dass das Erstgericht bei der Berechnung der durch die vom Schuldspruch C/I umfassten strafbaren Handlungen erlangten Vermögenswerte (im Sinne des bei einer Abschöpfung der Bereicherung nach Paragraph 20, Absatz eins, Ziffer eins, StGB in der Fassung vor Inkrafttreten des sKp, BGBl I 2010/108 geltenden sogenannten Nettoprinzips) von der Differenz zwischen Ein- und Verkaufspreis des in Verkehr gesetzten Suchtgifts ausging, während Paragraph 20, StGB in der (hier anzuwendenden) geltenden Fassung die Feststellung des Ausmaßes der Bereicherung im Sinn des „Bruttoprinzips“ (also ohne Abzug etwaiger Aufwendungen) vorsieht (hier: etwa 68.000 Euro [US 3 und 8]; vergleiche zum ganzen Fabrizy, StGB11 Paragraph 20, Rz 11; RIS-Justiz RS0119545 [insbesonders T4 und T5]; eingehend vor allem 11 Os 83/11g, EvBl 2011/150, 1026).

Zum - den Schuldspruch D/II betreffenden - Einwand undeutlicher Feststellungen, weil das Erstgericht lediglich das mehrfache Überschreiten der Grenzmenge festhalte, ohne jedoch darzulegen, bei welchen im Zuge der Hausdurchsuchung vorgefundenen Substanzen dies tatsächlich der Fall war, genügt der Hinweis, dass - wie hier - von einem einheitlichen Tatgeschehen umfasste Suchtgifte auch dann zusammenzurechnen sind, wenn es sich um verschiedene Suchtmittel handelt (vgl Schwaighofer in WK2 SMG § 28 Rz 16 f).Zum - den Schuldspruch D/II betreffenden - Einwand undeutlicher Feststellungen, weil das Erstgericht lediglich das mehrfache Überschreiten der Grenzmenge festhalte, ohne jedoch darzulegen, bei welchen im Zuge der Hausdurchsuchung vorgefundenen Substanzen dies tatsächlich der Fall war, genügt der Hinweis, dass - wie hier - von einem einheitlichen Tatgeschehen umfasste Suchtgifte auch dann zusammenzurechnen sind, wenn es sich um verschiedene Suchtmittel handelt vergleiche Schwaighofer in WK2 SMG Paragraph 28, Rz 16 f).

Allerdings ist in diesem Zusammenhang anzumerken, dass das Erstgericht die zu D/II umschriebenen Taten rechtsirrig unter mehrere (statt richtig: ein) Vergehen der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 (richtig:) zweiter Fall SMG subsumiert hat (vgl 12 Os 93/12m, RIS-Justiz RS0128234; RS0119836).Allerdings ist in diesem Zusammenhang anzumerken, dass das Erstgericht die zu D/II umschriebenen Taten rechtsirrig unter mehrere (statt richtig: ein) Vergehen der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach Paragraph 28, Absatz eins, (richtig:) zweiter Fall SMG subsumiert hat vergleiche 12 Os 93/12m, RIS-Justiz RS0128234; RS0119836).

Ebenso rechtsirrig ist das Erstgericht von der Verwirklichung mehrerer (anstatt einem) Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG durch die zu D/I umschriebenen Taten ausgegangen (vgl Schwaighofer in WK2 SMG § 28a Rz 49).Ebenso rechtsirrig ist das Erstgericht von der Verwirklichung mehrerer (anstatt einem) Verbrechen des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, fünfter Fall, Absatz 4, Ziffer 3, SMG durch die zu D/I umschriebenen Taten ausgegangen vergleiche Schwaighofer in WK2 SMG Paragraph 28 a, Rz 49).

Diese Gesetzesverletzungen wirken sich für den Beschwerdeführer jedoch nicht nachteilig im Sinn des § 290 Abs 1 StPO aus (was im Übrigen zufolge Subsumtion der vom Schuldspruch C/I und II als jeweils mehrere Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG und § 28a Abs 1 vierter Fall, Abs 4 Z 3 SMG auch für Kevin K***** gilt), weil bei der Strafbemessung das „Zusammentreffen mehrerer Verbrechen mit Vergehen“ (US 22) dessen ungeachtet als erschwerend veranschlagt werden konnte und im Übrigen das mehrfache Überschreiten der Grenzmenge durch die vom Schuldspruch D/II umschriebenen Taten nicht erschwerend gewertet wurde (vgl Ratz, WK-StPO § 290 Rz 22 und 24; RIS-Justiz RS0114927).Diese Gesetzesverletzungen wirken sich für den Beschwerdeführer jedoch nicht nachteilig im Sinn des Paragraph 290, Absatz eins, StPO aus (was im Übrigen zufolge Subsumtion der vom Schuldspruch C/I und römisch zwei als jeweils mehrere Verbrechen des Suchtgifthandels nach Paragraph 28 a, Absatz eins, fünfter Fall, Absatz 4, Ziffer 3, SMG und Paragraph 28 a, Absatz eins, vierter Fall, Absatz 4, Ziffer 3, SMG auch für Kevin K***** gilt), weil bei der Strafbemessung das „Zusammentreffen mehrerer Verbrechen mit Vergehen“ (US 22) dessen ungeachtet als erschwerend veranschlagt werden konnte und im Übrigen das mehrfache Überschreiten der Grenzmenge durch die vom Schuldspruch D/II umschriebenen Taten nicht erschwerend gewertet wurde vergleiche Ratz, WK-StPO Paragraph 290, Rz 22 und 24; RIS-Justiz RS0114927).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher - in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur - bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher - in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur - bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung folgt (Paragraph 285 i, StPO).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.